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Économie et finances, fiscalité

Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics
COM (2006) 195 final  du 04/05/2006
Date d'adoption du texte par les instances européennes : 11/12/2007

Examen dans le cadre de l'article 88-4 de la Constitution

Texte déposé au Sénat le 12/05/2006
Examen par la délégation le 02/03/2007

Économie, finances et fiscalité

Recours en matière de passation de marchés publics

Texte E 3144 - COM (2006) 195 final

(Procédure écrite du 2 mars 2007)

Les directives dites « recours » (directive 89/665/CE du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux et directive 92/13/CE du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications) ne prévoient pas de dispositifs spécifiques pour les recours précontractuels et laissent ainsi aux législations des États membres le soin de fixer les délais applicables à ce type de contestation et ses modalités.

L'efficacité des recours précontractuels varie en conséquence d'un État à l'autre, ces requêtes se limitant le plus souvent à la demande de dommages et intérêts, sans que la signature du contrat entachée d'illégalité ne soit remise en cause. Ce type de recours induit, en outre, que le soumissionnaire lésé démontre qu'il détenait une chance réelle d'emporter le marché, par nature difficile à prouver.

1. UNE PROPOSITION DE DIRECTIVE DESTINÉE À COMBLER LES LACUNES DES TEXTES EXISTANTS ET ACCROITRE LA SECURITÉ JURIDIQUE DES SOUMISSIONNAIRES

En proposant d'harmoniser les sanctions visant les manquements au droit communautaire en la matière au travers d'une modification des directives « recours », le texte E 3144 tente de répondre à cette insécurité juridique latente. Il préconise ainsi l'instauration d'un délai suspensif entre la notification d'attribution et la conclusion du contrat, en vue d'éviter les pratiques de « course à la signature » et envisage la mise en oeuvre d'un effet suspensif automatique en cas de recours juridictionnel. Par delà, la proposition de directive vise à mieux encadrer les procédures de marchés passés de gré à gré, sans publicité ni mise en concurrence préalable, calant de fait la norme communautaire sur la jurisprudence de la Cour de justice européenne.

Conçue comme une réponse efficace et dissuasive aux multiples violations du droit communautaire en la matière, la Commission considère cet arsenal de sanctions comme une garantie offerte aux entreprises européennes de pouvoir soumissionner dans n'importe quel État membre et d'instiller par la même un peu plus de concurrence dans un secteur qui représentait plus de 1.500 milliards d'euros en 2006, soit 16 % du PIB de l'Union.

a) Le délai suspensif

La proposition de directive instaure un délai suspensif (dit clause de standstill) de 10 jours calendaires entre la communication de la décision d'attribution et la signature afin de permettre aux soumissionnaires d'engager, le cas échéant, une procédure de recours. Le champ d'application de cette nouvelle disposition est circonscrit à certains marchés publics (marchés prévus par les directives 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans le secteur de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, soit des marchés dont la valeur est supérieure à 211 000 € pour les marchés de services et fourniture - ramenés à 137 000 € pour les autorités gouvernementales centrales - et 5 278 000 € pour les marchés de travaux).

La Cour de Justice Européenne avait pointé dès 1999 la contradiction avec le droit communautaire d'une législation nationale privant les soumissionnaires d'une possibilité de recours en annulation contre une décision d'attribution d'un marché public (arrêt Alcatel du 28 octobre 1999). Les conclusions de l'avocat général assortissaient ce principe d'une incitation à la mise en oeuvre d'un délai raisonnable entre la notification et la signature qui prendrait néanmoins en compte la brièveté inhérente aux procédures de passation des marchés publics.

Les cas d'urgence simple, tels que définis à l'article 38, paragraphe 8, de la directive 2004/18/CE, donnent lieu dans la présente proposition de directive, à une réduction du délai suspensif à 7 jours. Il est néanmoins prolongé de trois jours si l'intention d'introduire un recours est notifiée à l'autorité adjudicatrice. Le cas d'urgence impérieuse résultant d'évènements imprévisibles (article 31, paragraphe 1 de la directive 2004/18/CE) exonère le marché visé d'un tel délai suspensif.

Le respect de ce moratoire est garanti par le principe de nullité du contrat en cas de non application dudit délai. Les soumissionnaires non retenus disposent à cet effet de six mois pour obtenir l'annulation de la conclusion du marché.

b) La suspension automatique en cas de recours

Au-delà des obstacles destinés à gêner toute « course à la signature », la proposition de directive prévoit également un effet suspensif automatique sur la conclusion du contrat en cas d'exercice d'un recours juridictionnel, cela afin qu'une éventuelle réparation ne se borne pas à l'obtention de dommages et intérêts, mais ouvre le droit de participer à une nouvelle procédure.

c) Des mesures applicables aux marchés passés de gré à gré

Les directives de 2004 légalisent dans certains cas l'attribution de marchés dits de gré à gré - c'est-à-dire de marchés avec un soumissionnaire unique, sans publicité ni mise en concurrence préalable - ; cependant, elles ne définissent pas explicitement ce type de marchés. L'article 31 de la directive 2004/18/CE prévoit ainsi le recours à la procédure négociée sans publication d'un avis si le marché se fonde sur un droit d'exclusivité, sur le résultat d'un concours ou lorsqu'ils concernent des travaux ou services complémentaires qui ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché initial.

Afin de clarifier ce type de procédure, la Commission envisage de contraindre les autorités adjudicatrices à informer de l'attribution d'un marché passé de gré à gré légal par l'intermédiaire d'un avis public. Le délai suspensif de 10 jours suivrait cette parution, son respect étant garanti de la même manière que pour les autres marchés publics. L'absence d'avis public peut également entraîner un recours en nullité. Les marchés de gré à gré seraient également concernés par le mécanisme de suspension automatique visé plus haut.

L'article 21 de la directive 2004/18/CE prévoit à titre dérogatoire un régime souple qui permet une application partielle des règles définies par ladite directive pour certains marchés de services, dits « allégés » ou « sous surveillance » et recensés au sein de l'annexe II B (hôtellerie et restauration, transports ferroviaires, transport par eau, services annexes et auxiliaires de transports, services juridiques, placement et fourniture de personnel, enquête et sécurité, éducation et formation professionnelle, services sociaux et sanitaires, services récréatifs, culturels et sportifs). Les modalités de passation de ceux-ci sont limitées à l'émission d'un avis d'attribution de marché. Potentiellement assimilables à des marchés passés de gré à gré, ces services spécifiques sont implicitement visés par la proposition de directive et se voient donc appliquées un délai de standstill.

Cette modification des règles pour l'ensemble des marchés passés de gré à gré répond à la jurisprudence en la matière de la Cour de Justice Européenne qui considère la passation illégale de marché de gré à gré comme la plus grave infraction au droit communautaire relatif aux marchés publics (arrêt Stadt Halle du 11 janvier 2005).

S'appuyant sur les conclusions de l'arrêt Stadt Halle de la Cour de Justice pour justifier un contrôle accru des marchés passés de gré à gré, la Commission met implicitement en avant la question des opérations dites internes, auto-produites ou « in house », visées par ledit arrêt. Celles-ci concernent les marchés publics réalisés au travers d'une entreprise dépendant de l'entité adjudicatrice. Leurs bases juridiques divergent selon qu'il s'agit des secteurs spéciaux (article 23 de la directive 2004/17/CE) ou des autres (jurisprudence de la Cour de Justice pour les autres), les définitions exactes variant par la même occasion. Dans le cadre des secteurs spéciaux, les entreprises concernées sont considérées comme « liées » lorsque ses comptes sont consolidés avec ceux de l'entité adjudicatrice ou que celle-ci exerce directement ou indirectement sur elles une influence dominante, les marchés passés devant représenter 80 % au moins du chiffre moyen réalisés au cours des trois dernières années. A cette option large s'oppose une vision restrictive pour les autres secteurs, développée par la Cour de Justice en se fondant sur le principe d'obligation de transparence mis en avant par les articles 43 CE (droit d'établissement) et 49 CE (interdiction des restrictions à la libre prestation des services). Deux critères permettent ainsi de qualifier un contrat d'opération interne (arrêt Teckal CJCE - 18 novembre 1999) :

 L'entité adjudicatrice doit exercer un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services ;

 L'entreprise réalise l'essentiel de son activité avec la collectivité qui la contrôle.

Ces deux critères ont depuis régulièrement été affinés. Ces deux conceptions différentes se retrouvent sur un point : l'exemption des règles habituelles de passation de marchés publics. Néanmoins, considérées comme des marchés de gré à gré légaux, les opérations in house entrent dans le champ d'application de la présente proposition de directive et seront donc soumises à la publication d'un avis préalable et au délai suspensif de 10 jours.

d) Marchés exclus de la présente proposition de directive

En faisant coïncider son champ d'application avec celui des directives « passation » de 2004, la présente proposition de directive exclut les marchés de services attribués sur la base d'un droit exclusif, les marchés passés en vertu de règles internationales, les marchés secrets ou exigeant des mesures particulières de sécurité (article 12 à 18 de la directive 2004/18/CE).

Les marchés passés au sein d'un accord-cadre conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques, les marchés pour lesquels l'autorité adjudicatrice n'a reçu que l'offre du soumissionnaire in fine retenu sont, quant à eux, explicitement exclus du champ d'application du texte de la Commission. Le dernier cas n'est pas sans soulever quelques interrogations, tant l'offre unique peut découler d'un défaut manifeste de respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et donc constituer une réelle violation du droit communautaire en la matière.

e) modifications annexes

La directive 92/13/CE a mis en place un système volontaire d'attestation, par l'intermédiaire duquel les autorités adjudicatrices peuvent faire constater la conformité de leurs procédures de passations de marchés publics au droit communautaire. L'efficacité de ce dispositif de prévention devait être assurée par la création d'organismes nationaux dévolus à cette fin. Au regard de la faible utilisation de cet outil et du coût induit par le maintien de structures de facto inefficientes, la présente proposition de directive envisage de supprimer ce système.

La même directive prévoyait également la mise en oeuvre d'un mécanisme de conciliation précontractuel. A l'image du système volontaire d'attestation, ce dispositif n'a pas suscité l'adhésion des entités adjudicatrices. La relative brièveté des délais de ce type de procédure, l'absence de mesures contraignantes permettant de suspendre la conclusion d'un marché entaché d'illégalité, comme les difficultés à établir une liste de conciliateurs indépendants au sein de chaque État membre semblent être les principales raisons de cet échec. La Commission propose en conséquence d'abroger les dispositions liées à ce mécanisme.

Le mécanisme correcteur, que la Commission peut utiliser préalablement à la passation d'un contrat si elle estime qu'une violation des règles européennes a été commise, est, pour sa part, modifié. La présente proposition de directive visant principalement à étendre les possibilités de recours précontractuels, la Commission estime désormais plus pertinent de concentrer le mécanisme sur les violations les plus graves du droit communautaire.

2. MALGRÉ UN OBJECTIF COMMUN, LE TEXTE SE HEURTE AUX RÈGLES APPLICABLES EN FRANCE

Intégré aux deux dernières éditions du Code des Marchés Publics (2004 et 2006), l'application d'un délai suspensif de 10 jours a déjà été anticipée par la France. Son acception est d'ailleurs plus large que celle envisagée par la Commission puisque ledit délai vise également les marchés inférieurs aux seuils définis par les directives « passation » de 2004 et à ce titre, exclus, du champ d'application de la présente proposition. Les dispositions encadrant ce délai de standstill (suspension automatique en cas de recours, cas d'urgence, recours en nullité) se heurtent cependant aux règles plus souples mises en oeuvre par les autorités françaises et notamment au rôle central du juge que celles-ci consacrent. La mise en oeuvre de règles dénuées de souplesse apparaît d'autant plus préjudiciable pour les autorités adjudicatrices que le texte comporte de nombreuses ambiguïtés quant à son champ d'application.

a) Une double contestation de l'autonomie de décision du juge

À l'opposé de la présente proposition de directive, le droit français récuse toute automaticité quant à la suspension d'un contrat pour violation des règles de publication ou de mise en concurrence et n'impose au juge aucune contrainte. En effet, aux termes des articles L 551-1 et L 551-2 du Code de justice administrative, seul le président du Tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue, saisi en cas de manquement aux obligations précitées, peut suspendre la passation du contrat ou enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximale de 20 jours. Les mêmes réserves s'imposent au regard du principe de nullité du contrat en cas de manquement au respect du délai de standstill avancé par la Commission. En effet, le Code de justice administrative laisse uniquement au juge la possibilité d'annuler une décision d'attribution. Cette solution semble, à cet égard, la plus à même de respecter le principe de proportionnalité des sanctions. Peut-on en effet concevoir une annulation automatique du fait d'une erreur mineure constatée au cours de la procédure ?

Par delà ces considérations juridiques, il convient de s'interroger sur l'impact économique en cas d'annulation tardive, la nullité pouvant être constatée pendant six mois. A ces incidences financières s'ajoute une réflexion légitime quant à la nécessaire efficacité de l'achat public et la continuité du service qui en découle.

Le compromis présenté par la présidence allemande propose une solution acceptable au regard du droit français en envisageant de revenir sur l'automaticité de la nullité. Les cas litigieux seraient alors soumis à une commission de révision indépendante. Les conséquences d'une annulation seraient alors laissées à la discrétion des États membres, ceux-ci pouvant préconiser une annulation rétroactive des obligations déjà réalisées ou l'annulation de la suite du marché. Par ailleurs, la violation du délai de standstill ne pourrait pas conduire à une annulation de la procédure, les États membres pouvant infliger les cas échéant pénalités et amendes.

b) Les cas d'urgence

Si la proposition de la Commission fait écho au droit français en cas d'urgence impérieuse, l'article 80 du nouveau Code des marchés publics prévoit que le délai de standstill fixé à 10 jours peut être réduit en cas d'urgence simple « dans des proportions adaptées à la situation », alors qu'il est automatiquement ramené à 7 jours dans le projet de directive. Le même article précise en outre que la décision incombe au pouvoir adjudicateur, alors que le texte de la Commission l'érige en principe automatique. La souplesse inhérente à ce type de situation est à cet égard bridée par la proposition de directive, au détriment de la collectivité adjudicatrice.

c) L'absence de définition claire des marchés de gré à gré légaux

Le recours au terme « marchés de gré à gré » au sein de la proposition de la Commission contraste avec l'absence de définition précise de celle-ci, faute de véritable base juridique. La notion, faiblement détaillée à l'article 2 sexies de la proposition de directive, vise les marchés pour lesquels l'entité adjudicatrice ne peut engager de procédure formelle consistant en des mesures de publicité et de mise en concurrence préalables, sans préciser si ces deux critères doivent être associés ou sont indépendants l'un de l'autre. Ne sont expressément exclus du champ d'application de cet article que les cas d'urgence impérieuse et les marchés visés aux articles 12 à 18 de la directive 2004/18/CE (marchés de services attribués sur la base d'un droit exclusif, les marchés passés en vertu de règles internationales, les marchés secrets ou exigeant des mesures particulières de sécurité). Cette acception large permet en conséquence d'intégrer les marchés visés à l'article 31 de la directive 2004/18/CE (marché fondés sur le résultat d'un concours ou concernant des travaux ou services complémentaires qui ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché initial) mais aussi ceux recensés au sein de l'annexe II B de la même directive (marchés allégés ou sous surveillance) et les opérations internes, mises en avant par la jurisprudence et l'article 23 de la directive 2004/17/CE, sans que dans ces deux cas le raisonnement n'apparaisse complètement fondé.

La proposition de directive de la Commission est censée reprendre le champ d'application des directives « passation » de 2004 (articles premier et 3) duquel sont exclus partiellement les marchés visés par l'annexe II B et de manière totale les opérations « in house ». Il apparaît en conséquence légitime de s'inquiéter d'un tel écart entre les principes généraux de ce texte et ses implications concrètes. De fait, les marchés surveillés de l'annexe II B comme les opérations autoproduites bénéficient d'un régime d'exemption des procédures des passations de marchés publics mais se retrouvent directement contestables pour non-application de celles-ci. L'article 3-1 du Code des Marchés publics exonère ainsi clairement les opérations in house des règles de passation des marchés publics. Il paraît, à cet effet, légitime de s'associer à la demande des autorités françaises d'exclure explicitement ce type de contrat du champ d'application des directives « recours ».

Alors que leur exclusion du champ d'application avait été proposée par la présidence finlandaise, le compromis de la présidence allemande réintègre les opérations internes au sein de l'article 2 sexies en privilégiant un statut dérogatoire au droit commun pour l'ensemble des procédures dites de gré à gré. Ce type de marché serait désormais soumis à un contrôle a posteriori dans les 30 jours suivant la publication de l'avis d'attribution, le pouvoir adjudicateur pouvant néanmoins privilégier la mise en oeuvre d'un délai de standstill de 10 jours en lieu et place dudit contrôle. Cette solution ne résout pas la contradiction entre le régime d'exemption issu des directives passations de 2004 et le champ d'application de la présente proposition de directive.

3. UN TEXTE IMPARFAIT QUI APPELLE UNE RÉVISION DU DROIT COMMUNAUTAIRE EN LA MATIÈRE ET SOULÈVE DES INTERROGATIONS QUANT A SON APPLICABILITÉ

a) Pour une véritable définition des opérations internes

La demande d'exclusion des contrats in house du champ d'application des directives « recours » doit être accompagnée d'une véritable définition de cette catégorie de marché, commune aux secteurs spéciaux et aux autres services. Cette précision pourrait prendre corps dans une révision des directives « passation ».

Le Code des Marchés publics 2006 a répondu à l'asymétrie des bases juridiques des contrats internes en privilégiant les critères de définition formulés par la jurisprudence. Celle-ci est régulièrement précisée, comme en témoigne le récent arrêt de la Cour de Justice Européenne Carbotermo, daté du 11 mai 2006, au risque de rendre inadéquate la définition proposée par le droit français. Le cas de l'arrêt Carbotermo est à cet égard révélateur : là où le Code des Marchés publics prévoit qu'un contrat est considéré comme interne si le pouvoir adjudicateur exerce sur l'opérateur économique un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et que ledit opérateur réalise l'essentiel de ses activités pour lui, la Cour de Justice propose une définition plus contraignante en insistant sur le fait que la possession quasi-totale d'une entité prestataire (99,98 % dans le cas jugé, les 0,02 % restant appartenant à d'autres pouvoirs adjudicateurs) n'est pas suffisant pour caractériser un contrôle analogue sur celle-ci. L'autorité adjudicatrice doit exercer une forme de tutelle directe non seulement sur le contrat lui-même mais de façon plus générale sur la gestion de l'entité prestataire, par l'intermédiaire d'un pouvoir de contrôle ou d'un droit de vote particulier en vue de restreindre la liberté d'action du Conseil d'administration. Le cadre relativement large proposé par le droit apparaît d'ores et déjà remis en cause par l'évolution de la jurisprudence.

b) La nécessité d'un texte clair pour éviter un recours à une communication interprétative

La mise en oeuvre d'un texte clair et précis apparaît primordiale au regard des velléités de la Commission d'étayer a posteriori le texte par une communication interprétative, à l'image de ce qu'elle a récemment proposé pour les marchés non visés ou partiellement visés par les directives « passation ».

Conçu comme une réponse aux demandes formulées notamment par la France de mettre en oeuvre un Small Business Act à l'échelle européenne, ce guide interprétatif pour les marchés de faibles montants se fonde sur la jurisprudence (arrêt Telaustria, CJCE 7 décembre 2000) pour contourner le régime d'exemption des directives « recours » et imposer des exigences de publicité et de respect de l'égalité de traitement aux marchés inférieurs aux seuils et à ceux visés à l'annexe II B de la directive 2004/18/CE. Contestée par sept États membres (Allemagne, Autriche, Finlande, France, Grèce, République Tchèque et Royaume-Uni) qui l'assimilent à une tentative de légiférer, cette communication vise 80 % des marchés publics. L'opposition des autorités françaises se fonde avant tout sur le respect de la procédure législative et la cohérence avec les directives « passation ». Suivant en cela la jurisprudence (Arrêt Nord-Pas-de-Calais CE 7 octobre 2005), le Code des marchés publics prévoit déjà un renforcement de l'exigence de publicité.

c) L'impact des négociations en cours avec l'OMC

Une dernière réserve s'impose quant au texte et à sa valeur au regard des négociations actuellement menées par la Commission en vue de la renégociation de l'Accord sur les marchés publics (AMP) datant de 1994. Le compromis provisoire sur un projet de texte, adopté par toutes les parties en présence en décembre 2006 propose également un délai de standstill de 10 jours, sans pour autant que des dérogations ne soient prévues en cas d'urgence, fut-elle impérieuse. Il convient donc de s'interroger sur la validité de la présente proposition de directive qui permet, elle, de réduire ce délai à 7 jours voire de l'annuler selon les cas d'urgence constatés.

Compte tenu des réserves exprimées ci-dessus, la délégation a adopté les conclusions suivantes :

Conclusions

La Délégation ne peut qu'approuver le principe d'une harmonisation européenne des modalités de recours. Mais on vient à douter du bien-fondé de ce texte tant il aboutit à compliquer inutilement la tâche des collectivités locales adjudicatrices. Il convient en conséquence :

- d'harmoniser ce texte avec les normes européennes existantes 

Conçu comme le pendant des nouvelles directives « passation » de 2004, le projet présenté par la Commission paraît en contradiction avec celles-ci, en revenant notamment sur le régime d'exemption de certaines catégories de marché. La souplesse accordée aux autorités adjudicatrices par les directives de 2004 dans certains domaines (au nombre desquels les services sociaux et sanitaires) s'en trouve amoindrie d'autant. La seule exigence de la cohérence devrait amener à exclure de cette nouvelle directive les marchés déjà exemptés des procédures de passation.

- de supprimer les incertitudes juridiques du texte

En renvoyant implicitement à la jurisprudence le soin de définir les marchés dits « in house » - c'est-à-dire réalisés par une entreprise dépendant de l'entité adjudicatrice -, la proposition de la Commission expose les collectivités locales à une plus grande incertitude juridique. Il importe donc de donner une définition claire, commune à tous les secteurs, des marchés internes ou « in house ».

- d'introduire la souplesse nécessaire à la pratique des procédures de passation

La proposition de directive fixe obligatoirement à 7 jours le délai de suspension en cas d'urgence simple, alors que la collectivité adjudicatrice est à l'évidence la plus à même de juger du caractère impératif du marché.

Par delà, une marge de manoeuvre doit être laissée aux autorités judiciaires des États membres quant à l'appréciation de la nullité ou de la suspension d'un contrat. L'automaticité des sanctions, telle que prévue par la proposition de directive, doit en conséquence être modifiée.

- d'influencer la solution qui doit être dégagée au sein de l'OMC

La question de l'urgence est d'autant plus centrale que l'un des points clés de la révision en cours de l'Accord sur les Marchés publics au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce porte sur le délai de suspension. Le compromis adopté en décembre 2006 au sein de l'OMC prévoit un délai de suspension de 10 jours sans dérogation possible, ce qui n'est pas une disposition satisfaisante. Le délai retenu par cette proposition de directive devrait constituer la référence pour un nouveau compromis au sein de l'OMC.