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Justice et affaires intérieures

Accord entre l'Union européenne et les États-Unis d'Amérique sur le traitement et le transfert de données PNR par des transporteurs aériens au bureau des douanes et de la protection des frontières du ministère américain de la sécurité intérieure

Examen dans le cadre de l'article 88-4 de la Constitution

Texte déposé au Sénat le 07/09/2006
Examen par la délégation le 19/09/2006

Justice et affaires intérieures

Communication de M. Hubert Haenel
sur le nouvel accord avec les États-Unis sur le traitement
et le transfert des données des dossiers passagers

Texte E 3234

(Réunion du 19 septembre 2006)

Le 6 septembre dernier, le Gouvernement a décidé de saisir le Parlement, au titre de la clause facultative de l'article 88-4 de la Constitution, d'un accord avec les États-Unis sur le traitement et le transfert des données des dossiers passagers.

Il s'agit d'un dossier sur lequel la délégation a déjà beaucoup travaillé. En effet, nous avions examiné, en février 2004, une communication de la Commission (texte E 2487) et, en mai 2004, un précédent accord (texte E 2543) portant sur le même sujet.

Avant d'examiner les difficultés soulevées par ce nouvel accord, je rappellerai brièvement l'historique de ce dossier.

I - HISTORIQUE

À la suite des attaques terroristes du 11 septembre 2001, les États-Unis ont adopté un ensemble de mesures imposant aux compagnies aériennes opérant des vols à destination de leur territoire de transférer aux autorités américaines des données personnelles sur les passagers. En particulier, les autorités américaines ont exigé des compagnies aériennes d'avoir un accès direct aux données sur les passagers figurant dans leur système de réservation (dites « données PNR »).

Étant donné que cette exigence était assortie de sévères sanctions, pouvant aller jusqu'au retrait de leurs droits d'atterrissage, les transporteurs européens ont accédé à cette demande. Toutefois, dès juin 2002, la Commission européenne a informé les autorités américaines que cette demande pouvait entrer en conflit avec la législation européenne en matière de protection des données. Elle a donc entamé des négociations avec la partie américaine, qui ont abouti à l'adoption, en mai 2004, de deux documents :

- une décision d'adéquation de la Commission européenne constatant que les États-Unis assurent un niveau de protection adéquat des données personnelles, au sens de la directive de 1995 relative à la protection des données personnelles ;

- une décision du Conseil approuvant la conclusion d'un accord entre la Communauté européenne et les États-Unis sur le traitement et le transfert des données PNR.

Cet accord a été signé à Washington le 28 mai 2004 et est entré en vigueur le même jour. Estimant que les dispositions de cet accord constituaient une violation des droits fondamentaux et contestant sa base juridique, le Parlement européen a saisi la Cour de justice des Communautés européennes d'un recours en annulation. Par un arrêt du 30 mai 2006, la Cour de justice a annulé les deux décisions, en remettant donc en cause la validité de l'accord conclu avec les États-Unis.

Qu'a dit la Cour de justice dans son arrêt ?

Tout d'abord, pour annuler les deux décisions, la Cour s'est uniquement fondée sur la base juridique de cet accord, et non sur son contenu.

Elle a considéré que la Communauté n'avait pas de compétence en vertu des traités pour conclure un tel accord. En effet, cet accord avait été fondé sur la base de l'article 95 du traité instituant la Communauté européenne, relatif au marché intérieur. C'est sur la base de cet article qu'avait été adoptée la directive de 1995 relative à la protection des données personnelles. La Commission européenne considérait donc que la Communauté était compétente pour conclure un accord international en vertu de la jurisprudence AETR, d'après laquelle la Communauté dispose d'une compétence externe dès lors qu'elle s'est vue reconnaître une compétence interne pour légiférer dans un domaine.

La Cour de justice a cependant considéré que le transfert des données PNR aux autorités américaines constituait un traitement ayant pour objet la sécurité publique et les activités de l'État relatives à des domaines du droit pénal. Or, ces questions relèvent non pas de la compétence de la Communauté, c'est-à-dire du premier pilier, mais du « troisième pilier ». Elle a donc annulé les deux décisions en considérant qu'elles n'étaient pas fondées sur une base juridique appropriée.

Je note, à cet égard, que notre délégation avait dès l'origine relevé ce problème. Dans les conclusions que nous avions adoptées en février 2004, nous estimions en effet qu' « un tel accord devait être conclu sur la base des dispositions du traité relatives à la coopération policière et judiciaire en matière pénale ».

En revanche, les juges communautaires n'ont pas estimé nécessaire d'examiner les autres moyens avancés par le Parlement européen, en particulier la violation des droits fondamentaux et l'atteinte à la vie privée. On peut relever que, dans ses conclusions, l'avocat général, M. Philippe Léger, n'avait relevé aucune atteinte à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme, relatif au droit au respect de la vie privée.

Enfin, la Cour de justice a décidé de maintenir la validité de l'accord jusqu'au 30 septembre, pour des raisons de sécurité juridique.

À la suite de cet arrêt, le Conseil a décidé d'autoriser la présidence de l'Union, assistée par la Commission, à ouvrir des négociations avec les autorités américaines afin de conclure un nouvel accord sur le transfert des données PNR.

Pour la Commission européenne et le Conseil, ce nouvel accord devrait avoir le même contenu que le précédent. Le seul changement tiendrait à sa base juridique. En effet, il a été décidé de conclure ce nouvel accord sur la base des articles 24 et 38 du traité sur l'Union européenne, qui relèvent du deuxième et du troisième piliers.

Les autorités américaines, qui sont tentées de rouvrir les négociations portant sur le contenu même de cet accord afin d'obtenir davantage de la part des Européens, n'ont pas encore approuvé cette approche.

Nous sommes donc appelés à nous prononcer sur un nouveau projet d'accord, qui serait quasiment identique dans son contenu au précédent, mais qui serait fondé sur une autre base juridique.

II - LES DIFFICULTÉS

Ce texte soulève, à mes yeux, trois principales difficultés.

1. La première difficulté porte sur le contenu même de l'accord

Dans les conclusions que nous avions adoptées, en février 2004, nous avions estimé que « les garanties prévues pour la protection des données personnelles nécessitent d'être clarifiées et renforcées, notamment en ce qui concerne la limitation de la durée de stockage de ces données et la destruction des données sensibles ».

C'était aussi l'avis du Parlement européen et celui du « groupe de l'article 29 », qui regroupe les représentants des différentes autorités nationales chargées de la protection des données, comme la CNIL pour la France.

La Commission européenne, elle-même, a reconnu que le contenu de l'accord n'était pas entièrement satisfaisant.

Toutefois, il est clair que les États-Unis n'accepteront pas de revoir à la baisse leurs exigences. Au contraire, en cas de réouverture des négociations on peut craindre un durcissement de leur position, notamment en raison des événements survenus au Royaume-Uni cet été avec la tentative déjouée d'attentats sur des vols transatlantiques.

Or, en cas d'échec des négociations sur ce nouvel accord, il existe un risque de vide juridique à partir du 1er octobre. Et ce seraient, en définitive, les compagnies aériennes européennes qui en seraient les premières victimes, puisqu'elles s'exposeraient alors à de lourdes sanctions financières, voire à la perte de leurs droits d'atterrissage, de la part des autorités américaines.

En outre, il convient de relever que le nouvel accord ne sera qu'un accord provisoire, qui ne sera valable que jusqu'en novembre 2007. Un accord définitif devra être négocié pour lui succéder, à partir d'une évaluation de sa mise en oeuvre.

On peut cependant regretter que les « déclarations d'engagements » des autorités américaines, qui contiennent un certain nombre de garanties concernant le traitement des données personnelles, ne figurent pas dans le corps de l'accord ; il y est uniquement fait référence et l'on peut donc s'interroger sur leur valeur juridique. Il serait en conséquence préférable, à mes yeux, d'inclure les « déclarations d'engagements » dans le corps même de l'accord.

2. La deuxième difficulté est d'ordre linguistique

On trouve, à la dernière ligne de cet accord, une curieuse mention, d'après laquelle, si l'accord est rédigé dans toutes les langues officielles de l'Union européenne, chacun de ces textes faisant foi, « en cas de divergence d'interprétation, la version anglaise est déterminante ».

D'après les informations que j'ai pu recueillir, il semblerait que les autorités américaines aient insisté pour inclure cette dernière phrase, en faisant valoir qu'elles ne seraient pas en mesure de s'assurer de la validité de toutes les versions linguistiques, notamment concernant certaines langues « rares » (on pense au finnois ou au letton). Mais il me paraît toutefois choquant de reconnaître ainsi dans un accord international la supériorité d'une langue, en l'occurrence l'anglais, sur toutes les autres langues de l'Union européenne. Il me semble difficile d'accepter que la version en français ne figure pas parmi les versions linguistiques déterminantes.

En outre, on ne peut exclure d'éventuelles difficultés d'ordre constitutionnel au regard de l'article 2 de la Constitution, qui dispose que la langue de la République est le français. En effet, les dispositions de cet accord seront directement applicables aux compagnies aériennes et à leurs passagers et, en cas de litige, ce sera au juge français de se prononcer. Or, s'il existe une difficulté, faudra-t-il privilégier la version anglaise sur le texte en français ? Il me semble qu'il serait souhaitable que le Gouvernement saisisse le Conseil d'État d'une demande d'avis sur la conformité de cette disposition avec la Constitution française.

3. La dernière difficulté porte sur la procédure

Ce nouvel accord est fondé sur l'article 24 du traité sur l'Union européenne. Cet article permet au Conseil d'engager, puis de conclure, des accords avec des États tiers dans les matières relevant de la coopération policière et judiciaire en matière pénale.

Il a été une première fois utilisé pour conclure deux accords d'extradition et d'entraide judiciaire avec les États-Unis. Il a été à nouveau utilisé pour conclure un accord d'entraide judiciaire, puis un accord d'extradition, avec l'Islande et la Norvège. Or, à chaque reprise, le Sénat a exprimé sa vive préoccupation au sujet de l'interprétation qui a été faite par le Gouvernement de cet article.

En effet, bien que la rédaction de l'article 24 soit ambiguë, puisqu'elle ne précise pas au nom de qui ces accords sont conclus, il est aujourd'hui admis que de tels accords peuvent être conclus au nom de l'Union seule. Toutefois, le fait que l'Union européenne soit la seule partie contractante n'empêche pas un État membre de recourir à une procédure de ratification parlementaire. Le cinquième alinéa de l'article 24 prévoit, en effet, qu'« aucun accord ne lie un État membre dont le représentant au sein du Conseil déclare qu'il doit se conformer à ses propres règles constitutionnelles ».

Cette disposition a toujours été interprétée au niveau européen comme permettant à un État de soumettre un accord conclu sur la base de cet article à une procédure de ratification parlementaire. Cette interprétation est également celle du Conseil constitutionnel. C'est même précisément pour cette raison que le Conseil constitutionnel n'a pas jugé cet article 24 contraire à la Constitution française, lorsqu'il fut saisi du traité d'Amsterdam. J'ajoute que le Conseil constitutionnel a confirmé cette analyse dans sa décision du 19 novembre 2004 sur le traité constitutionnel, puisqu'il a précisé que « la référence aux règles constitutionnelles des États membres renvoie, dans le cas de la France, à l'autorisation législative prévue par l'article 53 de la Constitution ».

Enfin, la pratique suivie par la quasi-totalité de nos partenaires européens confirme aussi cette interprétation. Ainsi, lors de la signature des accords de coopération judiciaire avec les États-Unis, treize de nos partenaires sur quatorze, puis les dix nouveaux adhérents, ont fait une déclaration au terme de laquelle ils ne seraient liés par ces accords qu'après avoir satisfait à leurs règles constitutionnelles respectives, c'est-à-dire après autorisation parlementaire de ratification. La France seule, avec la Grèce, s'est refusée à recourir à un vote de son Parlement conditionnant l'approbation de ces accords.

De même, lors de la signature de l'accord d'entraide judiciaire entre l'Union européenne et l'Islande et la Norvège, vingt-trois de nos partenaires sur vingt-quatre ont à nouveau fait usage de la réserve constitutionnelle prévue à l'article 24.

Or, malgré les demandes répétées et unanimes de l'Assemblée nationale et du Sénat, exprimées par plusieurs résolutions, le Gouvernement a continué jusqu'à présent à refuser de faire jouer les potentialités de l'article 24 du traité et de saisir le Parlement de projets de loi autorisant la ratification de tels accords.

Est-il normal et acceptable que des accords d'une telle importance, qui concernent des matières qui figurent au premier rang des compétences législatives et qui touchent directement aux droits des individus, ne fassent l'objet d'aucune approbation parlementaire, ni au niveau national, ni au niveau européen ?

Et comment justifier le fait que le Parlement français soit quasiment le seul, sur l'ensemble des parlements nationaux des vingt-cinq États membres de l'Union, à ne pas pouvoir se prononcer par un vote conditionnant l'approbation de tels accords ?

Devant cette situation, j'ai adressé, en octobre dernier, un courrier au Premier ministre, auquel je n'ai pas reçu à ce jour de réponse.

J'ajoute que le rapporteur de cet accord au Parlement européen, Mme Sophia in't Veld, a elle-même considéré dans son rapport que : « étant donné qu'il s'agirait d'un accord international portant sur un domaine relevant du champ de compétences des États membres et traitant de droits fondamentaux, il devrait être ratifié par les parlements nationaux ».

Je vous proposerai donc de manifester à nouveau auprès du Gouvernement notre préoccupation sur ce point, en adoptant des conclusions.

Je précise à cet égard que, tant la saisine du Conseil d'État, que la procédure de ratification parlementaire, n'auraient pas pour effet de retarder la procédure de conclusion de cet accord. En effet, l'article 24 prévoit la possibilité d'une entrée en vigueur provisoire des accords internationaux conclus sur cette base.

Compte rendu sommaire du débat

M. Christian Cointat :

En réalité, dans cette affaire, on ne peut parler d'un accord ! Ce sont les États-Unis qui imposent leur point de vue. Nous n'avons pas de garanties sérieuses sur l'utilisation des données. Il n'y a pas de véritable réciprocité dans les obligations. Or, si la fourniture de ces données répond à une exigence de sécurité, pourquoi serait-elle à sens unique ? En revanche, je ne vois rien de choquant dans les aspects linguistiques. La sécurité juridique demande qu'il y ait une version faisant foi. Lorsque j'étais fonctionnaire européen, j'ai eu à mettre au point des contrats internationaux : ils précisaient toujours quelle version faisait foi. Il est normal que ce soit la langue du partenaire de l'accord, puisque c'est là que risquent de se produire les difficultés. Et la langue de l'aviation civile est l'anglais.

En ce qui concerne les droits du Parlement dans cette affaire, il faut se battre pour l'avenir, demander que l'article 24 soit désormais appliqué différemment. Mais, dans le cas présent, faut-il insister sur cette exigence, alors que l'accord, nous le savons bien, ne peut pas être remis en cause ?

M. Paul Girod :

Jusqu'à présent, le Gouvernement s'est abstenu de saisir le Parlement de projets de loi autorisant la ratification d'accords conclus sur la base de l'article 24 du traité sur l'Union européenne. Mais, à ma connaissance, il n'a pas exprimé une position définitive, une doctrine officielle sur la question. En l'espèce, faut-il mettre ce problème en avant ? Nous ne devons rien faire qui empêche ou retarde la mise en oeuvre de cet accord, car ce serait porter gravement préjudice à nos compagnies aériennes.

Comme Christian Cointat, je suis sceptique sur l'intérêt de soulever la question linguistique dans un domaine où, à l'évidence, la bataille est perdue depuis longtemps. En revanche, j'admets que, sur le fond, l'accord est déséquilibré et que seules les circonstances nous conduisent à nous y résigner. Nous devons souligner ce point.

M. Robert Bret :

Nous sommes dans une situation où les États-Unis ont toutes les cartes en main : ce sont nos compagnies aériennes qui seraient les victimes d'un désaccord. Que le Parlement ne soit pas en situation de débattre effectivement d'un tel accord pose cependant un grave problème.

Je souhaiterais que, sur le fond, nous adoptions des conclusions claires. Le problème de la valeur des déclarations d'engagement des autorités américaines est essentiel. Les données en cause, je le rappelle, sont par exemple des adresses électroniques, des numéros de cartes de crédit, des participations à des programmes de fidélisation... On voit bien les problèmes que peut poser la fourniture de données de ce type sans réelle garantie quant à leur utilisation et la durée de leur conservation. Même si nous savons bien qu'on ne va pas revenir sur l'accord, il faut du moins rappeler fortement nos inquiétudes.

À mon tour, j'estime qu'en l'occurrence la question linguistique n'est pas primordiale. Ce n'est pas le bon combat dans ce cas précis.

M. Hubert Haenel :

Je voudrais dire un mot des conditions de notre saisine : le texte nous a été transmis il y a environ une dizaine de jours et nous devons nous prononcer avant la fin du mois. Nous voyons bien que nos procédures ne permettent pas au Sénat d'adopter une résolution dans ce genre de situation. En l'occurrence, que nous soyons en session extraordinaire nous facilite un peu la tâche, mais comment aurions-nous procédé dans le cas contraire ? Nous n'avons pas aujourd'hui de solution satisfaisante pour que le Sénat puisse prendre position en toute circonstance.

Sur l'interprétation de l'article 24, nous devons être constants dans notre position. Le Gouvernement nous doit une réponse. Comment accepter que notre Parlement soit pratiquement le seul à être à peu près complètement dessaisi ? Je rappelle qu'en tout état de cause l'accord s'appliquera à titre provisoire.

Je ne fais pas du problème linguistique un cheval de bataille, mais je crois que nous ne pouvons l'ignorer, dès lors qu'une question de constitutionnalité se pose. Le Conseil constitutionnel vient d'être saisi, sur ce terrain, du protocole de Londres sur le brevet européen. Dès lors qu'une inconstitutionnalité ne peut être exclue, nous devons - sans conclure dans un sens ou dans l'autre - signaler la difficulté dans un souci de sécurité juridique.

Sur le fond, je constate que nous sommes tous d'accord pour estimer que l'accord ne donne pas de garanties suffisantes sur les conditions de conservation et d'utilisation des données qui seront fournies. Nous ne pouvons passer sous silence cette préoccupation.

M. Bernard Frimat :

Nous n'avons aucune marge. La Commission a signé l'accord dans un certain contexte ; la Cour de justice l'a annulé pour des raisons de procédure, mais la situation reste la même : l'accord est mauvais, mais inévitable. Pourtant le terrorisme ne peut tout justifier. Il ne peut justifier le non-droit. Ce qui se passe à Guantanamo est, disons-le, une infamie. Nous devons passer sous les fourches caudines : ce n'est pas une raison pour ne pas réaffirmer notre position sur l'interprétation de l'article 24. Même si nous n'avons pas d'illusions sur le résultat, nous devons nous opposer à la mise à l'écart du Parlement.

Enfin, sur le problème linguistique, je crois effectivement qu'il n'est pas inutile de relever qu'une difficulté constitutionnelle n'est pas exclue. Sans trancher, nous pouvons poser la question.

À l'issue du débat, la délégation a adopté à l'unanimité les conclusions suivantes :


Conclusions

La délégation pour l'Union européenne du Sénat,

Vu l'accord entre l'Union européenne et les États-Unis sur le traitement et le transfert de données PNR par des transporteurs aériens au bureau des douanes et de la protection des frontières du ministère américain de la sécurité intérieure (texte E 3234),

Soucieuse de veiller à la sauvegarde des droits et libertés des passagers aériens ;

Constate que l'accord n'apporte pas les garanties nécessaires quant à l'utilisation et la destruction des données PNR ;

Considère que les déclarations d'engagements des autorités américaines devraient figurer dans le corps même de l'accord, afin de leur conférer une valeur juridique incontestable ;

S'interroge sur la conformité à la Constitution française de la disposition de l'accord selon laquelle « en cas de divergences d'interprétation, la version anglaise est déterminante » ;

Réaffirme son souhait que les accords conclus sur la base de l'article 24 du traité sur l'Union européenne soient soumis à l'Assemblée nationale et au Sénat pour approbation.