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L'office du juge



Paris, Palais du Luxembourg les 29 et 30 septembre 2006

CONTRE LA THÉORIE RÉALISTE
DE L'INTERPRÉTATION JURIDIQUE

M. Etienne PICARD, Professeur à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne

Puisqu'on m'a fait l'honneur de m'y inviter spécialement à cet effet - ce dont je remercie vivement les organisateurs de ce colloque -, je vais tenter de porter une appréciation critique sur la théorie dite `réaliste' de l'interprétation, dont Michel Troper, qui en est l'auteur, vient de rappeler les grandes lignes.

Je dois avouer d'emblée que, par-delà les relations amicales que nous entretenons et en dépit de l'admiration que m'inspire son oeuvre, je ne parviens pas à souscrire à cette théorie - ces relations et ce sentiment me permettant de le dire franchement et d'ailleurs m'y obligeant. Et, en y réfléchissant davantage, comme l'occasion m'en est aujourd'hui donnée, il m'apparaît encore plus clairement que je ne peux que rejeter cette théorie. Elle me paraît en effet à la fois fausse et dangereuse : fausse au regard de la réalité juridique - du moins telle que je la perçois, évidemment ; dangereuse au regard de ce qu'elle donne à croire de cette réalité et de ce qu'elle peut contribuer à en faire, car le droit résulte aussi de la façon dont on le pense.

Mais une bonne méthode exige qu'avant d'entreprendre cette appréciation critique, on s'assure d'avoir vraiment bien compris son objet, c'est-à-dire cette théorie, tant paraissent surprenantes les implications de cette dernière et radicale cette critique. Il semble, à cet égard, que l'on doive et que l'on puisse condenser les thèses de la théorie réaliste de l'interprétation 36(*) en la ramenant à trois propositions essentielles, très interdépendantes, qu'il faudra ultérieurement analyser plus précisément.

Première proposition : le véritable auteur d'une norme n'est pas l'auteur du texte (lorsque la norme procède d'un texte), mais l'interprète ultime de ce dernier. En effet, une norme, selon ce qu'en pense d'une façon générale la théorie normativiste kelsenienne, est un énoncé prescriptif auquel s'attache une certaine signification ; pour Michel Troper, elle est plus exactement la signification prescriptive qui s'attache à un énoncé, car la portée prescriptive de l'énoncé dépend précisément de sa signification. De sorte que M. Troper en déduit que la norme ne peut se former que lorsque la signification de l'énoncé lui est enfin donnée, c'est-à-dire lorsque ce dernier fait l'objet d'une interprétation. M. Troper ajoute que cette interprétation, pour revêtir cet effet d'édiction de la norme, doit être non seulement authentique mais encore émaner de l'autorité habilitée à statuer en dernier lieu, qui est une juridiction le plus souvent, lorsqu'une telle autorité a été instituée pour statuer en dernier ressort, ainsi souveraine à cet égard. Du fait de cette habilitation à se prononcer souverainement, tous les énoncés qui peuvent être intervenus en amont de la décision finale ne présentent aucune portée normative à l'égard de l'auteur de cette dernière, dès lors que celui-ci a le pouvoir d'interpréter ces énoncés de manière ultime, c'est-à-dire de les faire advenir comme normes.

Deuxième proposition : l'interprétation de chaque norme par son interprète souverain est un acte qui, en droit, est totalement libre: un acte de pure volonté et non de connaissance. Il est libre en cela qu'il n'obéit précisément à aucune norme juridique qui obligerait l'interprète à donner telle ou telle signification à l'énoncé, puisque, avant l'interprétation, il n'y a que cet énoncé, un texte le plus souvent, qui n'est qu'un simple fait, dépourvu pour cette raison de toute signification qui obligerait en droit quelque interprète habilité que ce soit, et donc dénué à son égard de toute portée normative compte tenu de ce qu'est une norme, telle que définie plus haut : le sens que le texte pourrait tout de même présenter en fait n'est pas du droit, puisque ce texte n'est pas normatif tant qu'il n'a pas été interprété souverainement ; et il n'est pas opposable à l'interprète, puisqu'il n'est pas encore du droit avant l'interprétation. Dans ces conditions, l'interprétation ne peut donc être qu'absolument libre juridiquement, et même totalement arbitraire, en droit. Par le fait même, cette interprétation ainsi habilitée est un acte de pure volonté : elle n'implique aucun acte de connaissance d'aucune norme préalable qui obligerait l'interprète ; puisqu'il n'y a pas de norme avant l'interprétation et que cette dernière est un acte juridiquement libre, l'interprète n'a pas, pour interpréter, à connaître telle ou telle norme qui l'obligerait et qui s'imposerait à lui, dès lors que c'est au contraire lui qui, par son interprétation, fait surgir toute norme.

Troisième proposition : La liberté de l'interprète est néanmoins enserrée dans des « contraintes juridiques ». En effet, si cette interprétation est donc, en droit, totalement libre, la théorie réaliste introduit toutefois une réserve importante : des « contraintes juridiques » pèsent sur l'interprète. Mais contrairement à ce que leur épithète pourrait laisser penser, ces contraintes, selon l'auteur, sont non pas juridiques ou normatives en raison ou par l'effet de leur nature, comme on le dirait d'obligations procédant du droit positif : ce sont en réalité des « contraintes matérielles », comme le dit bien l'auteur. Mais, à la différence de toutes les autres contraintes strictement matérielles qui pourraient résulter de faits extérieurs au monde du droit et influer ainsi sur les décisions juridiques (et qui peuvent être de toutes sortes, comme le sont par exemple les données psychologiques, physiologiques, sociologiques, économiques...), les contraintes dont il est question dans la version du réalisme ici en cause, sont dites « juridiques », pour mieux les différencier des précédentes, simplement parce qu'elles « résultent uniquement de la configuration du système juridique » 37(*). Elles sont bien « matérielles » selon la « théorie des contraintes juridiques » en cela que celle-ci considère le `système juridique' non pas en tant qu'ensemble de normes produisant des obligations juridiques, mais comme un système dont les obligations juridiques qu'il produit tout de même déterminent certains effets qui sont pris ici comme un ensemble de faits ou de circonstances matérielles. Et c'est de ces faits et circonstances que découlent ces « contraintes » pour l'interprète, ainsi considérées comme purement factuelles mais imputables néanmoins au système juridique pour ce qu'il implique en fait. Dans ces conditions, la théorie estime que diverses données matérielles, liées au `système juridique', s'imposent en pratique à l'interprète, même souverain. Par conséquent, sa souveraineté reste intacte juridiquement, mais elle est pratiquement limitée et même `contrainte' : l'interprète est ainsi conduit à adopter tels ou tels comportements dont le choix n'est plus vraiment libre, en réalité, car l'interprète doit en pratique se conformer à ces données qui agissent bien sur lui comme des restrictions pratiques et contingentes enfermant sa totale liberté juridique. Un exemple, donné par l'auteur, peut être tiré de la situation dans laquelle se trouvait le Président de la République en 1962, lorsqu'il a décidé de faire réviser la Constitution par référendum direct organisé sur la base de son article 11, au lieu de suivre la procédure de l'article 89 : en bonne logique réaliste, ni l'article 11 ni l'article 89 ne constituaient par eux-mêmes des normes, tant qu'ils n'avaient pas été interprétés-édictés (c'est-à-dire interprétés-méconnus si l'on pense qu'ils présentaient tout de même une objectivité normative réelle) ; mais lorsqu'il en a ainsi décidé, le Président a dû escompter qu'il ne serait pas en fait inquiété par le Parlement, qui avait pour ce faire un certain pouvoir juridique, tandis qu'il a estimé qu'aucune juridiction pouvant se prévaloir d'une compétence à cet effet, oserait condamner le recours à l'article 11 ; mais, dans le cas contraire, il aurait dû prendre une autre décision. Ainsi, les contraintes matérielles de son choix, toujours juridiquement libre d'après M. Troper, consistaient précisément à devoir tenir compte de ces données factuelles découlant de circonstances conditionnées par l'état du droit, dès lors que les pouvoirs du parlement et des juges dont il aurait pu craindre l'usage sont fixés par le droit.

Cette théorie présente naturellement des implications pratiques et théoriques importantes en cela qu'elle nous permet de saisir certaines réalités juridiques : l'expression `saisir ces réalités juridiques' doit être entendue largement, au sens de `comprendre et expliquer ces réalités au regard du droit', ou encore au sens de `les appréhender selon le droit', c'est-à-dire les `qualifier selon le droit'; en même temps, par un effet récursoire nécessaire, cette théorie nous permet aussi de comprendre le droit qui est en cause dans ces réalités ainsi saisies et, plus généralement, de faire ressortir ce qui serait la vraie réalité du droit d'une manière générale. C'est d'ailleurs ce que suggère l'appellation même de cette théorie `réaliste' qui, par ce qu'elle nous enseigne de l'interprétation, nous montre ce que serait réellement le droit.

Pour illustrer ces implications d'une manière concrète, rien ne semble plus indiqué que de partir de l'exemple fourni par M. Troper lui-même dans la présentation orale qu'il vient de faire de sa théorie. Car c'est à propos de cet exemple que je peux mesurer la nature et l'étendue de notre désaccord : celui-ci n'est pas total : il est fondamental - ce qui est sans doute plus grave, car, dans ces conditions, même ce qui peut se présenter à première vue comme un point d'accord pourrait s'avérer, en réalité, ne pas l'être.

Il semble ainsi que nous partagions au moins trois points d'accord. Le premier porte sur un jugement de réalité, le deuxième sur un jugement de valeur et le troisième, à nouveau, sur un jugement de réalité (il faut en effet tellement se méfier de la `valeur', selon la façon de penser ici en cause, qu'il est nécessaire de bien l'identifier pour l'isoler autant qu'on le peut et en relativiser l'intérêt, et, par suite, pour bien mettre en valeur - plutôt en exergue - les seuls jugements de réalité qui seraient seuls susceptibles d'une appréciation et d'une discussion `scientifiques'...).

Ainsi, nous nous accordons tous les deux pour observer ce fait que le général de ce pays fort affligé, dont il parlait à l'instant, a pu obtenir de ses misérables juges qu'ils veuillent bien dire que le coup de force grâce auquel il est parvenu au pouvoir suprême n'en est pas un et que son investiture comme Chef de l'Etat est tout à fait conforme au droit. Nous sommes encore d'accord, semble-t-il, lorsqu'il considère une telle situation comme détestable, ce qui est notre jugement de valeur partagé. Plus exactement : je suis presque sûr que telle est son opinion personnelle, bien qu'il ne l'ait pas énoncée expressément de cette façon; mais, à la vérité, j'ai tout de même un léger doute sur ce point lorsque je constate que sa théorie lui interdit de soutenir juridiquement que cette situation est condamnable en droit, et l'empêche de la réprouver autrement qu'en opportunité ou en valeur - références qui, aux yeux de sa théorie du droit, paraissent précisément ne présenter aucune signification, valeur ni portée.

Et, justement, nous nous séparons complètement lorsque M. Troper dit que cette prise de pouvoir est conforme au droit pour le seul motif que ces juges l'ont dit - affirmation de sa part et constatation de la mienne qui me paraissent tout à fait conformes à ce qu'implique sa théorie, ce sur quoi nous devrions aussi être tout à fait d'accord. Mais nous nous séparons complètement au fond, car, en fin de compte, il dit exactement comme ces juges, apeurés ou corrompus - à cette différence près que ces derniers ont prétendu dire du droit probablement sans y croire, tandis que lui pense sincèrement que c'est du droit - ou plutôt il le pense `scientifiquement', car l'objet du débat n'a pas à être laissé aux sentiments et n'est pas une question de sincérité, mais une question de réalité appréciable objectivement et donc `scientifiquement'. Il proclame même haut et fort que ce que disent les juges est vraiment du droit, en allant jusqu'à en faire une théorie, et cela sans les excuses circonstancielles que pourraient invoquer ces juges - puisqu'après tout il n'est pas, quant à lui, menacé.

Plus exactement, il se borne à dire, premièrement, que ces juges prétendent dire du droit, ce qui est vrai : ils prétendent bien dire du droit, quelle que soit la conviction que pourrait leur suggérer leur conscience ou leur raison ; en tout cas ils l'affirment. Et, deuxièmement, il considère qu'il suffit, pour que ce soit vraiment du droit, que ces juges disent que c'est du droit, quelles que soient les causes et les modalités exactes de cette énonciation (sans que sa théorie soit en mesure de faire une place juridique quelconque à l'exception de contrainte, puisque, fort paradoxalement, elle ne prend pas en considération cette sorte de cause sur le plan du droit, alors que cette théorie réaliste se veut également une « théorie des contraintes juridiques » - mais évidemment, comme on l'a déjà entrevu, en un tout autre sens et avec bien d'autres implications...). Car, selon sa théorie, est du droit tout ce que disent les autorités de dernière instance à cet effet habilitées, quelles qu'en soient les conditions.

Il me semble au contraire que l'on doive soutenir, même si je ne dispose d'aucune autorité normative pour l'énoncer en tant que vérité légale ou constitutionnelle (tout comme l'auteur de la théorie d'ailleurs...), que ce qu'ont dit ces juges dans cette affaire n'est pas une décision juridictionnelle fondée au regard de la Constitution sur la base de laquelle ils ont prétendu se prononcer, mais qu'ils ont interprétée fort librement, aux fins de déterminer si l'action du général en question était ou non conforme au droit: à mes yeux en tout cas, comme à ceux de bien d'autres, leur décision constitue simplement une sorte de coup d'Etat judiciaire ratifiant un coup de force militaire. Mais une telle position, pour être soutenable juridiquement, exige évidemment qu'elle puisse s'appuyer sur une conception du droit qui ne réserve pas aux autorités normatives le pouvoir de dire en quoi consiste le droit. Tandis que la conception du droit qui autorise M. Troper à dire que n'est du droit que ce qui est présenté comme tel par ces autorités appelle également un examen critique.

Il en résulte qu'il n'est même plus certain que M. Troper et moi-même soyons d'accord sur le premier jugement de réalité, qui impliquait déjà - comme tous les jugements de réalité - une certaine qualification, en l'espèce juridique, et qu'il puisse dire, avec moi, comme avec tout le monde, qu'il s'agissait d'un coup de force destiné à accéder au pouvoir, puisque sa théorie le conduit nécessairement à reconnaître, en fin de compte, que ce fut là une investiture constitutionnellement régulière. Dans ces conditions, il ne devrait plus rien y avoir, à ses yeux, de détestable, si bien que - ou plutôt si mal que - nous ne devrions même plus être d'accord sur le jugement de valeur...

Ainsi, on comprend en quoi notre désaccord n'est pas simplement total, mais, au sens propre, fondamental : il porte bien, au fond, rien moins que sur la question de savoir ce qu'est le droit. Plus spécialement encore, il porte sur la question de savoir ce qui, dans ce qu'est le droit, permet de dire qui est compétent pour en décider. Mais la question essentielle et première reste bien de savoir ce qu'est le droit, car c'est là la question déterminante, dont la solution conditionne la réponse à toutes les autres qui vont suivre. C'est précisément à l'égard de cette question déterminante que le désaccord touche aux fondements. Mais ces divergences personnelles ne sont rien au regard des implications objectives de cette théorie.

En effet, il semble bien d'ores et déjà que celle-ci soit impossible à soutenir. Car cette affirmation selon laquelle serait du droit tout ce que disent les autorités habilitées à le dire ultimement, devrait, pour pouvoir se poser, présupposer que deux conditions soient remplies : il faudrait d'abord que cette habilitation existe bien en droit, c'est-à-dire qu'elle s'inscrive dans un ordre juridique qui ait produit cette habilitation et qui en ait déterminé les conditions de validité, vérifiables par ailleurs ; et il serait en plus nécessaire que cet ordre juridique en soit bien un réellement, c'est-à-dire que ses normes aient quelque prise effective sur la réalité sociale, autrement dit encore qu'elles soient vraiment obéies, à commencer par ses propres acteurs, pour que l'on ait la garantie que cet ordre n'est pas l'effet d'un rêve, d'un délire ou d'une élucubration - ou simplement le résultat de quelque violence. Or, au regard de la théorie en cause, ces deux conditions font problème, en cela que l'on ne voit pas comment elles pourraient être remplies.

Pour ce qui touche à la première condition, il faut en effet dès maintenant relever que la théorie réaliste se trouve affectée d'une contradiction interne tenant à ce qu'elle rend impossible la réalisation de ses deux premières propositions : l'habilitation ne peut pas être délivrée tant qu'il n'y a pas déjà d'ordre juridique pour la produire et en fixer les conditions de validité ; et, à supposer que cette habilitation existe tout de même, l'autorité qui devrait la mettre en oeuvre aux fins d'interprétation n'a, selon la théorie en cause, ni à la connaître ni à la respecter, puisqu'aucune règle de droit ne s'impose à elle pour interpréter la norme de fond qui doit faire l'objet de cette interprétation comme pour interpréter le titre en vertu duquel elle a compétence à l'effet de se livrer à cette opération : pour l'interprète, l'habilitation n'existe pas normativement, avant qu'il ne l'interprète, et cela pour en faire absolument ce qu'il veut ; et c'est pire encore pour les tiers qui ne peuvent pas, juridiquement, lui en opposer les termes.

Dans ces conditions, la formation de cet ordre juridique est impossible avant que l'interprète n'ait lui-même interprété son titre, dont la prise en considération devrait cependant précéder l'interprétation de tout autre énoncé de fond : même en admettant que l'interprétation de l'habilitation ait un effet rétroactif, c'est lui, l'interprète, qui fait advenir juridiquement son titre à dire le droit et qui, par le fait même, détermine seul les conditions de validité de son titre, sa portée comme celle des énoncés de fond qu'il peut alors interpréter : l'interprète forme donc à lui tout seul l'ordre juridique souverain, puisqu'il peut, en droit, faire exactement ce qu'il veut, autant pour décider de son titre que pour en exercer les compétences. On peut donc en inférer que, si l'interprète est le seul maître, en droit, de son habilitation (et donc le seul maître de ce qu'est le droit qui détermine son habilitation, puisqu'il n'y a pas de norme avant qu'il ne se prononce, tandis qu'il n'a lui-même aucune norme de droit à connaître et à respecter pour dire ce qui est le droit, ni même pour reconnaître ce qui est une norme en général), il n'y a plus, objectivement, ni norme ni ordre juridique qui soient objectivement connaissable et obligatoire : le droit est donc à proprement parler liquidé. La seule réserve, qui reste à examiner, est celle de savoir quelle est exactement la portée de la norme une fois qu'elle est interprétée-édictée, point sur lequel il faudra s'interroger, car il faudrait bien que l'ordre juridique trouve quelque part l'amorce à partir de laquelle il peut commencer à se constituer en enchaînant progressivement ses éléments, principes, règles, décisions, jugements, exécutions...

A supposer même que l'ordre juridique ait pu naître ou, qu'à peine né, il ne soit pas déjà liquidé, en théorie ou en droit - tel qu'il est vu par cette théorie -, il faudrait encore, pour que soit véritablement du droit tout ce que les juges souverains disent être du droit, que la seconde condition envisagée tout à l'heure soit remplie : il faudrait que cet ordre juridique soit effectif, c'est-à-dire que ses normes soient obéies réellement. Or même les acteurs de cet ordre qu'en sont les interprètes ainsi habilités n'ont pas à le respecter juridiquement, puisqu'il ne produit pas d'autres normes que celles posées par ces interprètes eux-mêmes, et que ceux-ci sont totalement libres juridiquement. Par suite, le seul droit concevable n'est que le droit dont ses interprètes parviendront, en fait, à imposer le respect et dont ils pourront dire, en fait, que c'est du droit ; et si les interprètes n'ont pas de pouvoir de fait (parce qu'ils ne disposent pas de force publique propre), il suffira que ceux qui peuvent leur dicter en fait les solutions qu'ils adoptent rendent effectif le respect des normes dont ils imposent l'interprétation-édiction.

Au fond, le général n'avait même pas besoin de juges : si vraiment l'interprétation est juridiquement libre, il lui aurait suffi d'interpréter lui-même la constitution comme lui conférant le pouvoir de l'interpréter lui-même et, juste après cela, de dire qu'elle permet parfaitement de considérer qu'il était arrivé au pouvoir dans les conditions prévues par la Constitution, et qu'il n'y avait pas de contestation juridique sur ce point justifiant de saisir les juges. Avait-il même besoin de constitution ? Ne pouvait-il pas dire, en droit, que le droit permet de s'en passer ? Il lui aurait suffi, au même moment, d'imposer effectivement, par la force publique, l'ordre juridique qu'il venait ainsi d'interpréter-édicter. Alors, il pouvait se poser comme le Chef de l'Etat régulièrement investi. Mais être chef d'un Etat suppose encore l'existence d'un droit particulier, celui qui institue l'Etat : le chef aurait pu simplement se contenter de dire et surtout de montrer qu'il était le chef - tout simplement le chef, qui n'a plus besoin d'Etat pour s'imposer, effaçant alors toute trace de droit. Voilà donc ce que, en s'efforçant de la respecter le plus possible, nous dit la théorie réaliste de l'interprétation de ce que serait le droit selon elle : il n'est strictement plus rien, sinon du fait pur et simple, comprenant évidemment la violence.

Il reste bien entendu à intégrer dans la construction la prise en considération des « contraintes juridiques ». Certaines d'entre elles pesaient en effet sur le général. La « contrainte juridique » la plus évidente qui s'imposait à lui était de faire dire aux juges ce qu'il voulait qu'ils disent, afin que sa prise de pouvoir ait l'apparence de la régularité, compte tenu du fait, « résultant du système juridique », que ce sont les juges qui sont normalement chargés de dire le droit et que l'opinion pense que ce sont bien eux qui disent le droit et qu'ils le disent bien pour ce qu'il est effectivement. Et, pour leur faire dire ce qu'il voulait, `il fallait' encore - c'était une autre « contrainte résultant du système juridique » - qu'il leur fasse craindre les sanctions que lui-même où tel comparse est ou serait en droit de leur infliger, en droit actuel ou en droit futur - à interpréter-édicter dans les conditions appropriées ; à défaut de quoi les juges se seraient sentis indépendants et impartiaux, et c'eût été dommageable à la volonté du général ; ou encore `il fallait' qu'il leur fasse miroiter tous les avantages que, par son pouvoir de Chef de l'Etat, il pourrait leur procurer bientôt, grâce aux compétences juridiques qu'il sera en mesure d'exercer en tant que chef de l'Etat : ce sont bien là des contraintes juridiques en ce sens qu'elles s'inscrivent effectivement dans « le système juridique » ou qu'elles en « résultent ». Mais, dès lors que « le système juridique » en cause ici n'est au fond pas autre chose que ce que la violence parvient en fait à imposer effectivement, ces « contraintes juridiques » - au moins dans la configuration factuelle de l'exemple - n'ont aucune substance autre que celle qui consiste à savoir imposer en fait sa volonté aux juges ou, à défaut de juge, aux sujets de droits - pour ce qui peut bien leur rester de `droits'.

D'ailleurs, pour un ordre juridique qui entend que l'on doive le considérer comme tel, c'est encore une « contrainte juridique » d'être effectivement obéi, dès lors que selon la philosophie à laquelle s'inspire cette théorie, l'ordre juridique n'existe qu'à la seule condition qu'il soit efficace, ce qui suffit aussi à sa validité ; donc le général avait toutes les raisons, de droit comme de fait, de prendre le pouvoir, de l'imposer aux juges comme à l'ensemble de son pays - à condition de réussir naturellement.

On voit donc que, selon cette théorie, le droit n'a pas d'autre existence que celle du fait, dans la mesure où la validité même de ses normes, comme celle de l'ordre juridique dans lequel elles s'inscrivent, ne dépendent au fond que de circonstances matérielles. Car, dans ce système de pensée - inspiré par Kelsen sur ce point -, une norme est valide ou n'est pas juridique ; ou alors, à l'inverse, si l'on peut lui reconnaître la qualité de norme juridique, c'est qu'elle est nécessairement valide. Dans ces conditions, et selon ce qu'implique la théorie réaliste de l'interprétation, est du droit toute norme, toute décision, tout acte, même possiblement contraire à cet ordre, pourvu que leur conformité au droit soit affirmée par une autorité habilitée par cet ordre - c'est-à-dire par l'interprète lui-même ou quelqu'un qui l'y contraint - à dire en dernier ressort que c'est du droit.

En effet, cette possible contradiction d'un énoncé par rapport au droit n'est qu'une hypothèse qui, à suivre la théorie réaliste, serait dépourvue de toute pertinence ; la théorie exclut toute possibilité que cette hypothèse puisse se réaliser - à l'encontre ici de ce qu'implique la pensée de Kelsen, compte tenu de la façon dont celui-ci conçoit l'ordre juridique, les normes, l'effet normatif et l'interprétation. Car l'hypothèse d'une telle contradiction, même si celle-ci était avérée en fait, n'aurait aucune chance juridique, selon la théorie réaliste, de pouvoir être constatée par le juge pour qu'il tire les conséquences de droit qui devraient s'ensuivre, puisqu'il n'a pas à connaître quelque règle que ce soit qui pourrait enfermer sa liberté d'interprétation, qui est totale, de sorte que cette très hypothétique contradiction ne peut pas être relevée par le juge ; et si le juge ne saurait procéder à cette constatation, celle-ci n'a pas davantage de chance d'être opposée, par qui que ce soit d'autre, au juge de dernier ressort, comme un argument juridique propre à critiquer sa décision. Cette dernière impossibilité s'explique évidemment par le fait que c'est lui, le juge ou, plus généralement, tout organe souverain d'interprétation, qui est seul habilité pour interpréter les normes supérieures (et par là même pour les faire advenir), afin de se prononcer ultimement sur la conformité à celles-ci des actes censés devoir les respecter. Et, naturellement, personne, même quelque juriste très compétent en droit constitutionnel, ne pourrait, en droit, critiquer la position des juges : le droit - qui était déjà réduit par le normativisme kelsenien à n'être qu'un ensemble de normes logiquement articulées entre elles mais réduites à leur portée prescriptive et considérées indépendamment de leur contenu ou de leurs fins - n'est même plus, désormais, avec cette théorie réaliste, une affaire de raison, mais seulement de pouvoir.

La raison intervient peut-être dans la prise de décision, c'est-à-dire dans l'exercice de ce pouvoir. Mais personne ne saurait, au nom du droit, en vérifier le respect pour opposer au pouvoir de l'avoir méconnue, puisque, selon la théorie en cause, seul ce pouvoir peut dire librement où est le droit. La raison intervient même certainement dans le calcul des intérêts et dans l'élaboration des stratégies qu'implique la théorie des « contraintes juridiques » au sens de la théorie réaliste. Mais cette raison n'est pas la raison du droit : c'est la raison du fait, dès lors que ces contraintes ne sont que des « contraintes matérielles ». La raison a donc cessé d'être un langage et une référence communs au droit pris dans ses deux dimensions : le droit comme ensemble normatif ou ordre juridique (qui est déjà liquidé comme ordre) et le droit comme science ou connaissance des règles juridiques, des normes juridiques ou du droit en général, qui risque de l'être également... Elle ne demeure une référence que pour la seule théorie du droit ainsi comprise. Mais celle-ci ne s'y réfère que dans le seul but ou avec le seul effet d'expliquer pourquoi cette référence n'a plus, selon le droit, sa place juridique dans la production du droit !

A qui n'aperçoit pas ces implications ultimes et nécessaires, cette théorie est tout à fait séduisante par sa logique propre, semble-t-il imparable ; et elle attire très fortement l'esprit par sa simplicité systématique ou sa systématicité très simple (le recours à un système s'analyse toujours comme une forme de simplicité, même si le système est en lui-même un peu compliqué ; mais il se trouve que celui-ci est, en outre, assez simple - réserve faite des questions que soulève sa critique). Cette logique et cette simplicité, qui font sa force, la rendent en outre très accessible à tous, et lui permettent de surcroît, par la possibilité qu'elle présente de s'appliquer à toute décision juridictionnelle de dernière instance, de revendiquer une portée générale et universelle. Elle autorise encore, ce par quoi elle rend d'éminents services, à valider et expliquer tout ensemble, grâce au deus ex machina de l'interprétation-édiction normative, toute sorte de décision, spécialement juridictionnelle, même si celle-ci est apparemment contraire aux normes qu'elle devait appliquer selon la logique normative ordinaire, même si cette dernière pourrait la tenir pour irrationnelle ou arbitraire. Mais dans le cas même où la logique juridique ordinaire viendrait à condamner le sens de l'interprétation, il resterait encore, pour justifier tout de même cette dernière, la logique des « contraintes juridiques », qui est le second deus ex machina, appelé au secours du premier lorsque la raison critique ne pouvant plus trouver à s'exercer en droit, car elle n'en a plus aucun titre, cherche tout de même un terrain où pouvoir s'exercer en fait.

Plus exactement et plus gravement, la théorie réaliste frappe d'inutilité toute discussion juridique rationnelle des actes en cause et rend vaine toute critique de cette nature, puisque la théorie fournit aux autorités politiques souveraines, aux juridictions, comme aux commentateurs de leurs décisions, ce fondement explicatif et validant tout trouvé et infaillible, qu'est la souveraineté de l'interprète - fondement auquel on ne manque d'ailleurs pas de recourir désormais partout où la pensée juridique est pressée ou peu regardante: tout est normal et indiscutable, y compris le pire, puisque le juge est souverain et que la souveraineté est la source de tout le droit, et puisque ces contraintes ne sont pas normatives, mais matérielles - ce qui ne laisse la place qu'à des appréciations ou des conjectures d'opportunité, politiques, sociologiques, axiologiques, auxquelles cette théorie, comme l'inspiration plus générale dont elle est issue, récuse toute signification ou portée juridique, en réduisant tout le juridique au normatif et celui-ci au prescriptif.

Le volontarisme juridique s'adapte ainsi à la nouvelle donne de la juridictionnalisation générale, qui est sans doute bonne en elle-même, mais qui risque alors, dans un tel contexte doctrinal, de se voir encouragée à s'affranchir des objectivités du droit - alors qu'elle a déjà remis la démocratie à sa place: grâce à cette théorie, le volontarisme déplace sa `boîte noire' du droit - celle dans laquelle on ne voit rien mais où s'accomplit l'essentiel: cette boîte noire passe de la volonté souveraine du constituant à la volonté souveraine du juge interprète de la constitution ou interprète de la loi. Jusqu'alors, si on ne pouvait pas discuter normativement de la volonté souveraine du constituant, du moins pouvait-on discuter sur ce plan des conditions de mise en oeuvre par le législateur de cette volonté constituante, puis encore apprécier l'application de la volonté du législateur par l'autorité réglementaire, etc.... Désormais, si l'on se place sous l'empire de cette théorie réaliste, cette discussion s'avère tout aussi impossible qu'inutile : le discours du droit se réduit en fin de compte à la description du fait de la volonté du juge, arbitraire au sens propre, et, au mieux, à la théorisation de cette impossibilité et de cette inutilité juridiques. Et cela conduit naturellement le discours qui, néanmoins, se veut encore juridique, tout en restant réflexif, à changer de terrain scientifique, quelquefois sans s'en rendre compte, pour s'aventurer dans des champs que le droit ainsi compris a désertés pour les abandonner à d'autres disciplines, au demeurant mal connues des juristes, et pour soumettre ces champs au seul logos et au seul nomos de ces disciplines, qui ne sont pas ceux du droit. La séduction se fait alors ravageuse, pour le droit comme pour la réflexion juridique qui ne trouvent plus leurs marques.

Mais avant de développer et de fonder cette critique d'ensemble, la bonne méthode pour l'entreprendre exige non pas seulement d'en déterminer l'objet et d'en énoncer les raisons générales, comme on vient d'essayer de le faire : la bonne façon de faire requiert encore de préciser la méthode que l'on va suivre pour déployer et assurer cette critique ; et, bien au-delà, elle devrait également imposer de faire état de la conception du droit qui inspire tout à la fois cette méthode et cette critique. Car cette théorie réaliste de l'interprétation peut en effet, comme tout autre objet d'appréciation, faire l'objet de plusieurs sortes de critiques, en ce sens que l'on peut se placer à divers points de vue pour tenter d'en déterminer la valeur - et d'ailleurs pour préciser le sens même de ce mot de `valeur', comme la teneur du concept auquel il s'applique.

On peut apprécier une théorie au regard de sa propre logique, comme on a commencé à le faire ; mais cette démarche devra être poursuivie de façon plus approfondie par un examen plus analytique des propositions de la théorie. On pourrait aussi envisager de procéder à la critique de cette théorie particulière au regard de ses propres fondements originaires, dès lors que cette théorie paraît s'en être éloignée assez fortement, même si elle assume parfaitement le fait de cette prise de distance; et on se livre d'autant plus naturellement à ce type de critique que l'on est convaincu que ces fondements originaires constituent l'étalon de validité de tout discours juridique subséquent. Or, en l'espèce, il est clair que la théorie réaliste de l'interprétation s'inscrit à l'origine dans une conception du droit qui est celle du normativisme kelsenien, et qu'elle s'en est affranchie sur des points souvent déterminants, pour accéder à un positivisme absolument radical, là où celui de Kelsen n'était somme toute qu'hyperbolique.

Des appréciations critiques de ce type, assez rares toutefois tant l'opinion générale paraît tétanisée par cette systématicité et par sa force apparente, ont déjà été entreprises par quelques auteurs, qui ont pu d'ailleurs soit rejeter toute théorie réaliste de l'interprétation soit au contraire en proposer d'autres versions, plus étrangères au normativisme kelsenien, et que nous n'examinerons pas ici - pour nous concentrer seulement sur les thèses émises par M. Troper. Si l'on cherche donc à apprécier les thèses de ce dernier au regard de leur inspiration originaire et détournée, on ne peut que s'en remettre à cet expert en pensée kelsenienne qu'est Otto Pfersmann. Celui-ci a porté, à la théorie réaliste de l'interprétation présentée par Michel Troper, une charge radicale, tendant à démontrer que, au regard du paradigme de la théorie ou de la science du droit selon Kelsen, cette théorie réaliste est entachée de `confusion épistémologique', et qu'elle se prive d'objet, en se condamnant, en fin de compte, à un « uto-effondrement » car elle ruine la notion même de norme 38(*).

Cette critique nous paraît parfaitement convaincante, en elle-même, au regard de l'instance au nom de laquelle elle est conduite ; et, pour cette raison, il apparaît inutile de la reprendre en tant que telle : il suffit d'y renvoyer. Par ailleurs, M. Troper a déjà répondu aux arguments d'O. Pfersmann 39(*), tandis que celui-ci a déjà répliqué à celui-là40(*), et il ne nous appartient pas d'entrer dans un débat qui n'est pas exactement le nôtre.

En effet, une autre raison, déterminante à nos yeux, conduit à nous retirer ici, au moins en partie, de cette discussion interne à cette façon de penser le droit: les implications de la théorie réaliste de l'interprétation sont dévastatrices non pas simplement pour elle-même, ni seulement pour la hiérarchie normative expliquée par la théorie normativiste kelsenienne, mais, comme on va tenter de le montrer plus avant, pour le droit lui-même en général, et le droit non pas simplement en tant que science ou théorie du droit, mais aussi le droit en tant que corps de règles - si elle devait comporter quelqu'effet à l'égard de celui-ci. Or il se pourrait que ces implications délétères pour le droit ne procèdent pas seulement des possibles déviations que la théorie réaliste pourrait avoir commises par rapport à la pensée de Kelsen, mais découlent également, en partie, de l'inspiration commune aux deux pensées - perspective que, naturellement, aucun des participants au débat n'a évoquée.

Il est clair que l'on ne pourra guère, ici, avancer beaucoup dans cette voie. Car on ne saurait, sans pêcher par témérité ou désinvolture, remettre en cause en quelques instants, cette inspiration commune et proposer à la place, comme on le devrait naturellement, une autre façon de concevoir le droit et son interprétation. Néanmoins, dans toute la mesure où cette autre conception du droit peut aussi reprendre à son compte toute la vérité qu'elle trouve volontiers dans le normativisme - et même dans divers aspects du réalisme -, les arguments développés au nom du normativisme à l'encontre de la théorie réaliste pourront trouver leur place dans la critique que l'on va maintenant entreprendre de façon plus approfondie, mais sans que celle-ci soit le moins du monde enfermée dans la clôture du système normativiste. Il importera donc d'indiquer les raisons pour lesquelles il convient aussi d'en sortir et d'en suggérer les moyens.

La critique se donnera ainsi pour objet d'examiner la valeur de cette théorie réaliste au regard des causes plus précises, plus exactes ou plus fondamentales qui entraînent les implications que l'on a déjà entrevues. Et elle procédera dans l'ordre suivant : elle commencera par analyser les causes les plus immédiates de ces implications, qui gisent dans les propositions mêmes de la théorie (I) ; puis elle fera apparaître, plus profondément, que ce sont les concepts qui structurent cette théorie qui portent en eux ces implications, car ils sont défectueux (II) ; mais cette défectuosité devra elle-même s'imputer, très fondamentalement, à la conception générale du droit qui les a suscités (III).

I. L'APPRÉCIATION DE LA VALEUR DE LA THÉORIE RÉALISTE AU REGARD DE SES PROPOSITIONS

On va ici reprendre les implications de la théorie, mais cette fois de façon plus générale et abstraite - autrement dit en mettant de côté celles, tout à fait extrêmes, que l'on a pu observer à propos du général-chef d'Etat -, afin d'analyser les causes les plus immédiates de leur caractère catastrophique pour le droit dans son ensemble plus encore que pour cette théorie. Mais, dans l'approche que l'on va entreprendre ici, les critiques qu'on adressera à la théorie seront essentiellement d'ordre interne, dans la mesure où elles s'appliqueront à rester dans la logique même de ces propositions - en les prenant, il faut le reconnaître dès l'abord, au pied de la lettre.

Celles-ci nous font apercevoir deux séries de causes assez immédiates qui comportent donc ces implications en dehors même de ces cas extrêmes : les premières sont endogènes ou propres au droit, c'est-à-dire propres à ce qu'il est selon la façon dont il est conçu par cette théorie ; les secondes sont exogènes à la normativité juridique, telle que se la représente également cette théorie, ce qui signifie qu'elles tiennent à ce que le droit n'est pas selon cette théorie. Et c'est la conjugaison de ces deux séries de causes qui a pour effet de dissoudre toute possibilité d'existence du droit.

A. LES PROPOSITIONS RELATIVES À CE QU'EST LE DROIT.

1°) Les causes endogènes de la liquidation du droit tiennent à cela que cette théorie interdit la possibilité d'existence de tout ordre juridique et même la possibilité de toute règle de droit qui serait viable, plus encore que de toute `norme' au sens de la théorie en cause.

a) On a bien compris que si la `norme' est définie comme la signification prescriptive qui s'attache à un énoncé, il ne peut y avoir de norme avant que cette signification ne soit déterminée, c'est-à-dire, justement, avant qu'elle ne soit interprétée. Si donc, avant toute interprétation, il n'y a pas de norme mais seulement un énoncé, c'est-à-dire un simple fait, au motif précisément que seule l'interprétation en fournit la signification et que cette interprétation n'a pas encore eu lieu par hypothèse, cela implique, nécessairement, que l'interprète authentique intervenant en dernier lieu, et se prononçant de manière souveraine, est juridiquement libre, toujours par postulation de principe, de choisir le sens à donner à l'énoncé, puisqu'il n'y a pas de norme qui s'imposerait à lui avant son intervention. Et il n'y a pas de norme non seulement parce que cet énoncé n'est pas encore une norme qui pourrait déjà imposer son sens, même partiellement, mais aussi parce que, l'interprétation étant libre, il n'y a aucune autre norme guidant ou déterminant l'activité d'interprétation de cet énoncé non encore normatif.

Sur de telles bases, il est théoriquement nécessaire que l'interprète soit juridiquement le véritable et exclusif auteur de la norme, qui n'existe pas avant que son sens n'ait été déterminé. Il est également nécessaire que la seule interprétation conforme au droit soit celle que l'interprète authentique et souverain aura librement choisie et que, juridiquement, il peut seul arrêter. Et il est encore nécessaire, puisqu'il est libre, que cet interprète n'ait pas à justifier juridiquement son interprétation soit au regard de quelque norme que ce soit, puisqu'il est le seul maître des normes à venir, soit au regard de quelque sens que ce soit, qui ne peut être normatif et donc pas juridique s'il ne s'agit pas du sens que lui-même impose, puisqu'il est le seul maître du sens et de l'existence de la norme : juridiquement, cette liberté s'exercera sans possibilité, pour les tiers, de juger de la validité du choix en termes de légalité, comme de vérité ou de fausseté.

Cela n'est pas tout : non seulement cet interprète est donc libre de conférer à l'énoncé le sens qu'il estime le plus opportun - sans être juridiquement lié de quelque façon par l'opportunité - mais encore, puisqu'il n'y pas de norme avant son opération d'interprétation, il peut encore choisir, tout aussi librement, l'énoncé à interpréter. Pour la même raison, il peut se résoudre à n'en choisir aucun, en posant librement - puisque l'interprétation est une libre décision - qu'il n'y a pas de texte, pas de principe, pas d'énoncé quelconque à interpréter... En somme - mais sous réserve des « contraintes » exogènes au droit et qui pèsent en fait sur son élaboration -, l'interprète peut, sur le strict plan du droit, faire exactement ce qu'il veut. Dans ces conditions, on ne voit absolument plus ce qu'il peut bien subsister du droit.

En effet, s'il en est ainsi, tous les énoncés antérieurs quelconques, n'ayant aucun sens normativement arrêté, ne peuvent remplir aucune fonction normative les uns par rapport aux autres et n'ont d'ailleurs aucune importance en droit. On ne voit donc plus comment l'enchaînement normatif peut se nouer. Dans ces conditions, il serait même possible de se dispenser d'émettre ces énoncés qui ne servent à rien, pour se contenter d'instituer et d'habiliter des interprètes authentiques.

Cependant, pour instituer ceux-ci, il faut bien des normes. Mais, puisque l'interprète habilité n'a pas à se justifier, en droit, du choix des énoncés qu'il interprète, il n'est même plus nécessaire de poser des normes d'habilitation qui ne seront normes, de toute façon, qu'après leur interprétation et selon le sens que l'interprète aura, en droit, librement décidé de leur conférer. En conséquence, s'il n'y a pas de norme avant l'interprétation, n'importe qui doit pouvoir, en droit, se poser comme interprète authentique : il suffirait qu'il soit globalement efficace - comme notre général.

La construction théorique touche déjà au non-sens ; et si elle devait comporter quelque effet pratique, elle se traduirait par une totale destruction du droit, puisque tout le monde peut juridiquement être auteur de tout, pourvu qu'il ait le pouvoir effectif.

b) Mais, pourra-t-on penser, s'il n'y a pas de normes avant l'interprétation des énoncés, du moins celles-ci apparaissent-elles après les interprétations souveraines dont ils ont fait l'objet. En effet, ces dernières ont fait naître ces normes en dotant ces énoncés d'un sens ou du moins d'une signification - car le sens dépasse de loin la seule signification. C'est bien ce que la théorie réaliste conduit à penser : après l'interprétation décidée par l'interprète authentique, doit enfin émerger une véritable norme, puisque son seul vrai sens juridique est enfin souverainement et définitivement arrêté. Mais si la théorie postule que la norme, alors, va enfin se former et s'imposer aux autres acteurs du droit qui ne sont pas interprètes souverains, il ne peut pas ne pas se faire, malgré les dénégations de la théorie, que le même interprète souverain ou un autre interprète souverain, car il n'y en pas qu'un seul, soit à nouveau confronté à telle ou telle question, identique ou différente, relative à la signification de l'énoncé ou même à la signification de sa propre interprétation. De sorte que la norme, à peine apparue, s'avère en réalité éphémère, puisque les interprètes, étant multiples et libres par hypothèse, ne sont liés par aucune autre norme puisqu'elle n'existe pas pour eux tant qu'ils ne l'ont pas interprétée, ni même par leurs propres interprétations antérieures, puisqu'ils sont souverains. Dans ces conditions, on ne voit pas davantage, même après la première interprétation, comment le droit va pouvoir se poser ou s'établir. On doit donc maintenant apprécier la théorie au regard de la façon dont elle rend compte de la réalité positive du droit et au regard des enseignements que celle-ci comporte sur ces points. Il apparaît que ces enseignements démentent ceux de la théorie, et que celle-ci, qui s'en justifie mal, ne manque pas de se contredire.

En effet, c'est dans l'hypothèse même où la théorie réaliste admet enfin l'apparition d'une norme - dont on devrait alors s'attendre à ce qu'elle soit appliquée telle quelle, obligatoirement - que le droit positif montre généralement que la norme prétendument née de l'interprétation authentique ne s'impose en réalité que dans des hypothèses très restrictives, d'ailleurs non prises en compte par la théorie réaliste, tandis que celle-ci fournit une explication du caractère normatif de l'interprétation-édiction que ne confirme pas le droit positif.

Diverses hypothèses sont à distinguer : dans la première, la norme interprétée par une décision juridictionnelle passée en force de chose jugée va devoir être appliquée par les autorités chargées de l'exécution de cette décision, lesquelles, en réalité, vont devoir interpréter l'interprétation ou au moins l'application qui en est faite au cas d'espèce, et s'en montrer maîtresses, mais en fait seulement, si l'on tire les implications de la théorie ; dans la deuxième, un énoncé a fait l'objet d'une interprétation par une juridiction souveraine, qui l'a donc érigé en norme, mais lorsque une autre juridiction souveraine vient à devoir interpréter le même texte, il s'avère, en droit positif, qu'elle n'est pas tenue par la première interprétation-édiction normative ; dans une troisième hypothèse, c'est la même juridiction qui est appelée à interpréter une deuxième fois le même énoncé, à propos d'un autre cas, et il se trouve alors, en droit positif, que sa première interprétation-édiction n'est pas non plus normative à son propre égard; enfin, dans une quatrième hypothèse, une juridiction peut avoir été appelée à interpréter un texte alors que le produit de son interprétation est rendu obligatoire non par le seul fait de l'interprétation, mais par l'effet d'un autre texte, ce qui, là encore, ne répond pas à la théorie.

- Dans la première hypothèse, une juridiction a rendu une décision à propos d'un litige relatif à l'interprétation qui doit s'attacher à tel énoncé. Par l'interprétation donnée, le texte devient donc une norme, selon la théorie réaliste de l'interprétation ; et, à ce titre, le texte-norme doit être obligatoirement appliqué, ce que, après l'avoir interprété, va faire le même juge, sans désemparer, ce en quoi la théorie devrait être confirmée - à cette réserve près que le juge-interprète, puisqu'il a toujours et nécessairement raison selon la théorie, n'est même pas tenu, lorsqu'il tire les conséquences pour ce cas litigieux de la norme générale qu'il vient d'édicter par son interprétation, de respecter la signification qu'il vient de donner à la norme : étant souverain pour édicter la norme, qui n'est au fond que la majeure de la décision, il doit l'être aussi pour dire comment elle doit s'appliquer au cas concret, qu'il qualifie librement au regard de la norme ; de sorte qu'il est souverain également pour la mineur et pour la conclusion du jugement, de sorte que le syllogisme juridictionnel lui-même se dissout totalement, puisque la raison n'est plus normative. Mais, de toute façon, lorsqu'il s'agira d'exécuter la décision juridictionnelle, c'est bien celle-ci, la conclusion du jugement, qui sera appliquée concrètement, et non le texte général devenu norme.

Or, pour les organes chargés de l'exécution - huissier, comptable public ou police -, la décision juridictionnelle proprement dite consistant dans l'application à un cas particulier de la norme édictée par son interprétation est elle aussi un énoncé ; et celui-ci ne manque pas, comme tout énoncé, de devoir être lui-même interprété avant son application, si l'on suit les thèses de la théorie réaliste - d'autant qu'un énoncé juridictionnel n'est pas toujours totalement limpide en pratique sur la manière dont il convient d'exécuter cette décision. Sans doute pourra-t-on objecter que ces organes d'exécution ne sont pas souverains et n'ont aucun pouvoir de dire le droit quant à la signification de l'énoncé juridictionnel. Mais, selon la théorie elle-même et au regard de l'ordre dans lequel elle place le droit, qui est celui de l'effectivité, ces organes ont plus que le pouvoir de dire le droit : ils ont le pouvoir de le rendre effectif en résolvant la norme juridictionnelle en fait concret ; et, dans le processus normatif qu'ils clôturent eux-mêmes, ils sont les derniers à intervenir 41(*).

Cependant, si l'on suit la théorie, on se heurte ici à une contradiction essentielle, qui débouche sur un dilemme, dans des conditions telles qu'en pratique, toute solution ne pourra s'appliquer qu'au détriment du droit. Il faut ainsi considérer que la décision juridictionnelle est un énoncé, qui, en tant que tel, n'a pas encore délivré sa signification et doit faire l'objet d'une interprétation avant d'être appliqué ; mais il se trouve que, selon la théorie, ces organes d'exécution ne sont pas des organes d'interprétation souverains, si seuls les juges doivent l'être (mais en réalité, le fait d'intervenir en dernier lieu ou ultimement devrait suffire, selon la logique réaliste, pour en faire des souverains - ce qu'ils vont devenir en réalité, comme on va le voir) : donc ils ne peuvent pas, en droit, interpréter normativement ce qu'ils devraient cependant interpréter pour le mettre en oeuvre ; et alors de deux choses l'une : - ou bien l'énoncé est tout de même mis en oeuvre, par l'effet d'un pouvoir purement factuel puisque l'énoncé à appliquer n'a pas de signification juridique tant qu'il n'a pas été interprété par une autorité normativement habilitée à cela, et alors le droit est méconnu puisqu'une mesure d'exécution est prise sans que l'énoncé qu'elle applique ait une portée normative ; - ou alors l'énoncé ne doit pas être mis en oeuvre avant d'avoir été interprété, mais alors il ne peut pas être appliqué, et le droit est encore méconnu.

Mais les choses se présentent d'une façon en réalité plus compliquée. Si l'on considère en effet que, dans la réalité pratique du droit positif, les organes d'exécution mettent normalement en oeuvre les décisions juridictionnelles, il faut reconnaître que, selon la théorie, ils peuvent les interpréter et les exécuter comme ils l'entendent, puisqu'ils interviennent en dernier lieu. Ils disposent de la maîtrise effective de la réalisation pratique du droit en sa phase terminale, comme l'on peut ainsi la qualifier. M. Troper a déjà objecté à cela que les actes de l'huissier, du comptable ou de la police qui méconnaîtraient les décisions juridictionnelles à exécuter peuvent, après coup, être soumis aux juridictions compétentes et que ce sont bien celles-ci qui ont juridiquement le dernier mot42(*).

Il est certainement vrai que l'on peut saisir ces juridictions quant à la façon dont l'exécution a eu lieu, et que ces juridictions ont le dernier mot en droit. Mais les implications pratiques de cette possibilité de saisir ces juridictions la rendraient vaine en fait et en droit, si les faits se déroulaient selon ce qu'en dit la théorie réaliste. Car, dans ce processus de réalisation du droit en fait, et par sa nature même, le dernier mot du droit, prononcé par le juge, même pour la deuxième ou la nème fois, doit encore être appliqué effectivement. De sorte que les autorités qui résolvent le droit en fait, si elles devaient être considérées comme de libres interprètes des décisions juridictionnelles au motif qu'elles interviennent en dernier lieu, resteraient toujours maîtresses absolues de la mise en oeuvre factuelle des normes : une sanction pénale personnelle contre le policier qui aurait mal exécuté ou qui n'aurait pas exécuté doit encore être appliquée...par la force publique, qui serait ainsi promue, de fait, libre interprète ultime du droit ou plutôt libre déterminatrice du droit, mais sans droit pour ce faire... Mais comme on sait que le pouvoir de fait suffit pour faire du droit, selon cette théorie, celle-ci n'a pas lieu de déplorer le fait que les interprètes non habilités en droit mais ayant le dernier mot en fait puissent faire le droit, tandis qu'en le faisant, ils le disent.

- Dans la deuxième hypothèse, une même norme, bien que déjà interprétée souverainement, va devoir faire l'objet d'une deuxième interprétation par une autre juridiction souveraine, pour pouvoir s'appliquer à un autre cas, sans que l'interprétation première présente la moindre portée normative à l'égard de la seconde juridiction saisie, dès lors que les deux juridictions sont souveraines.

Par exemple, une règle législative de répartition des compétences juridictionnelles entre les deux ordres de juridictions peut devoir être interprétée par la Cour de cassation si c'est le juge judiciaire qui a été saisi, puis, à l'occasion d'un autre litige, par le Conseil d'Etat si c'est cette fois l'ordre juridictionnel administratif qui a été sollicité. Or si la chose jugée par l'une ou par l'autre peut bien être invoquée devant l'une ou l'autre de ces deux juridictions, cette chose jugée sur un cas ne se confond pas du tout, là non plus, avec la norme générale qui est apparue avec son interprétation souveraine : la chose jugée sur un cas s'impose certainement, dans des conditions d'ailleurs différentes selon ce qui a été précisément jugé et selon qui l'invoque ; mais il en va très différemment de la norme générale sur la base de laquelle la décision sur le cas a été rendue. Or, sur ce plan, rien n'impose juridiquement au Conseil d'Etat de respecter l'interprétation arrêtée par la Cour de cassation pour l'ordre judiciaire à propos d'un autre cas.

En pratique, ces deux juridictions s'efforcent de faire en sorte que les deux ordres juridictionnels ne produisent pas de jurisprudences contradictoires, mais elles n'y sont pas obligées juridiquement (on se place bien ici en dehors des hypothèses de conflits de juridictions ou de contrariété de jugements) ; et si elles évitent ces possibles contradictions, c'est pour des raisons d'opportunité et non par l'effet d'une obligation normative (ce serait sans doute une sorte de « contrainte juridique », au sens de la théorie réaliste, et plus exactement encore un objectif très souhaitable, mais pas juridiquement obligatoire). De sorte que, dans ce cas où la théorie réaliste expliquerait qu'il y a une obligation juridique de respecter une norme enfin apparue par l'édiction d'une décision d'interprétation souveraine, le droit positif atteste que cette interprétation peut parfaitement ne pas être obligatoire et ne l'est généralement pas.

Si l'autorité saisie en second lieu d'un cas dans lequel est en cause la même norme générale n'est pas une juridiction souveraine, mais une simple autorité publique ou même un simple sujet de droit, on se trouve alors dans la première hypothèse, et les solutions envisagées à son propos sont ici applicables : c'est le pouvoir du dernier mot ou du dernier fait qui toujours prévaudra, mais pas nécessairement la norme résultant de l'interprétation souveraine.

- La troisième hypothèse correspond à celle dans laquelle la même juridiction souveraine est saisie pour la deuxième fois de la question de l'interprétation d'un texte, à propos d'un autre cas. Si l'on applique les thèses de la théorie réaliste, on se trouverait alors dans l'hypothèse où existerait une norme qui pourrait s'appliquer telle quelle et donc obliger le juge à la respecter. En réalité, il n'en est rien, au moins pour deux raisons, l'une de droit positif, l'autre de droit substantiel : pour que le juge soit obligé par sa première interprétation, il faudrait que le système juridique considéré comporte un principe analogue au stare decisis des systèmes de Common law, que l'on peut appeler le principe du précédent, à condition de lui donner un sens autre que le sens français, pour la bonne raison que le précédent n'est justement pas normatif en droit français : ce serait plutôt une contrainte au sens de la théorie réaliste. Or le principe du stare decisis et le système de Common law sont assez spécifiques et ne s'appliquent pas dans le droit positif de tous les ordres juridiques. Et on voit mal d'ailleurs que l'objectivisme de ce type de système ou de principe soit compatible avec l'hyper-volontarisme de la théorie réaliste.

Cependant, pour maintenir l'idée que l'énoncé une fois interprété constitue une vraie norme et que celle-ci doit être juridiquement obéie, sans devoir ni pouvoir donner lieu à une nouvelle interprétation, la théorie réaliste soutient qu'il n'y a pas lieu de déterminer « la signification d'une signification » ou « le sens d'un sens ». Mais suggérer ainsi que la signification serait entièrement fixée lorsqu'elle a été donnée une seule fois est tout à fait excessif - l'excès allant ici dans le sens exactement inverse de la position que la théorie adopte lorsqu'il n'y pas eu d'interprétation souveraine, cas dans lequel elle ne voit aucune signification normative tant que l'énoncé n'est pas interprété dans les conditions que l'on sait. Prétendre qu'il n'y a pas lieu de déterminer « la signification d'une signification » revient à nier que, dans la réalité du droit substantiel, les problèmes de signification d'une norme sont aussi nombreux que les cas dans lesquels elle est appelée à s'appliquer, qui sont innombrables et, à certains égards, toujours particuliers, et qui soulèvent toujours une nouvelle facette de la question de leur signification. Quant au problème du sens, il ne se résout pas non plus, ni ne s'épuise, par une seule réponse, parce que l'enchaînement des questions de sens est infini, dès lors que le sens est lui-même inépuisable : lorsqu'il est donné, ce ne peut donc être que partiellement, relativement, provisoirement, de sorte qu'il faut reprendre le travail d'interprétation en dépit du fait que nombre d'interprétations ont déjà été fournies.

- Dans la quatrième hypothèse, une norme souverainement interprétée-édictée va devoir, selon les exigences du droit positif, être appliquée, avec son interprétation authentique, à un cas donné : c'est l'hypothèse dans laquelle le Conseil constitutionnel a délivré une réserve d'interprétation à propos de telle disposition législative, qui, selon l'article 62 de la Constitution s'impose notamment aux juges dits de l'application de la loi, juge administratif ou juge judiciaire. En ce cas, la loi ayant fait l'objet de cette réserve d'interprétation doit bien, en vertu de cette disposition constitutionnelle, être interprétée dans le même sens, notamment par l'un ou l'autre de ces deux autres juges, par exemple le juge administratif lorsqu'il est saisi d'un recours dirigé contre un règlement d'application de la loi. Mais alors cette obligation ne résulte pas directement de la norme qui proviendrait de l'interprétation donnée par le Conseil constitutionnel à la loi en question : elle découle de l'article 62 de la Constitution qui fait obligation de respecter les décisions du Conseil constitutionnel. Par conséquent, à défaut de cet article 62, la norme interprétée ne présenterait aucune force normative à l'égard des autres juges. C'est pourquoi, d'ailleurs, il a été adopté. La théorie, si elle doit être explicative, ne reflète donc pas, là non plus, la réalité.

Par ailleurs, l'article 62 n'étant, selon la théorie elle-même, qu'un énoncé, ce dernier doit lui aussi être interprété. Or, toujours selon la théorie réaliste, le fait qu'il ne soit qu'un énoncé et doive être interprété confère une liberté totale à son interprète. Mais ne devrait-on pas reconnaître, au moins, que l'article 62, ayant déjà fait l'objet d'interprétations souveraines, celles-ci s'imposent à l'occasion des autres applications de cet article ? Mais alors, dans ce cas, on retombe dans deuxième hypothèse à propos de laquelle on a vu que le deuxième interprète souverain, pas plus que ceux qui pourraient intervenir après lui, n'est lié par la première interprétation.

Quant à la réserve d'interprétation de la loi posée par le Conseil constitutionnel, elle n'est elle-même - quelle que soit la force normative qu'elle tient de l'article 62 et quelle que soit la bonne volonté des autres juges d'appliquer strictement cette dernière disposition - qu'un simple énoncé comme un autre, délivré abstraitement et indépendamment des problèmes pratiques que son application peut soulever dans tel ou tel cas particulier, de sorte que cette interprétation ne pourra manquer de devoir elle aussi être interprétée.

2°) Ainsi, si la réalité devait correspondre à ce qu'en dit la théorie réaliste de l'interprétation qui reporte la naissance de la norme jusqu'à son interprétation souveraine, l'enchaînement normatif ne parviendrait pas à s'enclencher véritablement, car cette naissance interviendrait toujours trop tard, car tout énoncé, même ultime, doit être interprété et encore interprété pour un autre cas, puis un autre cas, de sorte que l'on ne voit plus à quel moment le droit commencerait véritablement à se former en tant qu'ordre juridique, entendu comme ensemble de commandements juridiques et comme organisation de cet ensemble de commandements et de chaque commandement en particulier. De même, la thèse de la liberté totale de l'interprète contribue elle aussi, de manière récursoire, à empêcher de commencer à filer les fils du tissu normatif puis de poser sa trame et sa chaîne. Car s'il n'y a pas déjà de norme, l'interprétation est libre ; et si à peine posée l'interprétation-édiction doit encore être interprétée pour un autre cas, le fil à peine filé s'effiloche déjà avant d'être utilisable.

a) Pour que le droit apparaisse, il ne lui faut pas en effet simplement des normes, telles que le normativisme comprend cette notion de normes, en la réduisant d'ailleurs à leur seul effet prescriptif, ce qui, tout en mettant en avant leur analogie sur ce point, masque toutes les différences entre les diverses sortes de normes, qui peuvent être des décisions ou des règles : pour pouvoir se constituer, le droit a en réalité besoin de règles en tant que telles, c'est-à-dire dotées d'une portée générale et impersonnelle, et abstraitement formulées. Le droit pourrait certainement ne naître qu'à partir d'une seule décision, mais à condition qu'elle soit assortie d'une règle disant que cette décision est en principe obligatoire pour tous les cas semblables. Or, ne reconnaître le pouvoir normatif qu'à des juridictions dont il se trouve qu'elles ne tranchent que des cas particuliers, tandis que l'interprétation qu'elles peuvent donner d'énoncés généraux ne lie en définitive personne comme on vient de le montrer, tue dans l'oeuf l'ontogenèse du droit comme règle ou comme organisation de règles et de décisions.

En effet, faire naître la norme à partir seulement du moment où l'interprétation de l'énoncé intervient empêche ce dernier d'accéder à la qualité de règle, puisqu'en général son sens n'est donné par ses interprétations successives qu'afin de résoudre les différents cas particuliers qui se présentent : ses interprétations n'ont donc, nécessairement, qu'une portée particulière. Pour accéder à une véritable règle, il faudrait qu'une synthèse des interprétations données à l'occasion de tous ces cas particuliers permette d'en inférer des énoncés plus généraux et impersonnels - à condition encore que l'interprète respecte ses propres interprétations et n'en change pas constamment, comme il en a le droit. Mais qui, selon la théorie réaliste, serait habilité à procéder à cette opération d'induction généralisante - si elle est ici concevable ou admissible dès lors que l'induction est une opération de la raison et de la connaissance? Certainement pas la doctrine, qui ne saurait, selon cette théorie, revendiquer aucune fonction de cet ordre. Car, si elle peut accomplir des actes de connaissance, la connaissance qui en ressort n'a aucune portée normative. Et, d'ailleurs, la théorie nous dit que l'interprétation-édiction n'est qu'un acte de volonté et non de connaissance, de sorte que le travail de la doctrine ne servirait à rien, juridiquement. Si c'est l'interprète souverain lui-même qui tenterait cette synthèse, cela signifierait qu'il commettrait alors un acte de connaissance, contredisant ainsi la théorie. Et si, conformément à ce que celle-ci suppose, il se contentait de ne poser, pour cette généralisation-abstraction qu'un acte de volonté, purement arbitraire, celui-ci s'avérerait encore totalement inutile au regard de la préoccupation considérée. Car, dans la mesure où il ne doit y avoir que des interprétations délivrées au cas par cas, cela signifie qu'il n'y a plus de règle en tant que norme générale et impersonnelle destinée à s'appliquer à une pluralité de cas et qu'il ne peut plus y en avoir.

Sur le fond - très subsidiairement dans la mesure où il s'agit maintenant de dogmatique juridique qui n'intéresse pas la théorie réaliste -, s'il n'y pas de règle, il n'y a donc plus ni égalité garantie, ni sécurité assurée, car la règle est la première garantie de la généralité, donc de l'égalité, et de la continuité, car si la norme change tous les jours, il n'y a plus de généralité ; et il n'y a plus de sécurité. Et s'il n'y a pas de norme avant la commission d'une infraction parce que la loi qui la prévoit n'aura pas encore été interprétée-édictée pour le cas donné, faudra-t-il condamner la personne qui l'a enfreinte et violer par le fait même le principe nullum crimen sine lege (ou l'interpréter librement d'une façon telle qu'il n'apparaisse pas violé) ou faudra-t-il, pour le respecter, ne plus condamner personne parce que, selon la théorie, la norme qui devait incriminer n'a pas encore été arrêtée ? Et l'autorité administrative qui devra appliquer dans un cas donné un énoncé ne disposera pas de règle normativement obligatoire dans la mesure où les interprétations qui auraient pu être déjà données antérieurement ne porteraient que sur d'autres cas particuliers dont rien n'indiquerait normativement, puisque le juge ne se serait pas déjà prononcé sur cette question, qu'ils doivent s'appliquer à ce nouveau cas : il faudrait donc attendre une nouvelle décision juridictionnelle pour voir apparaître, après coup, ce qui devrait être le droit - et encore faudrait-il compter avec toute l'impossibilité de voir le droit réellement se poser, dans la mesure où, comme on l'a montré, l'énoncé juridictionnel doit lui-même être interprété et où l'autorité administrative n'est pas habilitée pour y procéder souverainement... Il faut naturellement généraliser le propos et simplement suggérer que tout sujet de droit se trouverait, a fortiori, dans la même situation...

b) Dans ces conditions, si toute possibilité d'existence d'un tissu normatif est théoriquement et pratiquement exclue, si la possibilité même de l'apparition d'une seule règle, en tant que norme générale et impersonnelle, n'est théoriquement et pratiquement pas envisageable, cette théorie de l'interprétation, qui véhicule en réalité une théorie du droit dans son ensemble, ne peut que le liquider théoriquement dans son existence ou dans sa possibilité même d'existence.

Car, si aucune norme ne s'impose pratiquement et normativement aux interprètes pour fixer juridiquement les conditions de leur habilitation, pour régler les conditions formelles et substantielles de la validité de leur interprétation ou pour établir impérativement la hiérarchie de l'ensemble des interprètes habilités ou de leurs interprétations, il n'y a plus de droit concevable ou praticable : il n'y a plus ni constitution, ni loi, ni règlement, ni acte administratif, ni principe, ni jugement de la constitutionnalité, ni jugement de la légalité, ni jugement de l'incrimination, ni actes juridiques de droit privé: la fontaine du droit, à peine commence-t-elle à sourdre qu'elle se tarit presqu'aussitôt, ses premiers écoulements s'enfonçant alors, sans laisser de trace, dans les sables de l'interprétation indéfinie et vaine. Et si le droit en général - compris cette fois indépendamment de la théorie réaliste - a notamment pour objet d'organiser lui-même les conditions de la production de ses propres normes, comme le montre bien la théorie normativiste kelsénienne, qui cependant ne s'intéresse pas aux buts possibles du droit, ni à son contenu, la théorie réaliste de l'interprétation organise elle-même, par avance, les conditions de sa nécessaire liquidation : liquidation d'elle-même, mais aussi et surtout liquidation du droit en général, au profit du fait pur et simple dans une anarchie dont aucune raison juridique ne permet de penser qu'elle ne serait pas totale.

En effet, même si, selon la théorie, il doit y avoir habilitation, celle-ci ne doit et ne peut se délivrer que par une norme ; mais comme il n'y a pas de norme avant l'interprétation, celle-ci va devoir s'opérer sans habilitation normative. Elle est donc, par postulation de principe, nécessairement invalide, sans que l'on voie, avec les yeux de la théorie, quelle autre autorité pourrait le dire, ni quel sujet de droit pourrait le constater juridiquement. Pour éviter cette implication, on pourrait encore considérer que la norme d'habilitation peut, après son interprétation qui la fait norme, rétroagir juste avant la date à laquelle celle-ci est intervenue ; et si cette rétroactivité est contraire à la sécurité juridique - ce qui n'a pas d'importance réelle au regard de la théorie -, une telle rétroactivité n'est pas théoriquement impossible au regard de la théorie en cause, dès lors précisément que l'interprétation est juridiquement libre.

Mais ce problème étant résolu de cette façon, il reste que, l'interprétation étant précisément libre, tout interprète peut interpréter n'importe quel énoncé, voire n'importe quelle absence d'énoncé pour considérer que, après interprétation, cet énoncé ou son absence l'institue comme interprète de ce qu'il veut pour en dire ce qu'il désire. Et comme rien de normatif qui serait juridiquement opposable à qui que ce soit ne désigne les interprètes habilités ni ne détermine leurs pouvoirs avant qu'ils ne se soient eux-mêmes prononcés sur ces questions, y compris celle de leur souveraineté, il en résulte bien que tout interprète ou même toute personne qui ne l'est pas selon les textes (mais qui ne sont pas encore normatifs), puisse ainsi se poser comme un interprète de dernier ressort, exclusif, originaire et inconditionnel si besoin est : en laissant l'interprète maître de sa propre habilitation, la théorie réaliste de l'interprétation brise son propre ressort et dissout son propre objet, car il n'y alors plus d'interprète possible en tant que qualité spécifique à telle ou telle autorité, et il n'y donc plus d'interprétation pratiquement et normativement concevable.

Pour sortir de ce cul-de-sac, il suffirait que l'ordre juridique effectif admette concrètement la prétention d'un interprète particulier, autrement dit que l'interprète auto-proclamé ait le pouvoir de s'imposer en fait - ce que la théorie admet, comme on l'a vu. Mais rien non plus n'empêche juridiquement que l'exclusivité soit revendiquée par plusieurs personnes ou plusieurs groupes, car tous peuvent juridiquement interpréter ce qu'ils veulent pour se dire juges suprêmes de tout : il suffit qu'ils sachent l'imposer en fait - ce que la théorie ne dément pas. Le système peut donc ratifier juridiquement aussi bien l'anarchie que le despotisme ou la guerre civile - c'est selon ce que les faits pourront seuls décider, avec les « contraintes », qui en constituent la manifestation et la puissance.

En définitive, selon cette théorie, c'est toujours la force qui décide du droit, que ses exigences soient extrêmes ou plus modérées, comme cela apparaît dans les pays qui se présentent comme des Etats de droit. Mais, selon la théorie, le droit n'y serait pour rien, puisqu'il ne fait naître aucune obligation durable. L'Etat de droit, avec toutes les règles qu'il implique serait donc condamné à n'être qu'une notion politique, culturelle, sociologique, psychologique...Mais on sait aussi combien des Etats de droit peuvent se transformer rapidement en Etat d'une toute autre nature.

On voit donc que c'est le droit lui-même - du moins tel qu'il est vu par cette théorie - qui organiserait alors sa propre éviction au profit de la force ou qui du moins ratifierait par avance que le droit se place sous l'empire du fait en général, quel qu'il soit. Une telle conclusion ne doit pas étonner, car elle est en fin de compte cohérente avec la philosophie générale sous le couvert de laquelle le réalisme s'est pensé et qui définit le droit par le seul fait en ne faisant dépendre la validité d'un l'ordre normatif que de sa propre effectivité, c'est-à-dire de sa capacité à mettre en oeuvre, le cas échéant, la coercition pour obtenir l'obéissance. Autrement dit, le devoir-être du droit que cette philosophie présente comme étant distinct et même séparé de l'être, et qui est censé s'y imposer, se résout en réalité en lui et s'y soumet complètement. C'est à cette condition seule qu'il peut être du droit...

Certes, de telles conséquences ne s'observent pas toujours en fait. C'est ce qui permet à l'auteur de rétorquer, à ceux qui lui objectent que ses thèses organisent théoriquement l'effondrement de l'édifice normatif, à tout le moins le renversement complet de cette hiérarchie, qu'elles ne comportent pas cet effet puisque « de ce que la validité provient du processus de production des normes inférieures, il résulte non que la hiérarchie des normes est inversée, mais seulement qu'elle doit être considérée comme interne au discours de l'interprète ». Autrement dit, il n'y a pas inversion de la hiérarchie des normes parce que, en fait, elle n'est pas méconnue par les interprètes. Or, pour poursuivre le raisonnement de l'auteur et parler à sa place, dès lors que la validité procède de l'effectivité et que l'effectivité ne méconnaît pas la hiérarchie, il s'ensuit que la théorie réaliste, qui n'a au demeurant aucune portée normative ou ne devrait pas en avoir, car ce n'est qu'une théorie, ne met pas à terre cette hiérarchie mais au contraire la conforte.

Qui ne voit cependant que l'argument pourrait justifier exactement le contraire, c'est-à-dire tous les coups de force, tous les coups d'Etat, toutes les insurrections, si des interprètes autoproclamés décidaient, par leur libre pouvoir d'interprétation et pourvu qu'ils soient obéis, que la constitution a tel sens qui permet à telle force de l'écarter ? Car, s'ils sont libres juridiquement, qu'est-ce qui impose que « la hiérarchie des normes » reste « interne au discours de(s) interprète(s) » ? Qu'est-ce qui interdit à leur discours de porter une hiérarchie inverse de celle que les auteurs du texte de la Constitution ou de telles lois avaient pu vouloir ? Qu'est-ce qui s'opposerait à ce qu'ils décident qu'il n'est plus besoin de hiérarchie normative ou d'ordre juridique ?

C'est donc bien la ruine du droit dans son ensemble qu'une telle théorie justifie a priori, mais seulement de façon théorique. Si de telles perspectives aussi funestes devaient apparaître ici ou là, la théorie n'en serait certes pas responsable par elle-même. Mais, si dire c'est faire et si tout discours, même erroné, présente toujours quelqu'effet performatif, elle le serait en droit en délivrant par avance un titre de validité à toutes les entreprises aventureuses, pourvu qu'elles réussissent en fait, naturellement - ce qui est un comble.

On ne voit donc pas le gain qu'il y a, ni pour le droit ni pour la vérité du discours sur le droit, à déplacer le moment de la naissance de la norme, de l'émission de l'énoncé à son interprétation, et à nier que la qualité d'auteur d'un énoncé, lui aussi habilité à être un auteur, interdise d'attacher le moindre sens ou la moindre portée normative à son oeuvre. Il semble ici que ce soit cette façon binaire et absolue de raisonner, selon laquelle une chose est ou n'est pas absolument, qui nuise à sa cohérence et à son réalisme même, car il y a peut-être des vérités d'entre-deux, plus relatives, certes moins satisfaisantes pour les esprits systématiques, mais plus justes en droit pratique comme en droit théorique : plus scientifiques en fin de compte.

Et si, de fait, l'état du droit pratiqué n'atteint pas partout les extrémités envisagées ou même constatées ici ou là, cela tient, selon la théorie, à ce que, en fait, mais non en droit, les interprètes « doivent » tenir compte de ces curieuses «contraintes juridiques » et même y obéir dans la mesure où elles sont bien présentées comme des contraintes, mais sans pour autant constituer des normes juridiques.

B. LES PROPOSITIONS RELATIVES À CE QUE LE DROIT N'EST PAS

Pour cause de réalisme et pour éviter les non-sens, éventuellement catastrophiques, que l'on a déjà entrevus, la théorie, après avoir affirmé la liberté entière de l'interprète, est amenée, dans un second temps, à réintroduire quelques contraintes dans l'acte d'interprétation. Cependant, pour que ces contraintes ne ruinent pas la thèse de la liberté juridique de l'interprétation, cette théorie va à toute force s'appliquer à nier que certaines normes qui pèsent sur l'interprète soient des règles de droit.

Elle va donc en faire des « contraintes matérielles », et cela même lorsqu'elles « résultent du système juridique ». C'est pour cette raison, assez simple à percer, que la théorie a élaboré ce paradoxal concept de « contraintes juridiques » lesquelles seraient donc constituées de « contraintes matérielles » « résultant du système juridique », puisque c'est ainsi qu'elle les définit. Ce sont là, en réalité, des contraintes qui sous certains aspects, apparaissent bien matérielles, tandis que, sous d'autres, elles correspondent à de vraies obligations juridiques, que la théorie ne veut surtout pas considérer comme telles, car cela compromettrait la thèse principale de la liberté juridique intégrale de l'interprétation. On peut d'ailleurs s'attendre à ce que toutes les obligations réellement juridiques qui s'imposent à l'activité d'interprétation soient appréhendées et qualifiées comme contraintes matérielles imputables au système juridique. Au premier chef, on trouvera classée parmi ces contraintes prétendument matérielles imputables au système juridique, l'obligation de respecter le sens de l'énoncé à interpréter : le sens, en effet, est immanquablement rejeté hors du droit, alors qu'il devrait être tenu, selon une tout autre conception du droit, comme le coeur même de l'ontologie du droit. On voit déjà, ainsi, que ce sont bien certains fondements philosophiques qui gisent à l'origine même de la pensée réaliste. Les « contraintes juridiques », telles que définies par M. Troper, soulèvent la double question de savoir ce à quoi elles correspondent exactement et comment elles opèrent précisément.

1°) Il apparaît assez clair, malgré l'ambiguïté de la formule qui les désigne, que l'auteur les considère comme exogènes par rapport au droit, tel qu'il le conçoit, puisqu'elles ne sont pour lui que des « contraintes matérielles ». Certes, elles « résultent » bien, selon lui, « du système juridique », mais elles sont censées agir de façon non normative ou non juridique sur l'interprétation, qui reste donc juridiquement libre d'après la théorie, dès lors, selon cette dernière, qu'aucune norme juridique ne vient la restreindre de quelque façon que ce soit et que ces contraintes ne procèdent pas ou ne constituent pas des normes.

L'auteur se représente bien l'idée que des contraintes juridiques pourraient s'imposer à la liberté d'interprétation ; mais il nie que celles qu'il relève soient juridiques : ce sont seulement des considérations d'ordre factuel qui peuvent affecter et qui affectent réellement, le cas échéant, l'exercice de cette liberté juridique, que le droit lui-même laisse entière selon lui. Elles ne l'affectent donc que matériellement ou pratiquement, mais non juridiquement.

Mais, au sein des données factuelles qui peuvent plus ou moins déterminer l'exercice de la liberté considéré et l'orienter dans tel ou tel sens, il distingue bien deux sortes de contraintes matérielles. Il y a celles qui peuvent résulter de données par exemple culturelles, sociales, psychologiques ou physiologiques (auxquelles s'intéressent les tenants d'autres versions du réalisme juridique, américaines ou scandinaves, qui s'apparente alors plutôt à la sociologie juridique, voire à une certaine psychologie juridique, quand ce n'est à une physiologie juridique, lorsqu'elles expliquent que la décision du juge peut être influencée par ses relations conjugales, plus ou moins bonnes, par exemple, ou par le contenu de son petit déjeuner, plus ou moins digeste...). Pour l'auteur, ces données factuelles, dont l'existence et les effets ne sauraient être niées, ne sont en aucune façon « juridiques », dans la mesure où, en principe, elles ne résultent pas du droit, de ses exigences ou de ses effets. Mais parmi ces contraintes matérielles, il en existe d'autres qui « résultent » bien, quant à elles, « du système juridique ». Cependant, elles ne sont juridiques que par leur origine, et non par leur nature.

a) Cette définition soulève donc la question de savoir ce que veut dire exactement la formule « qui résultent du système juridique » ?

On pressent le caractère incertain du contenu de cette notion, car, d'un côté, l'auteur en exclut les contraintes résultant des rapports de force de nature sociale, alors que c'est pourtant bien le droit qui organise nombre de rapports sociaux, surtout lorsque la force ou des intérêts divers sont en jeu, tandis que, d'un autre, il réintroduit dans la notion en cause les contraintes résultant de rapports de force politique, parce que l'auteur considère que la politique se déploie dans le cadre d'institutions politiques, qu'il tient, quant à elles, comme éléments du système juridique. Mais il en va exactement de même des rapports sociaux en général, comme des rapports économiques, comme de la plupart des rapports humains en général : ils s'inscrivent tous plus ou moins dans des cadres juridiques qui les déterminent, les orientent, les influencent dans des conditions variables.

Ainsi, si les données factuelles liées à l'état du droit dont le Président de la République a dû tenir compte, en 1962, comme il a été rappelé, pour décider d'utiliser l'article 11 au lieu de l'article 89 afin de réviser la Constitution constituent des « contraintes matérielles résultant du système juridique », on doit alors reconnaître également que la plupart des données factuelles relatives à l'état de la société, en général, à ses institutions, à ses modes de fonctionnement, à ses procédures, sont également tributaires du droit, d'une façon ou d'une autre, directement ou non, parce que celui-ci se tient et agit à peu près partout où des décisions doivent être prises : toutes ces données d'ordre social devraient donc elles aussi être considérées comme des « contraintes juridiques » au sens de « contraintes matérielles » « résultant du système juridique », comme doivent l'être, selon la théorie, toutes les contraintes résultant de normes juridiques jouant dans les rapports politiques. De même, tous les rapports économiques ou sociaux à propos desquels le droit intervient plus ou moins devraient également être tenues, selon la théorie, comme des « contraintes matérielles » « résultant du système juridique ».

Ainsi, lors d'une négociation salariale, par exemple, le chef d'entreprise, pour s'opposer le cas échéant aux revendications d'augmentation des salaires exprimées par les salariés, va devoir tenir compte de l'existence, au profit de ceux-ci, du droit de grève. Tandis que ces derniers ne pourront pas ignorer que, s'ils font grève, l'entreprise perdra le gros marché affecté d'une clause de résiliation si tels délais ne sont pas respectés, résiliation qui peut entraîner des licenciements, dans la mesure où le chef d'entreprise a en droit ce pouvoir lorsqu'il peut invoquer un motif économique... Ce sont bien là des contraintes de même ordre que celles dont le chef de l'Etat a dû tenir compte, en 1962, pour décider du mode de révision de la constitution : on ne voit pas qu'elles soient moins « matérielles » ou qu'elles « résultent » moins « du système juridique » que ces dernières. La plupart des contraintes économiques résultent donc, dans ces conditions, du système juridique, ne serait-ce qu'en raison du principe juridique de la liberté du marché et de la loi de la concurrence, qui sont bien des normes. Les contraintes psychologiques peuvent aussi « résulter du système juridique », dans la mesure où le fait que telle autorité ait tel pouvoir, ou tel sujet tel recours, peut faire craindre, à l'auteur de telle ou telle décision d'interprétation, qu'ils ne s'en servent... D'ailleurs toutes les contraintes matérielles résultant du système juridique présentent une teneur psychologique, dès lors que les acteurs se déterminent au regard de ce que les autres peuvent entreprendre sur la base du droit - ou de ce que l'on croit qu'ils peuvent entreprendre - et que, le plus souvent, ils peuvent se craindre les uns les autres en fonction de leurs pouvoirs respectifs...

Autrement dit, on voit mal, tout d'abord, comment les contraintes matérielles imputables au système juridique peuvent se distinguer nettement des autres contraintes matérielles, celles qui ne seraient pas dues à ce système. En toute hypothèse, celles-ci doivent s'avérer très rares, car le droit est toujours là où il y a des enjeux de pouvoir ou des intérêts économiques ou encore des décisions juridiques à prendre. Les comportements ne peuvent donc pas se dispenser de prendre en considération les attitudes que les uns et les autres adopteront en fonction de leurs droits et obligations. Ensuite, on ne voit guère ce que l'éventuelle spécificité des contraintes d'origine juridique pourrait apporter pour rendre compte des contraintes en général, dont ni l'existence ni les effets ne sont niables: ce sont toutes en effet des contraintes matérielles et qui, au regard de la théorie ici en cause, agissent toutes comme telles, quelles que soient leurs origines particulières, économiques, psychologiques, politiques...

Il eût été plus pertinent, plutôt que de construire une théorie des contraintes matérielles résultant du système juridique, de reconnaître qu'il existe aussi des contraintes juridiques qui résultent de ce système juridique et qui s'imposent également aux d'actes d'interprétation, car elles sont propres au droit, pour ce qu'il est lui-même. Et si l'idée qu'il existe des contraintes objectives pesant sur les acteurs du droit est quant à elle tout à fait pertinente, il eût été plus significatif de montrer qu'il n'y en a de deux sortes : - d'abord les contraintes qui résultent de règles de droit positif proprement dites, s'imposant objectivement et notamment à l'interprète - mais la reconnaissance de leur existence aurait obligé à sacrifier la thèse fondamentale de la théorie réaliste, selon laquelle l'interprétation est précisément libre ; - ensuite des contraintes moins faciles à saisir, mais cependant tout à fait réelles, qui s'imposent à ces acteurs du droit, mais qui sont contraignantes de façon objective non parce qu'elles ont été posées par une autorité normative, mais parce qu'elles résultent du droit lui-même, en général, pour ce qu'il est en tant que droit. Ces contraintes là sont bien objectives et juridiques en cela que personne ne peut nier que c'est le droit lui-même, pour ce qu'il est, qui les produit, et qu'elles sont vraiment contraignantes, obligatoires ou normatives en un sens non positif du terme, parce qu'elles doivent être respectées même si aucune autorité normative positive ne les a posées. Par exemple, l'obligation pour un énoncé juridique de s'exprimer clairement et intelligiblement, et, pour cela, de respecter les règles de la grammaire, de la syntaxe, de la sémantique... sans l'observation desquelles cet énoncé ne pourra pas s'exprimer ni être compris et n'aura donc aucune chance d'être obéi. Sans doute cette règle objective du droit est devenue en France un principe constitutionnel, donc une norme de droit positif. Mais, sans avoir été nécessairement proclamé, ce principe a toujours existé en droit dans tous les systèmes juridiques, parce que c'est une objectivité normative, juridique ou obligatoire, quel que soit le mot qu'il faille retenir, car, pour pouvoir agir, le droit doit toujours se faire comprendre. Et c'est bien parce que c'est une objectivité normative que le droit constitutionnel français l'a consacrée positivement. Mais la théorie réaliste, bien que son réalisme la rende naturellement sensible aux contraintes objectives, ne peut, en raison de son inspiration générale très volontariste, accéder à l'idée que le droit lui-même pourrait subir et comporter des contraintes de ce type. En effet, la philosophie à laquelle cette théorie s'inspire ne conçoit pas que l'être puisse aussi s'imposer au devoir-être ; elle ne peut donc admettre que des données de l'être puissent s'imposer au droit qui résulte d'un acte de volonté ; elle ne peut consentir à ce qu'elles déterminent le droit, au moins partiellement, d'une manière extérieure à ce droit voulu et posé, c'est-à-dire de façon exogène par rapport à ce dernier ; et, ne concevant pas d'autre droit que le droit voulu, elle ne voit pas ce que l'être du droit lui-même pourrait lui imposer juridiquement quand il s'exprime par un acte de volonté.

b) L'impression d'incertitude quant aux limites et à la consistance de la notion de contraintes matérielles dues au système juridique se confirme quand il est dit qu'il y aurait des « contraintes au sens fort » et des « contraintes au sens faible ». Car cette distinction indique bien que la notion est susceptible d'une gradation, dont on ne voit plus alors les limites précises, à supposer que l'on en ait bien saisi la spécificité de contenu.

« Les contraintes au sens fort », selon l'auteur, « résultent de règles constitutives, c'est-à-dire celles qui ne se bornent pas à prescrire une conduite, mais qui la constituent en ce sens que c'est l'observation de ces règles qui permet de la qualifier ». Il donne l'exemple du mariage, qui, pour être considérée comme un mariage, doit, selon le Code civil, être célébré exclusivement par un officier de l'état-civil. Or, l'auteur ne voit là aucune obligation juridique, même s'il parle de « règles constitutives (...) qui ne se bornent pas à prescrire une conduite » (ce qui laisse penser qu'elles peuvent tout de même prescrire une conduite). Or, pour nous, comme pour d'autres, il s'agit là au contraire d'une règle totalement juridique et même prescriptive, qui, sans obliger tous les sujets de droit (en ce sens que personne, en effet, n'est obligé de se marier), pose tout de même une règle obligatoire de conduite si l'on recherche un certain résultat (en cela que si l'on veut se marier, on est obligé de recourir à la formalité en question).

Et cette obligation, même si elle est non pas catégorique mais hypothétique (puisqu'elle ne s'impose que dans l'hypothèse où l'on veut obtenir tel ou tel résultat), est tout aussi prescriptive que la règle selon laquelle, si l'on veut prétendre à la qualité de Président de la République, il faut être élu selon certaines formes ; ou encore, elle est aussi prescriptive que celle qui impose, pour accéder à la qualité de licencié en droit, de réussir telles épreuves ; ou encore, elle est aussi prescriptive que celle qui impose, pour être propriétaire d'un immeuble, de l'avoir acheté ou de l'avoir reçu en héritage, notamment ou, pour être locataire, d'avoir passé un bail. Et pour soutenir qu'il ne s'agirait là que de « contraintes matérielles » « au sens fort », mais non d'obligations, il ne suffirait pas de dire que les règles grâce au respect desquelles on peut obtenir la qualité de Président de la République, de licencié en droit, de propriétaire ou de locataire « ne se bornent pas à prescrire une conduite, mais qu'elles la constituent, en ce sens que c'est l'observation de ces règles qui permet de la qualifier ». Car c'est bien la soumission juridique à des règles obligatoires s'imposant respectivement aux candidats à l'élection présidentielle, aux candidats à la licence en droit, à la propriété ou à la location qui permet d'être proclamé, selon le cas, Président de la République, licencié en droit, propriétaire ou locataire ; et, certes, personne n'est obligé de prétendre à la présidence ou la licence et donc de réussir les élections ou les examens ou de passer les actes nécessaires à l'obtention de ces qualités de propriétaire ou de locataire; mais, si l'on veut obtenir l'une ou l'autre de ces qualités, il faut juridiquement - on est obligé de - subir et réussir ces épreuves ou de passer ces actes juridiques : ce sont bien des contraintes juridiques au sens d'obligations juridiques.

On veut bien que les « règles constitutives » présentent une spécificité par rapport à d'autres règles de droit qui s'imposent en dehors des cas où leurs destinataires cherchent autre chose qu'une qualité juridique, par exemple le droit d'exercer telle ou telle liberté. Mais, d'une part, quelle que soit la fonction de la règle, constitutive ou non, elle est toujours prescriptive lorsqu'elle impose une obligation ; et elle impose bien quelque obligation lorsqu'elle subordonne l'accession à telle qualité au respect de telles conditions que les personnes qui recherchent cette qualité doivent remplir, par leur action. D'autre part, il un peu aventureux de distinguer les cas dans lesquels la règle serait destinée à conférer une qualité et ceux dans lesquels elle aurait d'autre but : être propriétaire d'un immeuble, correspond autant à une qualité juridique qu'à l'exercice du droit de propriété. Le fait que ces actes juridiques permettent d'acquérir la qualité de propriétaire serait-elle suffisante pour considérer que l'obligation de respecter telle formes procédurales pour pouvoir passer de tels contrats ou être bénéficiaire de telle donation ou de tel héritage ne serait pas une obligation, mais le simple effet d'une « règle constitutive » ? Et si être titulaire du permis de conduire est une qualité juridique, la condition d'avoir à réussir les épreuves du permis pour obtenir cette qualité ne serait pas une obligation ? C'est toujours une qualité juridique, en un certain sens du mot, que de se voir reconnaître le droit de bénéficier de tel ou tel statut, de jouir de telle ou telle situation ou d'exercer telle ou telle activité.

L'auteur pense pouvoir ajouter que ces règles applicables au mariage, prises comme exemple, ne sont pas des normes parce qu'elles ne prescrivent pas une conduite, mais la constituent, et qu'elles ne « pèsent évidemment pas sur l'activité d'interprétation ». Cependant, lorsqu'il a fallu se prononcer sur la validité ou l'invalidité des `mariages homosexuels', il a bien fallu interpréter, en deçà de l'acte qui les a célébrés, la norme en vertu de laquelle ils l'ont été afin de déterminer si celle-ci permet que deux personnes du même sexe puissent s'unir de cette façon. Et c'est bien à la suite d'une interprétation que le juge - en contredisant complètement l'affirmation d'après laquelle les règles de ce type « se bornent à qualifier une situation » et ne se prêtent pas à interprétation - est parvenu à cette conclusion selon laquelle il ne suffit pas qu'un mariage soit célébré par un officier de l'état-civil, qui entendait bien réellement célébrer un mariage entre deux personnes qui avaient bien l'intention se marier, pour que ce qui est ainsi célébré constitue un mariage. Quant aux règles qui « constituent » la qualité de Président de la République ou celle de licencié en droit, on sait aussi qu'elles donnent lieu à certaines difficultés d'interprétation...

Il existe donc également des « contraintes juridiques au sens faible » : celles-ci désignent, dans l'esprit de l'auteur, des situations dans lesquelles ce sont des considérations de simple opportunité qui, selon lui, conduisent l'interprète à se déterminer dans un sens ou dans un autre. A ses yeux, ces considérations sont bien d'opportunité et non pas de droit ; mais, selon son approche, elles découlent cependant de l'état du droit dans une situation donnée. Pour autant, ce ne sont pas, pour lui, des obligations normatives, car le droit, dans ces situations, n'imposerait pas de prescription directe. Ainsi, il présente le respect de la collégialité au sein d'une juridiction comme une simple « contrainte », car il estime qu'un juge n'est obligé qu'en fait de proposer des solutions raisonnables, s'il veut avoir quelque chance de faire prévaloir son point de vue au sein de l'instance de jugement.

Que le mot `raisonnable' veuille dire `mesuré' ou qu'il veuille dire `conforme à la raison' (ce qui au fond devrait vouloir dire la même chose), on voit bien, tout d'abord et incidemment, que la raison, dans l'esprit de l'auteur, ne fait plus partie des références de détermination du droit en ce sens que les processus d'édiction des normes ne seraient plus tenus juridiquement de se plier aux règles de la raison. Cela implique donc, par exemple, qu'une autorité pourrait appliquer une loi en dehors de son champ d'application ou sans que les motifs ou raisons légales qu'elle impose comme condition d'application de la norme soient respectées, puisque c'est uniquement par la raison que l'on peut comprendre les dispositions par lesquelles le législateur a fixé ce champ et ces motifs. Cela implique aussi que l'autorité pourrait en droit poser sa norme sans égard aux exigences d'une certaine proportionnalité, qui permettrait de dire qu'elle est raisonnable ...

Dans le même sens, l'auteur explique que, pour obtenir l'adhésion de ses collègues, le juge en question doit, en pratique, adopter une interprétation qui recourt à des arguments tirés de la vérité du texte, laquelle ne constituerait donc plus non plus une référence de la production normative mais également une « contrainte » au sens où il l'entend. (Dans ces conditions, l'exigence de l'exactitude matérielle des faits, comme condition de légalité exigée en droit, serait elle aussi repoussée en dehors du droit, pour devenir une simple contrainte matérielle résultant du système juridique).

Tout au contraire, il semble bien davantage que la collégialité emporte, pour chacun des juges et pour la globalité de la formation de jugement, une obligation tout à fait juridique. Elle interdit, en effet, à l'un d'entre eux de juger seul, ou d'imposer son seul point de vue, et elle est précisément destinée à cette fin. (D'ailleurs un juge appartenant à une formation collégiale n'est pas, à lui seul, interprète habilité, de sorte que le problème ne se pose pas, à son propos, de savoir si la collégialité est ou non une contrainte pesant sur l'interprétation habilitée). On observe incidemment que si cette théorie considérait la fin des règles comme un élément constitutif de leur qualité de normes, c'est-à-dire propre à contribuer à leur définition comme normes, et comme une donnée essentielle permettant de déterminer leur sens en même temps que leur portée normative, les règles liées à la collégialité et les obligations qu'elle comporte seraient considérées comme purement juridiques, au sens propre, et nullement comme factuelles.

Il faut, pour le montrer, se pencher maintenant sur la question de la teneur, de la portée ou des effets de ces contraintes matérielles, comparée à celles des obligations juridiques.

2°) A nos yeux, en effet, plusieurs contraintes présentées comme « matérielles » mais « résultant du système juridique » sont en réalité tout à fait normatives, sans que la théorie veuille bien ou puisse l'admettre. Cela tient à la façon dont la théorie caractérise les normes, par rapport à celle dont elle définit les contraintes matérielles.

Caractérisant les normes juridiques par leur seul effet prescriptif, elle ne peut plus voir de normes juridiques mais de simples contraintes lorsqu'elle refuse de prendre en considération tout ce qui pourrait justifier cet effet prescriptif, c'est-à-dire le sens déjà-là de l'énoncé, qui ne se comprend que par son but ou sa raison d'être et son contenu. Le refus de prendre en compte le contenu de l'acte pour le caractériser comme norme, refus qui n'est pas spécifique à la théorie réaliste, mais caractéristique du normativisme en général, contribue à expliquer que toutes les considérations d'ordre pratique ou substantiel soient renvoyées dans la sphère de l'opportunité.

De même, le fait de caractériser une norme juridique par sa sanction et donc toujours par le pouvoir qu'elle met en oeuvre s'analyse à la fois comme la conséquence des données qui précèdent, mais aussi comme la raison pour laquelle le sens est négligé pour identifier un énoncé comme normatif. Et ce sont toutes ces considérations qui contribuent à expliquer que la théorie réaliste des contraintes soit amenée, en réalité, à vider le droit de son contenu, pour transformer toutes ses normes en contraintes matérielles.

a) Pour ce qui concerne le sens des énoncés, on peut reprendre les exemples donnés par l'auteur.

Les règles de la collégialité, à commencer par elles, constituent bien des normes et posent des prescriptions on ne peut plus parfaitement juridiques, que l'on ne peut reléguer dans l'ordre de l'opportunité, c'est-à-dire dans l'ordre du fait, que si l'on refuse, quand on interprète la signification d'une habilitation, de prendre en compte le sens qu'elle présente telle qu'elle a été instituée.

Si en effet on veut bien au contraire observer les raisons d'être pour lesquelles le juge a été créé et se voit habilité à interpréter la loi, et si l'on tient compte de la fin de cette habilitation donnée par le législateur au juge, on accédera à son sens et donc à sa portée et on y verra une norme. Si donc l'on veut bien considérer, à propos de l'habilitation, sa vérité, sa raison et son sens, on devra bien consentir - du moins si l'on admet que la raison est normative - à cela que le juge n'a pas été institué pour ignorer juridiquement les raisons de la loi, pour mépriser la volonté du législateur et imposer juridiquement la sienne, mais pour la servir. Le fait qu'il puisse la méconnaître en pratique ne lui donne pas nécessairement le droit de le faire - sauf si l'on tient le fait pour le critère du droit. Le fait qu'il soit en position d'imposer sa volonté car il se situe - presque - au dernier stade du processus normatif et lui donne le dernier mot sinon le dernier acte, ne lui donne pas non plus le droit d'en profiter, même s'il peut le faire en pratique - sauf si le pouvoir de faire est tenu pour la référence au regard de laquelle se forme et se caractérise le droit.

Mais, si le fait se voit érigé en instance de justification du droit, on ne voit plus trop en quoi celui-ci peut encore consister : il n'a plus qu'à se retirer - à moins, en effet, qu'il ne soit plus lui-même qu'une simple « contrainte », dans son ensemble et à lui tout seul. C'est d'ailleurs bien ainsi, en fait, qu'il est de plus en plus considéré, lorsque l'on entend ici et là, de plus en plus fréquemment, dans le langage ordinaire, évoquer « la contrainte juridique ».

De même encore, l'auteur estime que la Cour de cassation et le Conseil d'Etat pourraient en droit « donner à n'importe quel texte n'importe quelle interprétation », mais qu'ils ne le font pas en pratique, car « s'ils se comportaient ainsi, les justiciables seraient dans l'incapacité de régler leur propres conduites, parce qu'ils seraient dans l'incapacité de prévoir les conséquences de leurs actes ».

Ici encore l'auteur tient pour de simples considérations d'opportunité - et qui en sont aussi certainement - ce qui peut constituer également une de ces objectivités juridiques, normatives par elles-mêmes, que le droit doit respecter s'il veut rester lui-même. Car si le droit n'est pas sûr, ses sujets ne lui feront pas confiance et il ne pourra agir : il ne servira à rien ; et il se condamnera de lui-même. Naturellement, il n'est pas interdit au droit positif de reprendre à son compte telle ou telle de ces objectivités normatives ou juridiques, obligatoires par elles-mêmes, pour en faire une règle de droit positif, comme il l'a fait en l'espèce, partiellement, avec le principe de sécurité juridique. Car il arrive tout de même que le droit positif se donne des principes qui, en plus de satisfaire l'opportunité, obéissent à ce qu'est essentiellement le droit...

De la même façon, si le législateur doit s'abstenir d'adopter des « lois excessives », ce en quoi l'auteur ne voit, là encore, qu'une contrainte matérielle, ce n'est pas tant pour éviter l'intervention, certes politiquement fâcheuse, d'une déclaration de non-conformité rendue par le Conseil constitutionnel, mais tout simplement parce que le législateur, par l'effet même de la Déclaration des droits de 1789, doit juridiquement ménager une certaine mesure entre les restrictions de la liberté et les raisons qui la fondent. Et ce n'est pas parce qu'une telle condamnation serait politiquement fâcheuse que cela empêcherait de voir également, dans la méconnaissance de cette donnée, la violation d'une véritable règle de droit. Mais c'est aussi parce que ces exigences de proportionnalité obéissent à des considérations purement dogmatiques que la théorie réaliste ne voit pas et ne peut pas y voir de normes. En effet, dès lors que l'idée selon laquelle les lois ne doivent pas être « excessives » s'impose d'abord comme une question de sens (en l'espèce le sens que porte la Déclaration), et dès lors que la théorie réaliste ne prend pas en compte, pour caractériser la norme, le sens que présente l'énoncé à interpréter, elle ne peut pas voir une norme juridique dans l'exigence générale, posée par la Déclaration, de la proportion des restrictions de la liberté à leur nécessité, surtout lorsqu'elle n'exprime pas ses exigences sous la forme d'un énoncé verbalement prescriptif.

Ainsi, la sanction de non-conformité à la Constitution que le Conseil constitutionnel peut prononcer en cas de méconnaissance de cette exigence, n'est pas simplement la cause factuelle de la mesure que doit observer le législateur ; et la possibilité de cette sanction n'est pas simplement une contrainte matérielle imposée à l'activité du législateur : c'est bien davantage la sanction juridique de la violation d'une obligation qui est tout à fait normative. Mais pour le comprendre en ce sens, il faut d'abord se défaire de l'idée que ce serait la sanction matérielle qui ferait l'obligation, c'est-à-dire qui constituerait le critère de la juridicité de cette dernière : il faut au contraire admettre comme étant pleinement juridiques les raisons pour lesquelles une obligation déjà fondée peut - et doit en général - prévoir sa sanction.

Ce qui implique là encore tout un renversement dans la conception que l'on peut avoir des rapports du droit et du fait. Par ailleurs, ce n'est pas parce que le respect d'une certaine proportionnalité est imposé en droit positif que cela empêche ce principe de constituer par ailleurs une contrainte juridique imputable à ce qu'est le droit dans son ensemble. Car le droit, par lui-même, implique de respecter une certaine une mesure lorsqu'il restreint la liberté, dès lors que la liberté même est au fondement de ce qu'il est. Mais, là encore, pour y consentir, il faut concevoir le droit autrement.

b) En toute hypothèse, on voit mal comment le droit pourrait, dans ces conditions, conserver quelque normativité propre ni comment toutes les contraintes présentées par la théorie réaliste ne se substitueraient pas purement et simplement aux obligations juridiques.

En effet, si le respect de la Constitution et le respect de la loi ne sont plus que des « contraintes » au sens de la théorie réaliste, c'est-à-dire des contraintes matérielles imputables au système juridique, on doit se demander ce qui, dans le droit, peut demeurer comme obligation juridique et peut ne pas se transformer en contraintes factuelles. Si toutes les obligations que le droit comporte sont ramenées en pratique à des contraintes, tout, dans le droit, ou à la place du droit, devient contrainte matérielle.

Il est donc clair que des contraintes matérielles résultant du système juridique existent bel et bien et s'imposent réellement à l'interprète et, en général à tous les acteurs du droit et à tous les sujets de droit ; et il est clair aussi que ce ne sont pas des obligations juridiques, même si la théorie de ces contraintes est plus que tentée de placer en leur sein des obligations parfaitement juridiques. Mais il est non moins patent que ces contraintes, n'exprimant pas du droit, mais précisément des exigences matérielles ou pratiques, comme toutes les autres contraintes non imputables au système juridique, n'apportent rien de particulièrement utile au droit lui-même ou à sa connaissance, sauf à donner du droit une représentation qui le subordonne toujours davantage au fait.

Et il n'en irait différemment que si la théorie montrait au contraire que nombre de données objectives s'imposent juridiquement au droit, même si la façon dont elles s'imposent ne résulte pas du droit positif, mais de ce qu'est le droit lui-même. Mais, pour cela, il faudrait concevoir différemment les rapports qui doivent s'établir entre le devoir-être du droit et l'être en général.

Dans ces conditions, il apparaît nettement que la fonction réelle de la théorie des contraintes, dans l'esprit de son auteur, n'est pas tant de refléter la réalité juridique, que de servir le propos de la théorie réaliste elle-même: ne voir que des contraintes matérielles dans les obligations juridiques qui pèsent sur l'interprète permet de soutenir que l'interprétation reste absolument libre, juridiquement, et qu'aucune norme ne s'impose aux interprètes puisque ce sont eux, selon cette théorie réaliste, qui font naître les normes par leur seule l'interprétation : par réalisme, la théorie est prête à admettre qu'en réalité des contraintes s'exercent sur les interprétations-édictions de normes ; et son réalisme se manifeste encore par le fait qu'elle se sert de la théorie des contraintes pour expliquer que la théorie réaliste de l'interprétation ne débouche pas toujours et nécessairement sur les implications catastrophiques dont elle est grosse - ce qui correspond à sa fonction complémentaire. Mais son réalisme est limité, car elle n'admet pas que l'interprète soit tout de même juridiquement contraint - ou plutôt obligé, car être obligé est autre chose que d'être `contraint et forcé', sauf si on assimile le droit et la force; et son réalisme s'analyse plutôt comme un dogmatisme, non seulement lorsqu'elle refuse de reconnaître que la liberté de l'interprétation s'exerce dans le cadre d'obligations normatives, mais surtout lorsqu'elle disqualifie en contraintes non juridiques de véritables règles de droit.

Cette théorie des contraintes est donc un instrument d'auto-justification de la thèse principale de la théorie réaliste, laquelle non seulement ne résiste pas aux objections empiriques, tirées du droit positif, mais empêcherait même celui-ci d'exister si la théorie devait refléter la réalité. La théorie met bien utilement en relief le fait que l'émission des règles et des décisions juridiques doit tenir compte de certaines données factuelles, qui sont effectivement contraignantes et, à certains égards, objectivement. Mais elle a essentiellement pour effet de fermer la construction sur elle-même et d'en faire un système dont la préoccupation majeure est non pas de vérifier ses vertus explicatives de la réalité juridique, mais d'assurer sa propre cohérence, au prix éventuellement, d'une défiguration de cette réalité.

La fausseté de la théorie ne peut manquer de transparaître dans celle de ses concepts, quelle que soit l'origine première de la fausseté, que l'on peut trouver dans celle des concepts qui ont débouché sur cette théorie, ou que l'on peut aussi chercher dans cette théorie, qui s'est donné les concepts dont elle avait besoin pour parvenir à poser ses propositions. Il semble que les deux branches de l'alternative soient vraies et qu'elles se soient renforcées l'une l'autre.

* 36 Les idées de l'auteur faisant l'objet de cette analyse critique sont celles qu'il a exprimées dans l'article intitulé « Une théorie réaliste de l'interprétation » publié dans le livre lui-même intitulé « Dossier Théories réalistes du droit », dans lequel Olivier Jouanjan a réuni des textes notamment de Eric Millard, Hans Kelsen, Herbert L. A. Hart et Michel Troper, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, Nouvelle série n° 4, 2000, Presses universitaires de Strasbourg, pp. 50-68. Ce même texte forme également le chapitre V du livre de M. Troper, « La théorie du droit, le droit, l'Etat », Coll. Léviathan, PUF, 2001, pp. 69-84. Toutes les citations de l'auteur sont tirées de ce texte, sauf indication contraire.

* 37 V. « Théorie des contraintes juridiques », sous la direction de M. Troper, V. Champeil-Desplats, Ch. Grzegorczyk, Coll. `La pensée juridique', Bruylant, LGDJ, 2005. p. 2

* 38 O. Pfersmann, Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l'interprétation, Revue française de droit constitutionnel 2002, pp. 279-334, et publié déjà in P. Comanducci, R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2001. Ricerche di giurisprudenza analitica Torino, Giappichelli, 2002, pp. 231-284, republié in Revue française de droit constitutionnel 2002, pp.789-836.

* 39 Réplique à Otto Pfersmann, Revue française de droit constitutionnel, 2002, pp. 335-354.

* 40 Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie. En réponse à Michel Troper, Revue française de droit constitutionnel 2002, pp.758-787.

* 41 Sur cette argumentation, V. D. de Béchillon, « L'ordre de la hiérarchie des normes et la théorie réaliste de l'interprétation, réflexions critiques. In Revue de la recherche juridique 1994 n° 1, p. 247.

* 42 V. article précité , in M. Troper, Théorie du droit, le droit, l'Etat, p. 82.