L'office du juge
Paris, Palais du Luxembourg les 29 et 30 septembre 2006
II. LES INSTRUMENTS DE LA LÉGITIMATION DU JUGE COMMUNAUTAIRE
La légitimité d'une instance juridictionnelle est toujours un mystère, irréductible à des explications univoques, indissociable de justifications axiologiquement connotées, et insaisissable sans prise en compte de considérations concrètes, intégrant des dimensions de sociologie judiciaire. Le processus par lequel le sens attribué à la norme par l'interprète authentique au sens kelsénien du terme sera accepté comme conforme à la norme fondamentale qui informe l'ensemble du système juridique suppose, comme l'a souvent noté Michel Troper, le « choix rationnel de la cohérence ». C'est cette cohérence revendiquée qui permettra au juge communautaire de légitimer sa capacité à dire le droit sans être accusé de faire le droit aux lieux et places du législateur ou, pire encore, du constituant, c'est-à-dire des Etats qui demeurent, comme le dit le juge constitutionnel allemand, « die Herren der Verträge », les « les maîtres des traités ». S'il est vrai que la Cour de justice, comme tout interprète, est co-déterminatrice de la norme, elle ne peut produire de la norme que pour autant que le sens attribué à la norme est légitimé. Cette légitimation passe par la cohérence interne de ce qu'il est convenu d'appeler la jurisprudence mais aussi dans le contexte de superposition d'ordres juridiques qui caractérise la construction communautaire par la cohésion externe d'un droit intégré au droit des Etats membres.
A. LA COHÉRENCE INTERNE
Consciemment ou non, le juge communautaire s'est toujours efforcé de rendre ses prises de position interprétatives acceptables parce qu'elles apparaissent justifiées. La solidité de la motivation des arrêts, dont la contrepartie est évidemment une longueur qui surprend toujours le juriste français, habitué au laconisme souverain des juridictions internes, vise précisément à expliciter le raisonnement par lequel la solution est censée s'imposer comme la seule conforme au respect des traités 742 ( * ) . L'usage de l'argumentation par accumulation, laquelle ne craint pas de multiplier des motifs qui pour d'autres juges, seraient considérés comme surabondants, voire comme des obiter dicta étrangers à la ratio decidendi, a une vocation pédagogique 743 ( * ) , se rattachant à la logique de l'argumentation chère à Perelman, mais dont la fonction légitimante est évidente. A cet égard, il ne faut jamais oublier que les décisions du juge communautaire sont destinées à convaincre des « destinataires » imprégnés de cultures juridiques différentes, habitués à des raisonnements juridiques parfois radicalement opposés comme entre les pays de common law et les pays de droit romano-germanique ; par ailleurs, le juge communautaire doit « vendre » un droit nouveau, distinct des droits nationaux, parfois difficile à saisir compte tenu du provincialisme juridique et du statomorphisme inconscient qui peuplent l'habitus juridique des modèles nationaux.
L'appréhension des motifs du raisonnement judiciaire est également facilitée, au moins devant la Cour, par la présence des avocats généraux, dont les conclusions souvent très fouillées contribuent pour une grande part à la légitimation de la solution finalement retenue par le juge. A cet égard, le recours systématique au droit comparé, à la confrontation des mécanismes et règles relevant de l'ordre juridique des différents Etats membres, à ce mouvement dialectique entre les exigences propres du droit communautaire et les dispositifs spécifiques des droits nationaux contribue à crédibiliser le raisonnement juridictionnel et à justifier les solutions retenues par la Cour de justice 744 ( * ) . Des considérations plus pragmatiques, telles que l'origine professionnelle des juges, le retour de ceux ci dans leur corps d'origine, le choix des référendaires, l'institution des lecteurs d'arrêt, la qualité, notamment dans le domaine du droit comparé, du service de recherche et documentation, le secret du délibéré et l'absence d'opinions individuelles ou dissidentes, ou encore le fait que le délibéré se déroule en français, renforcent à des degrés variables mais de manière indéniable la capacité technique des arrêts de la Cour à justifier la solution adoptée 745 ( * ) . On peut également signaler le rôle joué par la doctrine, qui présente certaines originalités par rapport à d'autres branches du droit, peut-être parce qu'en droit communautaire, pour reprendre la jolie formule de Maryse Deguergue, il reste encore des cathédrales juridiques à construire...
Au-delà de ces considérations, qui pourront apparaître aux yeux de certains comme superficielles, il faut ajouter deux ordres de facteurs de cohérence apparente de la jurisprudence qui contribuent au processus de légitimation.
L'élément premier -- et sans doute le plus déterminant -- est lié aux méthodes d'interprétation du juge communautaire. Contrairement à certaines idées reçues, la Cour de justice ne privilégie pas en permanence les techniques interprétatives dites téléologiques, en faisant prévaloir les buts des traités sur la lettre des textes. Toutes les études approfondies de la démarche interprétative de la Cour de justice montrent qu'elle combine toutes les techniques d'interprétation sans exclusive mais de manière très éclectique, y compris l'interprétation littérale la plus classique. Ce qui marque en revanche l'originalité du processus interprétatif communautaire, c'est la constance de ce qu'on a pu appeler l'interprétation systématique 746 ( * ) . Les dispositions soumises au juge sont toujours replacées dans le contexte global de l'intégration européenne, articulées par rapport à la logique interne de la construction d'ensemble, ce qui conduit à une interprétation extensive des facteurs cohérents avec la perspective de développement de l'Union et à une interprétation restrictive des germes d'incohérence, conçus comme des exceptions par rapport à la lecture systématique des traités. Cette démarche herméneutique, qui pourrait être illustrée par de multiples exemples 747 ( * ) , aboutit ainsi à légitimer progressivement des solutions qui auraient pu apparaître inacceptables si elles avaient été posées en dehors de ce mode de raisonnement global. En d'autres termes, la Cour s'efforce de faire sienne la définition de l'interprète donnée par Paul Ricoeur : « le dire de l'herméneute ne peut être que le re-dire qui réactive le dire du texte » 748 ( * ) . L'activité interprétative de la Cour de justice se présente ainsi comme visant à révéler aux Etats membres ce qu'ils sont censés avoir voulu lors de la conclusion des traités, à leur opposer un principe de cohérence, à les prendre en quelque sorte aux mots qu'ils ont inscrits dans leurs engagements conventionnels, même s'il arrive évidemment que cette volonté prêtée aux founding fathers soit quelque peu réinterprétée sinon reconstruite...
Le second élément, qui a été moins souvent analysé, est constitué par l'usage des précédents dans la motivation des arrêts. La Cour procède en effet à un auto-référencement systématique, faisant appel à sa jurisprudence antérieure pour donner une apparence de continuité qui légitime la solution retenue, même si parfois les auto-citations masquent mal un infléchissement sensible...On n'est pas très éloigné de la contrainte narrative de Dworkin, la légitimité de la solution étant présentée comme le fruit d'une sédimentation régulée des interprétations convergentes. Les revirements explicites, relativement exceptionnels, font l'objet d'une motivation particulièrement soignée, destinée, comme on dirait dans les pays où s'applique strictement la règle du stare decisis , à occulter l'« overruling » derrière les apparences d'un « distinguishing » extraordinairement subtil.
Cette mécanique, qu'on ne peut, dans le cadre de cette intervention, que signaler sommairement, accrédite l'image d'une homogénéité rassurante qui contribue à légitimer la cohérence de la jurisprudence. Elle n'a pas échappé aux observateurs les plus attentifs du raisonnement judiciaire. Le Premier Président Canivet constatait ainsi que « la méthode d'interprétation originale du droit communautaire par la Cour de justice, fondée sur l'éclectisme des méthodes interprétatives -- téléologiques, textuelles, subjectives, pragmatiques -- marque profondément le juge national, comme la motivation des décisions, faite de rigueur et de précision d'exposé, d'explication du raisonnement, de rappels jurisprudentiels, et joue un rôle pédagogique incontestable, en même temps qu'elle sert de référence d'explicitation de la motivation » 749 ( * )
B. LA COHÉSION EXTERNE
La légitimité du juge communautaire procède également de l'adhésion à sa jurisprudence qui est le fait à la fois des juridictions nationales et des autorités politiques des Etats membres.
En premier lieu, l'originalité du système juridique communautaire se manifeste par la mise en place d'une véritable collaboration juridictionnelle entre le juge communautaire spécialisé (CJCE et TPICE) et le juge communautaire de droit commun, c'est-à-dire l'ensemble des tribunaux nationaux. C'est évidemment le mécanisme du renvoi préjudiciel qui a permis le développement de cette coopération judiciaire d'un genre inédit. Deux facteurs techniques expliquent principalement ce processus.
D'une part, le partage des fonctions entre le juge de renvoi et la Cour de justice aboutit à confier au juge communautaire la responsabilité de donner une réponse abstraite à une question d'interprétation ou de validité du droit communautaire, en laissant aux juridictions nationales le soin d'appliquer ce jugement en droit aux faits de l'espèce. Même s'il ne s'agit pas d'arrêts de règlement, l'autorité de la formulation abstraite prend des allures de généralité qui s'impose avec un poids tout particulier aux juridictions nationales.
D'autre part, l'autorité attachée aux arrêts préjudiciels, qui ne se confond pas avec une autorité de chose jugée traditionnelle, s'analyse comme une autorité de chose interprétée, le sens du texte communautaire, tel que déterminé par la Cour de justice s'incorporant en quelque sorte à la norme interprétée. On sait en effet que l'arrêt interprétatif ne s'impose pas uniquement à la juridiction auteur de la question, ou aux juridictions d'appel ou de cassation saisie de la même affaire, mais est revêtue dans une large mesure d'une valeur erga omnes , en ce sens que l'ensemble des juridictions de l'ensemble des Etats membres ne peuvent plus retenir une interprétation différente. Soit elles appliquent purement et simplement la solution dégagée par la Cour de justice, soit elles sont obligées de solliciter à nouveau la Cour par un nouveau renvoi préjudiciel. Ce mécanisme a à l'évidence pour conséquence de conforter la légitimité des solutions retenues par le juge communautaire, qui seront appliquées de manière générale par l'ensemble des instances juridictionnelles des Etats membres comme étant le droit.
Certes, on pourrait objecter à cette analyse que la pratique a connu certaines hypothèses de rébellion de la part de certaines juridictions nationales, au point qu'on a pu parler de « guerre des juges ». On peut évoquer à cet égard les réticences du Conseil d'Etat français ou du Bundesfinanzhof allemand à propos de l'effet direct des directives, ou encore les résistances du Conseil d'Etat concernant l'effet dans le temps des arrêts préjudiciels, ou encore les variations de la jurisprudence des cours constitutionnelles allemande et italienne concernant les droits fondamentaux. Mais ces situations demeurent marginales, et les statistiques démontrent que les décisions préjudicielles de la Cour de justice sont fidèlement appliquées dans 95 % des cas, ce qui par parenthèse est sensiblement supérieur au taux d'exécution des arrêts des juridictions administratives par l'administration. On peut ajouter que dans les hypothèses où le taux d'inexécution ou de retards d'exécution est plus élevé -- ce qui est le cas pour les arrêts de constatation de manquement -- ce sont les Etats membres eux-mêmes qui ont décidé d'introduire à l'occasion du traité de Maastricht, des sanctions pécuniaires sous forme d'amendes ou d'astreintes pour assurer le respect des décisions de la justice communautaire. Or la bonne exécution des décisions juridictionnelles est incontestablement l'un des instruments de mesure de la légitimité d'une juridiction.
Si l'on s'écarte des considérations purement juridiques, il est frappant de constater que progressivement, le dialogue des juges entre juge national et juge communautaire a créé une culture juridique commune. Selon le Premier Président de la Cour de cassation, la procédure du renvoi préjudiciel a fonctionné comme « un moyen d'inaugurer un mécanisme de co-édition de la règle jurisprudentielle qui permet d'associer étroitement le juge national à l'édification d'un système juridique nouveau » grâce à ce qu'il appelle un « sentiment d'appartenance à une fonction judiciaire commune » 750 ( * ) . Sans doute est-ce la raison pour laquelle, comme le notait un ancien président de la Cour de justice, « l'Europe des juges s'est constituée dans un délai record » 751 ( * ) . S'est ainsi créée une communauté interprétative « à l'intérieur de laquelle s'objective toute une représentation de l'espace public européen fondée sur le droit » 752 ( * ) qui contribue incontestablement à la légitimation du juge communautaire. La même démonstration pourrait être faite à propos des rapports entre la Cour de Luxembourg et celle de Strasbourg. Après une phase de tension qu'on a pu caractériser par la formule « Je t'aime, moi non plus » 753 ( * ) , les deux juridictions vivent désormais leurs relations sur un mode apaisé, et concourent à leur manière à la légitimation d'un ordre public européen, qui par ricochet légitime leur propre fonction.
Cette légitimité peut être illustrée par une dernière considération. La jurisprudence de la Cour de justice a été globalement bien acceptée à la fois par les institutions communautaires (le « législateur » communautaire) et par les Etats membres. Il est vrai que le juge communautaire, contrairement à certaines idées reçues, a pris grand soin de faire preuve, beaucoup plus souvent qu'on ne le dit, de « judicial self-restraint ». C'est ainsi que la Cour a refusé de remettre en cause la volonté du pouvoir constituant, par exemple en jugeant que l'adhésion de la Communauté à la Convention européenne des droits de l'homme ou l'extension de la recevabilité des recours individuels 754 ( * ) ne pouvait être opérée que par une révision des traités constitutifs et non par une révision judiciaire subreptice et illégitime. De même, la Cour s'efforce de respecter la marge d'appréciation dont dispose le législateur communautaire dès lors que le traité lui reconnaît un pouvoir discrétionnaire 755 ( * ) . Plus généralement, la Cour prend indéniablement en considération le « seuil de tolérance » des Etats membres, qui lui apparaît comme un « cran d'arrêt » à la liberté de l'interprète, pour parler comme Roland Barthes 756 ( * ) . Elle est consciente, comme le notait l'un de ses membres, que « en définitive, la jurisprudence des cours suprêmes ne peut produire d'effet que si elle est « acceptée » par les intéressés sur la base d'un large consensus » 757 ( * ) .
Quand le juge communautaire adopte une position jugée audacieuse, il se trouve qu'en règle générale elle est prolongée par la Commission et acceptée par les Etats membres. On en veut pour preuve la solution rendue dans le célèbre arrêt Cassis de Dijon , qui a donné lieu à une communication de la Commission à l'origine de la nouvelle approche en matière d'harmonisation, elle-même entérinée par les Etats membres à travers les dispositions de l'Acte unique européen. De même, la récente jurisprudence sur la faculté d'insérer dans une directive la détermination précise des sanctions pénales qui doivent être appliquées par les autorités nationales en cas d'atteintes graves à l'environnement a fait l'objet d'une communication de la Commission 758 ( * ) , allant d'ailleurs au-delà de la position de la Cour de justice, mais qui a conduit, comme cela avait été indiqué plus haut, l'Assemblée nationale française à adopter une résolution favorable à l'utilisation de la clause-passerelle prévue par les traités pour communautariser le dispositif de sanctions.
Indirectement, la légitimité reconnue, même si ce n'est pas toujours avec enthousiasme et spontanéité, à la jurisprudence de la Cour de justice, est révélée par l'extrême rareté d'intervention du législateur ou du constituant pour bloquer les velléités expansionnistes du juge. Les validations législatives sont un problème en droit interne, mais pas en droit communautaire. Quant à l'intervention des Etats membres en leur qualité d'auteurs des traités, elle est rarissime : on ne peut guère citer que le « protocole Barber » inséré à l'occasion d'une révision des traités pour tenir en échec la jurisprudence développée sur la base de l'arrêt Barber 759 ( * ) en matière de pensions de retraites.
On peut donc constater que la légitimité du juge communautaire s'appuie sur ce qu'on a pu appeler le « paradoxe de l'acquiescement » 760 ( * ) : la création du droit par le juge est ainsi légitimée par l'acceptation émanant aussi bien des institutions communautaires que des gouvernements, des parlements et des juridictions nationales.
La légitimité du juge communautaire pourrait donc finalement s'exprimer dans les termes utilisés par Derrida pour expliquer à des juristes américains sa vision du sens en droit et du rôle du juge :
« Pour être juste, la décision d'un juge (...) doit non seulement suivre une règle de droit, mais elle doit l'assumer, l'approuver, en confirmer la valeur par un acte d'interprétation réinstaurateur, comme si, à la limite, la loi n'existait pas auparavant, comme si le juge l'inventait lui-même à chaque cas » 761 ( * ) .
Présidence et introduction de M. Pierre-Charles RANOUIL, Professeur d'histoire du droit à l'Université de Paris 13 (Paris-Nord)
Je voudrais commencer ma présidence par quelques mots pour expliquer un peu sur quoi repose la légitimité du juge. Les historiens savent sans difficulté que le juge détient une parcelle de souveraineté, car comme le disait LOISEAU, il a une parcelle d'Etat. La difficulté est que nous ne savons pas de qui il la détient. Est-ce une légitimité emprunté ? N'est-il que le reflet d'un autre pouvoir ? A partir de là, on se demande pourquoi il est juge et sur quoi repose son pouvoir de juger. On a eu au fond deux réponses. La première, qui est celle vers laquelle actuellement on se dirige, conduit à dire : sa légitimité est son indépendance. Il n'en a pas d'autre. Il est vrai que sous l'Ancien Régime, on aurait pu dire cela. Les magistrats étaient indépendants, car titulaires d'office. Depuis, cela n'est plus vrai. Alors que nous sommes salle Clémenceau, il me revient une anecdote. Le Premier juge Courtois disait : « Clémenceau remarquait à propos des juges, il n'y a qu'un magistrat indépendant en France, c'est le Président de la Cour de cassation et encore, s'il est Grand-croix de la Légion d'honneur ». Et je pourrais ajouter que Clémenceau pensait que les Premiers présidents exerçaient là leurs dernières fonctions. Autrement dit, si on a l'indépendance on est renvoyé par un jeu de miroirs à la fameuse question « qui t'a fait Duc ? » ou « qui te fera duc ? ». Et le juge ne peut même pas répondre « qui t'a fait roi ? ». Il reste alors une autre justification qu'on vient d'évoquer, c'est celle du consensus, c'est celle du contrat judiciaire que passe le justiciable avec son juge. Pourquoi pas ? Mais alors cela nous renvoie à un autre système qui n'est pas le système français actuel. C'est celui où il y aurait non seulement une autorité judiciaire mais un pouvoir judiciaire qui serait exercé par d'autres que ceux qui exercent l'exécutif et le législatif.
Quoi qu'il en soit, et sans aller plus loin dans nos réflexions, il nous reste à entendre nos trois intervenants. Le premier, M. Denys de Béchillon, aborde, comme à son habitude, la question de front et de manière générale. Le second, M. Eric Desmons, fera un détour par l'histoire des idées et je ne peux qu'être sensible à cette approche. Le troisième, M. Roland Ricci, s'attachera à l'étude d'un juge nouveau pour un historien du droit. Je leur cède immédiatement la parole.
* 742 V. dans le même sens les observations formulées par les Professeurs D. de BECHILLON, Y. GAUDEMET et par le Président B. GENEVOIS au cours de ce colloque.
* 743 Comme d'ailleurs l'analyse détaillée des griefs, moyens et arguments développés par les parties, par les intervenants, par les institutions ou les Etats membres dans le cadre du renvoi préjudiciel
* 744 On peut penser en particulier à la construction sur la base des principes généraux communs aux droits nationaux du droit communautaire de la responsabilité, à la fixation du régime du retrait des actes, aux mécanismes de suspension provisoire et de référé, aux développements relatifs à la sécurité juridique et à la confiance légitime, ou encore à la mise en oeuvre de la théorie de l'abus de droit (Pour une étude approfondie de la technique juridictionnelle à travers ces deux derniers exemples, v. par ex. D. SIMON, La confiance légitime en droit communautaire : vers un principe général de limitation de la volonté de l'auteur de l'acte ? in Le rôle de la volonté dans les actes juridiques, Etudes à la mémoire du Professeur Alfred Rieg, Bruxelles Bruylant 2000, p. 733 s. ; D. SIMON et A. RIGAUX, La technique de consécration d'un nouveau principe général du droit communautaire: l'exemple de l'abus de droit, Mélanges en hommage à Guy Isaac, Cinquante ans de droit communautaire, Toulouse, Presses de l'Université des Sciences sociales, 2004, p. 559 s.
* 745 On pourrait y ajouter les caractéristiques particulières du dialogue entre les juges et la doctrine, qui se présente de façon assez différente de la situation en droit interne.
* 746 Sur ce point, v. D. SIMON, .L'interprétation judiciaire des traités d'organisations internationales, morphologie des conventions et fonction juridictionnelle, op.cit.
* 747 On peut penser aux corpus jurisprudentiels relatifs à la libre circulation des marchandises, à la libre circulation des personnes, aux compétences externes de la Communauté...
* 748 P. RICOEUR, Du texte à l'action, Essais d'herméneutique II, Paris Seuil 1986, sp. p. 170.
* 749 G. CANIVET, Le droit communautaire et le juge national, in D. SIMON (sous la dir.de) Le droit communautaire et les métamorphoses du droit, Strasbourg PUS 2003, sp. p. 93.
* 750 G. CANIVET, ibid. sp. p. 94.
* 751 R. LECOURT, L'Europe des juges, Bruxelles Bruylant 1976.
* 752 D. DULONG, La science politique et l'analyse de la construction juridique de l'Europe : bilan et perspectives, in Droit et Société, n° 49-2001, p. 707 s., sp. p. 721.
* 753 D. SIMON, Des influences réciproques entre CJCE et CEDH : "Je t'aime, moi non plus" ?, in Les cours européennes, Luxembourg et Strasbourg, Pouvoirs 2001, n° 96
* 754 C'est ainsi par exemple que la Cour dès ses premiers arrêts a précisé qu'elle n'avait pas à « s'exprimer sur l'opportunité du système imposé par le traité ni suggérer une révision du traité » (CJCE 21 décembre 1954, France c/ Haute Autorité, 1/54, Rec 7, sp. 30-31). V. également CJCE 14 décembre 1962, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes, 16 et 17/62, Rec 901 et plus récemment CJCE 25 juillet 2002 Union de pequenos agricultores, C-50/00 P.
* 755 Le contrôle juridictionnel de la légalité se limite dans ces hypothèses à un contrôle restreint (exactitude matérielle des faits, erreur de droit et erreur manifeste d'appréciation). Sur ces questions, v. D. RITLENG, Le contrôle de légalité des actes communautaires par la CJCE et le TPI, Thèse Strasbourg 1998 ; D. SIMON, L'interprétation judiciaire des traités d'organisations internationales, morphologie des conventions et fonction juridictionnelle, Paris Pedone 1981, sp. p. 754 s.
* 756 R. BARTHES, Le bruissement de la langue, Essais critiques IV, Paris Seuil 1984, p. 66
* 757 H. KUTSCHER, Rapport aux rencontres judiciaires et universitaires des 27-28 septembre 1976, Luxembourg, CJCE, 1976.
* 758 COM(2005)583 final, 23 novembre 2005
* 759 CJCE, 17 mai 1990, aff. C-262/88, Barber : Rec. I, p. 1889.
* 760 R. DEHOUSSE, La Cour de justice, Paris Montchrestien 1994, sp. p. 103.
* 761 J. DERRIDA, Force de loi, le « fondement mystique de l'autorité », 11 Cardozo Law Review 1990 n° 5-65 p. 960 ; et du même auteur, Force de loi, Paris Galilée 1994