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Économie et finances, fiscalité

Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports

COM (2000) 276 final  du 10/05/2000
Date d'adoption du texte par les instances européennes : 31/03/2004

Examen dans le cadre de l'article 88-4 de la Constitution

Texte déposé au Sénat le 25/07/2000
Examen par la délégation le 24/01/2001

Marché intérieur

Réforme des marchés publics


Textes E 1500 et E 1501
COM (2000) 275 final et COM (2000) 276 final

(Procédure écrite du 24 janvier 2001)

En mai 2000, la Commission a présenté un « paquet législatif » visant à refondre la législation communautaire sur la passation des marchés publics pour :

- d'une part, simplifier un dispositif devenu pour le moins complexe et technique afin de le rendre compréhensible par les utilisateurs et de mieux répondre aux besoins des acheteurs et des opérateurs économiques ;

- d'autre part, y apporter certaines modifications de fond destinées à prendre en compte l'essor des nouvelles technologies et les mutations de l'environnement économique.

Ce paquet comprend deux propositions de directives relatives :

- d'une part, à la modification et à la codification des trois directives « travaux », « fournitures » et « services » (« secteurs classiques ») ;

- d'autre part, à la modification de la directive relative aux procédures de passation de marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports (« secteurs spéciaux »).

I - CONTENU DES TEXTES

1. Le champ d'application des propositions de directives

Ces directives s'appliqueraient uniquement aux secteurs de l'industrie qui ne sont pas totalement ouverts à la concurrence. Le secteur des télécommunications, actuellement en cours de libéralisation, en serait donc exclu.

La directive « secteurs spéciaux » actuellement en vigueur s'applique à tous les opérateurs, qu'ils soient publics ou privés, exerçant dans les domaines de l'eau, de l'énergie et des transports sur la base de droits exclusifs ou spéciaux. La proposition de directive prévoit d'exclure de son champ d'application les activités qui viendraient à être libéralisées.

Par ailleurs, elles ne devraient s'appliquer qu'aux contrats dépassant un certain seuil fixé en fonction de la nature du marché et du pouvoir adjudicateur.

Type de marché

Pouvoir

adjudicateur

Marchés de fournitures et de services

Marchés de travaux

Autorités gouvernementales centrales

130 000 euros


5,3 millions d'euros

Autres pouvoirs adjudicateurs

200 000 euros

 

Ces trois seuils remplaceraient les cinq seuils existant actuellement.

2. L'instauration d'un mécanisme de « dialogue compétitif » entre le pouvoir adjudicateur et les candidats

Actuellement, les négociations préalables à l'attribution du contrat sont interdites : l'acheteur doit déterminer à l'avance ses besoins et les candidats doivent fournir une offre qui ne sera plus susceptible d'évoluer au cours des discussions préalables à la passation du contrat.

Or, l'expérience montre que, d'une part, le pouvoir adjudicateur ne peut pas toujours déterminer à l'avance les moyens qui lui permettront de répondre le mieux à ses besoins et, que, d'autre part, le soumissionnaire ne sait pas toujours comment formuler son offre.

La Commission propose donc d'instaurer entre les parties un « dialogue compétitif » destiné à définir les spécificités du marché en cas de marché complexe, c'est-à-dire lorsque le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure de définir les moyens pouvant satisfaire ses besoins ou évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques ou financières.

Le compromis présenté par la présidence en novembre dernier prévoit la procédure suivante :

- le pouvoir adjudicateur publie un avis de marché dans lequel il fait connaître ses besoins et exigences en termes d'objectifs à atteindre :

- il ouvre avec les candidats sélectionnés une consultation qui doit permettre de définir les moyens aptes à satisfaire au mieux ses besoins afin de lui permettre de rédiger le cahier des charges. Cette consultation se poursuit jusqu'à ce qu'il soit capable d'identifier les solutions susceptibles de répondre à ses besoins ;

- après clôture de la consultation et information des participants, il rédige le cahier des charges et invite les candidats ayant proposé une solution pendant la consultation, à présenter une offre sur la base de ce cahier des charges.

Ce marché est ensuite attribué à une ou plusieurs entreprises selon des critères qui, eux aussi, devraient faire l'objet de certaines modifications.

3. De nouveaux critères d'attribution des marchés

La Commission offre la possibilité d'exclure certains opérateurs économiques du processus de sélection comme par exemple les personnes ayant subi une faillite ou une liquidation, ou n'ayant pas payé leurs cotisations de sécurité sociale ou leurs impôts.

Le choix du co-contractant se fera sur la base du prix le plus bas ou de l'offre économiquement la plus avantageuse. Dans ce dernier cas, le pouvoir adjudicateur devra indiquer l'importance relative qu'il attribuera à chaque critère. Ces critères pourront notamment être les suivants : la qualité, le prix, la valeur technique, les caractéristiques environnementales, le service après-vente, le délai d'exécution, les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles.

4. La possibilité de conclure des accords-cadre

La Commission souhaite créer un type de contrat souple pour les marchés conclus dans des secteurs en constante évolution, afin d'éviter, en cas d'achats répétés, de lier les acheteurs publics à des prix et des conditions fixes.

Le pouvoir adjudicateur pourra ainsi sélectionner plusieurs entreprises avec lesquelles il conclura un accord cadre, dont les termes ne sont pas fixés, sur la base duquel des marchés peuvent être passés. A chaque commande, la collectivité demandera aux entreprises leurs conditions sans avoir à recommencer intégralement la procédure d'adjudication.

5. La mise en place d'un cadre réglementaire pour les marchés électroniques

Les marchés pourront désormais être conclus après mise en concurrence par voie électronique. Les délais courront alors non plus à compter de la date d'envoi de l'avis de marché, mais à compter de la date de publication. Or, par voie électronique, la publication est immédiate, ce qui devrait inciter les collectivités à y avoir recours.

Cette faculté permettra un raccourcissement des délais pour la procédure d'adjudication.

II - APPRÉCIATION DU TEXTE

Les travaux ont débuté sous présidence française et ont, jusqu'à présent, essentiellement porté sur la proposition de directive « fournitures, services, travaux », qui constitue en effet le socle des règles communautaires pour la passation des marchés publics et qui comporte un certain nombre de dispositions communes avec la directive « secteurs spécifiques ».

La création de la procédure des accords-cadre et l'informatisation des procédures de passation des marchés publics ont recueilli l'approbation de la plupart des délégations. A l'inverse, l'introduction du dialogue entre acheteur et fournisseur dans les marchés complexes et le mécanisme d'exclusion obligatoire ont suscité un certain nombre de réserves.

La commission juridique et du marché intérieur du Parlement européen a commencé l'examen de ce texte en octobre-novembre et a organisé, le 9 janvier dernier, une audition publique qui lui a permis de connaître l'opinion des principaux acteurs économiques concernés.

1. La position du Gouvernement français

Le Gouvernement est favorable aux objectifs de simplification et de modernisation proposés par la Commission, notamment lorsqu'ils se traduisent :

par l'introduction d'une procédure négociée pour les marchés complexes : cette innovation conforterait en effet la procédure française d'appel d'offres sur performances et introduirait une souplesse activement recherchée par les collectivités publiques dans de nombreux domaines (mise au point de systèmes informatiques complexes, mise aux normes de stations d'épuration...). Certains Etats ont fait dériver la proposition initiale de la Commission vers une extension des cas de marchés négociés (à la place des appels d'offres). La Commission s'est finalement opposée à cette dérive, à la satisfaction du Gouvernement qui estime qu'un recours trop ouvert aux marchés négociés risquerait de porter atteinte au principe de la libre concurrence (avec un risque de développement d'ententes entre les entreprises ou de tentatives de corruption) ;

par l'informatisation des procédures de marchés publics : elle permettra une plus grande efficacité du dispositif et une réduction des délais procéduraux ;

par la création de la procédure des accords-cadres : elle devrait contribuer à une plus grande efficacité dans les procédures de passation des marchés dans les secteurs où existe par exemple une forte variabilité des prix.

Le Gouvernement a par ailleurs présenté au cours des discussions deux demandes :

- la centralisation des achats : un arrêt de la CJCE a récemment jeté le doute sur la possibilité pour les collectivités publiques d'avoir directement recours à une centrale d'achat. Le Gouvernement souhaiterait que cette faculté soit confirmée car elle permet aux collectivités d'effectuer certains achats sans avoir à mettre en oeuvre une procédure lourde ;

- la suppression du caractère obligatoire de la règle de l'anonymat dans les concours de services : le droit communautaire impose, pour la passation des marchés de service, le recours à un concours garantissant l'anonymat des candidats. Or, en pratique, il peut s'avérer plus intéressant de procéder à une audition des candidats afin de mieux comprendre leurs projets.

2. La réaction des organisations professionnelles

Si le texte a été jugé globalement positif par les milieux professionnels, certaines propositions de la Commission ont reçu un accueil critique.

a) Les règles concernant les marchés complexes

· La définition d'un marché complexe n'est pas satisfaisante pour la Fédération nationale des travaux publics (FNTP) et l'European Builders Confederation (EBC, organisation qui défend les intérêts de 300.000 PME dans la construction en Europe).

La FNTP souligne que, la notion de marché complexe n'étant pas strictement définie, les collectivités pourraient être tentées d'employer la procédure de façon abusive.

Pour l'EBC, le « dialogue compétitif » doit rester du domaine de la stricte exception technique, afin de ne pas fausser le jeu de la concurrence. Elle propose la définition suivante : « un marché public est particulièrement complexe lorsque, pour des motifs techniques liés à l'ouvrage ou à sa destination, l'association du candidat est nécessaire à la définition des solutions ». Cette définition est axée sur la complexité de l'ouvrage et non plus sur les moyens dont dispose ou non le pouvoir adjudicateur.

La FNTP estime aussi nécessaire d'éviter que les candidats puissent « piller » les propositions des concurrents lors des négociations. Elle propose d'instaurer l'obligation pour les candidats de remettre leur « meilleure offre définitive », sur la base des propositions qu'ils ont émises auparavant.

· Les critères de passation des marchés font aussi l'objet d'un large débat : l'Union des Confédérations de l'Industrie et des Employeurs d'Europe (UNICE) juge que les adjudications ne doivent s'opérer sur un critère économique. La Fédération de l'Industrie européenne de la Construction (FIEC) partage cet avis.

L'EBC estime que le libellé de l'article laisse à penser que la liste de critères mentionnée dans la proposition de directive n'est pas exhaustive. Elle craint donc que le pouvoir adjudicateur ne sélectionne des critères non prévus par le texte, ce qui pourrait pénaliser les petites entreprises.

La Confédération européenne des Syndicats (CES) souhaite, quant à elle, que la proposition maintienne certains critères comme les normes sociales équitables, ou les objectifs environnementaux.

b) Les accords-cadres

La FNTP et l'EBC estiment que la procédure des accords-cadre ne se justifie pas pour les marchés de travaux. L'EBC estime que les petites entreprises risqueront de se trouver écartées des procédures de passation puisqu'elles ne seront pas en mesure de présenter des offres pour une période de 3 à 5 ans alors que les accords-cadre auront pour effet de rendre « captif » un volume important de marchés. Les accords-cadre devraient, selon elle, se limiter aux marchés en constante mutation en raison des évolutions technologiques.

La FNTP propose de prévoir la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de passer un « marché-cadre » avec un entrepreneur, pour des travaux d'entretien ou des ouvrages répétitifs. Ces contrats détermineraient le volume global des prestations à réaliser (compris entre un minimum et un maximum) et les prix. Les prestations seraient exécutées sur commandes en cours d'une période donnée. Ces marchés de longue durée permettraient d'amortir les investissements sur plusieurs années et de fixer les prix en conséquence.

*

La délégation avait examiné en avril dernier les initiatives que la Commission envisageait de prendre dans le domaine des marchés publics. Ces propositions, qui sont aujourd'hui formalisées dans les deux propositions de directive qui nous sont soumises, vont, pour la plupart, dans le sens d'une simplification et d'une modernisation des règles communautaires relatives aux marchés publics afin d'assurer leur applicabilité et de renforcer la concurrence. Dans ces conditions, la délégation n'a pas estimé nécessaire d'intervenir de nouveau, à ce stade, sur le sujet.