L'office du juge
Paris, Palais du Luxembourg les 29 et 30 septembre 2006
II. LA NÉCÉSSITÉ DE RÉFORMER LE CONTRÔLE DE LA CONSTITUTIONNALITÉ DE LA LOI
Le contrôle de la constitutionnalité de la loi qui s'est effectué depuis 1958 a montré une constante évolution tant en ce qui concerne la loi qui s'est affaiblie que la constitution qui s'est élargie.
A. L'ÉVOLUTION DE LA PLACE DE LA LOI DANS LA HIÉRARCHIE DES NORMES
La loi a perdu de sa superbe tant en ce qui concerne sa qualité que sa qualification
1) la qualité de la loi : la dégénérescence de la loi
Le principe de l'immutabilité 670 ( * ) de la loi est remis en cause. La loi expression de la volonté générale, la loi émanation du peuple souverain, la loi parfaite, inattaquable a connu des érosions 671 ( * ) . La loi permanente, générale, impersonnelle est en train de disparaître, elle est devenue un moyen pour le Gouvernement de faire appliquer le programme politique sur lequel il a été élu 672 ( * ) . Les lois sont alors éphémères, contradictoires et généralement mal faites. Du coup le principe même d'un contrôle a priori avant la promulgation se trouve remis en cause. Depuis la décision du 23 août 1985 « la loi est l'expression de la volonté générale dans le respect de la constitution ». Il s'agit là désormais d'une véritable dépendance de la loi à l'égard de la constitution et de sa remise en cause. L'inflation législative 673 ( * ) , phénomène bien connu a eu pour conséquence là aussi de multiplier les lois et de réduire leurs qualités. Dans les voeux qu'il adresse au Président de la république le 3 janvier 2005 Pierre Mazeaud, Président du Conseil constitutionnel, mais aussi comme il se qualifie lui même de « grognard de la république », souligne la dégradation de la qualité de la loi. La loi doit être claire, précise et normative. Or il constate de plus en plus, la « malfaçon législative, la loi qui bafouille, le manque de clarté et d'intelligibilité de la loi ». Dans la décision du 29 décembre 2005 sur la loi de finances pour 2006 le Conseil n'a pas hésité à déclarer une disposition inconstitutionnelle visant à plafonner le montant de certains avantages fiscaux, au motif qu'elle était inintelligible pour le citoyen sur le fondement de l'article 14 de la déclaration de 1789 selon lequel « tous les citoyens ont le droit de constater par eux mêmes ou par leurs représentants la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée » : la loi ne peut renvoyer à la loi ultérieure, la loi comprend souvent des dispositions non normatives mais déclaratives, 674 ( * ) qui apparaissent plus comme un rite incantatoire que comme un texte qui énonce des règles. De plus en plus on assiste à la dégénérescence de la loi en instrument de la politique spectacle. Dans un colloque sur la loi, qui a eu lieu dans les murs du Sénat, le professeur Terré soulignait à juste titre que les sources du droit désormais n'était plus la constitution, la loi, les règlements, la jurisprudence mais que les sources du droit aujourd'hui sont les pressions médiatiques, l'opinion publique, la rumeur, la rue et qu'il faudra bien un jour enseigner tout cela à nos étudiants de première année de droit.
Une autre difficulté est la multiplication des sortes de lois.
2) La qualification de la loi : la multiplication des différentes sortes de lois
Les différentes sortes de lois se multiplient. Si les ordonnances et les règlements d'assemblées sont automatiquement examinés par le Conseil, si les lois ordinaires sont étudiées suite à une saisine du conseil, en revanche échappent à l'examen de constitutionnalité : 1) Les lois référendaires 675 ( * ) 2) Les lois constitutionnelles 676 ( * ) 3) Les lois déjà promulguées, mais le conseil a atténué cette impossibilité en acceptant de contrôler une loi déjà promulguée à l'occasion d'un contrôle a priori fait sur la loi nouvelle qui modifie la loi promulguée. 677 ( * ) 4) les ordonnances de l'ancien article 92 (dispositions transitoires visant à mettre en place le nouveau régime) et notamment les ordonnances organiques de 1958-1959, car la compétence du conseil constitutionnel sur ces textes n'était pas prévue.
Aujourd'hui la question se pose de manière très simple : de quelle loi parle-t-on ? La loi n'est plus simplement le texte national adopté par le parlement. La terminologie a considérablement étendu le concept de loi. On parle à propos de la Nouvelle Calédonie de « lois de pays » et de l'examen systématique par le Conseil constitutionnel des textes en forme législative émis par le territoire néo-calédonien suite à la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998 qui crée deux nouveaux articles 76 et 77 formant le titre XIII. Le caractère irréversible du transfert confère à l'autorité délibérante un pouvoir normatif autonome, suite à la signature de l'accord de Nouméa du 5 mai 1998 et de l'accord de Matignon de 1988. 678 ( * ) N'est ce pas un premier pas en avant dans la poursuite de la décentralisation ? « La réforme Raffarin » avec la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la république 679 ( * ) parle de la reconnaissance de « règlements locaux » mais ne s'agit-il pas en fait d'une évolution irréversible et d'une véritable dénaturation du règlement ? Ne faudra-t-il pas parler un jour de « lois locales » qui devront évidemment être conformes à la constitution 680 ( * ) . La modification des structures d'outremer avec les régions et départements et les collectivités d'outremer va dans ce sens. De nombreuses décisions rendues par les collectivités d'outre mer ressemblent à de véritables lois locales. L'Italie et l'Espagne pourtant Etats unitaires n'hésitent pas à intégrer la notion de lois locales à propos des provinces, et des régions autonomes 681 ( * ) .
Un mouvement nouveau s'amorce depuis un grand nombre d'années sur le contrôle de la loi de manière préjudicielle ou par voie d'exception devant les tribunaux. La dénaturation de la loi est en marche.
B. LA CONSTITUTION À GÉOMÉTRIE VARIABLE682 ( * ) : LA NORMATIVITÉ CONSTITUTIONNELLE
1) L'extension du bloc de constitutionnalité
A l'origine la norme constitutionnelle de référence était réduite. Jusqu'en 1971, elle comprenait ainsi uniquement les articles de la constitution sans tenir compte du préambule 683 ( * ) . A partir de cette date le préambule est intégré comme norme à valeur constitutionnelle. Du coup, la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et le préambule de 1946 font partie intégrante des références constitutionnelles 684 ( * ) . La loi constitutionnelle du 1 er mars 2005 a introduit dans le préambule de la constitution de 1958 un nouveau texte intitulé : La Charte de l'environnement 685 ( * ) . Puisant au fur et à mesure dans le préambule, source inépuisable de principes et d'objectifs de valeur constitutionnelle 686 ( * ) , le Conseil constitutionnel a dégagé de nouveaux principes qui se sont imposés au cours des temps. Alors, compte tenu de leur multiplicité, l'identification de l'ensemble des principes à valeur constitutionnelle apparaît peut-être encore pire que les douze travaux d'Hercule 687 ( * ) . Certes la norme constitutionnelle doit s'adapter à l'évolution des temps et doit prendre en compte les nouvelles caractéristiques de notre société, mais il est difficile de valoriser un référentiel constitutionnel dont on ne connaît pas exactement le contour et à géométrie variable plutôt extensive. Du coup cette extension du domaine constitutionnel peut apparaître excessive et disproportionnée, d'autant plus que Conseil constitutionnel est le seul maître en la matière 688 ( * ) . La sécurité constitutionnelle nécessite une délimitation bien définie et déterminée des normes constitutionnelles de référence. Il en va de la crédibilité de la norme constitutionnelle elle même.
2) Les traités, l'international, l'Europe
Il est banal de rappeler que de nouvelles normes internationales de plus en plus nombreuses, apparaissent et doivent s'intégrer dans le cadre de la hiérarchie des normes. La mondialisation est un phénomène global et semble-t-il irréversible qui après le domaine économique occupe désormais la dimension juridique. La France juridiquement se trouve complètement intégrée non seulement à la normativité internationale mais aussi à la normativité européenne 689 ( * ) . Les normes internationales et les normes européennes non seulement prennent de plus en plus d'importance, mais se trouvent en conflit avec les normes nationales. Deux questions importantes semblent dominer le problème : la question du contrôle de constitutionnalité des traités 690 ( * ) et du contrôle de conventionalité.
Le contrôle de constitutionnalité des traités est prévu par le titre VI de la Constitution de 1958 intitulé : « Des traités et accords internationaux » . Celui ci précise en son article 54 que « si le Conseil constitutionnel, saisi a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après révision de la Constitution ». Cet article, modifié en 1992 691 ( * ) , permet au Conseil constitutionnel d'examiner si les dispositions d'un engagement de droit international ou de droit communautaire imposent, avant son intégration dans l'ordre juridique français, une modification de la Constitution 692 ( * ) . En agissant de cette manière, le Conseil ne statue donc pas sur la loi de ratification, mais sur le traité lui-même.
Dans la décision n° 1992-308 DC du 9 avril 1992 dite « Maastricht I » 693 ( * ) , le Conseil décide que l'institution de la monnaie unique, la création d'une citoyenneté européenne imposent une révision de la Constitution. 694 ( * ) Le Conseil constitutionnel de la même manière censura, le 13 août 1993, une disposition de la loi portant sur l'immigration, en application des conventions de Schengen, au motif qu'elle portait atteinte au principe à valeur constitutionnelle du droit d'asile, consacré par le préambule de 1946 695 ( * ) .
Un contrôle similaire interviendra pour la ratification du traité d'Amsterdam, comme pour celle du Traité établissant une Constitution pour l'Europe. La décision 2004-505 DC sera ainsi à l'origine de la révision constitutionnelle du 1er mars 2005 696 ( * ) . Dans la décision dite "Interruption volontaire de grossesse" le Conseil ne s'estime pas compétent, pour contrôler la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord international 697 ( * ) . Il justifie cette position par une différence de nature entre le contrôle de constitutionnalité des lois (prévu à l'article 61), qui lui revient, et le contrôle de conventionalité des lois (art. 55) qui est « relatif et contingent ». Pour le Conseil en 1975, « une loi contraire à un traité ne serait pas, pour autant, contraire à la Constitution ». 698 ( * ) Il a ainsi implicitement puis explicitement habilité les juridictions dites ordinaires à connaître de la conventionalité des lois 699 ( * ) .
En ce qui concerne le contrôle de constitutionnalité du droit communautaire dérivé : dans la décision du 9 avril 1992, le Conseil précise que l'ordre juridique communautaire est un ordre juridique propre, qui n'appartient pas à l'ordre institutionnel de la République française. Fidèle à la jurisprudence du 30 décembre 1976, il dénie toute spécificité au droit communautaire, contrairement à la position tranchée de la Cour de Justice des Communautés 700 ( * ) .
La question de savoir si le Conseil constitutionnel contrôle ou non la constitutionnalité du droit communautaire dérivé est importante puisque plus de la moitié des normes dans l'ordre juridique interne sont aujourd'hui du droit communautaire. Dans une décision 2004-496 DC du 10 juin 2004, le Conseil se déclare incompétent pour contrôler la constitutionnalité de lois qui sont la transposition de directives inconditionnelles et précises, sauf lorsque cette transposition heurte une disposition spéciale et expresse de la Constitution. La décision 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe 701 ( * ) qui confirme la décision du 10juin 2004 est majeure à plus d'un titre: elle consacre la primauté de la Constitution française sur le droit de l'Union 702 ( * ) .
Finalement, le contrôle de la constitutionnalité des lois s'est imposé en France selon un cheminement régulier et une détermination continue du conseil lui même qui en fait est le principal acteur des modalités de contrôle de la constitutionnalité des lois en France. Si dans l'ensemble ce contrôle donne pour une grande part entière satisfaction il convient tout de même d'anticiper les difficultés qui pourraient se présenter. Si pour nous la menace d'un Gouvernement des juges ne se pose réellement pas en revanche il nous semble que le principe des nominations des membres du conseil avec une majorité disposant de la majorité présidentielle et des majorités à l'Assemblée nationale et au Sénat pourraient entraîner des conséquences sur la politisation du conseil. Les projets d'intervention des assemblées parlementaires ne sont pas complètement satisfaisants 703 ( * ) . Il faudrait en matière de réforme introduire le projet reconnaissant aux citoyens par voie d'exception la possibilité de poser devant le Conseil la question de l'inconstitutionnalité d'une loi 704 ( * ) . Si le contrôle doit rester préventif, il est certain que la remise en cause de la loi, la constitutionnalisation du droit, l'internationalisation de la normativité, la prise en compte de la normativité locale, l'évolution de la démocratie vont entraîner de profondes modifications dont il faudra naturellement tenir compte et plutôt que d'attendre, il faudra anticiper. Pour reprendre l'expression du Président Mazeaud « le propre des démocraties assagies est la stabilité de leurs règles institutionnelles, même lorsque celles ci ne sont pas sans défaut ».
Intervention du Président Jean-Arnaud MAZÈRES
Merci à M. le Doyen ETIEN pour cet exposé tonique où il a dû ramasser en peu de temps beaucoup d'idées. Je dirai juste un mot. Effectivement, je pense que le problème est celui d'une éventuelle adoption en France d'une exception d'inconstitutionnalité. Je rappellerai que dans une note de bas de page, Maurice HAURIOU disait qu'il était toujours dangereux qu'il y ait un organisme centralisé de contrôle de constitutionnalité de la loi et que le mécanisme d'exception d'inconstitutionnalité avait l'avantage du pluralisme des positions et des décisions juridictionnelles. On peut donc se demander si l'extraordinaire pouvoir d'auto-transformation du Conseil constitutionnel, qui se régénère au fur et à mesure que le temps passe, au fond, paradoxalement, ne rend pas plus difficile le fait d'adopter un autre système. Le Conseil constitutionnel eu-t-il été rigide, enfermé dans le rôle qu'on lui avait d'abord attribué, aurait-il été plus facile de dire « il faut changer quelque chose ». Mais comme il s'adapte, comme il se transforme, comme il a ce pouvoir presque biologique de s'adapter aux changements de circonstances et de sociétés, du coup, la réforme qui ferait qu'il serait dessaisi pour un autre système est plus difficile. Cependant, je parle ici sous la surveillance du professeur Dominique Rousseau, à qui je confie la parole.
* 670 Le principe d'immutabilité est un principe selon lequel non seulement la loi est inaltérable, mais en plus comme expression de la souveraineté du peuple, elle est immuable, ne peut pas être contestée par un juge elle ne peut être modifié que par la même procédure qui a été à l'origine de son existence.
* 671 Le principe de la non annulation de la loi demeure, mais il ne se situe plus dans un contexte de certitude, la loi est contestée remise en cause, discutée.
* 672 La loi est au service de la politique gouvernementale
* 673 Le nombre de lois ces dernières années a considérablement augmenté. Du coup les lois sont trop nombreuses et faites dans la précipitation.
* 674 Les déclarations d'intentions contenues dans la loi se multiplient. « Les lois incantatoires » sont de plus en plus nombreuses. Si les intentions sont souvent louables, elles n'ont pas cependant leur place dans la loi.
* 675 Décision n° 62-20DC - 6 novembre 1962 Loi relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962.
* 676 Décision n° 2003-469 DC- 26 mars 2003 Révision constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la république
* 677 85-187DC 25janvier 1985 Etat d'urgence en Nouvelle Calédonie
* 678 Décision 200-1LP du 27 janvier 2000 Loi du pays relative à l'institution d'une taxe générale sur les services et décision du 5 avril 2006 décision 200-2 LP loi du pays relative à la représentativité des organisations syndicales de salariés.
* 679 Loi constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la république appelée aussi :« Loi Raffarin » qui prévoit notamment que la France est une république décentralisée et de multiples dispositions en faveur de la décentralisation, de la démocratie participative et d'une meilleur restructuration statutaire de l'Outremer.
* 680 Evidemment la notion de « loi locale » est impropre à la conception française de la loi qui ne peut-être que nationale et l'expression du peuple souverain.
* 681 Ces deux Etats montrent l'évolution naturelle de la décentralisation développée dans le cadre d'Etats unitaires
* 682Pour reprendre l'expression de D. LOSCHAK, « à géométrie variable, au contenu élastique et aux effets aléatoires ».
* 683Seul le texte constitutionnel lui même faisait partie intégrante de la constitution. Sur ce point, L.PHILIP, La valeur de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, in Mélanges Kayser, T.2, p.317.
* 684Particulièrement J. RIVERO, Le Conseil constitutionnel et les libertés publiques, Economica 1984.
* 685La tendance générale est d'oublier l'existence d'un grand texte constitutionnel français portant sur l'environnement. Loi constitutionnelle n°2005-205 du 1er mars 2005 JO du 2 mars 2005.
* 686Ces objectifs peuvent être considérés comme des techniques de contrôle utilisées par le conseil (H. Roussillon) ce ne sont pas tout à fait des principes, ni des même des normes constitutionnelles de références .c.f. notre article : Le pluralisme objectif de valeur constitutionnelle, R.A 1986, p.458-462 & 1986 p.564-567, P. de MONTALEMBERT, Les objectifs de valeurs constitutionnelles, Dalloz 2006. La décision du 27 juillet 1982 « loi sur la communication audiovisuelle » évoque les objectifs de valeur constitutionnelle que sont : la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socio culturels. La liste se poursuit : dernier objectif en date l'intelligibilité et la clarté des textes législatifs. La Cour de justice des Communautés européennes applique cette technique de raisonnement avec « les objectifs d'intérêt général ».
* 687Il est très étonnant dans les études sur ce thème, de voire les longues listes énumératives énonçant l'apparition d'un nouveau principe avec la référence jurisprudentielle.
* 688 Il s'agit bien entendu et tout naturellement d'une construction strictement jurisprudentielle, avec comme base les normes constitutionnelles.
* 689« La mondialisation » et « l'européanisation » n'ont pas eu que des effets économiques, mais aussi des conséquences juridiques.
* 690 L'article 54 de la constitution est ainsi libellé : « Si le conseil constitutionnel, saisi par le Président de la république, par le Premier ministre, par le Président de l'une ou l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs, a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution ».
* 691 Loi constitutionnelle n° 1992-554
* 692 Cela ne remet pas en cause la priorité de la Constitution sur le traité.
* 693 Décision n° 1992-308 DC du 9 avril 1992 dite « Maastricht I » le Conseil décide que « le respect de la souveraineté nationale ne fait pas obstacle à ce que... la France puisse conclure, sous réserve de réciprocité, des engagements internationaux en vue de participer à la création ou au développement d'une organisation internationale permanente, dotée de la personnalité juridique et investie de pouvoirs de décision par l'effet de transferts de compétences consentis par les Etats membres... Toutefois au cas où des engagements internationaux souscrits à cette fin contiennent une clause contraire à la Constitution ou portant atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale, l'autorisation de les ratifier appelle une révision constitutionnelle ».
* 694 La loi constitutionnelle n°92-554 du 25 juin 1992 a révisé les articles 2, 54 et 74 et introduit les articles 88-1 à 88-4 qui sont regroupés dans un Titre XV « des Communautés européennes et de l'Union européenne ». Il permet les transferts de compétences nécessaires à l'établissement de l'union économique et monétaire européenne ainsi qu'à la détermination des règles relatives au franchissement des frontières extérieures des États membres de la Communauté européenne.
* 695 La Constitution fut révisée le 25 novembre 1993 en intégrant un nouvel article 53-1 portant sur le droit d'asile.
* 696 La loi constitutionnelle n° 2005-204 du 1er mars 2005 introduit une nouvelle rédaction du Titre XV de la Constitution relatif à l'Union européen pour tenir compte de l'entrée en vigueur du traité établissant une Constitution pour l'Europe. Ce texte a modifié les articles 88-1, 60 et a ajouté l'article 88-5 de la Constitution.
* 697Décision n°1975-54 du 15 janvier 1975
* 698 L.Favoreu, Le conseil constitutionnel et le droit international, AFDI, 1977, p.95-135.
* 699 Cass. 24 mai 1975, J.Vabres ; CE Ass. 20 oct. 1989, Nicolo , R.190, concl. Frydman.
* 700 Décisions Van Gend en Loos, 1963 & Costa 1964, affirmant le principe de primauté et la spécificité du droit communautaire.
* 701 La "Constitution européenne" reste un traité.
* 702 Loi constitutionnelle n° 2005-204 du 1 er mars 2005 qui introduit une nouvelle rédaction du titre xv de la Constitution relatif à l'Union européenne pour tenir compte de l'entrée en vigueur du traité établissant une Constitution pour l'Europe. Ce texte a modifié les articles 88-1, 60 et a ajouté l'article 88-5 à la Constitution.
* 703 G. CARCASSONNE note le danger d'une politisation directe si les nominations passaient par un vote parlementaire.
* 704 Projet de loi organique modifiant l'ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.