L'office du juge
Paris, Palais du Luxembourg les 29 et 30 septembre 2006
II. ARRÊTER UNE HISTOIRE PAR LE RÉCIT
Une des fonctions essentielles du juge, on l'a dit, est de trancher un litige et dire le droit, départager et arrêter. Mais que faut-il entendre par ce mot clef du droit « arrêter » ? L'acte de juger a atteint son but lorsque la situation est pacifiée. Le cours normal des choses peut reprendre. La finalité de cet acte fait apparaître quelque chose de plus problématique. On demande au juge de dire le vrai sur une histoire petite ou grande. Il doit non seulement mettre fin à une querelle mais aussi juger d'événements passés aussi complexes que, pour prendre un exemple récent et délicat, le rôle de la SNCF pendant la période de Vichy 592 ( * ) . C'est cette fonction d' historien au sens grec, qu'il nous faut essayer de préciser. Sans pouvoir aujourd'hui, saisir le sens et les implications de cette tâche que le juge accomplit, on voudrait brièvement et dans une ligne toujours générale, dégager deux aspects de cette fonction.
D'une part, en arrêtant un récit, le juge reconnaît une histoire et lutte contre l'oubli. D'autre part, l'arrêt met fin au récit.
A. ARRÊTER UN RÉCIT CONTRE L'OUBLI
Hérodote, dans la première phrase des guerres médiques , nous dit que le but de son entreprise est « de sauvegarder ce qui doit son existence aux hommes, en lui évitant de s'effacer avec le temps ». Aujourd'hui, ce travail de sauvegarde d'une histoire souvent actuelle semble être devenu une des missions du juge. Lorsqu'on est confronté à un litige, il existe une alternative classique. Ou bien on abandonne sans chercher la querelle; ou alors on accepte le contentieux.
On peut en effet adopter une posture hégélienne et dire qu'au bout du compte « l'histoire du monde est le tribunal du monde » 593 ( * ) . Il faut avouer parfois que l'on peut douter de la justice. On peut être tenté d'abandonner volontairement ou involontairement au temps le jugement ultime. D'ailleurs, les juges judiciaires comme administratifs admettent depuis longtemps cette possibilité de désistement dans le cadre de leur procédure 594 ( * ) . Il existe même des hypothèses où les parties n'ont pas le choix. A cet égard, on peut penser au sort de certains actes de l'exécutif, qui bénéficient d'une immunité juridictionnelle et dont le jugement est renvoyé sinon à l'histoire, du moins au politique.
On peut aussi résister à cette tentation d'abandon et espérer dans le juge, dans son autonomie, son indépendance à l'égard des choses. On renonce à la passivité, ce que Kant appelait préjugé 595 ( * ) . L'apaisement de la mémoire des victimes n'est pas dans l'oubli qui prend la forme soit d'une maladie, l'amnésie, soit d'une obligation légale, l'amnistie. Contre l'effacement des traces, on a recours au juge, d'autant plus que certains crimes, ceux contre l'humanité, suspendent le temps de l'histoire. C'est ainsi qu'à l'occasion des procès de Barbie, de Touvier ou encore de Papon, des actes que certains historiens aimaient à dire qu'ils relevaient du tribunal de l'histoire, se sont retrouvés soumis au juge. On a donc espoir dans le jugement car le refus de juger semblerait pire encore.
Le problème aujourd'hui, est qu'on assiste à une sorte de glissement préoccupant entre les fonctions d'historien et de juge. Le juge est pris dans une conjoncture qui l'amène à remplir un office difficile. D'une part, l'histoire est débordée par l'événementiel. L'historien de profession se préoccupe de plus en plus de la mémoire et du temps présent. Sans doute en écho au souci d'une partie de la société qui s'interroge sur des périodes récentes, il s'intéresse à un passé qui ne passe pas 596 ( * ) . Plus particulièrement, le développement de l'incrimination de crime contre l'humanité a contribué encore plus à brouiller le rapport entre l'acte et son contexte historique. Comme l'indique précisément Yan Thomas, le « contexte entre dans la définition du crime, l'historien dans la détermination du contexte, la responsabilité collective dans la responsabilité individuelle, le métier d'historien dans l'office du juge » 597 ( * ) . Or, au-delà de la question délicate des preuves, il manque au juge souvent la distance temporelle, le regard du spectateur qui regarde la scène dans son entier.
D'autre part, aux questions soulevées par cette « France malade de sa mémoire » 598 ( * ) , est venu interférer le législateur, d'abord avec la loi Gayssot de 1990 qui érige en délit la contestation d'un crime contre l'humanité mais aussi par d'autres textes qui accentuent ce mouvement de judiciarisation de l'histoire 599 ( * ) . S'il est parfaitement normal que la représentation nationale formule des déclarations, organise des commémorations et reconnaisse des dettes à l'encontre des victimes, il est plus inquiétant que des lois, votées pour des raisons symboliques, conduisent des historiens devant les tribunaux. On peut comprendre qu'ils soient entendus comme témoins 600 ( * ) ; on peut regretter dans certains cas, qu'ils se retrouvent dans la situation d'accusés 601 ( * ) .
Le juge se retrouve ainsi au premier plan. On fait appel à sa légendaire prudence pour parler de l'histoire encore inachevée, ce que les historiens appellent « le temps brûlant de la passion » 602 ( * ) . On espère trouver dans le juge un spectateur impartial. N'a t-il pas l'habitude d'arrêter des histoires ? On perçoit vite les difficultés. Sans entrer dans la question de la procédure française qui fait du juge bien souvent un acteur dans la recherche de la vérité, il faut voir qu'il est pris à son tour dans l'évènementiel, dans la mousse média. Il est vrai que le magistrat sait normalement déchiffrer l'immédiat ; mais l'événement frappe tout d'un coup. Et puis l'histoire du temps présent est animée par des motivations diverses à la fois qui dépendent du contexte mais aussi plus profondes. Il est certain que, depuis ces vingt dernières années, notre mémoire a beaucoup changé car de nombreuses minorités veulent une reconnaissance et cherchent à trouver une place dans l'histoire commune. Par ailleurs et par delà cette reconnaissance, c'est la recherche de sens qui est en jeu. On veut une vérité. Comme dans tout récit, on veut à la fin une morale. Cette situation nécessite l'apprentissage par le juge d'un travail de déconstruction de l'événement, pour saisir notamment comment les médias produisent de l'événement. Ce travail d'historien fait par le juge nécessite un nouveau regard et de nouvelles méthodes, d'autant plus que par sa fonction, il met fin au récit.
B. FIN DU RÉCIT
C'est sans aucun doute, un des aspects essentiels et problématiques de cette médiation du récit dans le processus qui conduit au jugement. L'histoire qui normalement s'écoule a, avec la mise en récit, un début, un milieu et une fin. Le juge est confronté au fait que l'histoire ne se laisse pas dire directement mais qu'elle requiert la médiation indirecte de la narration. Dès lors quel sera exactement l'office du juge dans cette opération, lorsqu'il doit trancher et du coup mettre fin au récit ? Le juge est dans une situation tragique. Il doit juger, il faut qu'il juge car le refus serait pire encore. Mais du coup, il risque de perdre sa position essentielle de spectateur car d'une manière ou d'une autre il infère dans l'histoire 603 ( * ) . Pour maintenir sa posture de magistrat, il semble qu'il reste en arrière-plan. Pour sauver l'autorité de la décision, il se produit une double opération de retrait : le juge doit rester en arrière et tenir une position neutre et le jugement doit occulter l'histoire et prendre sa distance.
Le juge en effet reste en arrière par rapport à l'histoire. S'il tranche une histoire, il se refuse à être celui qui dit la « vérité » sur la grande Histoire. Comme l'ont indiqué plusieurs tribunaux, il « n'a pas reçu de la loi mission de décider comment doit être représenté et caractérisé tel ou tel épisode de l'Histoire nationale ou mondiale » 604 ( * ) . Il sait que s'il participait directement à dire l'histoire, il ne serait plus vraiment spectateur mais acteur. Or, l'acteur est dépendant des opinions, de ceux qui le regardent. Seul « le spectateur, par définition est impartial : aucun rôle ne lui est assigné » 605 ( * ) . Autrement dit et pour reprendre les mots du juge, « les tribunaux n'ont pas pour mission d'arbitrer et de trancher les polémiques ou controverses qu'ils sont susceptibles de provoquer, de décider comment doit être représentée et caractérisée telle ou telle période de l'Histoire nationale ou mondiale » 606 ( * ) .
Toutefois, par-delà cette précaution rhétorique, juge et historien ne sont pas dans deux sphères séparées. Tout d'abord, si le juge ne contrôle pas l'histoire, il effectue un contrôle « tant sur la manière dont l'historien effectue ses recherches que sur celle dont il écrit l'histoire » 607 ( * ) . Non seulement l'historien ne peut faire l'apologie de certains crimes et délits, mais celui-ci est tout simplement soumis au droit commun de la responsabilité civile 608 ( * ) . Puis surtout, la frontière disparaît dans de nombreuses hypothèses. Le juge ne veut pas arbitrer des controverses historiques mais on peut en déduire tout d'abord qu'il n'hésite pas à arrêter des histoires quotidiennes, qui ne posent pas problèmes. La mise en récit des témoignages, des gestes enregistrés, de cette masse incommensurable de paroles prononcées constitue une micro-histoire. Ainsi, en contrôlant l'exactitude des faits, en vérifiant les preuves qui lui sont soumises, en fabriquant des récits, il fabrique les faits de la petite histoire qu'il soumet à son verdict, c'est-à-dire pour reprendre l'étymologie, à un jugement de vérité. Et enfin, à l'opposé, il ne peut pas, sur certaines périodes historiques sensibles, rester en réserve ce qui le conduirait à un certain relativisme. Comme l'a clairement souligné la Cour européenne des droits de l'homme, il y a des faits clairement établis, comme ceux concernant les événements de la Shoa et on ne peut les soumettre à débat en invoquant le principe de liberté d'expression 609 ( * ) . Le juge du coup sort bien de sa réserve pour fixer les limites du débat historique. Un tel constat ne conduit pas à réduire l'historien au juge mais de montrer l'apport potentiel du juge à l'histoire.
Cela dit, il faut bien avouer qu'il est difficile de saisir exactement l'office du juge dans la construction et l'arrêt des récits, car curieusement, et ce ne peut être un hasard, le jugement se débarrasse de l'histoire. Il se produit en effet dans l'arrêt quelque chose d'assez étonnant : l'histoire est en grande partie évacuée de la décision du juge à la fois pour signifier que la page doit être tournée et pour donner au jugement l'autorité nécessaire. Quoi qu'il en soit, il est difficile d'expliquer ce tour de passe-passe. On peut peut-être se servir d'une remarque de Pierre Legendre pour comprendre ce rapport ambigu du jugement à l'histoire. Dans un de ses premiers livres, l'auteur de « L'amour du censeur » expliquait qu'un des « camouflages pour transformer le texte en autorité », est « d'effacer de l'écrit sa trace d'histoire » de sorte que le « texte s'offre au juriste non comme un fragment historique, lié à telles circonstances, mais sur un mode intemporel et mathématique » 610 ( * ) . Désormais, les faits sont établis et sauf erreur sur l'exactitude matérielle des faits, ils ne peuvent être contestés. En arrêtant l'histoire, en la passant en partie sous silence dans sa décision, il y a une sorte d'opération magique qui vise à rendre intemporel le jugement, tout en essayant de lui donner autorité. Le récit passe au second plan, l'histoire doit être épurée pour que triomphe le raisonnement syllogistique. Réduit à un court récit, l'histoire est subordonnée à une norme antérieure et à une décision qui doit faire autorité.
Toutefois, l'arrêt ne signifie pas qu'il ne se passe plus rien. Avec le jugement, il n'y a pas de fin à l'histoire. Tout d'abord parce que la décision constitue un point de départ pour de nouveaux récits. D'autres personnages apparaissent. Une nouvelle histoire commence pour la victime qui pourra chercher à oublier ou pardonner ; une autre histoire débute pour le coupable surtout si ce dernier est emprisonné.
Et puis surtout, il y a la reconstruction des récits par la doctrine qui va, à nouveau, raconter ces jugements en intégrant le juge dans les récits. Il faudrait montrer que si la doctrine a besoin du juge qui lui donne des histoires à raconter, il est aussi nécessaire à la puissance du juge, que ces arrêts soient mis en récit. Etudiant, on se souvient de l'affaire du Lotus, racontée par d'illustre maître. C'est tout l'office du juge qui fait l'objet d'une narration minutieuse avec une mise en scène, des personnages, un scénario et une intrigue. Derrière l'affaire du temple de Preah Vihear, l'affaire Barcelona Traction, l'affaire Perruche, l'affaire Terrier, un ramasseur de vipères..., on raconte de nouveaux contes qui seront récités par des générations d'étudiants ... Mais là, il s'agit d'une autre histoire.
Intervention du Président Yves GAUDEMET
Merci beaucoup pour cet exposé. Vous avez su dévoiler une autre face de l'office du juge en reposant la question complexe du statut des faits dans un jugement.
En conclusion, je voudrais dire que j'ai été frappé par le fait suivant. Je pensais que une des conventions de ce colloque, était d'étudier « l'office du juge » en général et que l'unité du juge allait ressortir avec sa fonction décisoire lorsqu'il tranche un litige. Or, aujourd'hui, je ne suis plus très sûr de savoir si l'unité du juge existe. Ainsi, l'office du juge pénal, se développe dans un réseau d'influences qui est tout à fait particulier. Des différences se constatent aussi lorsque l'on on envisage les responsabilités des juges lorsqu'ils tranchent un litige. Les cours suprêmes ont vocation à faire la jurisprudence par rapport aux juridictions du fond. Tout cela montre qu'il n'y a pas d'unité du juge et que finalement l'office du juge est tout à fait différent.
Intervention du Président Bruno GENEVOIS
Permettez-moi deux ou trois remarques. Tout d'abord pour dire que je suis d'accord avec Fabrice Melleray et avec l'interprétation qu'il donne de l'arrêt Esclatine qui était destiné à convaincre la Cour européenne des droits de l'homme. En ce qui concerne l'exposé de Mme le professeur Deguergue, celui-ci appellerait de très longs commentaires. Je voudrais simplement souligner deux points qui me séparent d'elle. Sur la pensée du Président Bernard Chenot, ancien vice-président du Conseil d'état : disons simplement que la pensée de Bernard Chenot, est une tendance d'esprit au sein du Conseil d'Etat. Elle n'est pas dominante. On cherche le raisonnement juridique qui conduit à une solution, on ne définit pas a priori , une définition s'imposant au juge. Ma deuxième remarque est pour dire que je ne partage pas non plus la manière dont vous percevez madame, la théorie des actes de gouvernement. Cette théorie correspond au refus du Conseil d'Etat de vouloir s'immiscer dans les rapports entre pouvoirs publics constitutionnels ; elle ne vise pas directement l'administration. Je sais que sur ce point doctrinal on réfléchit beaucoup sur une juridictionnalisation d'un certain nombre d'actes. Et il y a un très bon article d'Elise Carpentier dans le dernier numéro de la revue française du droit administratif à ce sujet. Mais, il semble que c'est au juge constitutionnel de traiter ce type de conflit. Quand on sait ce que juge la Cour constitutionnelle allemande à propos de la décision de dissoudre le Bundestag, le juge est fort embarrassé. Je ne pense pas qu'on puisse vraiment mettre sur le même plan et ranger sous la bannière du poids de l'administration cette théorie particulière. Mise à part cette réserve conceptuelle, je trouve qu'elle a ouvert des perspectives intéressantes sur les influences qui s'exercent sur le juge mais qui appelleraient un trop long débat.
* 592 Cf. le jugement du T.A. de Toulouse du 6 juin 2006 qui avait déclaré responsable L'Etat et la SNCF du fait de leur participation à la déportation d'une famille d'origine juive. TA Toulouse, 6 juin 2006, n°0104248, Guidéon S. et Cts L. c/ Préfet de Haute-Garonne et SNCF, AJDA 2006, p.2292, note P.CHRESTIA. Ce jugement a été partiellement annulé par la CAA de Bordeaux, par sa décision du 27 mars 2007, n°06BX01570, SNCF, au motif que le litige relevait de la compétence judiciaire. Voir la note d'Aude ROUYERE, JCPA 2007, 2148.
* 593 Cité par Jean HYPPOLITE, Introduction à la philosophie de l'histoire, Seuil 1983, col. Points philosophie, pp.50-51.
* 594 Exception faite du domaine de l'excès de pouvoir où le requérant peut revenir sur son désistement, le demandeur ne peut plus retirer son désistement une fois celui-ci adressé par son adversaire. Cf. CE Ass. 21 avril 1944, Soc. Dockès frères, R. p.120.
* 595 Kant « appelle préjugé la tendance à la passivité ». Critique de la faculté de juger, §40, pp.127-128.
* 596 Eric CONAN, Vichy, un passé qui ne passe pas, Folio histoire, 1996.
* 597 Yan THOMAS, La vérité, le temps, le juge et l'historien, in rev. Le Débat, n°102, nov - déc. 1998, pp.34-35.
* 598 Entretien de Pierre NORA, in Le monde 2, 18 février 2006, p.21 & s. Notons que cette crise mémorielle n'est pas typiquement française et qu'on peut avoir un même diagnostique en Allemagne ou encore en Italie (voir le débat entre le fascisme et l'antifascisme en Italie).
* 599 Cf. la loi du 21 mai 2001, dite loi Taubira qui définit la traite négrière et l'esclavage à partir du XV° siècle comme un crime contre l'humanité et demandent que les programmes scolaires lui accordent une place importante.
Voir aussi la loi du 29 janvier 2001 qui qualifie le massacre des arméniens de génocide et surtout la loi du 23 février 2005 sur les rapatriés qui indiquait dans l'alinéa 4 que les programmes scolaires reconnaissent le « rôle positif de la présence française outre-mer, notamment en Afrique du Nord. Ce dernier texte de vives réactions, notamment de la part des historiens qui dénonçaient le politiquement correct et les prescriptions de l'Etat dans la lecture de l'histoire. L'affaire a été apaisée après l'intervention du Conseil constitutionnel qui a considéré que l'alinéa incriminé était de nature réglementaire, ouvrant au gouvernement la voie de l'abrogation.
* 600 L'exercice du témoignage, ainsi que le raconte Marc Olivier BARUCH, n'est pas toutefois très facile. Bien qu'il ait consacré sa thèse à l'administration en France de 1940 à 1944, il relève dans un article les difficultés pour un historiens, qui n'a pas connu directement cette période et qui est habitué à enseigner, de participer « à l'oeuvre de justice » et plus simplement à l'oralité des débats. In Procès Papon, impressions d'audience, revue Le débat, n°102, nov.déc.1998, pp.11-16.
* 601 C'est ainsi par exemple, que l'historien Pétré-Grenouilleau, auteur des Traites négrières, essai d'histoire globale, a été attaqué au civil, sur la base de la loi du 21 mai 2001 (sur la traite négrière et l'esclavage), par le collectif des Antillais-Guyanais-Réunionnais, d'avoir relativisé la nature de l'esclavage dans un entretien à la presse. La plainte a été retirée le 3 février 2006.
* 602 Jean LEDUC Les historiens et le temps, conceptions, problématiques, écritures, Points Seuil 1999, col. Histoire, p.25.
* 603 Sur le caractère décisif de la position de spectateur, pour celui qui juge, cf. les analyses d'Hannah ARENDT dans son livre posthume, Juger, (1970), Seuil,col. Points essais, 2003, pp.89-102.
* 604 T.G.I. de Paris (référé), 6 mai 1983, D. 1984. 14 ; voir aussi T.G.I. de Paris (référé), 25 mai 1987, G.P. 1987.1.339 ; T.G.I. de Paris, 14 février 1990, G.P. 1991.2.452
* 605 A.Arendt, op.cit. p.89.
* 606 Cf. une affaire qui concernait le génocide arménien dans laquelle on avait demandé au juge de dire si les massacres commis sur les arméniens de 1915 à 1917 constituent ou non un crime de génocide. TGI de Paris, 21 juin 1995, LPA 1995, n°117, p.17, note O.Roumelian.
* 607 Cf. la remarquable thèse de Carole VIVANT, L'historien saisi par le droit, Dalloz 2007, col. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Préf. De Philippe PETEL, p.259.
* 608 Les bases de la responsabilité civile de l'historien ont été consacrées dans l'affaire Branly. T. civ. De Poitiers, 5 fév. 1941, Branly, D.1944, Jur. p.44. note H.DESBOIS. Quelques années plus tard, on peut lire le commentaire critique de Jean CARBONNIER, Le silence et la gloire, D.1951 Chr. p.119. Aujourd'hui, comme le démontre parfaitement Carole Vivant, ce mécanisme de responsabilité est en grande partie inadapté. Op.cit. pp.266-288.
* 609 Cf. CEDH, 23 septembre 1998, Lehideux et Isorni c / France, JCP 1999, note H.MOUTOUH ; LP 1998 , n°157- III, p.161, note P.MATHONET.
* 610L'amour du censeur, essai sur l'ordre dogmatique, Seuil 1974.