L'office du juge
Paris, Palais du Luxembourg les 29 et 30 septembre 2006
II. LA LÉGITIMATION DU JUGE CONSTITUTIONNEL : LE NÉCESSAIRE RENOUVELLEMENT DU CONCEPT DE LÉGITIMATION
La mise en oeuvre du contrôle de constitutionnalité en France s'est heurtée à la conception de la loi adoptée par la doctrine française du 19eme siècle. Bien que fondée sur une lecture erronée des idées de 1789, cette conception opposait la légitimité démocratique, dont jouissait la loi, à l'absence de légitimité démocratique d'un juge nommé par les autorités politiques.
A cet égard la réaction de Raymond Carré de Malberg à la contribution de Hans Kelsen 816 ( * ) lors du débat qui s'est déroulé en 1928 à l'Institut International de Droit Public sur la question de la sanction juridictionnelle des principes constitutionnels est emblématique : « Or du moment que les constituants de 1789-1791 partaient de l'idée que, par le Parlement, c'est la nation elle-même, faite de la totalité de ses membres civiques, qui légifère, ils entraient dans une voie qui devait logiquement les conduire à écarter toute possibilité de discussion et de recours tendant à infirmer les lois, fût-ce pour cause d'inconstitutionnalité. Le souverain est toujours égal à lui-même. Que le corps national des citoyens soit idéalement représenté par une Constituante ou par la Législature ordinaire, c'est toujours, en définitive, le même maître qui opère. Et parce que cette maîtrise ne comporte pas de variations suivant le nom, législatif ou constituant, sous lequel elle s'exerce, il n'est aucunement concevable, en raison, qu'une tierce autorité quelconque puisse être appelée à s'interposer entre le souverain, auteur de la Constitution, et un législateur qui, à son tour, ne fait qu'un avec ce même souverain. » 817 ( * )
Pour justifier l'instauration du modèle européen de justice constitutionnelle il a fallu construire une légitimité appuyée sur des théories permettant de concilier la fonction juridictionnelle des juges constitutionnels avec les modèles traditionnels de légitimation. Ce processus constitue une légitimation théorique du juge constitutionnel.
Dans le système juridique français, cette légitimation théorique a dû être fortement sollicitée pour pouvoir être adaptée aux spécificités françaises. Toutefois le développement du contentieux constitutionnel a mis en lumière les limites de cette légitimation théorique ce qui en impose l'actualisation au regard des principes fondamentaux dégagés par la pratique juridictionnelle (A).
Le renouvellement du concept de légitimation du juge constitutionnel ne saurait pour autant s'affranchir de la demande de légitimation démocratique. Néanmoins, dans le cadre de la justice constitutionnelle, la recherche d'une légitimation démocratique ne peut fournir de solution aux questions particulières que soulève le contentieux constitutionnel. Dès lors le recours à la légitimation démocratique ne saurait s'affranchir des limites qu'elle recèle (B) notamment parce que ce processus ne peut assurer la protection des droits et libertés fondamentaux.
C'est pourquoi les juges constitutionnels, à l'image des constituants de 1789, ont diversifié le concept de légitimation en ayant recours à la légitimation par des normes suprêmes déduites de l'instauration d'un régime de démocratie constitutionnelle : l'existence d'un « pouvoir-devoir » 818 ( * ) de préserver les valeurs juridiques rattachées à la Loi fondamentale (C).
A. L'ACTUALISATION DE LA LÉGITIMATION THÉORIQUE
L'installation des juges constitutionnels dans le paysage des démocraties européennes a nécessité la construction d'une légitimation théorique justifiant l'étendue des pouvoirs conférés à une autorité non élue et, par conséquent, dépourvue de légitimité démocratique.
Cette légitimation a été élaborée par l'inventeur du modèle européen de justice constitutionnelle, Hans Kelsen, puis reprise par la suite notamment par Charles Eisenmann 819 ( * ) et les constitutionnalistes français. Les deux théories les plus utilisées pour concilier le contrôle de constitutionnalité des lois avec le régime des démocraties représentatives sont les théories du « législateur négatif » et celle dite de « l'aiguilleur » 820 ( * ) .
La première présente l'action du juge constitutionnel comme limitée à la soustraction de normes de rang législatif et la seconde, dérivée de la première, analyse l'intervention des juridictions constitutionnelles comme destinée à indiquer la procédure à suivre pour adopter la norme contrôlée. Ces deux théories sont liées car c'est uniquement parce que l'action du juge constitutionnel se limite à une intervention législative négative qu'elle peut être décrite comme indiquant la procédure à suivre. Si le juge intervenait de manière positive sur la norme législative, il deviendrait impossible de s'en tenir au modèle de l'aiguilleur car la finalité de l'intervention ne serait plus uniquement d'ordre procédural.
Or, l'analyse du contentieux constitutionnel devant les juridictions européennes chargées du contrôle de constitutionnalité des lois montre l'incapacité de la théorie du législateur négatif à expliquer les interventions normatives des juges constitutionnels. Il faut en effet élargir la perspective et ne pas se cantonner au modèle français dont les aspects rudimentaires dénotent parmi les modalités du contrôle exercé par les autres juridictions constitutionnelles européennes.
La mise en oeuvre du contrôle de constitutionnalité a posteriori, soit par saisine directe exercée par les citoyens, soit par voie d'exception au cours d'un litige, a donné naissance à un contentieux sans commune mesure avec celui qui se déroule devant le Conseil constitutionnel. Les données recueillies scellent l'invalidation de la théorie du législateur négatif 821 ( * ) qui ne revêt plus qu'un intérêt historique, mais figure encore parmi les justifications avancées par certains auteurs.
L'invalidité de la théorie du législateur négatif s'explique aisément. La saisine par voie d'exception du juge constitutionnel lui impose de trancher des questions normatives complexes qui ne peuvent être résolues par la simple annulation, notamment parce qu'il serait dangereux de paralyser une législation en matière pénale. Les juges sont alors amenés à opérer un tri parmi les interprétations des dispositions en vigueur et parfois à rectifier ces interprétations dans l'attente d'une intervention des assemblées législatives. Les juridictions procèdent également à des aménagements en remplaçant certaines dispositions législatives, dans le respect des objectifs formulés par le législateur, afin de rendre les textes déférés conformes à la Constitution. Ces interventions demeurent limitées à des circonstances spécifiques et ne visent pas à déposséder le législateur de ses compétences. Elles sont justifiées par la fonction de « gardien de la Constitution » confiée aux juridictions constitutionnelles.
En conséquence, l'action des juges constitutionnels ne peut être décrite que par une autre théorie, celle du « législateur dérivé ». Les juridictions constitutionnelles exercent une fonction de « législateur dérivé », qui est toujours successive à l'intervention du législateur et sur un objet déjà déterminé par les choix du législateur parlementaire. Pour autant, il n'y a pas de concurrence entre la fonction du législateur parlementaire et celle du juge constitutionnel mais complémentarité. Leur prétendue concurrence ne repose que sur la confusion des éléments politiques et juridiques présents dans l'exercice de ces deux fonctions 822 ( * ) .
La création de normes est une activité juridique, la fonction législative, même si elle utilise la création de normes, est une activité principalement politique. Le fait que la juridiction constitutionnelle et le législateur parlementaire utilisent la technique de la création normative ne doit pas masquer les différences de nature des fonctions qu'ils exercent.
En effet le législateur parlementaire jouit d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire de l'opportunité de ses interventions. En revanche, dès lors qu'il choisit d'instituer une norme, il ne peut s'affranchir du complexe de limites découlant des prescriptions de la Constitution. Quant au juge constitutionnel, il ne contrôle pas directement la fonction exercée par le législateur parlementaire, ce contrôle ressortit au contrôle politique et se trouve lié, dans les démocraties, à la procédure élective. La juridiction constitutionnelle contrôle la conformité de la législation produite par le Parlement à la Charte fondamentale. Ce dernier contrôle n'est qu'indirectement politique, dans la mesure où il affecte le résultat d'une action politique, mais il n'a pas de finalité politique. Il se réalise par une série d'actions juridiques qui débouche parfois sur la création de normes nouvelles.
Nous pouvons d'ailleurs remarquer que la saisine a priori du Conseil constitutionnel est de nature a entretenir la confusion entre les fonctions juridique et politique pour au moins deux raisons. La première est, d'évidence, la proximité immédiate entre les débats politiques et la saisine parlementaire du Conseil constitutionnel qui fait de celle-ci une arme destinée à prolonger les affrontements partisans. La seconde provient de la nature du contrôle a priori qui place le juge dans une position intenable car il doit anticiper les significations qui seront conférées au texte contrôlé, sans pouvoir prévoir les interactions liées à la succession des contextes normatifs. Il en résulte que le caractère nécessairement arbitraire de ce travail de « divination » normative est alors fréquemment interprété comme résultant d'une prise de position politique.
La légitimation théorique du juge constitutionnel ne peut donc s'appuyer sur des théories invalidées par la pratique juridictionnelle. Au surplus le prétendu antagonisme entre démocratie et contrôle de constitutionnalité repose sur une conception de la loi, expression de la volonté générale, dont la légitimité a elle-même été construite par référence à l'acception révolutionnaire de la loi.
Or nous avons précédemment mis en évidence le caractère erroné de cette interprétation des conceptions de 1789. Par conséquent, il nous faut renouveler le concept de légitimation de la fonction juridictionnelle des cours constitutionnelles autour des deux axes qui se sont dégagés, la légitimation démocratique et la légitimation par l'invocation de normes suprêmes. Toutefois, au moment de tenter d'identifier les fondements d'une légitimité démocratique du contrôle de constitutionnalité, il est indispensable de prêter attention aux limites inhérentes à ce procédé de légitimation en matière de justice constitutionnelle.
B. LES LIMITES DE LA LÉGITIMATION DÉMOCRATIQUE
L'argumentation portant sur la légitimation du juge constitutionnel est très souvent faussée dès l'origine par l'adoption de la prémisse selon laquelle, dans l'histoire constitutionnelle française, il existerait « l'idée, inscrite dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et jamais contestée à l'époque contemporaine, que la loi est l'expression de la volonté générale » 823 ( * ) . Mais nous avons établi que l'intention des constituants n'a jamais été de faire de la loi un acte « sacré » parce qu'il émanait de la volonté générale. Au contraire, il s'agissait de créer les conditions pour que les citoyens participent, directement ou par représentation, à l'élaboration de cet acte de volonté nouveau pour le droit français. Le rejet de cette prémisse va nous permettre de montrer qu'il n'y a pas de contradiction entre légitimation démocratique et contrôle de constitutionnalité. Néanmoins ce procédé de légitimation ne peut être utilisé sans limites en matière de justice constitutionnelle en raison de son défaut de pertinence pour assurer la protection des droits fondamentaux.
La réflexion des constituants de 1789 était rendue nécessaire par le fait qu'ils se sont trouvés face à une tradition de l'Ancien régime où la loi était un acte de souveraineté qui excluait le peuple de son élaboration. Le souci de la légitimation démocratique a donc conduit les députés de la Constituante à instaurer un processus de confection de la loi qui y associe le peuple. C'est de là que découle la relation entre expression de la volonté générale et nécessité de la participation des citoyens afin d'établir une légitimité démocratique. Cette relation apparaît clairement dans les débats aux Etats généraux puis à l'Assemblée nationale, qu'il s'agisse de l'adoption de la Constitution ou de la confection de la loi.
En premier lieu, il faut mentionner la motion adoptée par les Etats généraux, le 17 juin 1789, à la suite de la « révolution » des députés du Tiers Etat qui ont estimé qu'ils incarnaient la Nation française. Parmi les cinq motions qui ont été mises à la délibération 824 ( * ) , c'est la motion de l'abbé Sieyès qui a été adoptée. Ce texte comporte le passage suivant : « De plus, puisqu'il n'appartient qu'aux représentants vérifiés de concourir à former le voeu national, et que tous les représentants vérifiés doivent être dans cette Assemblée, il est encore indispensable de conclure qu'il lui appartient, et qu'il n'appartient qu'à elle, d'interpréter et de présenter la volonté générale de la nation » 825 ( * ) . La représentation de la volonté générale est ensuite qualifiée, dans la même délibération, comme étant « une et indivisible » afin d'établir qu'« aucun des députés, dans quelque ordre ou classe qu'il soit choisi, n'a le droit d'exercer ses fonctions séparément de la présente Assemblée » 826 ( * ) .
En second lieu, les travaux de l'Assemblée nationale, consacrés à l'élaboration de la Constitution, ont débuté par la mise en place, le 7 juillet 1789, d'un « comité chargé de la distribution des matières sur l'objet de la Constitution » 827 ( * ) . Le 9 juillet suivant, Mounier a présenté à l'Assemblée le « rapport du comité chargé de préparer le travail de la constitution » dans lequel on découvre l'extrait suivant : « Quand la manière de gouverner ne dérive pas de la volonté du peuple clairement exprimée, il n'a point de constitution ; il n'a qu'un gouvernement de fait qui varie suivant les circonstances, qui cède à tous les événements. » 828 ( * )
Les constituants, s'ils ont ainsi mis en place une légitimation démocratique de la Constitution, n'ont pas pour autant appliqué ce processus de légitimation à toute intervention du peuple ou à tout acte adopté à la suite de la manifestation de la volonté générale. Tout au contraire, l'intention des constituants de ne pas considérer la loi ordinaire comme un acte de souveraineté est attestée par les débats aux Etats généraux puis à l'Assemblée nationale. Leur argumentation est fondée sur la distinction, explicite dans les diverses délibérations, entre volonté constituante et volonté législative ou, formulé d'une autre manière, entre pouvoir constituant et pouvoir constitué.
Tout d'abord, il faut revenir sur la motion précitée de l'abbé Sieyès par laquelle les Communes se sont reconnues Assemblée nationale. Il ne faudrait pas y voir une conception absolue de la représentation nationale dont tout acte constituerait un acte de souveraineté. En effet Sieyès est à la fois le grand théoricien de la distinction entre pouvoir constituant et pouvoirs constitués ainsi que du recours au procédé représentatif. Son ouvrage « Qu'est-ce que le Tiers Etat ? » 829 ( * ) avait été écrit, publié et diffusé avant la Révolution. Il y exposait notamment la théorie de la représentation de la volonté nationale par le Tiers Etat, volonté constituante, à laquelle les pouvoirs constitués étaient soumis. Ces principes étaient connus de tous et ont été par la suite réaffirmés par Sieyès devant l'Assemblée nationale 830 ( * ) . C'est sur le fondement de ces principes que les mandats impératifs ont été rejetés le 8 juillet 1789 831 ( * ) .
Il nous faut ensuite retourner vers le rapport précité du « comité chargé de la distribution des matières sur l'objet de la Constitution ». Dans son intervention devant l'Assemblée nationale, Mounier, au nom du comité, a déclaré : « Nous distinguerons, Messieurs, parmi les objets qui nous sont recommandés, ce qui appartient à la constitution, et ce qui n'est propre qu'à former des lois. Cette distinction est facile ; car il est impossible de confondre l'organisation des pouvoirs de l'Etat avec les règles émanées de la législation. Il est évident que nous devons nous considérer sous deux points de vue différents, en nous occupant du soin de fixer cette organisation sur des bases solides. Nous agirons comme constituants, en vertu des pouvoirs que nous avons reçus : en nous occupant des lois, nous agirons simplement comme constitués » 832 ( * ) .
Par conséquent, lorsque le Conseil constitutionnel affirme que la loi votée « n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution » 833 ( * ) , il ne sollicite pas à l'excès les textes et demeure fidèle, sur ce point, aux conceptions des rédacteurs de la Déclaration. La Haute juridiction aurait ainsi pu fermer la parenthèse sur les conceptions de la loi des IIIe et IVe Républiques, au demeurant dépourvues de fondement solide. Malheureusement la décision n° 92-313 DC, relative à la loi autorisant la ratification du traité sur l'Union européenne 834 ( * ) , est venue réitérer ces confusions. Le Conseil constitutionnel y affirme que la Constitution ne visait, dans son article 61, que « les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le Peuple français à la suite d'un référendum contrôlé par le Conseil constitutionnel au titre de l'article 60, constituent l'expression directe de la souveraineté nationale ». De la sorte, la juridiction constitutionnelle s'avère incapable de distinguer entre les différentes fonctions d'une institution là où les constituants de 1789 avaient séparés les fonctions constituante et législative de l'Assemblée nationale. La Constitution de la Ve République est très claire sur ce point : la compétence attribuée par l'article 11 est une compétence relative à la confection d'une loi ordinaire. Le peuple n'intervient pas comme constituant mais comme pouvoir constitué.
Alors que la conception de la légitimation démocratique introduite en 1789 dans le droit français, limitée sur plusieurs points, laissait la place libre à l'introduction du contrôle de constitutionnalité des lois, la question de la légitimation du juge constitutionnel est en général fort mal posée. Notamment, la décision précitée du Conseil constitutionnel, maintient une opposition artificielle entre légitimation démocratique et contrôle de constitutionnalité. Nous nous trouvons devant l'alternative suivante : soit s'en tenir à l'argumentation élaborée par la doctrine à partir des circonstances politiques des IIIe et IVe Républiques, fondée sur une lecture erronée des conceptions révolutionnaires 835 ( * ) ; soit revenir à la conception attestée par les débats de 1789 et adoptée par les juridictions constitutionnelles européennes ainsi qu'aux Etats-Unis d'Amérique pour justifier le contrôle de constitutionnalité.
La seconde branche de l'alternative s'impose en raison de sa conformité aux principes du constitutionnalisme qui attribuent au peuple le pouvoir constituant originaire, et distinguent pouvoir constituant et pouvoirs constitués. La conception de la légitimation démocratique, en 1789, était associée au constitutionnalisme. Elle plaçait la Constitution au dessus de la loi qui est l'expression d'une volonté générale constituée et non constituante. Il en résulte qu'en assurant le respect de la volonté générale constituante, le juge constitutionnel n'a pas besoin de légitimation démocratique propre. Il tire sa légitimité de la fonction qu'il exerce en assurant la protection de la représentation de la volonté générale constituante : la Constitution.
Dès lors, la légitimation démocratique directe du juge constitutionnel a perdu de sa pertinence en raison du recours au procédé constituant : la représentation de la volonté constituante par la Constitution a pour contrepartie la légitimation conséquente de tout organe assurant son respect et sa prééminence. Il n'y a pas d'opposition entre légitimité démocratique et contrôle de constitutionnalité mais complémentarité. Toutefois, le « gardien de la Constitution » ne saurait tirer sa légitimité, même indirecte, du seul lien avec la volonté populaire. En effet, comme l'avaient aperçu les constituants de 1789, la Constitution est un document particulier dont le contenu ne se limite pas à recueillir l'expression de la volonté générale constituante à un moment donné. Si la volonté constituante était recueillie sans condition, à tout moment, rien ne pourrait empêcher le processus de légitimation démocratique de justifier l'adoption d'un régime dégénérant en tyrannie.
L'acte constituant, même s'il est un acte de souveraineté, s'insère dans une tradition juridique et recueille un certain nombre d'éléments provenant de la culture juridique nationale. Une nouvelle fois, les constituants de 1789 ont montré l'exemple en refusant de faire table rase des conceptions antérieures. Ils ont ainsi permis d'introduire dans le nouveau droit public des éléments de la culture juridique nationale qui sont venus conférer à la Constitution une légitimité d'une autre nature, analogue à la légitimation par le recours à des normes suprêmes. Ces éléments proviennent de la tradition juridique élaborée et transmise au cours de l'histoire des institutions. En corollaire cette légitimation par l'application de normes suprêmes est transférée sur le gardien de la Constitution, le juge constitutionnel. Toutefois, une telle légitimation se trouve assortie de l'obligation, qui incombe alors au juge constitutionnel, de préserver les valeurs juridiques contenues dans la Loi fondamentale.
C. LE « POUVOIR-DEVOIR » DE PRÉSERVER LES VALEURS JURIDIQUES CONTENUES DANS LA LOI FONDAMENTALE
Les inconvénients inhérents à la légitimation démocratique proviennent de limites techniques. D'une part, les normes constitutionnelles ne permettent de conditionner que le contenu de la loi ordinaire et non les actes émanant du pouvoir constituant originaire 836 ( * ) . D'autre part, le recours au procédé de légitimation démocratique n'entraîne pour la Constitution que des contraintes formelles quant à sa validité : la participation du peuple à l'acte constituant. Ces contraintes ne permettent pas de conditionner le contenu de la Constitution de manière à lui permettre d'offrir des garanties suffisantes pour les citoyens, principalement celles de ne pas être soumis à un régime tyrannique.
Les constituants de 1789 étaient pleinement conscients de ces difficultés. C'est la raison pour laquelle ils avaient décidé de placer la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en tête de la Constitution afin qu'elle en conditionne le contenu à partir de l'identification de normes issues du droit naturel. La stratégie de justification adoptée en 1789 constitue toujours un élément pertinent pour la légitimation du juge constitutionnel car, comme nous l'avons établi, sa légitimité provient de sa fonction de gardien de la Constitution. Il en résulte deux conséquences. En premier lieu la légitimité du juge constitutionnel est une légitimité dérivée, qui découle de celle de la Constitution (1°). En second lieu c'est en assurant au mieux la garantie juridictionnelle de la Loi fondamentale que le juge constitutionnel légitime sa présence et sa fonction au sein des pouvoirs constitués. Le bon exercice de cette fonction impose non seulement d'assurer la prééminence des normes constitutionnelles, mais également de dégager et d'appliquer les normes supérieures qui protègent les droits fondamentaux. Cela revient à garantir, en toutes circonstances, les droits de la personne humaine en plaçant leur protection hors d'atteinte du constituant originaire (2°).
1°- La légitimité du juge constitutionnel est une légitimité dérivée de celle de la Constitution
Le point de départ du processus de légitimation du juge constitutionnel est donc la légitimation de la Constitution. Pour en cerner les caractéristiques, il s'avère pertinent d'examiner le processus de légitimation de la Constitution adopté en 1789 car, non seulement l'origine du constitutionnalisme européen se situe précisément à cette période, mais encore la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen fait partie de notre droit positif.
Là encore, le « rapport du comité chargé de préparer le travail de la constitution » nous fourni de précieuses indications. La prémisse de la réflexion des députés de la Constituante était la définition d'une Constitution qui, selon le comité : « n'est autre chose qu'un ordre fixe et établi dans la manière de gouverner ; que cet ordre ne peut exister, s'il n'est appuyé sur des règles fondamentales, créées par le consentement libre et formel d'une nation ou de ceux qu'elle a choisis pour la représenter. Ainsi une constitution est une forme précise et constante de gouvernement, ou, si l'on veut, c'est l'expression des droits et obligations des différents pouvoirs qui le composent » 837 ( * ) .
Si la satisfaction de l'exigence de légitimation démocratique a été obtenue par l'attribution au peuple du pouvoir constituant originaire, une autre forme de légitimation de la Charte fondamentale a été utilisée : l'invocation de principes supérieurs, extérieurs à la Constitution, et qui s'imposent à elle. C'est ainsi que le comité chargé de la distribution des matières sur l'objet de la Constitution indiquait que « rien n'est plus directement opposé à une constitution que le pouvoir despotique » 838 ( * ) et que « jamais les lois ne seront exécutées, tant qu'on n'aura pas détruit le pouvoir arbitraire par une forme précise de gouvernement » 839 ( * ) .
Les constituants ont alors déterminé des moyens, relatifs au contenu de la Constitution, permettant d'éviter la mise en place d'un régime despotique : « Plaçons dans le corps de la constitution, comme lois fondamentales, tous les vrais principes. Répétons-les encore pour leur donner une nouvelle force, s'il est vrai qu'ils aient déjà été prononcés» 840 ( * ) .
Le comité a ensuite établi les conditions à respecter pour que la nouvelle Constitution permette d'atteindre les objectifs fixés. Les constituants ont ainsi affirmé : « Pour qu'une constitution soit bonne, il faut qu'elle soit fondée sur les droits des hommes, et qu'elle les protège évidemment ; il faut donc, pour préparer une constitution, connaître les droits que la justice naturelle accorde à tous les individus. Il faut rappeler les principes qui doivent former la base de toute espèce de société, et que chaque article de la constitution puisse être la conséquence d'un principe. Un grand nombre de publicistes modernes appellent l'exposé de ces principes [dans] une déclaration des droits » 841 ( * ) .
Ce passage est essentiel car il explique les liens que les constituants ont entendu établir entre la Constitution et la Déclaration des droits. Cette dernière était indissolublement liée à la Loi fondamentale en explicitant le contenu « des droits naturels inaliénables et sacrés de l'Homme » 842 ( * ) et conditionnait la validité de la Constitution au respect des « principes qui doivent former la base de toute espèce de société ». Le fait que les députés du comité chargés de préparer le travail de la Constitution aient indiqué la nécessité absolue de connaître les droits que la justice naturelle accorde à tous les individus, montre que la légitimation démocratique ne saurait à elle seule assurer la protection de chacun des membres du corps social. La décision de protéger leurs droits trouve sa source dans une norme supérieure extérieure au droit positif, la justice étant « une volonté perpétuelle et constante de rendre à chacun de qui lui est dû » 843 ( * ) .
Les transformations sociales que nous avons vécues depuis la Révolution n'ont en rien affecté ces principes : l'obligation de protéger les droits des membres d'un corps social en toutes circonstances nécessite toujours un engagement dont la source se trouve à l'extérieur du système juridique et hors d'atteinte du processus de légitimation démocratique. Il est aujourd'hui habituel de nier, au nom du positivisme, toute influence extérieure au processus formel de création du droit au sein d'un système juridique. La conséquence de cette position est le renoncement à la garantie des droits des membres du corps social, leur protection étant abandonnée à l'appréciation contingente des constituants.
Dès lors, la légitimation de l'action constituante passe par le recours au processus de légitimation démocratique accompagné de l'engagement de respecter les droits de la personne humaine, tels que la culture juridique les a dégagés au cours des siècles. Nous avons établi que la légitimation du juge constitutionnel était une légitimation dérivée, provenant de celle de la Constitution. En conséquence, c'est en assurant non seulement le respect des normes de la Loi fondamentale, mais également celles qui expriment les obligations qui s'imposent au constituant afin de garantir les droits des individus, que la juridiction constitutionnelle assure sa propre légitimation. Si le cas français nous renvoie à la Déclaration de 1789 pour encadrer l'action du constituant originaire, le premier texte dans l'histoire de l'humanité à avoir institué une protection universelle de la personne humaine est le Décalogue, la révélation de la Loi à Moïse. Par la suite, au sein de leurs cultures juridiques, de nombreux états ont adopté des valeurs et principes analogues afin de garantir les droits fondamentaux. Ces valeurs et principes n'étant pas toujours explicites, la légitimité du juge constitutionnel est indissociable de son engagement à assurer la protection des personnes en dégageant les normes suprêmes qui garantissent cette protection en toutes circonstances.
2°- Le juge constitutionnel doit assurer la protection de la personne humaine en toutes circonstances
Le fait que la légitimité du juge constitutionnel soit non seulement associée à sa fonction de gardien de la Constitution mais également à la protection des droits fondamentaux impose une redéfinition de la fonction juridictionnelle des juridictions constitutionnelles. La garantie juridictionnelle de la Constitution ne suffit pas pour assurer en toutes circonstances la protection des droits de la personne humaine.
En effet, si le juge constitutionnel veut satisfaire pleinement le désir de légitimité existant dans nos systèmes juridiques, il ne doit pas se contenter d'assurer la suprématie des normes constitutionnelles, il doit également protéger les fondements juridiques de la Loi fondamentale, à savoir les principes et valeurs qui justifient et conditionnent son adoption. Dans le système juridique français, ces principes sont formulés dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Dans d'autres systèmes juridiques, ces principes sont soit explicitement contenus dans la Charte fondamentale, soit implicitement associés au régime de démocratie constitutionnelle notamment par l'entremise de la protection des droits fondamentaux.
S'il désire protéger la personne humaine, le juge constitutionnel est tenu d'identifier le complexe de normes associé à ce type de régime. L'étude des contentieux devant les juridictions constitutionnelles a mis en évidence un corpus constitutionnel révélant une typologie des normes constitutionnelles se répartissant en trois catégories, les règles, principes et valeurs.
La première distinction s'opère entre règle et principe. En effet derrière chaque règle se trouve un principe, qu'il soit ou non énoncé, car : « Des principes pratiques sont des propositions renfermant une détermination générale de la volonté, à laquelle sont subordonnées plusieurs règles pratiques. Ils sont subjectifs ou forment des maximes, quand la condition est considérée par le sujet comme valable seulement pour sa volonté ; mais ils sont objectifs et fournissent des lois pratiques, quand la condition est reconnue comme objective, c'est-à-dire comme valable pour la volonté de tout être raisonnable» 844 ( * ) .
L'analyse du fonctionnement de l'entendement humain proposée par E. Kant permet d'expliquer les modalités de création des normes juridiques, actes de volonté générés par cet entendement. Les normes qualifiées de règles sont subordonnées, au sein d'un ordre juridique donné, à la signification objective des « principes pratiques », c'est-à-dire aux « lois pratiques ». Il appartient aux juridictions constitutionnelles, qui sont les autorités chargées de l'interprétation authentique des Chartes fondamentales, d'identifier ces principes de l'ordonnancement normatif.
Les nécessités du contrôle de constitutionnalité des lois ont amené les juges constitutionnels à mettre en évidence une troisième catégorie de normes juridiques : les valeurs juridiques. Les valeurs juridiques sont des normes idéales, dans le sens de concepts idéels, constituant les références ultimes qui permettent d'orienter un système juridique en servant de fondement à l'énonciation de ses principes constitutifs.
La fonction de ces valeurs juridiques au sein du contentieux constitutionnel débouche sur la mise en place d'un « système de limites juridiques essentielles » 845 ( * ) . Cette qualification est adaptée aux modalités de leur mise en oeuvre. En effet l'action de ces normes repose sur l'instauration d'obligations négatives : les valeurs s'opposent à toute tentative de les remettre en cause alors que, par ailleurs, elles n'imposent pas un mode de réalisation préalablement déterminé. Il est possible de dégager un modèle de l'application des valeurs juridiques dans le contentieux constitutionnel.
En premier lieu, pour qu'une valeur juridique intervienne comme paramètre du contrôle de constitutionnalité, il faut que le législateur lui porte atteinte car, dans le cas contraire, il n'existe pas d'obligation de l'appliquer. Ce n'est que dans cette situation et, uniquement en fonction de cette situation, que le juge constitutionnel détermine la manière dont la valeur juridique, qui voit ses prescriptions contredites, doit être mise en oeuvre : le juge formule alors la règle juridique appliquant cette valeur à l'espèce considérée.
Ensuite, pour vérifier la conformité de la législation contrôlée à la valeur juridique concernée, le juge procède à la confrontation de cette loi avec la règle juridique appliquant la valeur juridique au cas concret qui lui est soumis. Pour ce faire il utilise les principes logiques de subsomption ou du rapport de condition à conséquence 846 ( * ) . A chacune des étapes, le juge constitutionnel est amené à justifier le raisonnement qui l'amène à adopter une interprétation donnée, et, sans être lié de manière absolue par ses décisions précédentes, il est tenu de donner les raisons d'une interprétation différente.
Enfin, la place prééminente assignée à une valeur en conflit avec une autre est relative. En effet, elle dépend des autres valeurs concernées par le conflit ainsi que de la situation juridique à laquelle elles s'appliquent. Même si deux valeurs de même « puissance normative » sont en conflit dans deux situations juridiques différentes, la valeur prééminente dans la première situation peut être amenée à s'incliner devant la seconde dans la deuxième situation. Dans ce cas les valeurs juridiques sont toutes des normes juridiques valides, et, malgré la position hiérarchique supérieure de l'une par rapport à l'autre, cela ne débouche pas sur l'annulation de la norme inférieure, car cette hiérarchie matérielle intervient entre des normes qui ne tirent pas leur validité du rapport qui les relie, mais de leur appartenance à la catégorie formelle des normes constitutionnelles 847 ( * ) .
L'identification et la défense des valeurs constituent une fonction cardinale des régimes de démocratie constitutionnelle. Elle constitue le corollaire de la reconnaissance du pouvoir constituant du peuple. L'exercice de cette fonction ressortit à la compétence du juge, gardien de la Constitution, qui protège ainsi les valeurs adoptées par le peuple, constituant 848 ( * ) . Il importe peu que les valeurs soient explicitement consacrées par la Loi fondamentale dès lors qu'elles sont implicitement mais nécessairement associées au régime de démocratie constitutionnelle et à la protection de la personne humaine. Cette fonction révèle de la sorte, à travers l'activité interprétative entendue comme un acte de volonté, un important pouvoir créateur utilisé par les juges constitutionnels pour assurer la prééminence des valeurs juridiques et trancher les conflits entre ces valeurs en faisant prévaloir les valeurs essentielles sur d'autres moins fondamentales.
En raison de l'exercice de cette fonction, les juridictions constitutionnelles bénéficient d'une légitimation dérivée. Le juge constitutionnel respecte les deux processus de légitimation identifiés : la légitimation démocratique, en assurant le respect de la volonté du peuple ; la légitimation par l'application de normes suprêmes, par l'observation des valeurs, système de limites juridiques essentielles. Au coeur de ce système figure la protection de la personne humaine.
Les juridictions constitutionnelles ont ainsi le « pouvoir-devoir » d'imposer le respect des droits fondamentaux de la personne humaine. L'accomplissement de cette obligation est précisément la source de leur légitimité. Il serait en effet erroné de se contenter de la seule légitimité démocratique de la Constitution qui peut conduire, sous la pression d'événements politiques contingents, à ce qu'une majorité du groupe social choisisse de porter atteinte au droits fondamentaux. Il incombe alors aux juges constitutionnels de ne pas céder à la démagogie qui s'analyse comme la satisfaction des pulsions individuelles exacerbées et identifiées à un objet commun. Tout au contraire, les juridictions constitutionnelles doivent conforter et défendre les valeurs associées à un régime de démocratie constitutionnelle, fondé sur la protection conjointe des droits fondamentaux et de l'intérêt général du groupe social.
Le pouvoir d'agir de la sorte est attribué aux juridictions constitutionnelles en raison du processus qui est à l'origine des démocraties constitutionnelles. C'est la raison de leur existence, indispensable au bon fonctionnement de ces régimes démocratiques. Le processus se trouve parfaitement illustré par le cas français : les conditions de l'adoption de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen montrent qu'il ne peut y avoir de démocratie constitutionnelle sans engagement initial de respecter la personne humaine, obligation qui doit être au centre du système juridique ainsi constitué. Ce respect ne peut être assuré par une conception uniquement positiviste de la fonction juridictionnelle des juridictions constitutionnelles. A la légitimation dérivée démocratique il est indispensable d'associer la légitimation par le respect des normes suprêmes, reconnues comme droits naturels inaliénables et imprescriptibles de la personne humaine comme cela a été mis au jour par les révolutionnaires de 1789.
* 816 H. KELSEN, La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), Revue du Droit Public, 1928, p. 197-257.
* 817 R. CARRE de MALBERG, Note présentée à la session de 1928 de l'Institut International de Droit Public sur la question de La sanction juridictionnelle des principes constitutionnels, RDP 1929, p.150-151.
* 818Expression tirée d'une décision de la Cour constitutionnelle italienne par laquelle elle désigne l'obligation, qu'elle identifie dans la structure de l'ordre juridique italien, d'étendre sa compétence en matière de contrôle de l'admissibilité des demandes de référendums abrogatifs d'initiative populaire : Cour constitutionnelle italienne, décision n° 16 de 1978, Giurisprudenza costituzionale, 1978, parte I, p. 89.
* 819 Ch. EISENMANN, La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d'Autriche, 1928, réédition, Paris, Economica-P.U.A.M., 1986.
* 820 Voir la présentation de ces théories dans : M. TROPER, La théorie du droit, le droit, l'Etat, Paris, P.U.F, coll. Leviathan, 2001, p. 183 et s.
* 821 Pour la démonstration de l'invalidité de la théorie du législateur négatif dans le contentieux devant la Cour constitutionnelle italienne voir : R. RICCI, La Cour constitutionnelle italienne et la résolution des conflits de normes. La rationalisation des rapports normatifs, Thèse, Université de Toulon et du Var, 17 mai 1997.
* 822Voir l'article de H. KELSEN, Qui doit être de gardien de la Constitution ? (Wer soll der Hüter der Verfassung sein ?) die Justiz, 1930-1931, Heft 11-12, Bd. VI, p. 567 et s ; traduction italienne : Chi dev'essere il custode della costituzione ? in La giustizia costituzionale, Milano, Giuffrè, 1981, p. 230 et s).
* 823 M. TROPER, La théorie du droit, le droit, l'Etat, Paris, P.U.F, coll. Leviathan, 2001, p. 217.
* 824 Ce sont les motions de l'abbé Sieyès, de Mirabeau, de Mounier, de Legrand et de Pison du Galand.
* 825 Délibération des Communes du 17 juin 1789, Archives parlementaires, Paris, Librairie administrative Paul Dupont, 1875, Première série (1789-1799), Tome VIII du 5 mai 1789 au 15 septembre 1789, p. 127.
* 826 Ibid.
* 827 Archives parlementaires, op. cit., p. 200.
* 828 Archives parlementaires, op. cit., p. 214.
* 829 E.J. SIEYES, Qu'est-ce que le Tiers État, in Ecrits politiques (présentation et notes R. Zapperi), Paris, Edition des Archives contemporaines, 1985, p. 158 et s.
* 830 Préliminaire de la Constitution. Reconnaissance et exposition raisonnée des droits de l'homme et du citoyen. -Lu les 20 et 21 juillet 1789, au comité de constitution, par M. l'abbé Sieyès, Archives parlementaires, op. cit., p. 256-261. Voir à propos de la distinction entre pouvoir constituant et pouvoirs constitués la page 259.
* 831 Archives parlementaires, op. cit., p. 207-208.
* 832 Archives parlementaires, op. cit., p. 215.
* 833 CC décision n° 85-197 DC, Recueil des décisions du Conseil constitutionnel 1985, p. 70.
* 834 CC, décision n° 92-313 DC, Recueil des décisions du Conseil constitutionnel 1992, p. 94.
* 835 R. CARRE de MALBERG : Note présentée à la session de 1928 de l'Institut International de Droit Public sur la question de La sanction juridictionnelle des principes constitutionnels, Annuaire de l'institut international de droit public, 1929, p. 144 et s ; La Loi, expression de la volonté générale, Paris, Economica, coll. Classiques, 1984 (réédition de l'édition de 1931, Paris, Librairie du Recueil Sirey).
* 836 Il est fréquent, dans le contentieux constitutionnel européen, d'observer la distinction entre pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé ou institué (R.F.A., Italie, Autriche). Le second, à l'oeuvre lors des révisions constitutionnelles, est limité par les normes adoptées par le pouvoir constituant originaire. En revanche, aucune limite juridique ne peut être opposée au pouvoir constituant originaire.
* 837 Archives parlementaires, op. cit., p. 214.
* 838 Ibid.
* 839 Archives parlementaires, op. cit., p. 215.
* 840 Ibid.
* 841 Ibid.
* 842 Préambule de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 27 août 1789.
* 843 Saint THOMAS d'AQUIN, Somme théologique, Secunda Secundae, Chapitre V, question n° 58 :De la justice.
* 844 E. KANT, Critique de la raison pratique, Paris, P.U.F., 1989, p. 17.
* 845 A. SPADARO, Contributo per una teoria della costituzione, I, fra democrazia relativista e assolutismo etico, Milano, Giuffrè, 1994, p. 168.
* 846 H. KELSEN, Teoria generale delle norme, a cura di M.-G. Losano, trad. di M. Torre, Torino, Einaudi, 1985, p. 456 ; voir également la traduction française : Théorie générale des normes, trad. d'O. Beaud et F. Malkani, Paris, P.U.F., 1996, p. 356.
* 847 A. RUGGERI met en évidence la superposition d'« une hiérarchie sur la base des valeurs » sur le système hiérarchique formel, (A. Ruggeri, « Nuovi » diritti fondamentali e tecniche di positivizzazione, in La tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corti costituzionali, Torino, Giappichelli, 1994, p. 69-70). V. Italia précise que les adages « Lex specialis derogat legi generali » et « Lex posterior generalis derogat priori speciali » ne peuvent être appliqués à l'interprétation des valeurs juridiques, (V. Italia, Interpretazione sistematica delle « norme » e dei « valori », Milano, Giuffrè, 1993, p. 139).
* 848 A. SPADARO, Una Corte per la Costituzione, in Studi in onore di P. Biscaretti di Ruffia, Milano, Giuffrè, 1987, vol. II, p. 1268, p. 1282-1283.