Allez au contenu, Allez à la navigation

Justice et affaires intérieures

Proposition de décision-cadre du Conseil relative au mandat européen d'obtention de preuves tendant à recueillir des objets, des documents et des données en vue de leur utilisation dans le cadre de procédures pénales

COM (2003) 688 final  du 14/11/2003
Date d'adoption du texte par les instances européennes : 18/12/2008

Examen dans le cadre de l'article 88-4 de la Constitution

Texte déposé au Sénat le 03/12/2003
Examen par la délégation le 20/07/2004

Justice et affaires intérieures

Communication de M. Pierre Fauchon sur la proposition
de décision-cadre relative au mandat européen
d'obtention de preuves

Texte E 2455 - COM (2003) 688 final

(Réunion du 20 juillet 2004)

« Délivrer une commission rogatoire internationale, c'est un peu comme jeter une bouteille à la mer ».

Ce propos d'un magistrat résume parfaitement la situation actuelle de l'entraide judiciaire en matière pénale, qui trop souvent se caractérise par sa lenteur, sa lourdeur et sa faible efficacité. Il ne saurait en aller autrement au sein de l'Union européenne, ensemble caractérisé par le morcellement de ses appareils et de ses systèmes juridiques et judiciaires, handicap auquel s'ajoute trop souvent l'insuffisance de moyens dont disposent les magistrats en charge de la politique pénale, dans un monde cependant exposé au développement effréné de toutes les formes de criminalité transfrontalière.

La Commission européenne croît pouvoir remédier à ces difficultés par des mesures sectorielles s'inscrivant dans le cadre général du principe de la reconnaissance mutuelle. C'est ainsi qu'est présentée une proposition de décision-cadre relative à la création d'un mandat européen d'obtention de preuves, dont le Sénat est saisi en application de l'article 88-4 de la Constitution.

Avant d'examiner les principales difficultés soulevées par ce projet, il convient au préalable de décrire brièvement les mécanismes existants en matière d'entraide judiciaire pénale.

Le régime général de l'entraide a été fixé par la Convention d'entraide judiciaire en matière pénale conclue au sein du Conseil de l'Europe le 20 avril 1959. Ce cadre a toutefois été complété par plusieurs protocoles et par de nombreuses conventions bilatérales, de telle sorte que l'on se trouve aujourd'hui en présence d'un véritable « mille feuille juridique », pour reprendre l'expression de M. Emmanuel Barbe, magistrat de liaison en Italie(1(*)). Parmi les différents instruments régissant l'entraide judiciaire pénale, la Convention d'application de l'Accord de Schengen de 1990 mérite une mention particulière. Cette Convention a représenté, en effet, un progrès en matière d'entraide entre les États parties à cet accord, en autorisant notamment, sous certaines conditions, une transmission directe des demandes d'entraide de magistrat à magistrat. Malgré cette avancée, la coopération judiciaire européenne rencontre toujours des difficultés. Les principaux obstacles ont été résumés par M. Olivier de Baynast, Vice-Président d'Eurojust(2(*)) :

« Avant l'accord de Schengen, et aujourd'hui encore dans certains pays comme la Grande-Bretagne, il fallait envoyer ces commissions rogatoires en passant par les ministères des Affaires étrangères et de la Justice, ce qui retardait d'autant leur exécution.

Ensuite, le principe selon lequel les demandes d'entraide sont exécutées selon le droit de l'État requis rend parfois les actes accomplis dans ces conditions totalement inutilisables dans l'État requérant.

Certaines demandes d'entraide peuvent rester en souffrance sans explication pendant des mois, voire des années, soit du fait de l'engorgement des tribunaux ou des administrations centrales, soit du fait de l'impact politique de leur contenu, qui peut amener, comme par le passé, des ministres de la Justice des États de l'Union à peser de leur influence pour en ralentir l'exécution ou pour la refuser. (...)

Un autre motif de refus de coopérer est venu de ce que certains États rejettent les demandes d'enquête concernant des faits non réprimés dans leur législation pénale suivant le principe dit de double incrimination. »

Ce sont ces dysfonctionnements qui ont été à l'origine de l'Appel de Genève lancé par des magistrats en 1996.

La Convention relative à l'entraide judiciaire en matière pénale du 29 mai 2000, conclue au sein de l'Union européenne, devrait permettre de remédier à certaines de ces difficultés, en rendant l'entraide judiciaire pénale entre les États membres à la fois plus rapide, plus souple et plus efficace. Ainsi, cette convention consacre le principe de la transmission directe des demandes d'entraide entre les magistrats, qui constituait une simple faculté dans la Convention d'application de l'Accord de Schengen de 1990. Elle prévoit également la possibilité d'exécuter les demandes d'entraide conformément aux formalités et procédures de l'État requérant, pour autant que ces formalités et procédures ne soient pas contraires aux principes fondamentaux du droit de l'Etat requis. En outre, cette convention réglemente le recours aux techniques modernes d'enquête, comme les équipes communes d'enquête, les livraisons surveillées et les enquêtes discrètes, et elle prend en compte les évolutions les plus récentes des technologies des télécommunications.

Issu d'une proposition française, le protocole à la Convention de l'Union européenne du 29 mai 2000, adopté le 16 octobre 2001, constitue, pour sa part, un outil essentiel pour lutter contre la criminalité économique et financière, notamment le blanchiment d'argent sale. Il prévoit, en particulier, que le secret bancaire ou le caractère fiscal de l'infraction ne pourront plus être opposés à une demande d'entraide.

Toutefois, bien que ces textes aient été signés il y a déjà plus de trois ans, ils ne sont toujours pas entrés en vigueur faute d'avoir été ratifiés par un nombre suffisant d'États membres, à l'image de la plupart des conventions adoptées dans le cadre du troisième pilier. En effet, à ce jour, seuls cinq États membres ont ratifié la Convention et un seul (les Pays-Bas) a ratifié le protocole. A cet égard, on ne peut que déplorer, une nouvelle fois, la lenteur avec laquelle les gouvernements des États membres, dont le gouvernement français, procèdent aux adaptations nécessaires et appeler solennellement ceux qui n'ont pas encore ratifié ces instruments à le faire le plus rapidement possible. Pour sa part, la France devrait enfin ratifier prochainement ces deux instruments. Le Parlement vient, en effet, d'être saisi de deux projets de loi autorisant l'approbation de ces conventions et les dispositions en cause figurent déjà dans notre droit depuis la loi sur l'adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité du 9 mars dernier.

Le projet de mandat européen d'obtention de preuves proposé par la Commission constituerait une étape supplémentaire. Cet instrument serait, en effet, fondé sur le principe de la reconnaissance mutuelle, qui a été consacré comme la « pierre angulaire » de la coopération judiciaire, tant en matière civile qu'en matière pénale, par le Conseil européen de Tampere d'octobre 1999. Depuis la consécration de ce principe, plusieurs instruments ont été adoptés sur son fondement, à l'image du mandat d'arrêt européen qui a remplacé la procédure d'extradition entre les États membres de l'Union.

Toutefois, le projet de la Commission soulève des réticences parmi de nombreux États membres, comme l'a confirmé le premier débat entre les gouvernements. En effet, même si l'examen de la proposition au sein des instances du Conseil n'a pas encore véritablement débuté, les ministres de la justice ont eu un premier échange de vue sur ce texte lors du Conseil « Justice et Affaires intérieures » informel du 22 janvier dernier. Il en est ressorti que la grande majorité des États membres avaient de nombreuses réserves à l'égard du texte dans son état actuel.

Au delà des nombreuses difficultés techniques et sans entrer, à ce stade, dans une analyse approfondie, il apparaît, en effet, que le projet de la Commission pourrait, en l'état, soulever des difficultés de principe à plusieurs niveaux. De l'avis même des magistrats que j'ai rencontrés, il n'est pas du tout assuré que ce texte constitue une véritable amélioration. D'où les conclusions réservées que je vous proposerai.

Quelles sont ces difficultés ? Elles sont de trois ordres différents.

1. Des difficultés pratiques

Une première difficulté pratique, qui paraît fondamentale, tient au champ d'application de cet instrument et à son articulation avec les mécanismes existants. Elle résulte du fait que la Commission européenne ne va pas au bout de la logique qui consisterait à établir une sorte de « code européen de la coopération judiciaire pénale ». En effet, si elle mentionne l'objectif de « parvenir à remplacer le régime actuel d'entraide judiciaire au sein de l'Union européenne par un corpus unique de règles communautaires fondé sur la reconnaissance mutuelle », elle estime néanmoins nécessaire de procéder par étapes. Elle propose donc de limiter, dans un premier temps, le champ d'application du mandat européen d'obtention de preuves aux seuls objets, documents ou données obtenus en exécution de certaines mesures comme les injonctions, les perquisitions ou les saisies. C'est ainsi que les interrogatoires, les dépositions, les prélèvements sur le corps d'une personne ou les interceptions de télécommunications seraient exclus du champ d'application et resteraient régis par les mécanismes actuels de l'entraide judiciaire.

Or, cette approche présente un inconvénient majeur. En effet, la très grande majorité des commissions rogatoires internationales comportent des investigations faisant appel aux différents types de preuves, comme par exemple une demande de perquisition accompagnée d'une demande d'audition. De ce fait, un juge devra, pour une même affaire, délivrer à la fois une commission rogatoire internationale et un mandat européen d'obtention de preuves. Or, a-t-on bien mesuré les difficultés concrètes qu'un tel système risque de créer pour les magistrats sur le terrain, qui sont d'ores et déjà confrontés à une explosion des demandes dans un contexte de pénurie de moyens ? Alors que l'on cherche à simplifier et à faciliter l'entraide judiciaire, on aboutirait en réalité à compliquer davantage le travail des magistrats. Il est indispensable, en effet, qu'un juge puisse n'émettre qu'un seul titre lorsqu'il envisage des investigations à l'étranger. Dans le cas contraire, l'Union européenne serait perçue comme une source supplémentaire de complication pour les magistrats, et non comme un gage d'efficacité.

Dans le même souci d'efficacité, il ne paraît pas nécessaire d'inclure dans le champ du nouvel instrument les demandes d'extraits de casier judiciaire, qui s'obtiennent aujourd'hui très facilement. Une réflexion est d'ailleurs actuellement en cours entre plusieurs États membres, comme la France, l'Allemagne et l'Espagne, et au sein de la Commission européenne, pour élaborer une sorte de « casier judiciaire européen ». Enfin, et surtout, l'articulation entre le mandat européen d'obtention de preuves et certaines dispositions de la Convention de 2000 et du protocole de 2001 semble particulièrement complexe. Le mandat européen d'obtention de preuves aboutirait, en effet, à remplacer partiellement les dispositions de ces conventions, alors même que celles-ci ne sont pas encore entrées en vigueur.

Une seconde difficulté pratique résulte des modalités de reconnaissance et d'exécution du mandat européen d'obtention de preuves, qui ne semblent pas satisfaisantes. Ainsi, on peut s'étonner, par exemple, que le texte proposé soit très prudent en ce qui concerne le rôle d'Eurojust pour faciliter la transmission du mandat européen d'obtention de preuves. La décision-cadre du 28 février 2002 instituant cette unité prévoit pourtant de confier à Eurojust la mission de faciliter la transmission des demandes d'entraide judiciaire qui sont susceptibles d'entrer dans son champ de compétence.

Enfin, une troisième difficulté pratique tient à l'institution d'un « double recours » qui serait de nature à créer une entrave supplémentaire à l'entraide judiciaire. La nécessaire protection des droits de la personne doit, en effet, se concilier avec l'exigence d'efficacité de l'entraide judiciaire. L'exemple de la Suisse est à cet égard riche d'enseignements(3(*)). Ce pays avait, en effet, adopté en 1981 une loi sur l'entraide internationale en matière pénale qui prévoyait la possibilité d'un recours contre une demande d'entraide. Or, c'est précisément ce dispositif qui a été à l'origine d'une multiplication du nombre de recours et d'un engorgement des juridictions, ce qui avait fait dire à l'époque au Procureur général de Genève, M. Bernard Bertossa, que cette loi était, en réalité, une loi d'entrave internationale ! Cette situation a conduit la Suisse à modifier sa législation en 1997 en limitant la possibilité d'intenter un recours. La proposition de la Commission paraît donc dangereuse au regard de cette expérience.

2. Des difficultés d'ordre constitutionnel

L'article 15 du projet de la Commission ne prévoit que deux motifs de refus d'exécution : la violation de la règle « non bis in idem » et l'existence d'une immunité ou d'un privilège. Un troisième motif de refus d'exécution peut, en outre, être tiré de l'article 16, qui porterait sur le contrôle de la double incrimination. Estimant que ce contrôle est incompatible avec le principe de la reconnaissance mutuelle, la Commission européenne propose cependant d'entourer sa mise en oeuvre de conditions limitatives qui en réduiraient singulièrement la portée.

En dehors de ces trois cas, le projet ne prévoit pas d'autres motifs de refus d'exécution. En particulier, il ne reprend pas les deux motifs traditionnels de refus d'exécution des demandes d'entraide, qui figurent notamment à l'article 2 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale de 1959, qui dispose que : « l'entraide judiciaire pourra être refusée :

- si la demande se rapporte à des infractions considérées par la partie requise, soit comme des infractions politiques, soit comme des infractions connexes à des infractions politiques (...) ;

- si la partie requise estime que l'exécution de la demande est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l'ordre public ou à d'autres intérêts essentiels de son pays ».

Or, l'absence de prise en compte de ces deux motifs de refus d'exécution serait susceptible de se heurter à des obstacles d'ordre constitutionnel. À cet égard, il convient de distinguer les deux motifs.

La suppression du second motif de refus serait susceptible de soulever des difficultés au regard des conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale. En effet, le Conseil constitutionnel a considéré, dans sa décision du 17 juillet 1980 (n° 80-116 DC), que la convention franco-allemande additionnelle à la convention d'entraide judiciaire en matière pénale était conforme au principe de la souveraineté nationale parce qu'elle laissait subsister ces deux motifs de refus d'exécution. Plus récemment, le Conseil Constitutionnel a estimé, dans sa décision du 22 janvier 1999 (n° 98-408 DC) relative au traité portant statut de la Cour pénale internationale, que le fait qu'un État pouvait rejeter totalement ou partiellement une demande d'assistance de la Cour si elle a pour objet la divulgation d'éléments de preuve ou la production de documents touchant à la sécurité nationale figurait au nombre des dispositions garantissant le respect des conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale.

La suppression du premier motif de refus serait, quant à elle, susceptible de poser des difficultés au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis. Le Conseil d'État a érigé le principe de non-extradition en cas d'infraction politique « en principe fondamental reconnu par les lois de la République » dans un avis de 1995 (avis n° 357344 du 9 novembre 1995) rendu à l'occasion de l'examen d'une convention entre États membres de l'Union en matière d'extradition. Or, on ne peut exclure que ce principe, dégagé en matière d'extradition, puisse aussi s'appliquer au domaine, certes moins sensible, de l'entraide judiciaire.

Dès lors, on pourrait aussi se demander si la distinction opérée par le Conseil d'État à propos de l'extradition, entre les demandes d'extradition en cas d'infraction politique et celles demandées dans un but politique, ne pourrait pas être transposée au domaine de l'entraide judiciaire. Le Conseil d'État a énoncé, en effet, que la règle selon laquelle l'État doit refuser l'extradition lorsqu'elle est demandée dans un but politique constituait également un principe fondamental reconnu par les lois de la République dans sa décision « Koné » du 3 juillet 1996.

À cet égard, il convient de mentionner que le Conseil constitutionnel a estimé, dans sa décision du 10 juin dernier relative à la Loi pour la confiance numérique, que la transposition d'une directive communautaire en droit interne constituait, au regard de l'article 88-1 de la Constitution, une obligation non seulement communautaire mais constitutionnelle, à laquelle il ne pouvait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution. Comme le souligne le commentaire de cette décision publié dans les cahiers du Conseil constitutionnel : « Il doit donc s'agir non d'une construction jurisprudentielle, mais d'un énoncé constitutionnel explicite ancré dans le « bloc de constitutionnalité » (...) ». Toutefois, on peut s'interroger sur le fait de savoir si cette jurisprudence relative aux directives communautaires peut être transposée aux décisions-cadres prises en vertu du « troisième pilier ».

En tout état de cause, il paraît souhaitable que, au stade de la négociation, la question de l'éventuelle non conformité à la Constitution des dispositions prévues en matière de motifs de refus d'exécution soit clarifiée et que le Parlement soit informé de la réalité des difficultés d'ordre constitutionnel soulevées par cette proposition.

On peut d'ailleurs observer que la suppression ou la limitation de ces deux motifs de refus d'exécution avaient été évoquées lors des négociations de la Convention relative à l'entraide judiciaire en matière pénale du 29 mai 2000 et de son protocole du 16 octobre 2001, mais que cela avait déjà suscité à l'époque des difficultés pour la France.

Dans le cas où le texte proposé par la Commission venait à être discuté par le groupe de travail compétent du Conseil, il serait donc souhaitable que le Gouvernement saisisse le Conseil d'État, en application de la circulaire du Premier ministre du 30 janvier 2003, d'une demande d'avis sur les éventuelles difficultés d'ordre constitutionnel soulevées par la limitation des motifs de refus d'exécution et que cet avis soit porté à la connaissance des assemblées.

3. Une difficulté de fond : l'introduction dans notre droit de principes issus du système anglo-saxon

Bien que la Commission européenne énonce que l'instrument du mandat européen d'obtention de preuves reposerait sur le principe de la reconnaissance mutuelle, elle estime néanmoins nécessaire de fixer certaines garanties minimales communes relatives à la protection des droits fondamentaux, tant en matière d'émission (article 6), qu'en matière d'exécution (article 12) du mandat européen d'obtention de preuves. Au nombre des garanties minimales en matière d'exécution figureraient notamment les deux principes suivants :

- le principe selon lequel le juge recourt « aux moyens nécessaires les moins intrusifs » pour obtenir des éléments de preuve ;

- le principe d'après lequel « une personne physique n'est pas tenue de produire des objets, des documents ou des données susceptibles de contribuer à sa propre incrimination ».

Il s'agit de deux principes que l'on retrouve dans la procédure pénale des pays de « common law », mais non dans les autres systèmes juridiques de l'Union.

Le premier principe, que l'on peut rattacher au principe de proportionnalité, s'explique, en effet, par la spécificité de la procédure pénale anglaise, où la police cumule les fonctions d'enquête et de poursuite, ce qui justifie un contrôle strict de la régularité dans la recherche des preuves. Il découle également de l'importance du témoignage par rapport aux autres modes de preuves. Ainsi, dans le droit anglais (section 8 du Police and Criminal Evidence Act), le juge ne peut autoriser une perquisition que s'il lui paraît vraisemblable que des éléments de preuves s'y trouvent. De même, aux États-Unis, le IVe amendement à la Constitution exige, pour toute mesure coercitive, la démonstration qu'il existe des présomptions suffisantes en vertu de la « probable clause ».

Le deuxième principe, qui interdit de contribuer à sa propre incrimination, est un principe fondamental de la procédure pénale de « common law ». Dégagé progressivement en Angleterre à partir du XIIIe siècle pour limiter l'utilisation de la torture, ce principe a même été « constitutionnalisé » aux États-Unis avec le Ve amendement à la Constitution, d'après lequel « nul ne peut être contraint de témoigner contre lui-même ».

Mais si ces deux principes revêtent une importance particulière dans les pays de « common law », en revanche ils ne sont pas formellement reconnus ni dans notre droit, ni dans aucun texte international de protection des droits fondamentaux.

Certes, le principe de proportionnalité n'est pas absent de notre procédure pénale, mais il ne se traduit pas avec la même rigidité dans notre procédure, qui fait intervenir le juge et qui repose sur la liberté des modes de preuves.

De même, la protection contre l'auto-incrimination n'est pas consacrée dans notre système, inspiré des procédures de l'inquisition, où l'aveu occupe une place centrale et qui, traditionnellement, repose toujours sur l'idée qu'il est nécessaire qu'une personne s'explique sur les faits qui lui sont reprochés.

Ce principe ne figure pas non plus au nombre des principes consacrés par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales de 1950 (CEDH) ou par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Certes, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme semble considérer le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination comme une des composantes du droit à un « procès équitable » au sens de l'article 6 § 1 de la CEDH et le lier au respect de la présomption d'innocence consacrée à l'article 6 § 2 de la CEDH(4(*)). Toutefois, la Cour de Strasbourg considère que le droit de ne pas s'incriminer soi-même n'est pas absolu et qu'il concerne en premier lieu le respect du droit au silence de l'accusé. Comme le reconnaît la Cour de Strasbourg : « Tel qu'il s'entend communément dans les systèmes juridiques des États contractants, il (ce principe) ne s'étend pas à l'usage, dans une procédure pénale, de données que l'on peut obtenir de l'accusé en recourant à des pouvoirs coercitifs mais qui existent indépendamment de la volonté des suspects, par exemple les documents recueillis en vertu d'un mandat (...) »(5(*)).

La consécration de ces deux principes serait donc de nature à méconnaître les différences existantes entre les traditions et les systèmes juridiques des États membres.

Non seulement ces deux principes sont inconnus dans notre droit, mais ce sont précisément ces deux principes qui sont à l'origine des difficultés rencontrées en matière d'entraide judiciaire pénale avec les pays anglo-saxons(6(*)). En consacrant ces deux principes au niveau européen, on aboutirait donc au paradoxe suivant : les difficultés propres à la coopération judiciaire avec les pays de « common law » seraient étendues à l'ensemble de l'Union. Car, en réalité, on réintroduirait par ce biais des motifs de refus déguisés qui constitueraient une nouvelle entrave à l'entraide judiciaire.

Or, il serait pour le moins absurde que le gain d'efficacité attendu du mandat européen d'obtention de preuves soit contrebalancé par des difficultés nouvelles entraînées par la volonté d'harmoniser les garanties minimales. En réalité, les garanties minimales ne peuvent pas être définies dans l'abstrait : elles n'ont de sens qu'à l'intérieur d'un système juridique pris dans son ensemble. On ne peut injecter, en effet, dans un système qui a sa cohérence propre, des principes issus d'un système juridique différent, dont on ne sait pas véritablement comment ils seraient reçus dans un corps étranger.

De manière générale, l'approche de la Commission est contestable à deux niveaux. D'une part, elle est contradictoire avec le principe de la reconnaissance mutuelle, qui repose sur la confiance mutuelle des États membres dans leurs systèmes juridiques respectifs. D'autre part, elle revient à traiter de manière quelque peu accessoire, dans un instrument sur l'entraide judiciaire, d'un sujet aussi important que l'harmonisation des droits fondamentaux.

*

En définitive, au regard de ces difficultés, on peut s'interroger sur la réelle « valeur ajoutée » du projet de mandat européen d'obtention de preuves par rapport aux mécanismes actuels régissant l'entraide judiciaire en matière pénale.

En l'état, le texte proposé par la Commission européenne serait, en effet, susceptible de soulever davantage de difficultés, que d'apporter de réelles améliorations. Tel est l'avis formel exprimé de manière unanime par les magistrats impliqués à divers titres dans le domaine de l'entraide judiciaire pénale entendus par votre Rapporteur, comme Mme Edith Boizette, doyen des juges d'instruction du pôle économique et financier du Tribunal de Grande Instance de Paris. Ceux-ci ont fait valoir que l'entraide judiciaire pénale se heurtait essentiellement à des difficultés concrètes, tels que des problèmes de traduction ou de moyens insuffisants, et ils ont mis en évidence l'intérêt d'une démarche pragmatique, qui a présidé notamment à la mise en place du Réseau judiciaire européen, des magistrats de liaison ou d'Eurojust.

En réalité, seule l'élaboration d'un « code européen de l'entraide judiciaire en matière pénale », c'est-à-dire d'un texte unique qui viserait l'ensemble des investigations, serait véritablement de nature à remédier aux lacunes actuelles de l'entraide judiciaire en matière pénale.

Le projet de la Commission européenne paraît aussi peu satisfaisant du point de vue de l'amélioration concrète de l'entraide répressive, que sur le plan de la cohérence du processus d'édification de l' « espace judiciaire européen ». Les justifications apportées par la Commission pour segmenter ses initiatives ne paraissent guère convaincantes. Dans ce domaine, plus que dans tout autre, on ne peut se contenter de succédanés, car il est indispensable d'adopter une démarche globale. Il semblerait donc que la méthode des « petits pas » revendiquée par la Commission européenne dans sa communication du 2 juin 2004 sur le bilan du programme de Tampere et les orientations futures, trouve ici ses limites.

Pour lutter efficacement contre les formes graves de criminalité transfrontalière, et répondre ainsi aux attentes concrètes des magistrats et des citoyens, seules seraient réellement à la hauteur des enjeux les mesures d'ensemble déjà préconisées par votre délégation en diverses circonstances :

1°) une définition commune des règles et procédures pénales nécessaires à la mise en oeuvre efficace des poursuites et des enquêtes pour lutter contre les formes graves de criminalité transnationale ;

2°) la création d'un véritable Parquet européen, compétent à la fois pour lutter contre les atteintes aux intérêts financiers de l'Union et certaines formes graves de criminalité transnationale ;

3°) la mise en place d'une instance juridictionnelle européenne, éventuellement au sein de la Cour de Justice des Communautés européennes, qui serait notamment chargée de contrôler les actes de ce Parquet susceptibles de porter atteinte aux libertés, ainsi que l'acte de renvoi en jugement.

À ce stade, je vous proposerai donc d'émettre un avis réservé sur ce projet, sans préjuger de la possibilité pour la délégation de se prononcer à nouveau et de manière plus approfondie sur ce texte dans le cas où il viendrait à être examiné au sein des instances du Conseil.

Compte rendu sommaire du débat

M. Robert Badinter :

Je retrouve dans votre position l'argumentation avancée par certains de mes amis politiques au sujet de la Constitution européenne, selon laquelle, puisque ce texte n'est pas parfait, il ne faut pas l'accepter. On a beau leur expliquer que ce texte représente un progrès par rapport à ce qui existe, leur seule réponse consiste à dire que c'est insuffisant.

Je considère, pour ma part, qu'il faut faire preuve de modestie et soutenir les efforts de la Commission européenne pour encourager la création de l'espace de liberté, de sécurité et de justice, auquel nous sommes tous très attachés.

Le projet de mandat européen d'obtention de preuves est certes un pas en avant assez limité, mais il représente quand même un progrès par rapport au régime actuel de l'entraide judiciaire en matière pénale. Comme vous l'avez mentionné dans votre communication, ce nouvel instrument n'aura vocation à s'appliquer qu'aux seules preuves préexistantes obtenues en exécution de certaines mesures comme les saisies. Il est vrai que d'autres types de preuves, comme les auditions de témoins et de victimes, ou l'interrogatoire de suspects, n'ont pas été inclus dans le champ d'application de cet instrument car elles soulèvent plus de difficultés au regard de la diversité des procédures pénales des États membres et du respect des droits fondamentaux.

Je pense donc qu'il s'agit d'un « petit texte » qui ne mérite sans doute pas que nous prenions une position très réservée à son sujet. En particulier, je suis réservé, dans les conclusions que vous nous proposez, sur la phrase selon laquelle « ce texte serait susceptible de soulever davantage de difficultés que d'apporter de réelles améliorations », qui ne me semble pas assez étayée. Je suis plutôt enclin à penser qu'il faut saisir l'occasion d'apporter des améliorations concrètes là où cela paraît possible, sans perdre de vue pour autant l'objectif de réaliser un espace de liberté, de sécurité et de justice.

M. Xavier de Villepin :

Je crois que nous devons éviter de donner à notre appréciation de ce texte une tonalité trop négative. Je serais d'avis de mettre l'accent sur les aspects positifs du mandat européen d'obtention de preuves et sur les moyens d'améliorer encore cet instrument.

M. Pierre Fauchon :

Je comprends vos remarques car j'ai moi-même évolué dans mes réflexions sur l'appréciation de ce projet. Toutefois, comme me l'ont confirmé les trois hauts magistrats que j'ai entendus, le texte proposé par la Commission serait, en l'état, véritablement de nature à compliquer davantage le travail des magistrats qui sont d'ores et déjà confrontés à une pénurie de moyens.

Par ailleurs, je voudrais préciser que nous examinons aujourd'hui ce projet alors que nous ne sommes qu'au tout début de la procédure législative. En effet, ce texte n'a pas encore été examiné par le groupe de travail compétent du Conseil. Nous sommes donc à un stade très en amont de la procédure législative où il me paraît possible et souhaitable de définir des orientations politiques générales. Les choses en iraient bien sûr autrement si les négociations sur ce texte étaient très avancées et s'il allait être adopté prochainement. D'ailleurs, la position que je vous propose d'adopter est sans préjudice de la possibilité pour notre délégation de se prononcer à nouveau et de manière plus approfondie sur ce texte ultérieurement.

M. Jacques Blanc :

Je serais aussi favorable à l'idée d'atténuer un peu les critiques adressées au projet de la Commission européenne, et en particulier de ne pas retenir la phrase selon laquelle « ce projet serait susceptible de soulever davantage de difficultés que d'apporter de réelles améliorations ».

M. Robert Del Picchia :

Telle qu'elle est rédigée, cette phrase laisse en effet à penser que le projet de la Commission constitue une fausse bonne idée. Il me semble préférable de préciser la nature de ces difficultés.

M. Hubert Haenel :

Je suis également réservé sur l'idée d'inviter le Gouvernement à ne pas accepter le texte en l'état. Je considère qu'il serait préférable d'appeler la Commission européenne à prendre l'initiative d'un nouveau texte tout en demandant au Gouvernement de s'assurer de la conformité du texte à la Constitution française.

À l'issue de ce débat, la délégation a adopté, sur proposition de M. Pierre Fauchon, et en tenant compte des modifications proposées par Robert Badinter, Jacques Blanc, Robert Del Picchia, Hubert Haenel et Xavier de Villepin, les conclusions suivantes :


Conclusions

La Délégation du Sénat pour l'Union européenne,

Vu la proposition de décision-cadre relative au mandat européen d'obtention de preuves (E 2455),

Rappelle que le Sénat s'est prononcé à plusieurs reprises en faveur d'une définition commune des règles et procédures pénales et de la création d'un Parquet et d'une instance juridictionnelle supérieure européens, seules réponses réellement adaptées aux exigences de la lutte contre les formes graves de criminalité transfrontalière, et suggère que ces mesures soient mises en place, le cas échéant, dans le cadre d'une coopération spécifique entre les États qui le souhaitent, sur le modèle des accords de Schengen ;

Considère que le projet de mandat européen d'obtention de preuves, tel que proposé par la Commission européenne, pourrait poser des difficultés pratiques, tenant notamment au caractère limité de son champ d'application qui ne couvre pas l'ensemble des investigations ; qu'il serait susceptible de soulever des difficultés d'ordre constitutionnel ; enfin qu'il ne prend pas suffisamment en compte l'hétérogénéité des systèmes juridiques des États membres ;

Souhaite que la Commission prenne l'initiative d'un nouveau texte, en sorte notamment qu'un juge puisse n'émettre qu'un seul titre lorsqu'il envisage des investigations à l'étranger et que ne soient pas introduits dans notre droit des principes issus du système anglo-saxon difficilement compatibles avec notre tradition juridique ;

Demande au Gouvernement de s'assurer de la conformité du texte à la Constitution française ;

Estime que seule l'élaboration d'un code européen de l'entraide judiciaire en matière pénale, c'est-à-dire d'un texte unique qui viserait l'ensemble des investigations, serait véritablement de nature à remédier aux lacunes actuelles de l'entraide judiciaire en matière pénale.


* (1) Emmanuel Barbe, Justice et Affaires intérieures dans l'Union européenne, Réflexe Europe, la Documentation française, octobre 2002.

* (2) Olivier de Baynast, Pierre Rancé, l'Europe judiciaire enjeux et perspectives, Dalloz, 2001, p. 109-110.

* (3) Voir les propos de M. Bernard Bertossa. Actes du colloque d'Avignon sur l'Espace judiciaire européen, la Documentation française, p. 120 et suivantes.

* (4) Arrêts John Murray c/ Royaume-Uni, 8 février 1996 ; Funke c/ France, 25 février 1993 ; Saunders c/ Royaume-Uni, 17 décembre 1996.

* (5) Point 69 de la décision Saunders c/Royaume-Uni du 17 décembre 1996, RSC, 1997, 478. Sur ce point voir également l'opinion concordante du juge Walsh et l'opinion dissidente du juge Martens.

* (6) Voir notamment Bernard Rabatel, Magistrat de liaison à Washington, « Les commissions rogatoires internationales aux États-Unis », ENM, 17 novembre 1999.