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L'office du juge



Paris, Palais du Luxembourg les 29 et 30 septembre 2006

L'INTERPRETATION DE LA LOI PENALE PAR LE JUGE

Mme Claudia GHICA-LEMARCHAND, Maître de conférences de droit privé, Université de Bretagne Occidentale

Depuis le siècle des Lumières, le droit pénal est considéré comme étant un des moyens les plus sûrs afin de mesurer le degré de civilisation d'une société. Il se caractérise essentiellement par un besoin intrinsèque d'équilibre entre deux intérêts antagonistes. Sa nature régalienne, soucieuse d'exemplarité et d'efficacité, s'oppose à la protection des individus, le soumettant au principe de dignité de la personne humaine, valant autant pour les victimes que pour les coupables. L'interprétation de la loi pénale dépasse le cadre de la technique juridique. Le caractère sacré attaché à l'équilibre intrinsèque du droit pénal fait de l'interprétation une opération de « magie » : la norme abstraite prend vie et devient le droit.

L'interprétation est une composante essentielle du raisonnement juridique. Le raisonnement juridique est, généralement, défini comme l'application d'une règle à un cas. L'interprétation juridique consiste à déterminer le sens de la règle en vue de préciser sa portée dans le contexte de son application. Dans un sens plus large, l'interprétation juridique désigne toute forme de raisonnement juridique qui conduit à la solution d'un cas ou à la découverte d'une règle87(*). L'interprétation devient le pivot central de la recherche de la raison juridique, constituant la science du droit et ayant pour objet de rendre possible la connaissance rationnelle du droit. A ce titre, elle représente une question essentielle de la théorie du droit, commune à toutes les disciplines juridiques, ayant connu une histoire mouvementée entre l'autorité et la raison. L'étude de droit pénal ne saurait faire l'économie des références à la théorie générale, même si elle présente des particularités irréductibles.

Le principe fondateur du droit pénal, véritable clé de voûte de l'organisation répressive française, est le principe de la légalité pénale. « Nullum crimen, nulla poena sine lege ». En vertu de cet adage, la loi est source unique de droit pénal. L'application de la loi au procès en cours constitue le passage de la dimension générale à la dimension particulière. Le juge répressif est chargé de la mission délicate d'assurer l'équilibre entre l'efficacité de la répression et la garantie des droits individuels. S'il possède un pouvoir incontestable de personnalisation de la sanction pénale, peut-il exercer ce pouvoir dans le domaine de l'interprétation de la loi pénale ?

Une application restrictive du principe de la légalité pénale conduirait à une réponse négative, le juge étant cantonné à une distribution automatique des peines assortissant les qualifications retenues. Cette analyse découlerait directement de la vision de Montesquieu qui voyait le juge comme « la bouche prononçant les paroles de la loi ». Les auteurs classiques appliquaient strictement ce principe en matière pénale. Ainsi, Portalis déclarait « qu'en matière criminelle, il faut des lois précises, point de jurisprudence », rejoignant Beccaria qui affirmait, pour sa part, que « les juges ne peuvent pas interpréter la loi, car ils ne sont pas législateurs ».

Aux lendemains de la Révolution française, cette conception prévalait et le législateur lui-même interprétait ses textes de loi, à travers le mécanisme du référé législatif. Des réminiscences de cette technique subsistent encore aujourd'hui dans l'interprétation authentique des lois, émanant du législateur : les lois interprétatives ab initio ou a posteriori et les réserves d'interprétation du Conseil Constitutionnel faisant corps avec la loi et s'imposant aux juges avec la même force qu'elle88(*).

L'idéalisme de cette conception de loi pénale parfaite, empreinte d'universalisme et pérennité, s'est vite imposé dans la réflexion des juristes. L'inflation législative galopante, notamment dans le domaine pénal, laisse quelques traces sur la qualité des textes. En cas de carence du texte, de loi obscure, incomplète, inadaptée aux évolutions de la société, le juge pénal peut-il interpréter la loi ou doit-il refuser de juger, en attendant l'intervention du pouvoir législatif ?

Le juge a l'obligation légale de statuer et ne peut s'abriter derrière le caractère insuffisant de la qualité d'une loi. La Chambre criminelle de la Cour de cassation n'hésite pas à appliquer l'article 4 du Code civil. Le juge refusant de juger pour ne pas interpréter une loi insuffisante, obéissant strictement au principe de la séparation des pouvoirs, se rendrait coupable de déni de justice. Le juge a le pouvoir d'interpréter la loi, comme continuation de son devoir de l'appliquer. Cependant, l'interprétation de la loi pénale obéit à des règles propres au droit pénal. Malgré son intégration judiciaire au sein du droit privé, le juge pénal s'éloigne des théories d'interprétation extensive retenues par les disciplines voisines.

Le droit est, de manière générale, une discipline interprétative. Il est particulièrement important de savoir si les interprétations successives procèdent d'une démarche interprétative unique afin de dégager un concept unique proche de la véritable nature du droit. Si l'accord de la communauté des interprètes permet de dégager un idéal régulateur de l'interprétation, seules les décisions font autorité et nullement les interprétations89(*).

Le statut de l'interprétation débouche invariablement sur le positionnement de l'interprétation jurisprudentielle par rapport à la loi. Si son autorité morale est indéniable, son autorité légale est discutée. Les sources du droit desquelles coule ou découle le droit ont reçu une définition restrictive dans la classification traditionnelle du droit privé de Gény entraînant une hypertrophie de la notion. Gény a créé la notion de source formelle réservée à la loi, dans son sens constitutionnel français, source complétée par les simples autorités, appelées depuis sources matérielles. Si la coutume en est exclue90(*), de manière définitive et absolue par le droit pénal91(*), le débat principal porte sur le statut de l'interprétation jurisprudentielle.

Le critère de distinction entre les deux catégories de sources repose sur la liberté d'interprétation. Si les sources formelles revêtent un caractère impératif, en s'imposant à l'interprète « supprimant ou restreignant la liberté de ses jugements », dans les autres cas « l'interprète est totalement livré aux inspirations de sa conscience individuelle »92(*). Cependant, le raisonnement est frappé d'un défaut de cohérence93(*) car la plus ou moins grande liberté de l'interprète devrait être la conséquence pratique de la distinction et nullement son critère.

Gény a exclu la jurisprudence des sources formelles du droit car elle ne s'impose pas à l'interprète avec une force suffisante, étant incertaine et évoluant en fonction des nécessités sociales sans aucune garantie de stabilité. L'interprétation prétorienne présente, néanmoins, une autorité incontestable, notamment, lorsqu'elle émane de la Cour de cassation, ce qui permettrait d'établir une distinction éventuelle entre autorité de droit et de fait. Cette inspiration est illustrée par le droit contemporain qui se réfère fréquemment à la norme et à la règle et non plus exclusivement à la loi, lui permettant d'incorporer les sources matérielles bénéficiant d'une autorité de fait. La règle doit présenter la double caractéristique de permanence et de généralité, censée assurer le principe de la sécurité juridique.

Gény ne reconnaît à la décision du juge qu'une « portée qui dépasse le cas individuel »94(*). « Notre société a grand besoin d'une jurisprudence uniforme et bien liée qui rassure par le sentiment d'avoir en elle un guide infaillible. Toutefois, à côté de la sécurité du commerce juridique, le progrès des institutions réclame, en sens inverse, une large indépendance vis-à-vis de ses antécédents. »95(*) Afin de concilier ces deux intérêts contradictoires, la loi elle-même a accordé le pouvoir d'interprétation à la Cour de cassation. Placée en face d'une véritable question de droit, la Cour de cassation n'a pas toujours à se prononcer catégoriquement. Si la loi a été ouvertement violée, la cassation s'impose. « Tant qu'il n'y a pas de nécessité impérieuse d'unifier la jurisprudence sur un point douteux, tant que, d'autre part, la clarté ne paraîtrait acquise relativement à sa solution, les magistrats peuvent laisser passer des opinions divergentes, plutôt que de consacrer, sur une question non prévue par la loi écrite, une solution définitive prématurée »96(*).

Si l'appartenance commune du droit civil et du droit pénal à la même branche juridique a favorisé une contamination de la matière répressive par les mêmes méthodes, l'interprétation de la matière pénale revêt une autonomie indéniable. Il est nécessaire de définir la notion d'interprétation de la loi pénale, avant de se pencher sur les pouvoirs du juge pénal dans ce domaine. « Interpréter la loi pénale consiste pour le juge à chercher son sens exact pour l'appliquer aux situations qu'elle est appelée à régir »97(*). Toutes les lois doivent être interprétées afin d'assurer leur application, leur traduction en pratique. Ce sens originel de l'interprétation, la recherche du passage du général (de la règle) au particulier (à l'espèce) a évolué avec le temps. L'interprétation n'est plus seulement la découverte de la solution d'un cas, mais dégage une forme de raisonnement permettant la découverte d'une règle.

Le Nouveau Code pénal a choisi d'accorder sa confiance au juge pénal, confiance gagnée par les juges, grâce à un remarquable travail d'interprétation de la loi pénale, même dans le silence absolu de l'ancien Code pénal quant à leurs pouvoirs dans ce domaine. L'article 111-4 dispose « La loi pénale est d'interprétation stricte ». Ce texte bref et concis semble régler la difficulté. Après avoir écouté les plaideurs, le juge peut faire parler la loi. Il prononce les peines ou les absolutions, mais il est tenu par la source descendante de la loi, véritable « parole divine ». Le juge pénal acquiert le pouvoir d'interpréter la loi et le législateur lui impose la méthodologie à suivre. Cependant, en l'absence d'une définition de l'interprétation stricte de la loi pénale, l'espace de recherche du juge reste relativement vaste et les questions se bousculent. Quel est le contenu de la méthode d'interprétation stricte ? Quels sont les pouvoirs du juge ? Quelle est la valeur de son interprétation ?

La méthode de l'interprétation stricte de la loi est présentée généralement comme le corollaire naturel du principe de la légalité pénale. En raison du pouvoir d'interprétation que s'arroge le juge pénal, peut-on dire aujourd'hui que ce principe concurrence indirectement la légalité, en menaçant l'équilibre constitutionnel de l'organisation de notre système démocratique ?

S'il semble nécessaire d'accorder un pouvoir d'interprétation au jugé pénal, il convient, néanmoins, de le contenir dans des limites strictes afin de ne pas vider le principe de la légalité pénale de son essence même. Ce principe est le prolongement naturel de la séparation des pouvoirs constituant le fondement de la société démocratique. L'interprétation juridique est une continuelle histoire entre raison et autorité. Si le juge en interprétant cherche la Raison, la Raison de la Loi et peut-être même au-delà, la Raison du Droit, de la Justice, quelle est l'Autorité de son interprétation ?

L'interprétation de la loi pénale oscille continuellement entre raison et autorité. D'une part, le juge pénal est devenu un virtuose de l'interprétation de la loi vertueuse. Il exprime ainsi sa recherche de la raison dans l'autorité de la loi. D'autre part, son avis sur l'interprétation de la loi détermine la vie du droit, l'évolution du système. La raison trouvée reçoit-elle une quelconque autorité ?

I. LE JUGE VIRTUOSE DE L'INTERPRÉTATION DE LA LOI VERTUEUSE - DE L'AUTORITÉ À LA RAISON

L'interprétation est un raisonnement logique suivant plusieurs phases : la découverte, la recherche de référence, l'énoncé d'une hypothèse, vérification de l'hypothèse par son application à l'espèce, énoncé des règles générales qui lui permettront d'accéder à son tour au rang des références. Cette méthode présente un avantage certain car elle se rapproche du modèle de la spirale délaissant la dimension fermée du cercle. La boucle n'est jamais bouclée et le travail d'interprétation continue.

Les différentes théories de l'interprétation sont autant d'atteintes au mythe de la loi claire et univoque, limpide et précise. « Le rôle de la théorie ne consiste pas tant à imposer des règles ou des interprétations nouvelles, qu'à exhumer les prémisses philosophiques occultes qui orientent de manière inconsciente la pratique du droit afin d'en apprécier la pertinence et, si nécessaire, les remettre en cause »98(*). La théorie du droit constitue le principe même de l'interprétation constructive.

Selon le principe de la légalité pénale, la loi a le monopole de la création des infractions et des peines. Ce monopole se dédouble, en pratique, car le pouvoir législatif, au sens strict, a vocation à gérer les crimes et les délits, alors que le pouvoir réglementaire est compétent pour les contraventions (articles 111-2 C.P.). Ce monopole constitue un privilège doté d'une contrepartie importante. Le législateur n'a pas uniquement le droit de faire des lois pénales, mais il en a aussi le devoir. La loi, revêtue de cette exceptionnelle autorité, se doit d'être vertueuse, afin de permettre au juge d'en apprécier la raison et de l'interpréter.

A. LA LOI VERTUEUSE - L'AUTORITÉ

« Donc la loi est la distinction des choses justes et injustes, exprimée conformément à la nature ancienne et primordiale du monde, sur laquelle se règlent les lois des hommes qui frappent de supplice les méchants et prennent la défense et la protection des gens de bien »99(*). L'incrimination est le reflet d'une conception exclusivement objective de la criminalité, car le législateur s'attache à déterminer les bonnes ou les mauvaises conduites de façon générale et impersonnelle. Il semble impossible de parler de l'interprétation de la loi pénale en faisant abstraction de son fondement même - le texte à interpréter. A l'origine, le principe de légalité était défini comme imposant l'obligation de l'existence préalable d'un texte définissant l'incrimination et la peine l'assortissant. Le droit pénal met l'accent sur les apports de Cesare Beccaria, fondateur du courant légaliste, qui dans son traité « Des délits et des peines », publié en 1764, décrit les bases d'une bonne justice pénale mettant en oeuvre les principes généraux dominés par l'idée nouvelle de contrat social. De l'union des volontés particulières naît une personne publique recherchant le bien commun. Pour remplir cette mission, cette personne publique a des lois censées régir tous les domaines de la société, notamment la répression. Les lois peuvent fixer les peines de chaque délit et le droit de faire des lois pénales ne peut résider que dans la personne du législateur100(*). La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 proclame ces principes fondamentaux dans ses articles 5101(*) et 8102(*), leur assurant une valeur103(*) constitutionnelle104(*). De plus, la Constitution de 1958 les inscrit dans son corps en les faisant figurer aux articles 34 et 37. La légalité est consacrée par le Code pénal de 1810 et reprise par le nouveau Code pénal dans son article 111-3106(*). L'insuffisance de cette définition purement matérielle de la légalité pénale a été mise en lumière par l'impossibilité pratique d'appliquer certains textes.

Le principe de la légalité pénale a été élargi à l'obligation de qualité de la loi d'incrimination et de pénalité. Il ne suffit pas qu'un texte existe, mais il faut que ce texte soit d'une qualité suffisante afin de permettre au juge de l'appliquer. Le principe de légalité pénale conjugue deux composantes : l'existence et la qualité de la loi. La Cour européenne des droits de l'homme, dans son arrêt du 24 avril 1990108(*), a défini les deux composantes de la qualité de la norme pénale - la prévisibilité et l'accessibilité. La prévisibilité renvoie aux exigences constitutionnelles de clarté et de précision de la loi. A la lecture de la loi, le citoyen doit connaître les actes et les omissions engageant sa responsabilité pénale. L'accessibilité tend à assurer une information préalable suffisante des justiciables. Le citoyen doit pouvoir prendre connaissances des règles applicables afin d'être prévenu des conséquences de son comportement.

Cette exigence de qualité, redécouverte et revisitée tous les jours par les juristes, est une des préoccupations classiques de la doctrine du droit privé. Si le Discours préliminaire à la présentation du Code civil de Portalis reste la référence suprême, les conseils prodigués au législateur par le Doyen Carbonnier sont juridiquement précieux. Dans son ouvrage « Essai sur les lois », il privilégie une approche philosophique, historique et sociologique se terminant par quelques instructions sur l'attitude intérieure que doit garder le législateur. « Elaborer des lois est une chose grande, importante et délicate, et sans l'esprit de Dieu, on ne fait rien de bon. Aussi faut-il agir toujours avec crainte et humilité devant Dieu, et observer cette règle : faire court et bon, peu et bien, aller doucement et sans cesse en avant. Ensuite, si ces lois s'enracinent, les compléments nécessaires se présenterons d'eux-mêmes, comme cela a été le cas chez Moïse, le Christ, les Romains, le pape et tous les législateurs » 109(*)(Luther parle ici). Son aspect de manuel de législation futur met l'accent sur le droit naturel de la législation, ou à défaut, d'une morale.

Les tendances de l'art législatif en France s'inspirent de l'empirisme législatif, hérité de Montesquieu, montrant une conception holiste du droit et caractérisé par plusieurs traits110(*). La modération est traduite par une transaction législative résultant d'un compromis entre deux extrêmes. Sa mise en oeuvre est assurée par le relais des juges vus comme « des conseillers ou ministres d'équité plutôt qu'interprète de textes ou artisan de la jurisprudence »111(*). Les calculs d'ineffectivité doivent plaider pour la coexistence des méthodes traditionnelles aux côtés des innovations. Cela permet d'aboutir à une véritable pluralité des modèles pouvant susciter une création spontanée du droit faisant une large place à l'inspiration de l'équité.

Si l'équité avait, à l'origine, une place modératrice, cantonnée à un rôle secundum legem, elle acquiert, aujourd'hui, une force correctrice et sanctionnatrice, accédant à un rôle praeter legem112(*). La distinction fondamentale entre la rigidité exclusivement légaliste du droit français et l'inspiration par les principes équitables du droit anglais s'amenuise. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme procède à une harmonisation tendant à une unification progressive des sources du droit. L'article 7 de la C.E.D.H. dispose « Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même, il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. ». L'affirmation du principe de la légalité « des délits et des peines » s'accompagne de son corolaire naturel, la non-rétroactivité de la loi pénale. La formulation européenne est fondamentalement différente de la terminologie du droit français, car elle repose sur la référence au « droit national » et pas exclusivement à la loi. L'élargissement de ses sources est conforme au contexte international de son application. Elle vise indifféremment tous les systèmes juridiques des Etats parties, y compris les pays de common-law qui ne se fondent pas sur la « loi », au sens formel du terme. Cette référence permet à la Cour de Strasbourg d'entendre largement donc le mot «loi », englobant le droit écrit et non-écrit, les textes et la jurisprudence. Cette définition matérielle de la légalité pénale influence profondément le droit français.

Cependant, une limite essentielle demeure en droit pénal : le juge ne dispose pas d'un pouvoir créateur, mais d'un pouvoir modulateur. L'interprétation lui permet de remodeler les règles légales, mais il ne saurait se substituer au législateur en vertu de l'équité naturelle. La création ex nihilo est impossible, même si elle est corrigée par un pouvoir de création de critères, de conditions ou de conséquences, parfois absentes du texte.

En droit pénal, l'image de la loi vertueuse s'impose avec d'autant plus de force que les peines portant atteinte aux libertés individuelles sont graves. Le législateur n'a donc pas seulement de devoir de rédiger des lois pénales, mais des lois pénales de grande qualité. Les acteurs du processus législatif sont sévères dans leur appréciation qualitative de la loi. Monsieur Jean Foyer, ancien Garde des sceaux, qualifiait certaines lois récentes de « neutrons législatifs », alors que le Président de l'Assemblée Nationale, Monsieur Jean-Louis Debré, déplorait les « lois déclaratives » en rappelant que « la loi n'est pas seulement faite pour rappeler des évidences, mais pour fixer des principes afin de rendre possibles ces déclarations de principe ». Monsieur Pierre Mazeaud, président du Conseil constitutionnel, a affirmé que « la loi ne doit pas être un rite incantatoire. Elle doit être faite pour fixer des obligations et ouvrir des droits »113(*). Si les dernières tentatives de faire censurer des lois sur ce fondement constitutionnel ont échoué114(*), les dispositions législatives actuelles doivent résister à une tentation déclarative115(*), verbeuse116(*), inflationniste117(*) et consomptible qui ne facilite pas le respect de ces garanties de qualité de la loi pénale. Les auteurs déplorent aujourd'hui ces tendances et demandent de restituer à nos lois la chance de « devenir anciennes »118(*). L'inflation législative119(*), sécrétée par une demande sociétale soutenue120(*), aggrave « l'indigestion du corps social », diagnostiquée par le Doyen Carbonnier. Le télescopage des textes fait naître « un problème d'intelligibilité de la loi » renvoyant directement à une interrogation sur le sens et le rôle de la norme pénale121(*). La loi se doit d'être vertueuse afin d'imposer la vertu aux citoyens !

La loi est naturellement appliquée par le juge. Si le législateur est chargé de trouver la géométrie de la loi, le juge d'en assurer l'arithmétique conduisant à l'obtention des solutions concrètes. Si le législateur exerce le pouvoir, dans le sens constitutionnel du terme, la potestas, le juge en assure l'autorité, l'auctoritas. De ce rapport subtil de forces naît la nécessité de l'interprétation de la loi pénale, dont le juge va devenir un virtuose.

B. LE JUGE INTERPRÈTE VIRTUOSE - LA RAISON

L'interprétation assure un équilibre délicat garant du bon fonctionnement de l'ensemble des institutions au sein de l'Etat. Le choix intervient entre deux positions contradictoires pouvant devenir complémentaires. Le juge doit transcender sa nature de « bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur »122(*). Cependant, il ne doit pas violer la loi qu'il a le devoir de protéger et d'appliquer. « Méprisez généralement les coutumes, les circulaires, les décrets et les jurisprudences, il vous appartient d'être plus sages que la Cour de cassation si l'occasion s'en présente. La justice n'est pas une vérité arrêtée en 1810, c'est une création perpétuelle. Elle sera ce que vous en ferez. (...) Consultez le bon sens, l'équité ou l'amour du prochain plutôt que l'autorité ou la tradition. La loi s'interprète. Elle dira ce que vous voulez qu'elle dise. »123(*).

Du point de vue général, si les méthodes d'interprétation utilisées par le droit privé sont diverses, oscillant entre contextualisme, historicisme et herméneutique124(*), leur but est unique : dégager une signification unique de la règle prenant place dans les sources du droit. Raymond Salleilles propose une interprétation évolutive ou historique du droit, prolongeant les méthodes de Savigny et l'Ecole historique allemande. L'interprétation permet au texte d'évoluer car elle est, elle-même, évolutive et la coutume joue un rôle déterminant. François Gény ne partage pas cette conception qui prive la loi de sa fonction essentielle qui est d'assurer la fixité et la stabilité de la norme juridique. Il soutient l'interprétation littérale de la loi afin de ne pas « restreindre la portée de celle-ci à la mesure de la volonté subjective du législateur »125(*) et prône la libre recherche scientifique de l'interprète recouvrant un champ d'application fort étendu car la loi n'entrave plus son activité, pas plus qu'elle ne l'appuie de son autorité. Cependant, il constate que lorsque le droit écrit est insuffisant, il reste possible d'élaborer, à côté et en dehors des formules, un droit plus souple, plus vivant et qui reste toujours moderne, parce qu'il se transforme de lui-même. Cet ensemble constitue un droit coutumier nouveau style inspiré par les techniques de la réalité sociale. La jurisprudence doit adapter les règles à une société évolutive et changeante. Les deux juristes font rentrer la considération du fait social dans l'interprétation.

Même si l'interprétation est une préoccupation traditionnelle des jurisconsultes, Gény a eu le mérite de renouveler son statut. L'interprétation de la norme permet de construire le droit comme une science reposant sur le fondement de la raison plutôt que sur celui de l'autorité126(*). Au-delà de l'étendue du pouvoir d'interprétation, la nouvelle définition de l'interprétation assure un autre sort aux interprétations elles-mêmes. Trois idées-clés résument cette évolution127(*). D'une part, le droit n'est pas seulement conventionnel, il est avant tout naturel, car « il ne trouve pas sa source exclusivement dans les textes de lois, mais aussi dans le milieu réel où vivent les humains qui le génèrent et pour qui il est fait »128(*). D'autre part, le droit n'est pas seulement une logique formelle, mais aussi une science. Enfin, en appliquant les règles scientifiques au droit, le droit devient une science positive capable de générer ses propres normes. Cependant, le droit doit transcender ce carcan formel afin de retrouver l'idéal de justice, valeur suprême de la norme juridique qui doit animer le législateur et le juge lorsqu'ils formalisent la règle de droit129(*). La méthode de Gény a permis de dégager la théorie de l'autonomie de la volonté individuelle130(*).

Le Doyen Carbonnier perpétue et approfondit l'étude de ce lien entre la sociologie juridique et le droit. L'interprétation est analysée comme une méthode permettant de coordonner la sociologie, définie comme « la science des moeurs »131(*) et qui est de nature descriptive, et le droit, procédant de la morale qui est une discipline normative de nature prescriptive. La conception de la morale théorique confuse disparaît lentement pour faire place à une conception claire et positive tenant compte de l'ensemble des faits comme d'un objet de science.

Avant d'aborder spécifiquement la question de la loi pénale, le Doyen Carbonnier s'interroge sur l'interprétation du droit dans son ensemble. « Puisque c'est le juridique qui fait figure de phénomène particulier au regard de l'ensemble social, c'est dans un de ses caractères propres qu'il est rationnel de chercher le critère de différenciation»132(*) et de se placer à l'extérieur des systèmes normatifs. Même si le droit est une contrainte, il est possible de le qualifier d'institution de contestation à « travers une mise en question de lui-même ». Si la règle est l'essentiel du droit, la sanction assure son exécution, devenant, à ce titre, une de ses dimensions nécessaires. La contrainte sociologique opère l'accomplissement des normes par le relais de la volonté de ses sujets. La contrainte juridique remplit une fonction consciente se traduisant par la force de la violence. Le droit pénal n'a pas le monopole de la violence, mais le monopole de la violence extrême - le jus gladii (le droit au glaive), le droit à la mort. De même, la définition même de la peine repose sur la souffrance et l'affliction.

Malgré sa nature intrinsèquement vertueuse, la loi pénale emploie des termes susceptibles de plusieurs sens, exprimant la richesse et le raffinement de la langue française. Cette signification à géométrie variable est susceptible d'une interprétation extensive ou restrictive. Or, le code pénal ne retient nullement ces deux termes, mais celui d'interprétation stricte, même si parfois la Cour de cassation parle de méthode restrictive133(*). Il convient de dissocier les deux termes134(*), car la confusion résulte d'une survivance de l'adage latin « poenalia sunt restringenda » renvoyant expressément à l'interprétation restrictive des lois pénales. Pour déterminer le contenu de l'interprétation stricte, il convient de dégager l'ensemble des méthodes envisageables afin d'interpréter la loi pénale.

La première méthode constituée par l'interprétation littérale ou exégétique s'attache, essentiellement, à la lettre de la loi et fait prévaloir la forme sur le fond du texte. L'interprétation grammaticale s'accompagne de l'interprétation technique ou logique utilisant certaines méthodes de raisonnement135(*). Cette technique est préconisée par BECCARIA qui la présente comme le fondement de la théorie du syllogisme judiciaire dans son célèbre traité « Des délits et des peines ». Dès le quatrième paragraphe, il limite l'objet de l'interprétation au droit criminel positif (à l'exclusion du droit naturel et de la théologie). L'intitulé du paragraphe, « Interprétation des lois », est démenti par le contenu même de texte qui l'interdit au juge pénal. Le jugement correct ne procède pas de l'interprétation de la loi, mais de son application purement logique. « En présence de tout délit, le juge doit former un syllogisme parfait : la majeure doit être la loi générale, la mineure, l'acte conforme ou non à la loi, la conclusion étant l'acquittement ou la condamnation. Si le juge fait, volontairement ou par contrainte, ne fut-ce que deux syllogisme au lieu d'un seul, c'est la porte ouverte à l'incertitude ».

Le syllogisme est une pure opération logique reposant plus sur les faits que sur l'appréciation de la règle et supprimant toute marge d'appréciation personnelle au juge interprète. Le syllogisme repose sur le modèle géométrique allant du général vers le particulier. En tant qu'application pure et simple de la loi, il constitue l'alternative à l'interprétation. Cependant, il présente un inconvénient car sa nature purement logique le réduit à une construction mécanique et automatique.

Le modèle de l'interprétation littérale s'oppose ouvertement à la distinction répandue entre la lettre et l'esprit du texte. Pour Beccaria, les interprétations sont de « déplorables abus de raisonnement d'où naissent des controverses arbitraires et vénales ». Derrière l'esprit des lois, se cacherait la subjectivité du juge, faite de « ses impressions, émotions, passions, avec tout ce que celles-ci comportent d'arbitraire, de fugitif et de fluctuant »136(*). Ces critiques acerbes et ces mises en garde alarmistes s'expliquent par le contexte historique et juridique des dérives de l'ancien droit. Beccaria combat la scission même pouvant être opérée entre la lettre et l'esprit du texte. La critique se fait mise en garde adressée au juge à l'égard des désordres provoqués par l'interprétation : « Rien n'est plus dangereux que l'axiome commun selon lequel il faut consulter l'esprit de la loi. C'est dresser une digue bientôt rompue par le torrent des opinions »137(*). L'interprétation révèle la subjectivité du juge car elle repose sur des « notions confuses ». Ainsi, l'esprit de la loi révèlerait subjectivité, sentiments, appétit, passions et l'interprétation de la règle, par définition, douteuse, confuse, changeante et fluctuante aboutirait à l'arbitraire du système. En revanche, la lettre du texte garantirait la raison et l'objectivité et la simple application de la règle dotée d'un sens certain, clair, fixe et permanent tiré de la logique, du calcul et du syllogisme serait signe de sécurité juridique138(*).

Elle a été ponctuellement enrichie de l'interprétation rationnelle « dont l'objet consiste à reconnaître entre les divers sens possibles résultant du texte, celui qui doit être admis »139(*) comme « le plus conforme aux principes de l'honnête et de l'utile »140(*). Ses défenseurs n'ont pas conceptualisé une nouvelle méthode, car ils n'ont donné aucune définition des deux notions, mais une longue série d'exemples. Cette méthode n'a pas permis de corriger les défauts évidents de l'interprétation exégétique.

L'interprétation littérale a été traditionnellement rejetée par la Cour de cassation141(*). Un usager des voies ferrées avait sauté du train en marche. Poursuivi pour avoir contrevenu aux dispositions du décret du 11 novembre 1917 sur la police des chemins de fer, il s'en défendait en vertu de ce même texte. Son article 78 interdisait aux voyageurs « de descendre ailleurs que dans les gares et lorsque le train était complètement arrêté » et sa conduite correspondait au texte lui-même. Pourtant, la Cour de cassation a approuvé sa condamnation par les juges du fond se dégagent d'une rédaction défectueuse et dangereuse socialement.

La méthode d'interprétation littérale, anoblie par ses illustres défenseurs (Montesquieu, Beccaria), présente de nombreux inconvénients. D'une part, elle repose sur le postulat d'une loi parfaite. D'autre part, elle ne permet pas de corriger les erreurs évidentes de la loi elle-même ou de sa coordination avec d'autres éléments. Enfin, elle est « stérilisante »142(*) car elle fige l'interprétation du droit ne lui permettant pas d'évoluer afin de se mettre en adéquation avec les nouvelles normes sociales.

La deuxième méthode constituée par l'interprétation analogique consiste à transposer la règle formulée par le législateur à une espèce similaire, n'entrant pas naturellement dans le domaine d'application du texte. Cette analyse viole ouvertement le principe de la légalité pénale car le juge, par extension, crée de nouvelles incriminations en se transformant en « député de l'ombre »143(*). La méthode par analogie, naturellement extensive, est prohibée en droit pénal. Si le droit pénal classique offre l'exemple célèbre des filouteries, le droit pénal bancaire illustre la force actuelle de cette prohibition. En matière d'utilisation abusive de sa propre carte bancaire et de retrait d'espèces supérieur au montant créditeur de son compte bancaire, la Cour de cassation144(*) a consacré l'impunité145(*) pénale du comportement soutenue par la doctrine146(*) commercialiste147(*). La Chambre criminelle analyse ce comportement148(*) comme une inobservation d'une obligation contractuelle qui n'entre dans les prévisions d'aucun texte répressif149(*). Elle refuse d'appliquer les différentes incriminations pour ne pas faire de l'interprétation par analogie. Le vol150(*) ne saurait être qualifié en présence d'une remise effectuée par erreur151(*) ou inconsciemment152(*) reposant sur le défaut de propriété du voleur sur la chose soustraite153(*) plus que sur la volonté d'appropriation frauduleuse. Pourtant, une éminente doctrine154(*) pénaliste soutenait l'application du vol à un cas de soustraction frauduleuse de billets contre le gré de celui qui les remet155(*) car l'intervention du distributeur de billets dans la transaction joue un rôle exclusivement matériel d'écran de sécurité et ne doit pas devenir un écran juridique effaçant l'infraction. Le retrait abusif de billets par le titulaire lui-même doit être assimilé au vol commis par le créancier qui prélève une somme supérieure à la dette dans le portefeuille de son débiteur, le vol étant limité à la soustraction frauduleuse de l'excédant156(*). La Cour de cassation a rejeté cette analyse, justifiée d'un point de vue répressif, mais inconciliable avec les principes généraux du droit car reposant sur l'application analogique du texte à une hypothèse voisine.

Une seule exception à l'interdiction formelle d'interprétation par analogie est concevable, car elle est circonscrite à l'interprétation in favorem ou in bonam partem, désignant l'interprétation favorable à la personne poursuivie. L'analogie est ainsi souvent utilisée pour élargir les causes d'irresponsabilité pénale. Alors que l'ancien Code pénal admettait exclusivement la légitime défense des personnes, les juges l'ont étendue aux biens. Si l'immunité familiale était circonscrite à la qualification du vol, l'oeuvre jurisprudentielle lui a reconnu une définition large l'appliquant à d'autres atteintes aux biens (escroquerie, abus de confiance). Ces nouvelles règles, s'inscrivant dans la cohérence de l'ensemble législatif, ont été consacrées par le nouveau Code pénal.

Une distinction importante doit être soulignée entre les règles d'interprétation en vigueur au sein de différentes branches du droit. Si, en droit civil, les exceptions sont d'interprétation restrictive (odiosa sunt restrigenda »), en droit pénal, les exonérations de responsabilité qui constituent des exceptions à la répression reçoivent une interprétation extensive à partir du moment où elles sont favorables à la personne poursuivie.

La troisième méthode constituée par l'interprétation téléologique, finaliste ou déclarative repose sur la recherche des objectifs poursuivis par la loi, le but qu'elle souhaite atteindre. Elle se fonde sur la ratio legis, la volonté déclarée ou présumée du législateur157(*), en faisant primer l'esprit du texte sur sa lettre. Dans cette difficile quête, le juge-interprète s'attache au contexte ayant entouré l'apparition de la loi (rapports et débats parlementaires, histoire, précédents, déclarations). La définition de l'incrimination de la non assistance à personne en danger a donné lieu à une de ses plus célèbres illustrations.158(*)A l'occasion de la parution du livre « Suicide : mode d'emploi » qui exposait aux lecteurs des méthodes de suicide, l'auteur du livre engage un échange de lettres avec un correspondant donnant des précisions sur certaines méthodes. Le jeune se suicide en utilisant la méthode préconisée. La qualification d'omission de porter secours est retenue car, pour les juges, les conditions d'application de ce texte sont réunies : péril constant et connu de l'auteur de l'ouvrage, possibilité d'assistance non utilisée et volonté de ne pas aider à éviter le péril en provoquant un secours. Pourtant, la qualification pénale soulevait une difficulté d'interprétation. Stricto sensu, le texte incriminateur vise exclusivement une abstention de porter secours, illustrée par l'appellation même du délit. Pourtant, les juges ont choisi de réprimer le comportement de l'auteur en considérant que la loi définissant le délit pouvait aussi s'appliquer à une action positive ayant le même résultat que l'abstention, l'absence de secours. Cette interprétation est originale en droit pénal. L'assimilation des abstentions aux actions est traditionnellement interdite en droit pénal159(*) et il appartient exclusivement au législateur de créer des infractions de commission par omission. En revanche, le juge s'affranchit de cette limite par l'intermédiaire de la recherche téléologique et punit les comportements positifs dans le cadre des infractions d'omission.

L'élargissement de la notion de soustraction dans le cadre de l'élément matériel du vol représente l'illustration la plus riche et la plus évolutive de la méthode téléologique. La jurisprudence traditionnelle retenait un concept purement matériel de l'infraction, en énonçant que « pour soustraire, il faut prendre, enlever, ravir »160(*). La doctrine classique soutenait cette interprétation prétorienne161(*) constante162(*) en affirmant que la soustraction consiste dans l'appréhension, l'enlèvement, le déplacement matériel163(*). De nouvelles interprétations ont été avancées164(*) en vertu d'une analyse finaliste de la notion romaine de « furtum » qui contenait l'infraction de vol en droit romain. La soustraction est la prise de possession à l'insu et contre le gré du propriétaire, une forme d'usurpation de la véritable propriété. Une remise n'exclut pas la qualification de la soustraction car l'agent usurpe la possession de la chose, alors que la seule détention précaire lui a été accordée165(*). Cette analyse repose sur le postulat que le vol présente une double nature. Il constitue, d'une part, une atteinte matérielle, du fait du déplacement de l'objet, et, d'autre part, une atteinte juridique constituée par la violation du droit de propriété de la victime.

Selon une recherche déclarative de la finalité du texte, la jurisprudence a consacré l'analyse maximaliste de la soustraction qui reçoit un éclairage juridique et psychologique exclusif de tout enlèvement matériel. La Cour de cassation a élargi considérablement le champ d'application de l'incrimination166(*) de vol en affirmant que « la détention purement matérielle, non accompagnée d'une remise de la possession, n'est pas exclusive de l'appréhension »167(*). Les juges vont jusqu'à affirmer que le vol constitue une atteinte à la possession et non une atteinte à la propriété168(*) et que la remise de la détention purement matérielle, non accompagnée d'une remise de la possession, n'est pas exclusive de l'appréhension constituant un des éléments du vol169(*). Cette interprétation a assuré une pérennité à la définition légale du vol qui est resté fidèle à sa conception depuis 1810 et qui constitue une des incriminations les plus évolutives, modernes et adaptables du droit positif.

L'interprétation de la loi doit tendre à dégager tout le sens de la loi, sans y ajouter ou retrancher170(*). Une paraphrase de la méthode d'interprétation dégagée pour le Code civil se montre adéquate à l'interprétation téléologique : « Toute la loi pénale et au-delà de la loi pénale, mais par la loi pénale ».

Après avoir contemplé le paysage, tout voyageur doit choisir son chemin. De la même façon, le juge pénal doit choisir la méthode à inscrire dans le cadre de l'interprétation stricte.

Les auteurs sont unanimes sur le fait que l'interprétation stricte de la loi pénale recouvre la méthode téléologique. Le juge doit recourir aux objectifs de la loi pénale afin de l'appliquer correctement171(*), qu'il s'agisse des lois claires ou obscures. Cette méthode permet d'atteindre un triple objectif : la définition des termes employés par la loi, la détermination du domaine d'application de nombreux textes et l'adaptation du droit aux nécessités de la vie moderne172(*).

Le droit positif est l'exemple d'une obéissance admise à la loi et d'une défiance encouragée envers l'équité173(*). Le droit pénal est soumis au culte de la loi infaillible et nulle injustice ne peut résulter de l'application stricte de la loi. L'adage romain nous enseignait déjà « Dura lex, sed lex ». Le magistrat est enfermé dans ce carcan légaliste rigoureux. « Le légalisme est chez nous un dogme civique de caractère quasi religieux »174(*). Le juge applique la loi dans sa lettre et dans son esprit, car il a accès au savoir juridique lui permettant de révéler le contenu de la loi. Sa mission se dédouble : appliquer la loi, mais aussi retrouver son véritable sens. A part sa formation professionnelle spécifique, le juge dispose d'un indice unique, d'une piste de réflexion, d'un idéal à atteindre : l'équité, qu'il peut réintroduire dans la loi à travers son interprétation.

Si tous s'accordent sur le fait que l'équité constitue l'idéal à atteindre, sa nature est source de questionnement. Si elle est contenue dans la lettre du texte, elle émane du législateur, paré de toutes les vertus. Si elle est intrinsèquement contenue dans l'esprit du texte, le juge doit la dégager avec sagesse et délicatesse. Lorsque la lettre et l'esprit découlent d'une même inspiration et se rejoignent, la Justice est oeuvre d'équité. En cas contraire, seule l'interprétation de l'équité par le juge peut faire pencher la balance d'un côté ou de l'autre. En l'absence de critères scientifiques permettant de la définir ou de la quantifier, ses contours ne relèvent plus du raisonnement mystérieux du juge, mais d'une appréciation mystique de la situation. Dans la société contemporaine régie par les principes de sécurité juridique, de garantie absolue du risque zéro, minée par le distance croissante entre les normes juridiques techniques et les aspirations naturelles des citoyens, par l'incompréhension du travail des magistrats révélée par de nombreuses affaires, dont l'affaire d'Outreau, cette approche ne semble nullement satisfaisante.

L'équité est omniprésente en droit pénal, car elle permet de transformer la loi en décision individuelle et la Norme abstraite en Justice. La parole désincarnée du législateur est appliquée par des êtres humains, jugeant avec leur caractère, émotions, expériences, même si leur formation professionnelle les met à l'abri des excès d'émotivité. Les cours d'assises, institution médiatisée formée de professionnels et de profanes, se singularisent par une application souvent émotionnelle des règles de droit et jugent souvent en équité et en violation des principes généraux du droit. La notion d'équité paraît avoir été formellement introduite en droit pénal par le mécanisme du procès équitable et de l'équité de la procédure pénale, notions consacrées par la C.E.S.D.H. Cependant, une analyse conceptuelle des institutions de droit pénal permet de démontrer que les cours d'assises représentent l'acceptation de l'équité au sein du droit pénal, dépassant et précédant le droit civil dans ce domaine. L'intime conviction, fondement de la décision, et le manque de motivation, illustration de la toute-puissance de la cour d'assises, constituent des fondements éthiques, même si cette équité est éphémère dans certaines décisions et tend à être compensée par une forme de miséricorde175(*). La qualification pénale repose sur la caractérisation cumulative des trois éléments constitutifs de l'infraction. L'élément moral démontre la volonté du délinquant pouvant représenter un dol général, l'intention de violer la loi pénale, ou un dol spécial, la volonté d'atteindre le but spécifiquement prohibé par la loi pénale. Le mobile, représentant la raison personnelle ayant poussé le délinquant à agir, est absolument indifférent à la qualification pénale, sauf si le législateur a décidé de l'ériger en dol spécial. Le juge peut en tenir compte dans la détermination de la sanction en vertu de son pouvoir de personnalisation des peines. Cependant, les jurés érigent le mobile en critère de qualification pénale et une intention louable permet à l'auteur de l'infraction d'échapper à la répression. Si l'euthanasie constitue pénalement un crime d'assassinat ou d'empoisonnement, le mobile d'amour ou de charité ayant animé médecins ou proches des malades leur permet d'obtenir des acquittements en opposition avec la lettre de la loi. L'adage « Le jury est galant et propriétaire » est vigoureux depuis des décennies, car il marque une tendance confirmée des verdicts des cours d'assises. Les jurés sont sensibles aux affaires pouvant les toucher et ayant un impact sur le bien-être dans la société. Ils se montrent peu sévères à l'égard des personnes ayant commis des crimes dans le cadre des actes d'auto-défense, car le dérapage semble facile en matière de légitime défense soumise au calcul de proportionnalité, et à l'égard des criminels passionnels confirmant les tendances romantiques de la société française. En revanche, ils dépassent la rigueur des peines requises par le ministère public dans les affaires à fort impact émotionnel du point de vue de la victime (âge, vulnérabilité) ou du mode opératoire (tortures et actes de barbarie, sévices sexuels).

Dans la plupart de ces affaires, la solution repose sur l'appréciation souveraine des éléments de fait et la Cour de cassation ne peut pas opérer de contrôle et opérer une cassation. L'adage « Vox populi, vox Dei » garde une certaine vivacité en droit positif, malgré l'introduction de l'appel en matière criminelle. L'équité doit être maniée avec précaution, car elle constitue une vertu qui peut se transformer en vice, lorsqu'elle est poussée à son extrême, sous l'empire de la passion et de l'émotion. Le juge, professionnel ou profane, se substituerait au législateur. L'équité se conçoit simplement pour guider l'interprétation, en cas de loi obscure uniquement. Son utilisation en dehors de ce cadre conduit à des excès et la sagesse populaire nous enseigne depuis fort longtemps que « l'enfer est pavé de bonnes intention ».

Pour cette raison, il reste possible d'exprimer une opinion, même si elle peut paraître iconoclaste ! Et si la méthode d'interprétation stricte n'était pas synonyme de la méthode téléologique, mais une synthèse de tous les avantages des méthodes d'interprétation ?! S'il est indéniable, que l'interprétation stricte se nourrit essentiellement de la recherche de la ratio legis, cette inspiration n'est pas exclusive. La méthode téléologique a la faveur des interprètes et elle a marqué des questions répressives essentielles, comme celle de la provocation au suicide, de la soustraction en matière de vol. Lorsque l'esprit du texte est trahi par sa lettre imparfaite ou défectueuse, cette méthode permet à la correction de ramener le droit sur le chemin de la logique et du bon sens. Ainsi, le « bug juridique » de l'article 721 du CPP et des réductions de peine176(*) serait facilement corrigé par une interprétation téléologique177(*). La loi du 9 mars 2004 fixait le quantum des crédits de réduction de peines à trois mois pour la première année, deux mois pour les années suivantes et sept jours par mois de détention. Certains auteurs voulaient cumuler les réductions offertes au titre des années et des mois de détention. La Cour de cassation a rejeté cette interprétation automatique et purement mathématique du droit et a décidé de faire appel à l'économie du texte, exprimant son inspiration. En vertu de l'interprétation téléologique, la Chambre criminelle rend un avis178(*) en affirmant que la formule de « sept jours » ne peut s'appliquer qu'aux condamnés à une peine de moins d'un an ou, pour les peines supérieures à un an, à la partie de la peine inférieure à une année pleine. La lecture des travaux parlementaires révélait l'omission d'un membre de phrase « pour une durée d'incarcération moindre » dans l'article 721 C.P.P. Afin de consolider cette interprétation, la loi du 12 décembre 2005 a réécrit l'article et consacré l'analyse de la Cour de cassation.

Si la méthode finaliste de la recherche téléologique est prioritaire, l'interprète ne rejette pas pour autant les autres méthodes d'interprétation, mais les cantonne à des domaines très restreints. Ainsi, la méthode littérale trouve son terrain de prédilection dans le cadre des incriminations techniques fort détaillées retenant des listes limitatives (les articles R 234-18 et suivants du Code du travail interdisant aux employeurs d'utiliser les jeunes travailleurs pour des travaux dangereux ou de les mettre en contact avec certaines substances dangereuses). La méthode analogique in favorem est traditionnellement admise afin de favoriser le sort juridique de la personne poursuivie. L'interprétation stricte est un alliage réussi de ces différentes méthodes, un alliage semblable à l'acier, solide et souple à la fois car permettant des écarts.

L'interprétation stricte permet de dégager le vrai sens de la règle au détriment du sens vrai. Le vrai sens du texte est la signification que le texte exprime et que son auteur a voulu exprimer, alors que le sens vrai n'est que l'état de la matière traitée par le texte. L'interprétation juste permet d'accéder à la raison, fondement naturel de l'autorité des textes. Cependant, il faut se garder de se laisser entraîner vers le droit naturel qui doit être distingué du droit positif, même s'il le recouvre en partie.

Les juges revendiquent, généralement, la méthode téléologique, au détriment des autres types d'interprétation, car elle leur assure une plus grande liberté d'appréciation. Si l'interprétation se justifiait, à l'origine, en présence d'un texte obscur, en vertu de la recherche de la finalité du texte, les juges répressifs interprètent actuellement toutes les lois, indépendamment de leur qualité rédactionnelle. La méthode téléologique leur assure une liberté de choix et de décision dont ils se servent à titre défensif ou à titre offensif.

D'une part, utilisée à titre défensif, elle offre au juge179(*) un refuge lui permettant de refuser de trancher une question de droit sensible et elle a été utilisée par le juge dans le cadre de la jurisprudence portant sur l'application de l'incrimination de l'homicide involontaire à l'enfant à naître, plus précisément, à l'enfant ayant dépassé le seuil de la viabilité n'ayant jamais respiré. La doctrine pénaliste traditionnelle, représentée par GARCON180(*), apportait une réponse affirmative à la protection de l'enfant naissant en considérant que l'homicide constituait la « destruction d'une vie humaine ». Dans un arrêt de revirement spectaculaire181(*), confirmé de manière tout aussi spectaculaire182(*), la Cour de cassation a considéré que l'enfant naissant est exclu, par définition, du champ d'application des incriminations classiques. En raison du principe de l'interprétation stricte de la loi pénale, l'enfant à naître n'accède pas au statut d'« autrui » protégé par l'article 221-6 du Code pénal. Si les autres disciplines juridiques, les conventions internationales et les éléments de droit comparé proposent une solution plus nuancée, La Cour Européenne des Droits de l'Homme183(*) a considéré que le droit français ne viole pas les garanties essentielles de la Convention. En l'absence de consensus en Europe sur ces questions, la Cour proclame « qu'il ne lui paraît ni souhaitable, ni même possible actuellement de répondre dans l'abstrait à la question de savoir si l'enfant à naître est une personne au sens de la Convention ». Le point de départ de la vie relève de l'appréciation souveraine des Etats. Ainsi, il n'est même pas nécessaire d'examiner si la fin brutale d'une grossesse, fût-elle involontaire, rentre dans le champ d'application de l'article 2 CEDH, même si la Cour procède à cette analyse, pourtant, inutile. Sans entrer dans le débat juridique portant sur le statut de l'enfant à naître, oscillant entre une chose et une personne, et sa protection pénale, l'argument juridique du revirement retient l'attention car il découle de l'application du principe de l'interprétation stricte184(*). Pourtant, l'article 221-6 ne contient aucune indication quant à son application par rapport au seuil de la naissance. L'enfant naissant est en voie de séparation de la mère le portant et, à ce titre, n'est pas nommément exclu de la catégorie de cet « autrui » digne de protection pénale.

Selon certains auteurs185(*) et selon les juges de la Cour de cassation, appliquer l'article 221-6 à l'enfant à naître serait une forme de raisonnement par analogie. Le travail législatif de ces dernières années a conduit à un changement de philosophie au sein du droit pénal. Ainsi, ce n'est plus l'enfant à naître qui est le sujet de la protection du droit pénal, mais la femme qui le porte. L'interprétation téléologique du droit conduit à exclure l'enfant à naître de la protection de l'article 221-6, en soulignant le caractère « volontaire » de cette lacune de la loi pénale. Appliquer l'homicide involontaire à l'enfant à naître serait une interprétation littérale allant à l'encontre de la volonté du législateur. Le juge se trouve lui-même soumis au principe de légalité et n'a pas le droit de combler les lacunes du législateur, notamment lorsqu'elles traduisent une priorité de politique criminelle. Seul le législateur a le pouvoir d'intervenir afin de créer une incrimination spéciale186(*).

Cette argumentation, fort attirante, présente un point faible dans sa construction dans la mesure où la définition de l'interprétation stricte est proposée par rapport aux autres modes d'interprétation. Un arbitrage aboutit à la conclusion que l'interprétation stricte doit se nourrir plutôt de l'interprétation téléologique que de l'interprétation littérale. Si cette solution juridique et réaliste est conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation, elle force l'application des principes généraux du droit pénal. En vertu du principe de la légalité, toutes les interprétations autres que l'interprétation stricte sont interdites. Aucune préférence ne peut être accordée à une méthode d'interprétation dans le cadre de l'interprétation stricte, se suffisant à elle-même. Lorsque le texte est muet, l'interprétation téléologique lui assure une évolution propice à sa pérennité. Mais, l'article 221-6 désigne le bénéficiaire de la protection pénale, sans retenir de critère quant au seuil de la naissance. Dans le silence de la loi, le juge n'a pas le droit de rajouter des conditions constitutives de l'incrimination.

Devant l'attitude hostile de la doctrine et la résistance des juridictions du fond, la Chambre criminelle décide de renoncer à toute motivation juridique. Si dans un premier temps, la Cour de cassation avait visé uniquement le principe de l'interprétation stricte de la loi pénale187(*), dans un deuxième temps, elle avait ajouté la référence au « régime juridique de l'enfant à naître relevant de textes particuliers sur l'embryon ou le foetus »188(*), pour ensuite revenir à l'exclusivité de l'interprétation stricte189(*). Selon le dernier arrêt contenant un changement de motivation, « dès lors que, l'enfant n'étant pas né vivant, les faits ne sont susceptibles d'aucune qualification pénale »190(*). Cette absence de motivation serait un choix de la part des juges afin de forcer le législateur à intervenir et à modifier la protection pénale de l'enfant à naître191(*). La Chambre criminelle modifie ainsi les termes du débat juridique. Elle ne refuse plus d'appliquer le délit d'homicide involontaire, mais constate une lacune du droit positif ne permettant aucune qualification pénale de ce comportement. La mise en cause du vide législatif en la matière devient d'autant plus évidente.

En l'état de cette jurisprudence constante192(*), une seule possibilité de changement demeure et elle consiste en une réforme législative que la Cour de cassation appelle de ses voeux193(*), mais délicate à opérer, comme l'a prouvé le sort de l'amendement Garraud lors de la discussion de la loi du 9 mars 2004194(*).Cette jurisprudence controversée, polémique et versatile sur l'homicide involontaire de l'enfant à naître révélerait « la grandeur et la décadence de l'interprétation stricte », selon M. Roujou de Boubée195(*).

D'autre part, le juge utilise la méthode téléologique à titre offensif, comme instrument de politique criminelle afin d'aggraver la répression. Si le phénomène se produit, notamment, dans le domaine du droit pénal des affaires196(*), il n'y est pas exclusif.

Les incriminations de droit pénal classique connaissent des distorsions finalistes justifiées par les besoins de la répression. Deux illustrations en témoignent. Dans la première, les juridictions du fond197(*), suivies par la Cour de cassation198(*), ont choisi la qualification d'administration de substances nuisibles ayant entraîné une infirmité permanente afin de réprimer la transmission volontaire du virus V.I.H.199(*). Elle a permis la condamnation à six ans d'emprisonnement d'un homme ayant transmis, par voie sexuelle, le virus du sida à deux jeunes femmes. Il a multiplié les relations sexuelles concomitantes non-protégées avec plusieurs partenaires. En se prétendant allergique au latex, le prévenu leur a demandé d'avoir des relations sexuelles non- protégées, en se sachant contaminé par le virus et sans les prévenir. S'il est indiscutable que les éléments matériel et moral de l'infraction sont caractérisés, la qualification de la substance appelle quelques réserves. Le choix de l'incrimination, repose, indirectement, sur l'affirmation que le virus du sida n'est pas mortel, par nature, mais simplement nuisible, et capable de provoquer une infirmité permanente de la personne contaminée, l'infirmité étant constituée par le caractère incurable de la maladie. En effet, certains membres de la doctrine pensent que les progrès des thérapeutiques et l'évolution de la maladie permettent de qualifier le sida simplement de substance nuisible et non plus de substance mortelle. Cependant, d'un point de vue médical, le sida reste une maladie mortelle, même si l'échéance a été reculée grâce aux trithérapies. La nature mortelle du virus reste la même, malgré le changement des délais. L'interprétation juridique de la situation ne correspond pas à la réalité humaine et médicale de cette maladie et viole les principes du droit pénal général. Les conséquences de l'infraction (une espérance de vie allongée) et la réparation du dommage (le traitement médical) ne peuvent faire disparaître la qualification pénale. Les faits doivent être qualifiés au moment de l'action. Le virus du sida est mortel car, en l'absence de traitement, il connaît une issue fatale. Cette qualification par défaut constitue une correctionnalisation par minoration d'un élément constitutif de l'infraction et s'explique par le refus de la Cour de cassation de qualifier l'empoisonnement, à défaut d'élément moral200(*). L'affaire du sang contaminé201(*) est encore dans les mémoires et constitue le motif occulte de cette décision inspirée par un désir de répression et justifiée par l'interprétation téléologique de la loi pénale. Cependant, la qualification de l'administration de substance nuisible nie la réalité médicale et dénature l'analyse juridique du comportement. Les progrès scientifiques et thérapeutiques obtenus ou espérés en matière de traitement n'effacent pas la nature mortifère du virus. Son administration constitue un empoisonnement, renforcé par la nature formelle de l'incrimination, indifférente au résultat effectif.

La deuxième illustration d'utilisation offensive de l'interprétation téléologique par le juge pénal est commune au droit pénal spécial et des affaires, car elle touche la prescription des détournements. En principe, l'abus de confiance202(*) est un délit instantané203(*), consommé par l'acte de détournement204(*), dont la date marque le point de départ du délit de prescription205(*). Selon les délais de droit commun, la prescription délictuelle de l'action publique est de trois ans et celle de la peine de cinq ans. En principe, trois ans après la consommation du délit d'abus de confiance, aucune poursuite n'est plus possible car l'action publique se trouve prescrite. La solution paraît trop indulgente, aux juges car une prime est offerte aux individus les plus fourbes et les plus dangereux qui, non contents d'avoir commis leur forfait, arrivent à le dissimuler par des manoeuvres dilatoires ou leur attitude dilatoire. La détermination du délit est très délicate en raison de la clandestinité de l'interversion de la possession. Dans un dessein répressif, la Cour de cassation a créé le concept d'infraction clandestine206(*) et a décidé que la prescription de l'action publique ne courait pas du jour où le délit avait été commis207(*), mais à partir du jour où le détournement était apparu et avait été constaté208(*). Le caractère occulte de cette infraction clandestine justifierait le report du point de départ de la prescription209(*). Toutefois, pour éviter les excès, la Cour de cassation précise que la prescription court, non pas du jour où le détournement a été effectivement découvert210(*) par la victime211(*), mais du jour où la victime disposait d'éléments nécessaires à sa découverte212(*), notamment à la suite d'expertises ou de contrôles comptables ou fiscaux213(*). Les soupçons de la victime ainsi que de faits crédibles connus d'un ordre professionnel font courir le délai de prescription214(*). Selon les juges, le point de départ doit être fixé au jour où la victime est en mesure de découvrir l'infraction. Selon la formule consacrée, « le point de départ de la prescription doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique »215(*). La prescription ne pouvait courir tant que le ministère public ou la partie civile n'avaient la possibilité d'agir en justice. La prescription commence à courir à partir du jour où les opérations délictueuses ont été révélées par une enquête judiciaire216(*) ou par l'administration fiscale217(*).

Ce report du point de départ de la prescription a été vivement critiqué par la doctrine. Du point de vue pratique, on aboutit à une quasi-imprescriptibilité de ce type d'infractions. D'un point de vue strictement juridique, la déformation des principes généraux du droit aboutit à appliquer le régime juridique d'une infraction continue à une infraction instantanée. La jurisprudence n'a jamais consacré la suspension de la prescription par l'effet des manoeuvres dilatoires de la part du prévenu218(*), comme en matière de dénonciation calomnieuse, mais du retard du point de départ de la prescription. Afin de limiter les inconvénients, une proposition de loi de 1995 (du nom de son auteur, M Pierre MAZEAUD) proposait de doubler le délai de la prescription de l'action publique et de le porter à six ans, sous condition de respecter la nature d'infraction délictuelle de l'abus de confiance et de faire courir le délai à partir du moment de sa consommation, c'est-à-dire du détournement. Sous la pression de l'opinion publique, assimilant ces mesures à une tentative d'amnistie politique, ces initiatives ont été abandonnées, malgré leur utilité juridique.

Devant l'ampleur du débat, la Cour de cassation a choisi d'intervenir et d'infléchir sa rigueur en la matière. Ainsi, elle a apporté une sérieuse limite dans le report de la prescription en fixant une certaine date butoir - la prescription court, en principe, à compter de la présentation des comptes annuels, sauf dissimulation219(*). Si cette solution reçoit une application aisée en matière d'abus de biens sociaux (du fait des obligations de présenter les comptes édictées par le droit des sociétés), sa transposition se révèle plus difficile en matière d'abus de confiance. La nature contractuelle ou légale de l'élément préalable de l'abus de confiance n'impose pas une présentation annuelle des comptes. Dans un but d'unification et de cohérence des régimes juridiques de ces deux infractions, la Cour de cassation220(*) a voulu globaliser sa jurisprudence221(*) en fixant des règles objectives applicables à l'abus de confiance et à l'abus de biens sociaux. Cette dernière qualification, spécifique au droit pénal des affaires, se voit appliquer le régime juridique d'une infraction continue, alors qu'il constitue une infraction instantanée. Cette violation ouverte de la loi est justifiée par les juges en vertu de la recherche des objectifs de la loi pénale, mais elle exprime leur volonté de punir et d'étendre la méthode d'interprétation téléologique à l'équité du système, totalement détaché de l'économie du texte.

Le droit pénal se caractérise par des illustrations offensives constituant un « dérapage »222(*) du point de vue des méthodes d'interprétation. Le droit pénal général distingue traditionnellement les infractions de commission et d'omission désignant l'attitude active ou passive de l'auteur. Si les infractions de commission requièrent un acte positif, une action visible consistant à faire ce que la loi prohibe, les infractions de pure omission sont constituées par une simple attitude passive et ne sont réprimées que si elles sont prévues par un texte spécifique. Entre ces deux catégories, il existe la catégorie intermédiaire des infractions de commission par omission dont l'élément matériel peut être constitué également par une action ou par une omission. Seul le législateur peut procéder à l'assimilation de l'abstention à une action positive génératrice d'un certain résultat. La jurisprudence s'interdit d'y procéder223(*), en vertu de la prohibition de l'interprétation par analogie224(*) car le juge ne saurait étendre le texte prévoyant un acte positif aux omissions produisant le même résultat.

La Cour de cassation a choisi de déroger à ce principe essentiel en rendant une décision en totale rupture avec sa jurisprudence classique225(*). Des poursuites pour abus de biens sociaux ont été engagées contre les dirigeants d'une entreprise qui n'avaient pas empêché une erreur d'écriture bancaire. Sans y prendre part ni la provoquer, ils s'étaient abstenus volontairement de l'empêcher. L'élément matériel défini par le texte d'incrimination désigne « l'usage » abusif des biens, terme revêtu d'une signification positive marquée. Une analyse juridique rigoureuse conduisait à écarter cette qualification pénale, car l'abstention volontaire, même ayant abouti à un préjudice pour la société ne semblait pas entrer dans le champ d'application du texte. Cependant, la Chambre criminelle a décidé que « l'usage de biens de la société pouvait résulter non seulement d'une action, mais aussi d'une abstention volontaire ». Les juges n'assimilent pas ouvertement l'abstention à l'action, car ils n'affirment pas que l'usage peut être constitué par une action ou une abstention, mais qu'il peut en « résulter ». Cette analyse ajoute à l'élément constitutif du délit et crée, de fait, une nouvelle infraction de commission par omission, alors que seul le législateur a le pouvoir d'en créer. Les juges méconnaissent ouvertement le principe d'interprétation stricte de la loi pénale et porte atteinte, par conséquent, à la légalité pénale. Consciente de la déformation évidente de l'incrimination, la Cour de cassation semble avoir désigné implicitement des limites à cette application extensive sans pour autant revenir sur sa position antérieure. L'abus de biens sociaux repose sur une « participation personnelle à l'infraction »226(*), distinguant entre l'abstention coupable, sanctionnée car résultant du mauvais exercice d'un pouvoir de décision, et la tolérance coupable, qui ne constitue pas un manquement à ses devoirs, car il n'y a pas de lien d'autorité entre les participants et le prévenu ne peut empêcher la commission de l'acte constitutif de l'abus227(*).

A la lumière de toutes ces illustrations, force est d'admettre que l'interprétation stricte n'est pas synonyme d'interprétation téléologique, même si elle en est essentiellement inspirée, mais qu'elle acquiert une autonomie indéniable laissant une marge d'action importante au juge pénal. L'interprète ne peut créer des incriminations, mais il peut donner un sens aux termes non-définis, ainsi que rechercher le domaine d'application de la règle pénale. Le monopole de création des incriminations du législateur n'étant susceptible d'aucune concurrence, l'autorité de la loi reste absolue. Si l'avis du juge est source de vie pour le droit, la raison trouvée par l'interprète ne peut concurrencer par l'autorité absolue de la loi.

* 87 FRYDMAN B., Le sens des lois, Bruylant Bruxelles et LGDJ Paris, 2005, n° 1, p. 15.

* 88 C. C. n° 2004-492, 2 mars 2004, JCP 2004, II, 10048.

* 89 FRYDMAN B., op. cit. supra note n°1, p. 662.

* 90 VANDERLINDEN J., Le juriste et la coutume : un couple impossible ? (bis) ou A propos de Méthode d'interprétation et sources, contrepoint au départ d'une image française de la loi et du juge, in François Gény, mythe et réalités ; 1899-1999 centenaire de « Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Essai critique, Les Editions Yvon Blais Inc., Dalloz, Bruylant Bruxelles, 2000, p. 55.

* 91 Crim. 17 juin 2003, Bull. n° 122 ; D. 2004, p. 92, note DANIEL et somm., p. 312, obs. GOZZI ; JCP 2003, II, 10146, note ROULOT ; Dr. pén. 2003, comm. n° 96, obs. VERON ; AJ Pénal 2003, p. 25.

* 92 GENY F., Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Essai critique, Paris, 1899, p. 87.

* 93 JESTAZ PH., François GENY : une image française de la loi et du juge, in François Gény, mythe et réalités ; 1899-1999 centenaire de « Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Essai critique, Les Editions Yvon Blais Inc., Dalloz, Bruylant Bruxelles, 2000, p. 37.

* 94 SERVERIN E., L'actualité de François Gény du point de vue de la méthode, in François Gény, mythe et réalités ; 1899-1999 centenaire de « Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Essai critique, Les Editions Yvon Blais Inc., Dalloz, Bruylant Bruxelles, 2000, p. 363.

* 95 GENY F., Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Essai critique, Paris, 1899, t. 1, p. 72.

* 96 GENY F., op ; cit. supra note n° 6, t. 2, p. 212.

* 97 JEANDIDIER W, J.-Cl. Pénal, art 111-2 à 111-5, fasc. 20, Interprétation de la loi pénale, n° 1.

* 98 CARDOZO B., Juge à la Cour suprême des Etats-Unis, cité par FRYDMAN, B., motto et p. 671.

* 99 CICERON, Traité des lois, Paris, 1968, p. 45.

* 100 BECCARIA : « Seules les lois peuvent déterminer les peines et les délits et que ce pouvoir ne peut résider que dans la personne du législateur qui représente toute la société unie par le contrat social ».

* 101 Article 5 DDHC 1789 : « Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint de faire ce qu'elle n'ordonne pas ».

* 102 Article 8 DDHC 1789 : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu`en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée ».

* 103 C.C. 10-11 octobre 1984, R.S.C. 1985, p. 609.

* 104105 C.C. 18 janvier 1985, D. 1986, p. 426.

* 106107 Article 111-3 C.P. : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement. Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention ».

* 108 C ;E.D.H. 24 AVRIL 1990, Kruslin et Huvig c/ France, D. 1990, p. 353, note PRADEL J.

* 109 CARBONNIER J., Essai sur les lois, p. 334.

* 110 SAVERIO NISIO S., Jean Carbonnier - Regards sur le droit et le non-droit, Dalloz, L'esprit du droit, 2005, p. 152.

* 111 Idem.

* 112 LAFAY F., La modulation du droit par le juge. Etude de droit privé et de sciences criminelles, P.U.A.M. 2006, p. 556.

* 113 MAZEAUD P., La loi ne doit pas être un rite incantatoire, JCP 2005, actu., 70.

* 114 C. Const. 2004-492 DC du 2 mars 2004, JO 10 mars 2004, p. 4637.

* 115 LAZERGES C., De la fonction déclarative de la loi pénale, RSC 2004.

* 116 MATHIEU B., Le Conseil constitutionnel censure les lois trop « verbeuse : à propos de Cons Const. 21 avril 2005 sur la loi « avenir de l'école », JCP 2005, actu., 250.

* 117 DEBOVE F., L'overdose législative, Dr. pén. 2004, études n° 28.

* 118 ATIAS C., Une autre culture constitutionnelle : le respect de la loi, D. 2006, tribune, p. 1321.

* 119 ZARKA J.-C., A propos de l'inflation législative, D. 2005, point de vue, p. 660.

* 120 MBONGO P., De « l'inflation législative » comme discours doctrinal, D. 2005, point de vue, p. 1300.

* 121 DREAN-RIVETTE I., L'article 132-24, alinéa 2 : une perte d'intelligibilité de la loi pénale ?, AJ Pénal 2006, p. 117.

* 122 MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, Garnier Frères, Paris, 1961, p. 171.

* 123 BAUDOT O., Harangue à tous les magistrats qui débutent 1947, in L'éthique du juge, PEZARD A., Petites Affiches 1995, n° 113, 20 septembre 1995.

* 124 JUST G., Interpréter les théories de l'interprétation, L'Harmattan, 2005, p. 12

* 125 GENY F. : Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Essai critique, Paris, 1899.

* 126 FRYDMAN B., Le projet scientifique de François Gény , in François Gény, mythe et réalités ; 1899-1999 centenaire de « Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Essai critique , Les Editions Yvon Blais Inc., Dalloz, Bruylant Bruxelles, 2000, p. 213

* 127 DE PALMARI A., La norme juridique et la libre recherche scientifique : une analyse critique de l'oeuvre de François Gény , in François Gény, mythe et réalités ; 1899-1999 centenaire de « Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Essai critique, Les Editions Yvon Blais Inc., Dalloz, Bruylant Bruxelles, 2000, p. 233.

* 128 Idem.

* 129 THOMASSET C. et LAPERRIERE R., François Gény, la libre recherche scientifique et la nature des choses », in « François Gény, mythe et réalités ; 1899-1999 centenaire de « Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Essai critique, Les Editions Yvon Blais Inc., Dalloz, Bruylant Bruxelles, 2000, p. 271.

* 130 RANOUIL V. L'autonomie de la volonté, naissance et évolution d'un concept, Paris, P.U.F., 1980.

* 131 CARBONNIER J., Essai sur les lois, Defrénois, Paris, 1995, p. 278.

* 132 CARBONNIER J., Sociologie juridique, PUF, 2004, p. 319.

* 133 Crim. 27 nov. 2002, D. 2003, p. 2406, note SEGONDS M. ; JCP 2003, II, 10093, note JEANDIDIER W.

* 134 DE LAMY B., J-Cl. Pénal des affaires, Notions fondamentales, fasc. 3, n° 8.

* 135 RAYNAUS Ph., La loi et la jurisprudence, des Lumières à la Révolution française, Archives de la philosophie du droit, 1985, T. 30.

* 136 FRYDMAN, B., op. cit. supra note n° 1, n° 136.

* 137 BECCARIA, Des délits et des peines, §4.

* 138 Raisonnement tiré de l'excellent schéma de B. FRYDMAN, op. cit. supra note n°1, n° 134.

* 139 DELISLE, Traité de l'interprétation juridique, Paris, Delamotte, 1849, T. II, p. 334 et 556.

* 140 Idem, p. 577.

* 141 Crim. 8 mars 1930, D. 1930, 1, p. 101, note VOIRIN.

* 142 MERLE R. et VITU A., Traité de droit criminel, T 1, Cujas 1997, n° 169.

* 143 DEBOVE F, op. cit. supra note n° 28.

* 144 Crim. 24 novembre 1983, D. 1984, 1, jp., p. 465.

* 145 VASSEUR M., D. 1981, I.R., p. 353.

* 146 GAVALDA Ch. et STOUFFLET J., Chronique de droit bancaire, J.C.P. 1984, 14152, n° 149.

* 147 CABRILLAC M. et TEYSSIE B., R.T.D.com. 1981, p. 334.

* 148 BOUZAT P., R.S.C. 1982, p. 619.

* 149 Crim. 24 novembre 1983, J.C.P. 1985, II, 20450, note CROZE H.

* 150 C.A. Lyon 20 avril 1982, R.S.C. 1984, p. 515, obs. BOUZAT P.

* 151 CAZALS J., note sous T. corr. Troyes 27 avril 1976, D. 1977, p. 122.

* 152 BOUZAT P., R.S.C. 1977, p. 341.

* 153 CORLAY P., Réflexions sur les récentes controverses relatives au domaine et à la définition du vol, J.C.P. 1984, I, 3160.

* 154 LARGUIER J., L'abus de distributeur de billets par le titulaire d'un compte insuffisamment approvisionné ne peut-il pas être pénalement incriminé?, J.C.P. 1982, I, 3061.

* 155 SOUSI-ROUBI B., note sous Cour d'appel de Lyon 20 avril 1982, D. 1982, jur., p. 538.

* 156 Crim. 21 avril 1964, Bull. n° 121.

* 157 Idem, n° 170.

* 158 Crim. 26 avril 1988, Bull. n° 178, D. 1990, note FENEAUX, R.S.C. 1989, p. 111, obs. LEVASSEUR G.

* 159 C.A. Poitiers, 20 nov. 1901, l'affaire de « la séquestrée de Poitiers, D. 1902, 2, p. 81.

* 160 Crim. 18 novembre 1837, Bull. n° 405.

* 161 Crim. 27 janvier 1898, DP 1899, 1, p. 327.

* 162 Crim. 23 mai 1908, DP 1909, 1, p. 166.

* 163 GARRAUD R. : Droit pénal spécial, T. 6, p. 106.

* 164 GARCON E. : Code pénal annoté, art. 379, n° 9.

* 165 CORLAY P. : Réflexions sur les récentes controverses relatives au domaine et à la définition du vol, JCP 1984, I, 3160.

* 166 Crim. 15 juin 1939, Bull. n° 128 ; Crim. 5 mars 1941, Gaz. Pal. 1941, 1, p. 285 ; Crim. 17 janvier 1946, Bull. n° 22 ; Crim. 21 avril 1964, Bull. n° 120 ; Crim. 28 mai 1975, Bull. n° 138 ; Crim. 8 janvier 1979, Bull. n° 13 ; Crim. 17 décembre 1980, Bull. n° 351 ; Crim. 11 juin 1990, Bull. n° 238 ; Crim. 8 février 1993, Bull. n° 65.

* 167 Crim. 30 novembre 1977, Bull. n° 381.

* 168 CA Grenoble 15 février 1995, Gaz. Pal. 1996, jur., p. 171, note LATRY-BONNART C.

* 169 Crim. 15 juin 1939, Bull. n° 128 ; Crim. 5 mars 1941, Gaz. Pal. 1941, 1, p. 285 ; Crim. 17 janvier 1946, Bull. n° 22, Crim. 10 février 1977 , Bull. n° 57 ; Crim. 8 janvier 1979, D. 1979, p. 509, note CORLAY ; Crim. 17 décembre 1980, Bull. n° 351 ; Crim. 11 juin 1990, Bull. n° 238 ; Crim. 8 février 1993, Bull. n° 65, RSC 1994, p. 112, obs. BOUZAT.

* 170 HELIE F., Leçons sur les Codes pénal et d'Instruction criminelle, préface dans Boitard, p. XIII.

* 171 DI MARINO G., Le recours aux objectifs de la loi pénale dans son application, RSC 1991, p. 505.

* 172 JEANDIDIER W., op. cit. supra, note n°, n° 26.

* 173 LAFAY F., La modulation du droit par le juge. Etude de droit privé et de sciences criminelles, T. II, P.U.A.M., 2006, p. 492.

* 174 JESTAZ Ph., La jurisprudence, réflexions sur un malentendu, D. 1987, chron., p. 11

* 175 LAFAY F., La modulation du droit par le juge. Etudes de droit privé et sciences criminelles, PUAM, 2006, n° 700.

* 176 HERZOG-EVANS M., Bug juridique et crédits de réduction de peine, AJ Pénal 2006, p. 207.

* 177 STASIAK F., De l'art d'interpréter la loi : l'article 721 alinéa 1er du Code de procédure pénale, AJ Pénal 2006, p. 210.

* 178 C. cas. avis 3 avril 2006, n° 006 00039, non-publié.

* 179 MOULY J., Du prétendu homicide de l'enfant à naître, RSC 2005, p. 47.

* 180 GARCON E. Théorie du Code pénal, T. 3, éd. Cosse et Marchal, 1861-1863, n° 1213.

* 181 Crim. 30 juin 1999, Bull. n° 174 .

* 182 Ass. Plén. 29 juin 2001, Bull. crim. n° 165.

* 183 CEDH 8 juillet 2004, Vo c/ la France, D. 2004, p. 2456, note PRADEL J. ; JCP 2004, II, 10158, note LEVINET M. ; D. 2004, p. 2801, note SERVERIN E. ; RSC 2005, p. 135, obs. MASSIAS F.

* 184 Crim. 25 juin 2002, Bull. n° 144.

* 185 MOULY J. Du prétendu homicide de l'enfant à naître, RSC 2005, p. 47.

* 186 Rapport de la Cour de cassation 2001, Documentation française, 2002, p. 510.

* 187 Crim. 30 juin 1999, Bull. n° 174.

* 188 Ass. Plén. 29 juin 2001, Bull. n° 165.

* 189 Crim. 25 juin 2002, Bull. n° 144.

* 190 Crim. 4 mai 2004, Bull. n° 108 .

* 191 PRADEL J. La mort du foetus, le délit d'homicide involontaire et les hésitations de la Cour de cassation, sous Crim. 4 mai 2004, D. 2005, p. 3097.

* 192 Crim. 2 décembre 2003, Bull. n° 230.

* 193 Rapport de la Cour de cassation 2001, Documentation française, 2002, p. 510.

* 194 L'amendement proposé par M. Garraud, lors de la discussion de la loi sur les nouvelles formes de la criminalité du 9 mars 2004, a été voté en deuxième lecture à l'Assemblée Nationale. Il créait un article 223-11 contenant l'incrimination du délit d'interruption involontaire de grossesse et reprenant la structure légale de l'incrimination d'homicide involontaire : « Toute personne qui a créé par maladresse, inattention, inobservation des obligations prévues par la loi ou le règlement et dans les conditions de l'article 121-3 CP l'interruption involontaire de grossesse, sera puni d'un an d'emprisonnement. Si l'interruption de la grossesse est due à la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité, il encourt deux ans d'emprisonnement ». Des associations soutenues par des mouvements radicaux ont déclenché une campagne médiatique contre cette nouvelle incrimination en soutenant qu'elle était destinée à reconnaître une personnalité juridique au foetus et à interdire l'interruption volontaire de grossesse. Devant la mobilisation massive de certains mouvements et les menaces d'attaquer la constitutionnalité du texte avancé en « cavalier », le Garde des Sceaux s'est engagé à supprimer cet amendement devant le Sénat. La mesure a été retirée, mais les parlementaires, ainsi que le Gouvernement ont précisé leur souhait de créer une incrimination à l'occasion d'une loi spécifique. Aucune proposition d'incrimination de l'interruption involontaire de grossesse n'a vu le jour depuis.

* 195 ROUJOU DE BOUBEE G., Grandeur et décadence de l'interprétation stricte (très brèves observations à propos de l'homicide par imprudence du foetus, in Ruptures, mouvements et continuité du droit, Autour de Michelle Gobert, Economica 2004, p 195.

* 196 MASCALA C., Le dérapage en droit pénal des affaires, D. 2004, p. 3050.

* 197 CA Rouen 22 septembre 1999, JCP 2000, IV, 2736.

* 198 Crim. 10 janvier 2006, Bull. n° 11 ; D. 2006,chron., p. 1068, note PROTHAIS et p. 1096 ; D. 2006, pan. dr. pén., p. 1649, obs. MIRABAIL ; Dr. pén. 2006, comm. n° 30, obs. VERON ; RSC 2006, p. 319, obs. MAYAUD.

* 199 CA Colmar 4 janvier 2005, D. 2005, p. 1069, note A. PAULIN, L'amour se donne et se reprend, pas le sida ... malheureusement !

* 200 Crim. 2 juillet 1998, Bull. n° 211.

* 201 Crim. 18 juin 2003, Bull. n° 127 ; D. 2004, p. 1620, note REBUT et somm., p. 2751, obs. MIRABAIL ; D. 2005, p. 195, note PROTHAIS ; JCP 2003, II, 10121, note RASSAT ; Dr. pén. 2003, comm. n° 97, obs. VERON ; RSC 2003, p. 781, obs. MAYAUD.

* 202 DANET J., La prescription de l'action publique : quels fondements et quelle réforme ?, AJ Pénal 2006, p. 285.

* 203 Crim. 12 novembre 1858, Bull. n° 267.

* 204 Crim. 26 mars 1957, Bull. n° 283.

* 205 Crim. 31 mai 1951, JCP 1951, II, 6417, note COLOMBINI.

* 206 Crim. 7 juillet 2005, Bull. n° 206 ; D. 2005, p. 2998, note DONNIER ; JCP 2005, II, note LEBLOIS-HAPPE ; Dr. pén. 2005, comm. n° 132, obs. ROBERT ; AJ Pénal 2005, p. 370, note LEBLOIS-HAPPE ; RSC 2006, p. 82, note AMBROISE-CASTEROT : dans le cadre de l'incrimination de tromperie.

* 207 Crim.4 janvier 1935, Gaz. Pal. 1935, I, p. 353.

* 208 Crim. 16 mars 1970, D. 1971, p. 497, note J-M R.

* 209 LECUYER G., La clandestinité de l'infraction comme justification du retard de la prescription de l'action publique, Dr. pén. 2005, études n° 14.

* 210 Crim. 11 février 1981, Bull. n° 53.

* 211 Crim. 27 novembre 1958, Bull. n° 698.

* 212 Crim. 28 janvier 1959, Bull. n° 71.

* 213 Crim. 26 février 1990, Dr. pén. 1990, comm. n° 191, obs. VERON.

* 214 CA Versailles 24 novembre 2004, RSC 2005, obs. OTTENHOF ; AJ Pénal 2005, p. 115, obs. REMILLIEUX.

* 215 Crim. 29 octobre 1984, Bull. n° 323.

* 216 Crim. 7 mai 2002, Dr. pén. 2002, comm. n° 104 (1er arrêt), obs. VERON.

* 217 Crim. 23 mai 2002, Dr. pén. 2002, comm. n° 104 (2ème arrêt), obs. VERON.

* 218 Crim. 1er décembre 1955, Bull. n0 534, D. 1956, p. 451, note LARGUIER.

* 219 Crim. 27 juin 2001, Bull. n° 164, Dr. pén. 2001, comm. n° 129, obs. ROBERT ; RSC 2002, p. 339, obs. RENUCCI.

* 220 Crim. 7 mai 2002, Bull. n° 107 ; Dr. Pén. 2002, com. n° 104 (1er arrêt), obs. VERON.

* 221 Crim. 23 mai 2002, Dr. pén. 2002, comm. n° 104 (2e arrêt), obs. VERON.

* 222 MASCALA C., Le dérapage en droit pénal des affaires, D. 2004, p. 3050.

* 223 Crim. 30 avril 2003, Dr. pén. 2003, com. n° 119, obs. VERON.

* 224 C.A Poitiers 20 nov. 1901, D. 1902, II, p. 81.

* 225 Crim. 28 janvier 2004, D. 2005, p. 1290, note REBUT.

* 226 Crim. 7 septembre 2005, Dr. pén. 2005, comm. n° 175, obs. ROBERT ; RSC 2006, p. 331, obs. REBUT.

* 227 ROBERT, idem.