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Actes du colloque Vive la Loi


Table des matières

 


VIVE LA LOI !

Actes du colloque organisé
à l'initiative et sous la présidence
de M. Christian PONCELET, Président du Sénat, en partenariat avec le Centre d'Etudes constitutionnelles et politiques
de l'Université de Paris II
le 25 mai 2004

 
 

Paris, Palais du Luxembourg

Ouverture des travaux

M. Christian PONCELET, Président du Sénat

Mes chers collègues,

Mesdames et Messieurs les universitaires,

Mesdames et Messieurs les Présidents,

Chers étudiants,

Chers amis,

Que le Sénat engage une réflexion sur la loi, quoi de plus naturel pour celui qui partage avec l'Assemblée nationale le privilège de la représentation des Françaises et des Français et la responsabilité de la coproduction de la loi, « expression de la volonté générale » ?

Je fais partie de ceux qui considèrent que la pédagogie implique la répétition. Je voudrais donc rappeler que le Sénat est une assemblée parlementaire et, donc, législative, à part entière. Son apport à la loi a été considéré à deux reprises au moins par les Français comme indispensable : en avril 1946 et en avril 1969. Les observateurs, même les moins indulgents, s'accordent à penser que cette contribution est utile, voire indispensable. Ce constat me paraît évident si je me reporte au taux de reprise des amendements du Sénat par l'Assemblée nationale, qui s'élève à 92 % pour la présente session. Ce pourcentage est lui-même proche du taux d'adoption dans les mêmes termes par les deux assemblées de l'ensemble des textes législatifs votés depuis 1958, toutes périodes politiques confondues.

Si ce regard sénatorial est généralement apprécié, c'est qu'il est marqué par un certain nombre de spécificités qui fondent l'utilité du bicamérisme, dont l'efficacité repose sur l'existence de deux assemblées différenciées. Cette singularité sénatoriale, fondatrice de l'utilité du bicamérisme, trouve son origine dans notre mode d'élection, qui nous permet de nous adjoindre l'expérience du terrain, l'esprit pratique et la pondération des élus locaux, dans la stabilité de notre assemblée, dans la durée de son mandat - même ramené par nous-mêmes à six ans -, et dans le climat naturellement respectueux et tolérant du Palais du Luxembourg. Nous veillons également, ici au Sénat, à ce que notre réflexion puisse s'alimenter au contact de la « société civile », c'est-à-dire, au contact des « futurs sujets » de la loi.

Le colloque d'aujourd'hui, que nous avons organisé en partenariat étroit avec le Centre d'Etudes constitutionnelles et politiques de l'université de Paris II, dirigé par le professeur Dominique Chagnollaud - que je tiens ici à remercier chaleureusement pour son précieux concours -, porte la marque de ces spécificités sénatoriales. Il entend combattre les idées reçues qu'une approche trop étroite du phénomène législatif conduit parfois à inspirer.

Loin de moi l'idée de penser, en cette année du bicentenaire du Code civil, que la loi n'est pas d'abord un phénomène juridique qui s'inscrit dans une hiérarchie normative, définie par notre constitution, mise en oeuvre par le Conseil constitutionnel, mais aussi dictée par nos engagements internationaux et européens.

Nous pensons certes, comme Montesquieu, que « les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires » mais nous savons aussi faire sa place et sa part au phénomène social et symbolique que constitue l'acte de législation. L'évolution même de notre société et des attentes de nos compatriotes nous invite désormais à élargir et à aérer l'ancien concept de démocratie représentative. C'est cette loi, que l'on dit volontiers « affaiblie », parce qu'elle est « concurrencée », « contestée », « contrôlée » ou « en manque » - sans jeu de mot - de « normativité », cette loi que l'on dit « banalisée », mais qui a retrouvé son domaine naturel sous le regard bienveillant du Conseil constitutionnel, cette loi n'a jamais été autant « plébiscitée » par ceux-là même à qui il arrive de la critiquer.

La société individualiste contemporaine qui, à certains égards, marque le triomphe de notre régime de libertés, a volontiers tendance à préférer la « loi pour chacun » ou la « loi pour les autres » à la « loi pour tous ». La première difficulté pour les institutions politiques d'aujourd'hui est donc de faire comprendre aux citoyens que l'idée de démocratie implique nécessairement, par un moyen ou par un autre, des sacrifices mutuels pour le plus grand bien de l'ensemble, actuel et futur. La loi, c'est ce qui « lie ».

En fait, j'ai la conviction que les institutions ne peuvent à elles seules faire comprendre cette évidence au citoyen. Il faut à certains égards que celui-ci les réinvente à travers sa propre expérience et, confronté à sa propre réalité, en redécouvre la nécessité.

Nous avons donc pris le parti de sortir délibérément du cadre classique et, il faut bien le dire, souvent ronronnant des débats juridiques sur la loi. Il ne s'agit pas aujourd'hui de se demander pour la énième fois si « trop de loi tue la loi » ou si « la loi bavarde », même si ces questions conservent une certaine pertinence. Je pense que la nature, même juridique, a horreur du vide et que l'instauration de la session unique a constitué un appel d'air dans lequel s'est engouffrée la demande de loi. D'une manière plus générale, il me semble que, compte tenu de la force irrésistible de la demande de loi, la solution n'est pas de légiférer moins - peine perdue -, mais d'essayer de légiférer mieux - au besoin en rénovant nos méthodes de travail législatif.

Aujourd'hui, nous voulons tenter avec vous de renouveler ce débat fondateur de toute société politique. Il ne s'agit plus désormais de répondre simplement à la question « comment faire la loi ? », mais surtout de s'interroger sur les ressorts, les motifs, voire les mobiles de cette demande de loi, bref, de répondre à la question « pourquoi la loi ? ». C'est pour tenter de sonder les reins et les coeurs de nos concitoyens que nous avons fait appel à des hommes et des femmes de réflexion, engagés dans différentes disciplines du savoir humain. Le programme de ce colloque a été établi sans a priori, ni tabous, mais avec l'intuition très forte que la problématique de la loi était à redécouvrir avec un oeil neuf : rechercher l'âme des lois, au-delà de l'esprit des lois.

Nous pensons pouvoir faire un pas vers cette redécouverte à travers la pluralité d'origines et d'expériences des intervenants. Nous avons conscience, ce faisant, que nous n'avons pas fait de cadeau aux présidents de table ronde. Il leur reviendra la délicate et lourde tâche de gérer, d'animer et de pacifier vos débats, que je souhaite vifs, incisifs et constructifs.

Nous avons voulu que chacun se sente libre d'exprimer ses convictions, ses réflexions et ses opinions. Cet état d'esprit est inhérent à la méthode sénatoriale, qui consiste à écouter avant de légiférer. Nous pensons, ici au Sénat, que l'opinion d'un citoyen a parfois autant d'importance que celle d'un bureau trop sûr de lui. Nous sommes convaincus, ici au Sénat, que les idées sur un sujet ne peuvent être que le résultat d'une confrontation entre tous les acteurs du jeu social.

Vous comprendrez, dans ces conditions, que le législateur, spectaculairement interpellé, puisse s'agacer quelque peu de l'activisme de la machine réglementaire. Il éprouve des difficultés à comprendre que lorsque le législateur a répondu clairement au peuple, le pouvoir réglementaire - la loi sur la laïcité en constitue un exemple récent - veuille recommencer le débat autour d'une simple circulaire.

C'est donc à un colloque sans précédent et répondant à la définition même de la démocratie auquel je vous invite. Sachez que le Sénat l'aborde avec confiance, car ce colloque répond sans doute aux nouvelles méthodes auxquelles confusément notre société aspire et qu'il s'efforce lui-même, depuis longtemps déjà, d'expérimenter pour mieux conforter notre démocratie.

Allocution introductive

M. Dominique CHAGNOLLAUD, Directeur, Centre d'Etudes constitutionnelles et politiques, université Paris II

Monsieur le Président, Monsieur le Secrétaire général, Excellence, chers amis, chers étudiants,

C'est un grand honneur pour le Centre d'Etudes constitutionnelles et politiques de l'université de Paris II d'être associé, à l'initiative du Sénat et de son Président, M. Christian Poncelet, à un tel colloque.

Avec ironie, le Président du Sénat a laissé entendre que l'on aurait pu imaginer un autre titre à ce colloque, consacré à la crise de la loi. Il aurait ainsi été divisé en deux parties, l'une dressant le constat terrifiant de la crise, l'autre s'acharnant à trouver les remèdes. Ce colloque aurait pu se tenir sous Guizot, en 1939 lorsque Georges Burdeau dénonçait l'incontinence de la loi, ou dix ans plus tard, sous l'influence du doyen Ripert, qui pourfendait le déclin du droit, ou encore au Conseil d'Etat, il y a une dizaine d'années, alors que celui-ci publiait un rapport introspectif sur la crise de la loi.

Au fil du temps, ce thème est devenu un poncif, un discours d'évidence, une sorte de standard de jugement - à l'instar du principe de précaution. Surproduction législative, lois jetables, sentiment d'insécurité, y compris juridique, développement d'un droit « gazeux », voilà le niveau de réflexion, qui est gouverné le plus souvent par la métaphore, comme aurait pu le dire Bertrand de Jouvenel. Heureusement, nous avons la codification, c'est-à-dire, comme le disait Bruno Petit, « l'épanouissement du positivisme légaliste, qui fait perdre de vue la recherche du droit juste, pour s'en tenir à la seule expression de la norme codifiée ».

Passons sur le fait que la France légifère moins, par exemple, que l'Allemagne, qui compte un juge constitutionnel particulièrement sourcilleux quant à la réserve de lois. Passons aussi sur les chiffres - notamment ceux qui montrent que le nombre de lois nouvelles promulguées par le législateur français n'a pas augmenté depuis 1968. Si l'on ôte de ce nombre les lois autorisant la ratification des conventions internationales, il faudrait même parler de déflation législative - et donc organiser un autre colloque sur le sujet. Si la hausse du volume de lois est cependant indiscutable, notamment en matière pénale, elle est aussi le fruit de la porosité du domaine de la loi, favorisée heureusement par la jurisprudence libérale - trop ?- du Conseil constitutionnel. Faut-il s'en plaindre et préférer des lois plus courtes et des règlements plus nombreux ? Telle est la question. Cette difficulté réelle de volume pourrait être aisément surmontée par un contrôle plus affirmé du Conseil constitutionnel sur la qualité de la loi et sur sa généralité, mais aussi, en amont, par un meilleur dialogue entre les partenaires sociaux, les collectivités locales et le législateur.

Nous voici donc au coeur du sujet de ce colloque, qui passe d'abord par un état des lieux bien connu des étudiants en droit, celui d'une loi enserrée par de multiples barrières - internationales, communautaires, constitutionnelles. La loi est également concurrencée par d'autres modes de régulation, de nature contractuelle ou conventionnelle, tandis que le juge, en particulier judiciaire, animé par une volonté d'autolimitation, lui donne vie par sa jurisprudence, malgré, et parfois à cause, du flou de la loi.

Issue de la raison du législateur, la loi, expression de la volonté générale depuis la Révolution française, demeure investie en France - mais est-ce véritablement une exception ? - d'un statut prééminent dans l'ordre juridique et symbolique. Notre passion républicaine du droit tient également au fait que la loi est le fruit d'une délibération collective. Par sa portée générale, elle est nécessairement un principe impersonnel, censé traduire le principe d'égalité. Aussi imparfaite qu'elle soit, elle apparaît comme la condition de la liberté, l'expression d'une langue commune des citoyens, parce qu'elle empêche le face-à-face et marque l'interdit. Elle fait ainsi l'objet d'une forte demande, même si, en même temps, elle n'est pas toujours comprise aujourd'hui et est parfois contestée.

Par principe, elle devrait être un rempart contre le « droit du guichet », qui consiste à penser d'abord la règle en termes individualistes - comme le disait Hannah Arendt : « J'ai droit à avoir des droits ». Or la loi semble perçue de plus en plus, non pas comme l'instrument d'une destinée collective, mais comme la reconnaissance des particularismes. En outre, l'individualisation se double d'une montée en puissance des droits subjectifs. Il faut donc s'interroger : la loi doit-elle se plier aux faits sociaux, traduire l'évolution des modes de vie et plus largement traduire la demande sociale, même éphémère ? Cette question en rejoint une autre : quelles peuvent être ses frontières dans notre société civile, jamais lasse de rechercher toutes sortes d'assurances ? Quelle doit être finalement la place de la loi par rapport au contrat ? En matière d'environnement, de sciences, de nouvelles technologies, où doit se placer le « compas » évoqué par les auteurs du code civil, notamment celui de l'intelligence de l'expert ?

Dans notre société pluraliste, la loi demeure l'instrument principal de gouvernement et de conduite des politiques publiques. Son processus d'élaboration s'est démocratisé, notamment avec le concours des médias et des citoyens. La question pourtant demeure : comment mieux faire accéder les citoyens, tout particulièrement les plus jeunes, en quête de valeurs, à la connaissance des lois ? L'aspiration au droit et à la justice restant très forte chez eux, comment leur faire comprendre que la loi est la garantie de l'égalité des citoyens - de tous les citoyens ?

Ce sont quelques-unes des questions que ce colloque s'apprête à poser, en croisant les regards de façon inédite, c'est-à-dire en faisant appel à plusieurs disciplines, que sont non seulement le droit, mais aussi la psychanalyse, l'histoire, le droit comparé, la sociologie du droit, ainsi qu'à des expériences intellectuelles et pratiques.

« Dans chaque cité, disait Portalis, la loi est une déclaration solennelle de la volonté du souverain sur un objet d'intérêt commun ». Tel est l'objet de ce colloque et nul autre mieux que le Sénat, haut lieu de l'art législatif, ne pouvait l'accueillir.

La loi contrariée

Séance présidée par M. Jean-Claude BECANE, Secrétaire général du Sénat

Introduction de la séance

M. Jean-Claude BECANE, Président de séance, Secrétaire général du Sénat

Lorsqu'il m'a été demandé de présider cette première partie du colloque, j'ai d'abord été surpris par son titre : la loi contrariée. J'ai en effet été étonné que la loi puisse être ainsi assimilée à une personne dépitée ou fâchée. Les prochains exposés nous permettrons de vérifier si les différents intervenants acquiescent à cette formulation.

En outre, lorsque les organisateurs m'ont proposé d'animer une partie de ce colloque, je me suis interrogé sur les motivations de cette proposition, c'est-à-dire sur la validité de mon passeport de président de séance, en particulier sur cette partie consacrée à « la loi contrariée ». Certes, je suis un observateur privilégié de l'élaboration de la loi et de la vie parlementaire. Au risque de les décevoir, toutefois, l'auxiliaire averti du législateur que je suis aujourd'hui n'éprouve aucun sentiment masochiste à l'égard de la loi. Si, par tempérament, je ne suis pas complaisant, je ne suis pas davantage blasé.

Certes, les mises en cause de la loi sont fréquentes, mais la loi n'est pas une structure immobile. C'est une mécanique vivante, qui rencontre parfois des obstacles - d'où sans doute le terme utilisé de « contrariée ». J'écouterai donc avec intérêt les propos des différents intervenants de cette première partie sur les aléas de la loi face aux défis qu'elle rencontre, mais également avec grande attention les interventions des deuxième, troisième et quatrième parties, car j'espère quitter ce colloque quelque peu ragaillardi.

La loi concurrencée

M. Christian PHILIP, Professeur de droit, Université Lyon III, député

De longue date, la loi subit la concurrence d'autres normes. La coutume, l'interprétation du juge, si la loi se révèle imprécise ou si le contexte social a changé, constituent une forme de concurrence de la loi. La loi est aussi concurrencée par les conventions internationales - qui sont toutefois librement acceptées par la France. En revanche, même si ce phénomène n'est pas davantage récent, la loi est surtout concurrencée, dit-on, par la loi européenne. Une majorité de notre droit interne est en effet aujourd'hui directement ou indirectement régie par les règlements et les directives. Le citoyen prend seulement maintenant conscience de cette concurrence, que parfois il ne comprend pas.

Cette concurrence n'est cependant pas synonyme de guerre ouverte, puisqu'elle résulte des traités constitutifs de l'Union européenne que la France a ratifiés. Il s'agit d'une concurrence acceptée. Par essence, l'Union européenne vise en effet à l'exercice en commun de certaines compétences. Dans cette perspective, il convient d'admettre que puissent s'appliquer, sur l'ensemble du territoire de l'Union, des règlements et des directives, désormais le plus souvent arrêtés en codécision par le Conseil des Ministres et le Parlement européen.

Cette concurrence de la loi est inhérente au droit communautaire. Elle pourrait cependant être mieux régulée par certains mécanismes, que la future Constitution européenne permettra peut-être de mettre en place.

I. Une concurrence inhérente à la construction européenne

La loi française est concurrencée par la construction européenne, du fait des deux principes essentiels sur lesquels le droit communautaire est bâti : la primauté et l'applicabilité directe.

Le principe de la primauté sera consacré par la future Constitution, dans son article 10, paragraphe 1 : « La Constitution et le droit adopté par les institutions de l'Union dans l'exercice des compétences qui leur sont attribuées ont la primauté sur le droit des Etats membres ». Ce principe résulte de surcroît d'une jurisprudence bien établie (cf. arrêt Costa, 1964). La primauté est une condition existentielle du droit communautaire, car celui-ci n'existerait pas en tant que droit s'il pouvait être mis en échec par une simple loi édictée par un pays membre. Elle signifie ainsi que l'ordre juridique communautaire l'emporte sur les ordres juridiques nationaux. L'arrêt Simmenthal en a tiré, en 1978, les conséquences, qui sont aujourd'hui reconnues par les juridictions françaises.

Les normes européennes étant en outre d'applicabilité directe, chaque ressortissant de l'Union peut demander à son juge de lui appliquer un acte de droit communautaire.

Au fil des années, cette concurrence du droit communautaire s'est accrue, le domaine d'exercice en commun des compétences s'étant lui-même élargi, à la suite de l'Acte unique de 1986, puis des Traités de Maastricht, Amsterdam et Nice. Cette évolution a néanmoins été souhaitée par les Etats qui ont négocié et ratifié les traités. Le nombre des lois européennes a ainsi mécaniquement augmenté. La politique européenne des transports, par exemple, a été fondée par le Traité de Rome, mais est restée longtemps une coquille vide avant de donner lieu, aujourd'hui, à de très nombreux règlements et directives.

Il convient en outre de noter qu'une fois la Constitution européenne adoptée, la concurrence se fera au plan de la dénomination, puisqu'il ne sera plus alors question de règlements et de directives, mais bien de « lois » européennes.

II. Une concurrence à mieux réguler

La concurrence communautaire faite à la loi française pourrait - devrait - être mieux régulée, non pas pour être atténuée, puisqu'elle relève de la volonté des Etats, mais afin d'éviter certains effets, pouvant conduire à des conflits.

1. Une meilleure association des parlements nationaux

La régulation passe tout d'abord par une meilleure association des parlements nationaux à l'élaboration de la loi européenne. Celle-ci apparaît nécessaire, ne serait-ce que pour éviter toute crispation contre la construction européenne.

Les parlements nationaux tentent eux-mêmes de concevoir une méthode de travail commune. Ils ont ainsi adopté un code de conduite en janvier 2003, dans le cadre de la COSAC (organe qui réunit les commissions spécialisées dans le domaine des affaires européennes). Surtout, un protocole - annexé à la future Constitution -, prévoit un certain nombre de dispositions relatives au rôle des parlements nationaux.

Ainsi, la Commission devra transmettre chacune de ses propositions directement aux parlements nationaux, en même temps qu'au Parlement européen et au Conseil. Un délai minimum de six semaines devra s'écouler entre cette transmission et l'inscription de la question à l'ordre du jour du Conseil. La Commission communiquera également aux parlements nationaux son programme annuel. En amont de la décision communautaire, les parlements nationaux pourront surtout contrôler la bonne application du principe de subsidiarité, en adoptant éventuellement un avis motivé si une chambre d'un parlement estime qu'une proposition de la commission ne respecte pas la subsidiarité.

D'ores et déjà, les parlements nationaux établissent des contacts entre eux, pour établir le mécanisme par lequel ce contrôle de la subsidiarité pourrait s'opérer.

2. Le cadre protecteur de la charte des droits fondamentaux

La concurrence pourra également être mieux régulée grâce à l'inscription dans la Constitution de la charte des droits fondamentaux. La loi européenne s'inscrira ainsi dans le cadre protecteur des droits de l'homme et des libertés fondamentales, comme c'est actuellement le cas de la loi française.

3. Un contrôle juridictionnel plus étendu

Les recours en annulation ou en carence devant la juridiction européenne sont aujourd'hui particulièrement restrictifs pour les individus. Quant au renvoi préjudiciel, il ne permet pas non plus un accès direct du citoyen européen au prétoire du juge communautaire. Il serait donc nécessaire d'instaurer un meilleur accès des citoyens au juge communautaire.

La Constitution européenne a sans doute manqué ici l'occasion d'un progrès important. L'argument invoqué pour rejeter cet accès élargi, reposant sur le risque d'engorgement déjà important des juridictions communautaires, est contestable. Il suffit en effet de s'appuyer sur l'exemple réussi de la Cour européenne des Droits de l'Homme, qui a su combiner efficacité et accès large, en instituant la condition préalable de l'épuisement de toutes les voies de recours nationales.

La loi française est donc concurrencée, certes, mais de longue date et de façon plus apparente que réelle. En effet, il y a surtout complémentarité entre les droits français et communautaire, dont l'objectif commun est de mieux mettre la loi au service des intérêts des Européens - ce qui est, au demeurant, l'objectif de toute loi, quelle que soit son origine.

La loi contestée

M. Dominique BARELLA, Magistrat

Je remercie le Sénat de prendre le risque d'inviter l'un de ces représentants syndicaux, qui sont souvent l'objet de contestations de la part des parlementaires. Ceux-ci considèrent en effet qu'après leur face-à-face électoral avec le peuple, leur rôle devient en quelque sorte celui de conducteurs automobiles, étant en charge de conduire le véhicule législatif. Ils pourraient ainsi se passer totalement des mécaniciens que sont les corps intermédiaires (associations et syndicats). Les parlementaires ne reconnaissent en effet à ces derniers qu'un droit - d'ailleurs constitutionnel - au commentaire, sans prendre la mesure de la réelle utilité qui justifie leur participation à l'élaboration de la loi.

I. La loi mérite d'être contestée en amont

La France entretient à l'égard de la loi une conception quelque peu magique. Celle-ci pourrait tout résoudre. Dès qu'un problème de société, un événement médiatique ou une question judiciaire se pose, un certain nombre de commentateurs font ainsi immédiatement appel au législateur pour sortir de la crise. Une telle conception de la loi explique aisément pourquoi la loi est généralement contestée : elle est de fait souvent contestable, dans la mesure où elle est trop nombreuse, trop fréquente et adoptée parfois dans la précipitation, sous la pression de événements.

La loi est en outre considérée comme un instrument de pouvoir, plus que d'action, par la majorité en place, quel que soit son bord politique. Le vote d'une loi constitue en effet un outil de communication couramment utilisé par les ministres, qui manifestent souvent une envie irrésistible d'attacher leur nom à une loi. Il n'est pas rare toutefois qu'un ministre se voie reprocher de n'avoir rien fait, parce qu'il n'a pas fait voter de loi. Les citoyens placent ainsi les responsables de l'exécutif devant un choix impossible : faire voter une loi à tout prix et être critiqué éventuellement pour sa mauvaise qualité ou ne pas soumettre au Parlement un projet de loi et être taxé d'inefficacité ou d'absence de réactivité.

Dans ce contexte, il n'est pas surprenant que la loi, loin d'être un instrument utilisé avec doigté et parcimonie, soit un outil banal et usuel. Le nombre de textes adoptés par le Parlement étant considérable, la contestation de la loi est inévitable.

Par ailleurs, les modes de discussion de la loi ne sont pas toujours d'une grande clarté. Loin de faire intervenir les corps intermédiaires en amont de leur élaboration, les textes sont souvent préparés dans le secret des cabinets ministériels - avant que des « fuites » ne s'échappent et réapparaissent dans quelque grand quotidien national. Le débat est alors lancé de façon abrupte, sans que n'ait été pris le temps nécessaire de l'écoute et du dialogue avec les acteurs sociaux, qui sont pourtant d'utiles « mécaniciens » de la loi. Dès lors, il n'est pas étonnant que l'expression nécessaire et utile de la critique de la loi intervienne sous la forme de sa contestation, postérieurement à l'adoption du texte.

L'initiative parlementaire conduit en outre fréquemment à un gonflement important des projets de lois. Les textes des lois dites Guigou et Perben II, relatives à la procédure pénale, par exemple, dont l'impact sur la société est fondamentalement structurant, ont ainsi acquis une immense complexité, du fait des très nombreux amendements, qui ont été déposés et ont dû être débattus dans le temps très court de la discussion parlementaire. Si le pouvoir d'amendement des parlementaires ne saurait être remis en cause, il ne doit pas pour autant faire fi de l'expression des autres représentants de la nation que sont les corps intermédiaires. Leurs critiques et leurs commentaires, parfois pertinents car au plus près d'une réalité qu'ils vivent au quotidien, peuvent en effet s'avérer particulièrement utiles pour accroître la qualité de la loi, et ce, sans retirer la moindre parcelle de pouvoir au législateur, qui seul statue en dernier ressort.

II. La loi peut être contestée en aval

Il n'est pas en soi intolérable d'affirmer que la loi peut être contestée, dès lors que toute oeuvre humaine est par nature contestable. Ainsi, les textes votés par le législateur durant les quelques années qui ont suivi la Révolution française auraient été suffisants, si l'évolution du contexte social, économique et politique n'avait pas contraint le législateur, à chaque époque, à en produire de nouveaux. C'est un fait que de nouvelles lois auront toujours à être votées, tandis que les anciennes ont vocation à être contestées.

Par ailleurs, la conception magique que les citoyens entretiennent à l'égard de la loi conduit trop souvent ces derniers à attendre des miracles. La loi relative à l'interdiction de fumer dans les lieux publics, par exemple, avait prévu l'instauration de zones non fumeurs dans les restaurants. Les parlementaires semblent ainsi considérer que, grâce à leur loi, les effets nocifs du tabac pourraient s'arrêter devant la barrière invisible que le législateur a entendu tracer... Cette croyance quasi mystique dans les pouvoirs de la loi amènent ainsi le législateur à faire dire parfois tout et n'importe quoi à la celle-ci. Sans faire preuve de la modestie et de la prudence qui s'imposent, le risque est grand, là encore, de voir la loi sans cesse remise en cause.

Enfin, le législateur prend un autre risque, au moment même où il examine les textes de lois, en ne veillant pas aux moyens de leur application. Cette carence manifeste est souvent la cause de grandes frustrations et explique la contestation exprimée par ceux-là même qui sont supposés bénéficier de la loi. Ainsi, moins d'un an après l'adoption de la loi Perben II, le ministère des Finances a annoncé que les actions prévues par la loi-programme relative aux ministères de l'Intérieur et de la Justice ne seraient pas mises en oeuvre, faute de moyens budgétaires. Cette loi se trouve de fait partiellement privée de ses effets. Tout projet ou proposition de loi devrait pourtant faire l'objet d'une réflexion préalable, visant à étudier les ressources financières nécessaires à son application, puis s'accompagner de l'obligation pour le ministère des Finances de dégager les moyens budgétaires adéquats.

D'une manière générale, la loi serait moins contestée, si elle était plus crédible. En effet, les contestataires ne sont pas, le plus souvent, les ennemis de la loi, mais sont, au contraire, les plus fervents soutiens des lois, qu'ils souhaitent justes et correctement appliquées.

La loi contrôlée

M. Guillaume DRAGO, Directeur adjoint, Centre d'Etudes constitutionnelles et politiques, Université Paris II

Il s'agira de s'interroger sur le fondement du contrôle de la loi, ainsi que sur ses mécanismes, puis de se demander si des améliorations peuvent être apportées aux effets que produit ce contrôle.

I. La légitimité du contrôle de la puissance législative

La question de la légitimité du contrôle de la puissance législative, notamment de celle du contrôle de constitutionnalité, est au coeur de la démocratie.

Les débats relatifs à l'acceptation des principes de la démocratie constitutionnelle ayant déjà été nourris, je ne développerai pas davantage ce point.

II. Les moyens de contrôle de la loi et leurs effets

Il existe des formes de contrôle en amont de la loi et d'autres formes en aval.

1. Le contrôle en amont de la loi
a. La technique rédactionnelle

La loi est tout d'abord contrôlée par l'existence d'une technique rédactionnelle rigoureuse. Or cette technique vient souvent supplanter l'exercice de la volonté législative. Il convient en effet de s'interroger sur les techniques de rédaction de la loi, car les techniciens en viennent à se substituer au législateur. Cette question essentielle renvoie à l'organisation même des rapports entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif.

b. Le Conseil d'Etat

La doctrine de la codécision appliquée aux projets de loi, liée à l'intervention préventive exercée par le Conseil d'Etat, en vertu de l'article 39 de la Constitution, est une compétence majeure de ce dernier. Depuis la décision du 3 avril 2003 du Conseil constitutionnel, il convient cependant de s'interroger sur les limites de cette doctrine. Dans un article consacré à cette décision, le sénateur Patrice Gélard a ainsi pu souligner que la « troisième chambre » n'était pas en réalité le Conseil constitutionnel, comme on le pense souvent, mais bien le Conseil d'Etat, qui intervient, quant à lui, avant les deux premières.

c. Le contrôle de constitutionnalité

Par son caractère préventif, le contrôle de constitutionnalité tient parfois lieu de volonté législative. La loi et la Constitution elle-même sont en effet écrites en fonction de la jurisprudence constitutionnelle. Un auteur a ainsi pu parler d'une véritable « intériorisation » de la jurisprudence du Conseil constitutionnel par les parlementaires. Ceux-ci en viennent en effet parfois à précéder les exigences constitutionnelles, dès les débats en séance et les discussions en commission.

On peut se réjouir de ce réflexe constitutionnel, qui joue d'ailleurs aussi bien en faveur de la majorité que de l'opposition, chacune voyant le parti qu'elle peut tirer de la jurisprudence constitutionnelle. Si cette influence est parfaitement compréhensible à l'égard des projets de loi, on remarque toutefois qu'elle s'exerce aussi en matière de révision constitutionnelle. Par exemple, la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République montre que le constituant n'a pas entendu surmonter une jurisprudence constitutionnelle, mais a plutôt voulu la consacrer, en l'inscrivant dans la Constitution - ce qui est le comble du constitutionnalisme !

d. Le droit communautaire

Le droit communautaire représente également une contrainte majeure pour l'exercice de la fonction législative, comme l'a développé un précédent intervenant.

2. Le contrôle de constitutionnalité en aval de la loi
a. Le caractère pacificateur et aiguilleur du contrôle de constitutionnalité

Le contrôle de constitutionnalité représente aujourd'hui un instrument de pacification du débat politique. Le doyen Favoreux parle ainsi de la politique « saisie par le droit ». Ce contrôle exerce une fonction majeure dans l'ordre juridique et dans l'ordre politique, car il a le mérite, par un déplacement du discours, de transformer le débat politique en débat juridique.

A cet égard, la déclaration d'inconstitutionnalité ne relève pas d'une volonté de stigmatisation de l'expression législative, ni de sanction à l'égard de la loi. Elle a plutôt pour fonction d'aiguiller la norme.

b. La prévisibilité et l'imprévisibilité du contrôle de constitutionnalité

Les interrogations des parlementaires, quant aux décisions prévisibles du Conseil constitutionnel, peuvent s'analyser comme la puissance de la loi mise sous le boisseau constitutionnel. Il ne devrait toutefois pas être toujours nécessaire de s'interroger sur la sanction constitutionnelle à venir, car l'exercice de la puissance législative ne peut en être que d'autant plus limitée.

Deux éléments constitutifs du contrôle de constitutionnalité restent malgré tout imprévisibles : les objectifs de valeur constitutionnelle et les réserves d'interprétation. Le recours à ces deux techniques par le Conseil constitutionnel doit faire l'objet d'un examen critique, d'une part, parce qu'elles provoquent un déplacement du contrôle vers d'autres autorités que le juge constitutionnel - vers l'administration qui met en oeuvre la loi et vers le juge ordinaire qui en contrôle la bonne application -, d'autre part, parce que ces techniques affaiblissent le contrôle lui-même en opérant un glissement de la sanction du juge constitutionnel vers une technique de directive normative, qui demeure imprévisible pour le législateur. Il est demandé au juge constitutionnel de trancher et de sanctionner, et non de guider le juge ordinaire.

III. Les améliorations à apporter au contrôle de la loi
1. Recadrer le domaine de la loi

Pour que la loi vive mieux, quelques améliorations doivent être apportées au contrôle, visant à redonner toute sa place à la création législative.

Il convient notamment de recadrer la compétence législative, en mettant un terme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel du 30 juillet 1982, relative au blocage des prix et des revenus, c'est-à-dire en ne favorisant pas le développement inconsidéré du domaine législatif et en évitant ainsi la dilution et la perte de sens de la loi. Le Gouvernement est en partie responsable de cet état de fait, dans la mesure où il a l'initiative des projets de loi et la maîtrise de l'ordre du jour des assemblées. Le Conseil constitutionnel a cependant fortement accentué cette tendance en ne donnant plus qu'une définition formelle de la loi. En se montrant trop compréhensif à l'égard de la Constitution et en étendant inconsidérément le domaine législatif, le Conseil constitutionnel offre pourtant une victoire à la Pyrrhus au législateur, en favorisant un développement anarchique de la loi, et ce, au profit du Gouvernement et non de la puissance de la loi.

2. Repenser le processus de codification

La jurisprudence du Conseil constitutionnel s'est également montrée trop compréhensive à l'égard des lois d'habilitation en matière de codification. Il s'agit d'un dessaisissement très grave de la puissance législative dans le processus de codification. La codification à droit constant mériterait par ailleurs d'être mieux élaborée.

3. Redonner son efficacité aux offices parlementaires d'évaluation

L'Office parlementaire d'évaluation de la législation a été créé en 1996, sur la proposition de Pierre Mazeaud lui-même. Le juge constitutionnel qu'il est devenu contrôle la loi par rapport à la Constitution. Or ce contrôle pourrait fort bien se combiner d'une évaluation de l'effectivité de la loi, contrôle certes plus technique, mais qui n'en est pas moins politique.

Le contrôle de la loi peut être la pire comme la meilleure des choses dans une démocratie. Le contrôle de constitutionnalité fait partie de l'arsenal des démocraties constitutionnelles contemporaines, parce qu'il veille au respect d'une volonté encore plus haute, celle qu'exprime le constituant. C'est donc ce contrôle qu'il faut privilégier, car il est l'expression de la légitimité la plus éminente, tant qu'il reste fidèle à l'esprit de la Constitution et à la volonté de ses auteurs. Tous les autres types de contrôle (techniques, préalables) sont en revanche contestables, car ils ne sont pas parfaitement légitimes du point de vue de la démocratie.

Réaction du témoin

M. Patrice GELARD, Sénateur

Par leurs interventions, les trois orateurs et M. Chagnollaud ont décliné le catalogue des frustrations généralement ressenties par les parlementaires. Ils en ont cependant omises certaines, tant du point de vue de la loi concurrencée, que de la loi contestée ou de la loi contrôlée.

I. La loi concurrencée

Contrairement à leurs collègues néerlandais et, dans une certaine mesure, britanniques, les parlementaires français n'interviennent qu'après l'adoption de la loi communautaire, si bien qu'ils sont mis devant le fait accompli, sans avoir été consultés. Malgré le travail remarquable accompli par les deux délégations françaises chargées des affaires européennes, l'influence du Parlement français sur les décisions européennes est donc faible. Celui-ci a pourtant l'intention de jouer pleinement son rôle, dans la mesure où il ne saurait laisser sans réponse les récriminations formulées sur le terrain par ses électeurs. Les citoyens français n'ont en outre pas le sentiment que les députés européens soient leurs représentants - ce qui a d'ailleurs été confirmé par une jurisprudence récente du Conseil constitutionnel.

Cette césure entre les institutions européennes et les parlements nationaux doit ainsi être résolue. Il est possible, à cet égard, que la prochaine Constitution européenne soit l'occasion de modifier la Constitution française et contribue à rétablir le Parlement français dans la plénitude de son rôle en matière européenne. Les sénateurs ont par ailleurs émis l'idée de la création d'un Sénat européen - même si elle a pour le moment été balayée par le Président Valéry Giscard d'Estaing. Celui-ci rassemblerait des représentants des parlements nationaux et leur permettrait ainsi de se faire entendre au sein même des institutions européennes.

Les parlementaires ont en effet trop souvent l'impression de ne servir que de chambre d'enregistrement au droit européen. Faute de temps, ils confient d'ailleurs le plus souvent ce soin au Gouvernement, qui procède par ordonnances.

L'Europe n'est toutefois pas la seule à concurrencer la loi. En particulier, du fait du développement de la décentralisation dans les collectivités d'outre-mer, progressivement, la loi n'est plus la même pour tous sur le territoire national. La Polynésie française et la Nouvelle-Calédonie disposent ainsi désormais d'un réel pouvoir législatif. De même, la nouvelle loi sur la décentralisation introduisant l'expérimentation autorise la création d'un pouvoir législatif au profit de certaines collectivités territoriales. Certaines décisions seront désormais prises au niveau local et non plus par le législateur, même si celui-ci est censé encadrer les innovations et transformations à venir.

Le législateur se trouve également concurrencé par le Gouvernement, lorsque celui-ci utilise son pouvoir réglementaire et modifie, parfois en profondeur, les dispositions que le législateur a entendu mettre en place par la loi. Lorsqu'il n'intervient pas, le Gouvernement peut en outre rendre les lois inapplicables.

Enfin, un certain nombre d'institutions privées disposent d'un relatif pouvoir législatif à l'égard de nos concitoyens, telles que les banques et les compagnies d'assurances, qui imposent des règles que le législateur n'a pas prévues et qu'il ne peut contester. Dans certains cas, ces règles mériteraient d'ailleurs d'être soumises au contrôle du juge, du fait de la violation de principes législatifs ou constitutionnels.

II. La loi contestée

En dehors du juge constitutionnel, il arrive que la loi soit contestée par le juge de droit commun. Ainsi, récemment, par deux fois, le législateur a dû intervenir pour préciser au juge comment devait être compris un article du code pénal sur la responsabilité pour négligence ou imprudence des décideurs. Une première modification du code avait ainsi dû être votée pour permettre à la Cour de cassation d'appliquer cet article comme le législateur l'entendait, mais n'ayant pas été suivie des effets attendus, elle a dû donner lieu à une seconde modification législative. Il arrive ainsi que la Cour de cassation remette en cause la volonté du législateur, en oubliant de relire les travaux préparatoires qui ont conduit à la rédaction précise de la loi.

Une meilleure communication de la loi auprès des citoyens et des acteurs chargés de l'appliquer étant par ailleurs nécessaire, le Sénat s'efforce d'auditionner le plus largement possible les corps intermédiaires concernés par un projet de loi. Il ne peut cependant procéder à une concertation préalable, lorsque l'élaboration de la loi est effectuée de manière purement technocratique dans le cadre d'un cabinet ministériel.

A l'inverse, la montée en puissance des lobbies est extrêmement forte, en particulier en amont du débat parlementaire. Les nombreux amendements rédigés par ces lobbies sont ainsi repris, souvent sans réécriture, par des parlementaires de la majorité comme de l'opposition.

De même, il est regrettable que, même lorsqu'elle a été largement discutée en amont, la loi puisse être contestée par la rue, dès son adoption. Une telle pratique fragilise notre démocratie. Elle dénote en tout cas d'une culture démocratique insuffisante, car si la loi peut être critiquée, elle ne saurait être remise en cause avant l'échéance électorale suivante.

Quant aux conséquences négatives des choix budgétaires effectués par le ministère des Finances sur l'application de la loi, la marge de manoeuvre du Parlement est limitée, tant par l'article 40 de la Constitution que par la faiblesse des études d'impact que comportent les projets de loi. La révision constitutionnelle récente relative à la décentralisation devrait toutefois permettre d'assurer certains moyens financiers, dans le cadre des transferts de compétences qui leur seront consentis.

III. La loi contrôlée

La question du contrôle de la loi par la technique rédactionnelle pose aujourd'hui davantage de problèmes que par le passé, du fait du manque de formation juridique des hauts fonctionnaires issus de l'Ecole nationale d'administration. La rédaction des textes en pâtit singulièrement et oblige les députés comme les sénateurs à la corriger.

Le contrôle en aval de la Cour européenne des droits de l'Homme est en outre problématique pour le législateur, car il conduit à remettre en cause nombre de lois qu'il a adoptées. Cette cour statue, de surcroît, en équité (selon les principes de common law), plus qu'en droit (selon les principes romanistes appliqués par la France).

Il est vrai par ailleurs que le Parlement, par manque de temps, a abdiqué son rôle de codificateur, objectif que lui avait pourtant fixé le Conseil constitutionnel. Il pourrait être utile à cet égard d'imiter certains voisins européens, comme l'Allemagne, l'Italie ou la Belgique, qui n'hésitent pas à faire travailler les professeurs de droit dans l'ombre des cabinets ministériels. Il convient malgré tout de rendre hommage à la Commission supérieure de codification pour le travail remarquable qu'elle accomplit, et ce, malgré son manque de moyens. Il faut enfin souligner l'impact qu'ont eu sur cet échec les conflits insurmontés qu'ont connus, d'une part, les commissions permanentes du Sénat entre elles, d'autre part, les commissions de l'Assemblée nationale et du Sénat. Il pourrait par ailleurs être envisagé de confier la codification de certains codes mineurs à l'exécutif, qui statuerait par ordonnance pour décharger le législateur d'une partie de sa lourde charge de travail.

L'Office parlementaire d'évaluation de la législation est, quant à lui, mort-né, du fait du manque de temps que les parlementaires sont en mesure de lui consacrer et du manque de crédits lui permettant de recruter les experts nécessaires. La tâche qui lui avait été confiée devrait quoi qu'il en soit naturellement échoir aux commissions permanentes. Dans cette perspective, il est impératif que les parlementaires modifient leurs méthodes de travail, afin de libérer le temps nécessaire au contrôle de l'application des lois.

La loi plébiscitée

Séance présidée par M. Theodore ZELDIN, professeur à l'Université d'Oxford

Introduction de la séance

M. Theodore ZELDIN, Président de séance, Professeur, Université d'Oxford

Il s'agit maintenant d'envisager le regard que les étrangers portent sur la loi française.

Si la loi est une exception française, elle ne consiste certainement pas à se retrancher dans une position défensive pour préserver ses acquis, ni à se résigner face à l'invasion inévitable du droit étranger, mais à se montrer offensive. En effet, la France a toujours destiné ses lois non pas au seul peuple français, mais au monde entier, à l'égard duquel elle a toujours souhaité montrer l'exemple d'un certain « art de vivre ensemble ».

Il lui revient donc aujourd'hui de repenser ses modes de gestion des rapports sociaux, afin de répondre aux aspirations des nouvelles générations (en termes de relations du pouvoir avec la société civile, d'égalité homme-femme, de gestion de la nouvelle prééminence de la vie privée sur la vie publique, etc.). C'est en offrant un modèle alternatif et original face à ceux proposés par les Etats-Unis ou d'autres pays européens, que la France parviendra à rester un modèle à suivre dans le monde - comme elle l'avait été au moment de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen.

Trouver une solution suppose ainsi d'abord de reconnaître la crise, qui touche l'ensemble de la société, puis nécessite d'accepter la participation de tous à la redéfinition des règles du « vivre ensemble ».

La loi comme passion et symbole de l'exception française

M. Olivier IHL, Professeur de science politique, IEP de Grenoble

D'où vient la majuscule dont est affublé le terme de Loi en France ? Pour y répondre, il est utile de se pencher sur l'histoire de la sacralisation de la loi en France, qui a charrié tant de passions collectives. C'est l'histoire d'une intimité collective qui prend corps avec la Révolution française et pose d'emblée une question : la loi est-elle une simple procédure démocratique ou est-elle l'article de foi de la République ?

Il s'agit ainsi de s'interroger sur la solennité qui entoure encore la loi et sur le destin qui peut être le sien, sous le coup des transformations accélérées que connaît aujourd'hui la démocratie représentative, avec la montée en puissance de la juridicisation de la politique, les attentes manifestées à l'égard d'une politique instantanée, le contournement de la figure même de la représentation politique par le biais de nouvelles techniques de participation, la dynamique de l'Union européenne, etc.

I. La grandeur de la Loi

Le rêve de la politique, fait d'aspirations collectives, parfois irrationnelles, saisit des hommes à la fin du XVIIIe siècle, aux Etats-Unis et en France, et leur fait prononcer des attentes insoupçonnées.

Plutôt que d'évoquer, comme le font les juristes, l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen ou, comme le font les historiens des idées, la belle figure de l'abbé Sieyès et son fameux texte Qu'est-ce que le tiers-état ?, rédigé à l'aube même de la tourmente, en janvier 1789, déplaçons notre regard vers une petite cérémonie, passée presque inaperçue, dont l'imagination dit bien ce que devait être la Loi pour les révolutionnaires.

En juillet 1790, les constituants imaginent un projet consistant à promulguer la loi par le biais de l'érection d'une colonne triangulaire dans chaque chef-lieu de département, de district et de canton, colonne qui devait traduire la majesté de cette notion. Le terme de majesté, qui dérive de majestas, définissait, en droit romain, l'éclat spécifique qui assure la prééminence d'un pouvoir aux yeux de tous. Cette colonne qui surgit dans chaque commune est celle de la Loi, qui prétend s'inscrire dans l'âme des citoyens. Par cette cérémonie, ce n'est plus l'esprit des lois qui est invoqué, mais le coeur de la loi, c'est-à-dire en fait un attachement nouveau à ces décisions communes qui n'ont plus pour elles l'autorité du roi, et donc, la lieutenance de Dieu. La devise le dit à l'époque : « la nation, la loi, le roi ». On voit par la place qui est donnée à la loi qu'elle occupe déjà le sommet de l'Etat, l'Olympe de la politique.

Cette colonne triangulaire accueille, trois jours durant, de curieux spectacles. Voici un procureur syndic qui s'avance, suivi de deux administrateurs publics, d'une petite garde nationale, qui veillera sur le précieux monument, et d'un héraut public, avançant au son du tambour. Le placard ainsi imprimé doit rester trois jours, exposé à tous et protégé par tous. Ensuite, le texte de la loi est censé « être jeté dans un brasier ardent », la loi étant désormais réputée marquée dans l'âme des citoyens. Le monument, pour provisoire qu'il était, remplissait donc une fonction symbolique.

Comme cette cérémonie le montre, la loi a d'abord été pensée comme un culte public. Pour s'en convaincre, il suffit de se référer à un autre témoignage de l'époque. La Feuille villageoise, journal très lu dans les campagnes, reçoit, le 21 juillet 1792, un texte du futur conventionnel Romme, s'exclamant : « La loi est la religion de l'Etat. Il ne faut pas seulement l'observer, il faut l'adorer ». La loi devient ainsi en France un véritable culte, voire même une religion civile.

On a précédemment évoqué les frustrations que suscite cette conception de la loi. On voit que les attentes qui sont au fondement de ces frustrations sont au moins aussi emphatiques, gonflées de certitudes.

Les Américains ne procèdent pas autrement, comme ils le montrent tout au long du XIXe siècle. Aux Etats-Unis, la loi empruntera, certes, des références spécifiques - voie qui ne sera pas suivie par les Français. Ainsi, la loi française ne se revendiquera pas directement de Dieu. De même, la formule adoptée en 1892, celle du serment de naturalisation des immigrés qui aspirent à devenir Américains, placée sous le regard de Dieu (« Under the God ») sera même rejetée explicitement en 1792, mais aussi en 1905, par les Français. Le peuple français ne placera pas sa confiance en Dieu, contrairement à la formule « In God we trust », adoptée sur les billets de banque américains dès 1854. La voie d'une religion civile fut ainsi écartée. Ce n'est donc pas sous le regard de Dieu que sera placée la loi en France, mais sous le regard du peuple, figure auguste, mais toute profane, si l'on poursuit la comparaison. La grandeur de la loi est ainsi celle d'une formidable aspiration collective.

Les Anciens nous enseignent, enfin, que la loi est aussi lien et lieu du politique. Elle est procédure de mise en commun, de mise en accord - religare - de là vient toute l'ambiguïté, d'où naissent ensuite toutes les attentes des citoyens et leurs frustrations.

II. La mort annoncée de la Loi

La mort de la Loi a été dénoncée par les juristes, sous la triple action de l'extension du domaine réglementaire, de l'irruption des pratiques référendaires et du contrôle de constitutionnalité - qui est également une manière de diminuer l'éclat de la majesté de la loi. Les politistes ajoutent qu'elle l'est également par le fait que le peuple est désormais pressé de trouver des figures salvatrices pour régler ses problèmes sociaux et politiques et refuse de se plier au temps long de la délibération publique, qui doit nécessairement préparer l'action politique.

III. Une résurrection possible de la Loi

Il n'est cependant peut-être pas temps encore de signer l'acte de décès de la loi. Quelques éléments peuvent être versés au dossier de cette formidable interrogation. Paradoxalement, la dynamique européenne, après avoir contourné la loi par ses directives et ses règlements, voit aujourd'hui les débats sur la Convention de l'avenir de l'Europe s'attacher à la modernité de la loi, en prétendant instaurer pour demain une loi européenne.

De même, on observe un retour en grâce de la politique de la loi et de l'ordre, qui préfigure peut-être également une résurrection de la loi.

C'est donc une véritable résurrection, qui est attendue ici, crainte là, qui se produit sous nos yeux. L'idée, en tout cas, est avancée. Ce colloque permettra d'en débattre et de vérifier finalement si grandeur, mort et résurrection constituent bel et bien la forme éclatante de la Loi en France, l'assimilant ainsi à une forme de « phénix » politique.

Le système français de la loi vu de l'étranger :
la renaissance de la loi

M. Francis DELPEREE, Professeur de droit constitutionnel, Université de Louvain

I. Le déclin de la loi : une exception partagée

S'il est plus courant en Belgique de crier « Vive le roi » que « Vive la loi », je m'appuierai sur l'expérience belge pour interroger la pertinence du discours actuel sur le déclin et la renaissance de la loi en France.

Le déclin annoncé de la loi ne constitue pas une exception française, mais est propre à un ensemble de sociétés démocratiques, notamment en Europe. La situation est même souvent plus désastreuse dans d'autres pays qu'en France. La Belgique, par exemple, connaît non seulement le problème des lois mosaïques, ces conglomérats de dispositions disparates que le Gouvernement tend à faire passer dans des lois programmes, sans respect pour les institutions parlementaires, ainsi que le problème des lois de transposition du droit communautaire, instrument normatif qui se borne à reproduire sans originalité des textes conçus dans d'autres enceintes, mais également les difficultés posées par la multiplication des lois de délégation, par lesquelles le législateur accepte - sans trop rechigner, il faut l'admettre - que le Gouvernement prenne sa relève.

Contrairement à la France, la Belgique est en outre marquée par deux autres phénomènes. Le fédéralisme, tout d'abord, qui concerne également l'Allemagne, l'Autriche, la Suisse et peut-être demain l'Italie ou l'Espagne, engendre un nombre important de lois fédérées ayant la même valeur que les lois fédérales. L'inflation législative y trouve son compte mais, comme en matière monétaire, celle-ci est également signe de dévaluation. Ensuite, les pays composites, comme la Belgique, qui pratiquent la représentation proportionnelle, sont victimes d'une certaine désinvolture vis-à-vis de l'Etat de droit. La coalition de partis au pouvoir compose ainsi des lois bancales, qui sont soumises au Conseil d'Etat pour avis, mais dont l'avis négatif n'est jamais suivi. Or les contrôles en amont et en aval de la loi ne sont véritablement utiles que s'ils sont effectivement effectués et généralement respectés.

II. La renaissance de la loi : un espoir commun

Une renaissance de la loi reste cependant possible. Il y a place en effet pour une exception francophone ou romano-germaniste. Les pays de l'espace francophone partagent en effet le souci de concevoir la loi de manière claire, intelligible et cohérente et font l'effort de codifier la loi pour valoriser sa pertinence et sa cohérence. De plus, la tradition civiliste de l'interprétation ne laisse pas au juge le soin de concevoir lui-même la solution des litiges, mais lui donne un ensemble de directives qui sont inscrites dans la loi. Ces valeurs, qui méritent d'être protégées, participent d'un possible renouveau de la loi.

Certaines évolutions, qui se dessinent par ailleurs à l'échelle européenne, peuvent également être mises à profit. De plus en plus de pays reconnaissent la valeur du contrôle de la constitutionnalité de la loi, qui, loin d'affaiblir cette dernière, lui confère toute sa puissance, dès lors que le juge constitutionnel s'étant prononcé en sa faveur, elle devient intangible et ne peut plus être remise en cause. En outre, l'instauration de lois particulières au sein du système législatif - lois ordinaires, lois organiques, lois spéciales, lois votées à la majorité qualifiée -, loin de constituer une forme de déclin de la loi, nous invite à repenser et à construire une nouvelle hiérarchie des règles de droit.

Enfin, les lois expérimentales, les lois de circonstance ou les lois soumises à évaluation sont autant d'instrument permettant d'évaluer l'impact d'une loi, en termes économiques, sociaux et financiers, ainsi que son intérêt du point de vue des institutions, des citoyens et des finances publiques. Il n'est plus possible, en effet, de légiférer à l'aveugle. Un consensus large peut être recherché à ce sujet, même si les méthodes parlementaires méritent, dans cette perspective, d'être améliorées.

Faire la loi est une question de courage politique. Il peut en effet être tentant de faire long, de faire obscur ou de légiférer dans le vide. C'est également une question de technique. Légiférer est un réel métier, qui n'est pas à la portée de tous, mais s'apprend et se perfectionne. Il ne suffit pas de vouloir légiférer pour le faire toujours dans les termes adéquats. Un peu de courage et des compétences certaines doivent ainsi permettre de légiférer à bon escient.

Le système français de la loi vu de l'étranger :
l'impact de la mondialisation sur la fonction législative de l'Etat

M. Valentin PETEV, Professeur de philosophie du droit, Université de Münster

La problématique de la loi n'est pas spécifiquement française. Elle renvoie à l'état actuel de nos sociétés, mais elle est également immanente à la fonction législative même. L'un des aspects de cette problématique réside dans l'impact que la mondialisation produit sur la fonction législative de l'Etat.

La politique législative se déploie de nos jours sur le fond d'une doctrine constitutionnelle traditionnelle. La suprématie de la loi dans le système des normes juridiques, le contrôle de constitutionnalité, la loi comme pilier du principe de l'Etat de droit sont autant de principes que la doctrine constitutionnelle a développés au fil du temps. La fonction législative se déploie toutefois aujourd'hui dans l'environnement complexe de la mondialisation, qui est marqué par les tensions que génèrent les activités de nouveaux acteurs sociaux. Ceux-ci sont en effet devenus des producteurs alternatifs de régulation des affaires sociétales, qu'il s'agisse d'entreprises multinationales, d'organisations non gouvernementales, d'associations ou d'individus. Ce processus complexe se vérifie tant sur les plans national et supranational, que sur les plans régional et local.

Ainsi, l'Etat se voit confronté depuis près de deux décennies à de multiples formes de revendications et de demandes économiques, sociales et politiques, émanant de différents groupes d'intérêt, qui s'expriment par le biais d'actions spontanées ou organisées. A cet égard, loin de déplorer la « sur-régulation » de la société, c'est-à-dire la surproduction de textes juridiques, il convient d'analyser le défi d'une nouvelle gouvernance, que font surgir ces nouveaux acteurs sociaux.

Dans le contexte actuel de la mondialisation, caractérisé par l'ouverture des espaces publics, à la fois nationaux, internationaux et transnationaux, de manière à la fois interconnectée et transversale, la fonction législative des Etats doit être reconceptualisée. Il ne serait pas raisonnable pour le législateur de se retirer d'emblée de ces nouveaux champs ouverts, dans lesquels une régulation alternative s'énonce, en les abandonnant à des actions spontanées, dont le but et la direction seraient imprévisibles. Il importe de capturer toutes les initiatives et toutes les forces sociétales, dans le but d'un agencement plus flexible et plus opératoire des intérêts qui y sont en jeu.

Pour ce faire, la loi doit proposer un cadre institutionnel à ces mouvements de gouvernance. Du point de vue théorique, deux concepts se révèlent pertinents : le concept participatif et le concept délibératif.

Le premier renvoie à une ouverture de l'Etat par l'intégration des demandes et des actions de divers groupes d'intérêt aux différents degrés d'organisation étatique. Cette démarche contribuerait de manière décisive au renforcement de la base démocratique, c'est-à-dire à la justification axiologique de la production législative. Si elle reste à institutionnaliser, celle-ci engendrerait une nouvelle qualité de la fonction législative, au-delà du parlementarisme traditionnel et de la grille des partis politiques.

Une orientation plus délibérative de la fonction législative conduirait, quant à elle, à une discussion plus enrichie, par la recherche des meilleurs arguments lors du processus d'élaboration de la loi. Elle permettrait de profiter d'une rationalité discursive, qui ne saurait être sous-estimée. Dans la mesure où une politique délibérative, qui transcende le simple modèle majoritaire, est en train de s'établir, il faut s'interroger sur la nature de notre droit dans cette nouvelle perspective. Alors que la loi est considérée comme l'expression de la volonté générale, on ne peut que constater aujourd'hui l'existence d'une société pluraliste et conflictuelle. Il ne suffit donc pas de dire que la loi est valable pour tous les citoyens. Il faut souligner que la loi n'exprime qu'une conception politique et éthique élaborée sur la base d'un discours en vigueur à un moment donné. Une nouvelle conceptualisation de la fonction législative de l'Etat est nécessaire pour mieux correspondre aux données sociales actuelles.

M. Theodore ZELDIN

Cette exigence d'une nouvelle conception de la fonction législative est d'autant plus légitime que, historiquement, les juristes ont créé l'Etat, avant de céder le pouvoir à la royauté, puis de créer un système démocratique. Aujourd'hui, les citoyens réclament une nouvelle forme de participation à leurs institutions dans le sens d'un plus grand pluralisme. Etant dans l'ensemble plus éduqués, ils refusent de se voir imposer des décisions pensées sans leur participation et souhaitent pouvoir en discuter. Les juristes doivent prendre en compte cette nouvelle dimension, en repensant l'Etat avec le concours large des populations.

Le système français de la loi vu de l'étranger :
la remise en cause de la suprématie de la loi

M. Alessandro PIZZORUSSO, Professeur de droit public, Université de Pise

En France, comme dans les autres pays de tradition romaniste, la loi est l'expression de la volonté générale. Le positivisme du XIXe siècle excluait toutes les formes de droit qui ne fussent pas produites par la loi ou par une source prévue et réglementée par la loi. La coutume, si elle gardait un rôle, était subordonnée à la loi. Le droit jurisprudentiel était, au moins en principe, totalement effacé, contrairement aux évolutions qu'ont connues la Grande-Bretagne et de nombreux autres pays dans le monde.

Dans les pays de tradition civiliste, aucun droit supérieur n'était admis, à la différence des pays de common law comme les Etats-Unis. Il n'était pas possible de concevoir une forme de droit qui ne fût pas directement ou indirectement le fruit de la loi. En tant qu'expression de la volonté du peuple, la loi ne rencontrait aucune limite. L'opposition traditionnelle entre jura et regulae, que les Romains avaient instituée, perdait ainsi toute justification, puisqu'il ne pouvait plus y avoir aucun droit qui ne fût le produit d'une règle législativement établie. Les différentes formes de gouvernement qui se sont succédé au XIXe siècle en France et dans d'autres pays ont maintenu le principe selon lequel ce qui vaut pour une assemblée représentative, vaut également pour les décrets adoptés par délégation par les autorités non élues directement par le peuple.

A l'époque de la Restauration, cette pratique pouvait être considérée comme le reliquat des régimes monarchiques du passé. Elle était ainsi destinée à être encadrée progressivement par de nouveaux principes plus démocratiques. Dans certains pays, comme l'Italie, l'évolution a été tout autre. C'est durant la première moitié du XXe siècle, alors que le parlementarisme semblait avoir définitivement gagné la lutte contre les monarchies héritières de l'Ancien régime, que des tendances autoritaires d'un type nouveau commencèrent à se manifester. Elles se vérifièrent lorsque des dictateurs arrivèrent au pouvoir, profitant de procédures électorales légitimes, utilisant les règles démocratiques pour supprimer la démocratie. Ceci explique qu'après la Seconde guerre mondiale, ce soit dans les pays qui avaient fait le plus directement l'expérience de la dictature, que l'on ait cherché à établir des garanties contre ce danger. Le principal recours a eu pour objet de conférer aux constitutions leur caractère de rigidité et de mettre en place un contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois ordinaires.

D'un point de vue général, on peut dire que l'inspiration américaine de cette mesure est évidente, bien que les solutions adoptées dans la pratique par les Etats européens aient plus souvent suivi le modèle des expériences menées en Autriche durant l'entre-deux-guerres, d'après la doctrine de Hans Kelsen. Parmi les techniques proposées aux cours constitutionnelles, le contrôle de la constitutionnalité des lois renvoie également à des solutions mixtes, combinant l'esprit anglo-saxon et l'esprit germaniste. Le contrôle est alors concentré, mais reste concret. Le modèle de contrôle de constitutionnalité des lois à l'américaine est essentiellement repris par le juge européen, lorsqu'il exerce le contrôle de conventionnalité des lois internes par rapport au droit communautaire.

L'effet de ces développements a conduit au rétablissement d'une hiérarchie des sources normatives, en vertu de laquelle la Constitution se retrouve au sommet. La loi n'est donc plus la « source des sources » et perd sa suprématie. Dans certains pays, comme l'Allemagne et l'Italie, certains principes suprêmes sont même supérieurs à la Constitution, dans la mesure où ils ne peuvent pas être abrogés, ni révisés.

Les arrêts interprétatifs des cours constitutionnelles, qui décident de la constitutionnalité des lois et donc de leur force normative, ont réintroduit la problématique du rôle que doit tenir le droit jurisprudentiel, que le législateur avait tenté de supprimer, par réaction contre le juge de l'Ancien régime. La question se pose en outre pour les arrêts des cours judiciaires suprêmes, qui ont pour fonction d'homogénéiser le droit national, ou pour ceux de la Cour de justice des Communautés européennes, qui règle les problèmes d'interprétation du droit communautaire que leur posent, par le biais du renvoi préjudiciel, les juges nationaux.

L'efficacité du précédent dans le droit anglo-saxon n'a pas la même rigidité et la même force que la loi dans les pays de tradition civiliste. Rarement, le précédent a-t-il eu une force contraignante. C'est le cas parfois en Grande-Bretagne, mais dans la plupart des autres pays de common law, sa force est seulement persuasive.

Le rapprochement qui a commencé à se produire entre common law et civil law doit être, à mon avis, considéré comme une évolution tout à fait positive. Il permet en effet de rééquilibrer les sources du droit que la Révolution française et la conception positiviste du droit avaient lié trop étroitement à une forme de gouvernement donné. Si la sécularisation du droit constitue un acquis qui ne saurait être remis en cause, la récupération de certaines formes de production normative, qui ont recours à la raison plutôt qu'à la volonté politique comme critère d'élaboration des règles de la vie sociale, telles que le droit jurisprudentiel, peut en effet être considérée comme un facteur positif en vue d'une évolution plus équilibrée de la société contemporaine.

Le système français du contrôle de constitutionnalité des lois se distingue des systèmes adoptés dans la plupart des autres pays européens et américains, en n'exerçant son pouvoir qu'a priori, ce qui a pour effet de rendre inattaquable la loi promulguée et ce qui limite ainsi sensiblement le rôle du pouvoir judiciaire sur le contrôle de constitutionnalité des lois. La France s'identifie, en revanche, à ses voisins européens en matière de contrôle de conventionnalité par les juges et de pouvoir d'interprétation par la Cour de justice des Communautés européennes. La jurisprudence et la doctrine françaises ont malgré tout admis que les interprétations du Conseil constitutionnel avaient une force contraignante à l'égard du juge ordinaire, ce qui rapproche le droit français de celui des pays ayant adopté un système mixte. Ainsi, même en France, les arrêts interprétatifs sont possibles. La principale différence qui demeure est celle de l'impossibilité de soulever des questions de constitutionnalité à l'occasion de l'application d'une loi déjà en vigueur. Dans la mesure où l'évolution de la législation française ne présente pas les mêmes caractéristiques que l'évolution de la législation italienne, les inconvénients qui en découlent sont probablement plus restreints.

On peut sans doute prévoir que le jour où la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne entrera en vigueur et sera intégrée à la Constitution européenne, le contrôle de conventionnalité permettra de suppléer l'impossibilité de dénoncer l'inconstitutionnalité des lois nationales après leur promulgation. Dans cette perspective, il est probable que s'opère un rapprochement plus net encore entre les régimes juridiques des différents pays de l'Union européenne.

Réaction du témoin

M. Michel DREYFUS-SCHMIDT, Sénateur

Je tiens, tout d'abord, à souligner la grande qualité des intervenants de ce colloque. Cette deuxième partie, intitulée « la loi plébiscitée », a tendu à montrer que la loi ne devait pas être sacralisée telle qu'elle est, mais plébiscitée telle qu'elle devrait être, retrouvant ainsi l'idéal dessiné par Socrate dans la prosopopée des lois. Il existe plusieurs méthodes pour cela, qui viennent d'être exposées.

Je serais, pour ma part, partisan d'un retour au respect de la règle ancienne qui stipule que le Gouvernement propose et que le Parlement dispose. Lorsque le Gouvernement bénéficie de l'avantage d'une majorité automatique, la loi promulguée court en effet le risque d'être contestée et, partant, moins respectée. Il faut sans doute mentionner également le problème du cumul des mandats et la nécessité de publier les rapports bien en amont de la discussion parlementaire.

Le rôle des médias doit en outre être mieux défini, car les journalistes ont souvent tendance à confondre projet de loi et loi promulguée et ne rendent pas suffisamment compte des débats parlementaires, ce qui induit la confusion dans l'esprit des citoyens. Cette exigence est d'autant plus importante que l'opinion publique doit pouvoir être saisie des différents enjeux portés par une loi, afin d'être en mesure de participer à l'élaboration des textes, en manifestant éventuellement ses critiques avant sa promulgation, au lieu de ne pouvoir protester qu'a posteriori. La loi ne peut être plébiscitée par le peuple, que si l'opinion a été éclairée de ses raisons.

Le contrôle de constitutionnalité doit par ailleurs être effectué. A cet égard, il serait bon que les instances de codification veillent à ajouter les remarques du Conseil constitutionnel au sein des codes, afin de permettre au juge ordinaire de mieux comprendre la loi et, partant, de mieux l'appliquer.

Globalement, la loi doit malgré tout être plébiscitée dans les pays européens. Jusqu'à aujourd'hui, les opinions européennes avaient du mal à accepter les directives et règlements communautaires, parce qu'elles avaient conscience qu'il ne s'agissait pas de véritables lois, n'étant pas adoptées librement par un parlement souverain. On ne peut donc que placer les plus grands espoirs dans l'avènement prochain de véritables lois européennes.

Table ronde

Table ronde animée par M. Christophe BARBIER, journaliste

et Directeur adjoint de la rédaction du magazine l'Express

Ont participé à cette table ronde :

M. Philippe BILGER, avocat général près la cour d'appel de Paris ;

M. Robert DEL PICCHIA, sénateur ;

M. Damiano NOCILLA, ancien Secrétaire général du Sénat italien, conseiller d'Etat, professeur de droit ;

M. Theodore ZELDIN, professeur, Université d'Oxford ;

M. Olivier IHL, professeur de science politique, IEP de Grenoble ;

M. Francis DELPEREE, professeur de droit constitutionnel, Université de Louvain ;

M. Valentin PETEV, professeur de philosophie du droit, Université de Münster ;

M. Alessandro PIZZORUSSO, professeur de droit public, Université de Pise.

M. Christophe BARBIER

J'aimerais savoir si, en Italie, la loi n'a pas déserté le Parlement, en étant « externalisée » au profit du Gouvernement.

M. Damiano NOCILLA

Ces derniers jours, je me suis posé la question de savoir quel était le sens d'une réunion sur la « loi », d'un débat sur sa valeur dans l'ordonnancement étatique à l'heure actuelle.

Certes, il faut s'entendre sur l'utilisation des mots : considérer la crise de la loi comme une crise plus générale des normes imposées à la société de façon autoritaire - autrement dit comme une crise de cette partie des normes d'un système juridique qu'une autorité compétente établit en les imposant à un groupe social donné - est une chose ; parler de la crise de cet acte normatif spécifique que les différents ordonnancements juridiques positifs appellent « loi », c'en est une autre. Les considérations qui suivent se réfèrent essentiellement à cette deuxième approche de la crise de la loi.

La loi dont nous sommes en train de parler, n'est-elle pas la même loi qui est désormais affectée - comme on l'écrit en Italie - par une crise profonde, comme si nous étions dans l'attente de rédiger son certificat de décès ? N'est-elle pas la même loi dont la doctrine juridique a analysé les multiples aspects de sa crise ? De la perte progressive de sa qualité et de son efficacité, au transfert de la fonction de production normative à des autorités autres que les assemblées représentatives, ou encore à l'attribution de groupes de matières à la compétence d'autorités supranationales, sans parler de l'émergence de plus en plus manifeste d'un droit mondialisé, où il n'y a pas de place pour les Etats.

Mais, à y regarder de plus près, il y a une réponse à cette question ! Ceux qui affirment que nous sommes en présence d'une crise de la loi, ses contestateurs, les partisans des nouveautés ne devraient pas perdre de vue ce à quoi on renonce quand on écarte l'idée que la plus importante source de production des normes juridiques est et doit être la loi, c'est-à-dire cet acte spécifique du parlement adopté selon des procédures données. Ils devront se poser la question de savoir si dans les évolutions en cours il n'y a pas quelques chose qui mériterait d'être révisé et corrigé, s'il ne faudrait pas mieux analyser les exigences auxquelles la loi émanant du parlement répondait et répond encore.

« L'éventail élargi - a écrit M. Terré - des sources du droit laisse subsister la primauté de la loi dans les esprits. Ainsi encore, l'attrait que celle-ci suscite contribue à expliquer le désir accrû d'une participation de tous à son élaboration ».

Dès 1949, Georges Ripert écrivait que toute une série de phénomènes - tels que l'inflation des lois, la perte de leur caractère stable, préventif, général et abstrait, le fait qu'elles sont de plus en plus incertaines, tardives, spécialisées, partielles, ou encore leur incohérence, différenciation, surabondance et carence à la fois - n'entraînaient pas de progrès mais témoignaient plutôt du désordre et faisaient que la législation perdaient de sa qualité, de son intelligibilité, de sa cohérence et, de ce fait, de son efficacité. Ces phénomènes étaient à l'évidence étroitement lié à l'affirmation de l'Etat social, dont les contradictions par rapport à l'Etat de droit ont été largement examinées par Forsthoff.

Ce n'est pas par hasard que cette situation de crise de la loi juridique se manifeste - comme l'a bien démontré M. Vullierme - au même moment où la loi naturelle cesse d'être le reflet de l'ordre objectif : cette dernière n'est désormais qu'une hypothèse corroborée, dont la fausseté n'a pu encore être établie.

Pour répondre à ces vices de la loi, mieux, de l'ordonnancement écrit, on s'efforce de rendre contraignantes les règles de la légistique, d'introduire l'analyse préventive des textes des propositions législatives du point de vue technique et normatif, d'imaginer des procédures d'évaluation des effets des normes que l'on va adopter. Mais tous ces systèmes, ces tentatives de relever les défis de la crise de la loi s'appliquent à la production de toutes les normes du droit écrit et ont le défaut d'être aisément contournables et de donner souvent lieu à une évaluation, qui est à la fois technique et politique.

D'ailleurs il faut admettre que le débat sur la technique législative, sur le drafting, sur l'évaluation des conséquences des choix normatifs a contribué à la configuration du problème de la crise de la loi comme une grande question politique et institutionnelle.

On a longtemps estimé que l'une des causes de cette crise - au sens le plus technique et rigoureux de crise de la loi parlementaire - était la surcharge de travail des parlements, leur impossibilité de décider de façon rapide, cohérente et efficace face à l'affrontement d'intérêts opposés. Nous avons tous en mémoire les contradictions de l'Etat de législation (Gesetzgebungsstaat) et l'image du législateur motorisé mises en évidence par Schmitt.

D'où l'idée de transférer la compétence pour réglementer certaines matières du Parlement vers des collectivités locales, telles les régions, ou vers l'exécutif : autrement dit, il s'agissait de réduire le compétence normative de l'Etat central en faveur d'une plus vaste décentralisation, ou bien de limiter les compétences de la loi parlementaire pour élargir celles des actes normatifs de l'exécutif.

En son temps, c'est cette deuxième option qui fut adoptée - et indiquée aux autres régimes comme un exemple à suivre - par la Constitution de la Ve République.

A cette époque là, les articles 34, 37 et 38 ont été interprétés comme si le gouvernement était désormais devenu le législateur de droit commun et le parlement avait été relégué au rang de législateur des cas exceptionnels (Durand, Prélot).

Aujourd'hui, la doctrine nous rappelle (Favoreau, Pézant) que le véritable but des constituants de 1958 était de restaurer le caractère solennel de la loi, en lui confiant les matières les plus importantes, et de lui rendre une place centrale, en conjuguant la majesté de l'acte avec l'importance de l'objet réglementé.

Cette nouveauté ne tient pas exclusivement à la fidélité vis-à-vis de la conception franco-française de la primauté de la loi en tant qu'expression de la volonté générale (Carré de Malberg); elle est surtout le reflet de la prise de conscience que, dans le panorama des sources du droit, la loi, fruit d'une décision collective, publique et contradictoire, est sans doute le seul acte normatif dont le citoyen peut suivre toutes les étapes de sa formation (Vullierme).

Au parlement, les projets, les amendements, les intérêts en jeu, ont toujours une paternité précise et peuvent être connus de tous (Bécane et Couderc). Certes, il s'agit dans une large mesure d'une fiction (Carré de Malberg le soulignait déjà en son temps), mais d'une fiction qui est également le reflet d'une réalité idéale et factuelle profonde L'opinion publique a la possibilité de faire entendre sa voix tout au long de la procédure parlementaire. C'est là un des avantages de la procédure législative répétitive (Bécane et Couderc). Le bicaméralisme, quant à lui, assure qu'aucune loi ne sera approuvée sans qu'elle ait été préalablement examiné non seulement par les représentants de la nation dans les deux chambres, mais également par l'opinion publique.

C'est à ce niveau là qu'apparaît un autre avantage de la procédure législative répétitive évoquée plus haut : en fait, elle prépare la société civile à accueillir les nouvelles normes et à les mettre en oeuvre.

Je m'interroge pour savoir s'il en va de même dans mon pays.

Dans la tradition juridique italienne, dès l'époque où le Statut de Charles Albert était en vigueur, le gouvernement a non seulement le pouvoir d'adopter des règlements - c'est-à-dire des actes normatifs subordonnés aux lois - mais également d'adopter - en présence de certaines conditions et d'une intervention préventive ou successive du parlement - des actes normatifs ayant la même force formelle que les lois ordinaires.

Ce pouvoir est expressément réglementé par la Constitution de 1948. Celle-ci établit que le gouvernement peut adopter des décrets ayant les mêmes effets, la même force et la même valeur que la loi :

a) en vertu d'une loi de délégation du parlement. Aux termes de l'article 76 de la Constitution, cette délégation devra être exercée dans un délai donné, porter sur un objet spécifique, fixer les principes et les critères directeurs que le gouvernement devra respecter (il s'agit en l'occurrence de décrets délégués ou de décrets législatifs) ;

b) dans des cas extraordinaires de nécessité et d'urgence (article 77), pourvu que ces décrets, qui prennent le nom de décrets-loi, soient soumis aux Chambres dans un délai de cinq jours, afin que celles-ci puissent les convertir en loi et que cette conversion ait lieu dans un délai de soixante jours.

A y regarder de plus près, l'idée que la loi - avec toutes les prérogatives liées à la forme de cet acte - était l'apanage exclusif du Parlement a toujours fait défaut dans notre système juridique (Pizzorusso).

Jusqu'à 1996, l'outil par lequel le gouvernement s'appropriait la compétence législative ordinaire du Parlement était le décret-loi. Il était devenu l'objet d'un véritable abus et représentait une source législative ordinaire. Le Parlement faisait entendre sa voix en approuvant de nombreux amendements lors de la conversion, ou encore en reportant le débat au-delà des soixante jours fixés par la Constitution.

Pour rattraper ces retards, le gouvernement réitérait ses décrets-loi à maintes reprises. Il aura fallu attendre 1996 pour que la cour constitutionnelle, par son arrêt n° 360, sanctionne que la réitération des décrets-loi est inconstitutionnelle. A partir de ce moment, le gouvernement était logiquement contraint de faire appel à des mesures figurant déjà dans notre système : la délégation législative et la délégalisation (réduction de la loi au rang d'un règlement). Par ces deux mesures, le basculement progressif de la fonction normative du Parlement au gouvernement non seulement ne s'est pas arrêté, mais a même subi une forte accélération.

La délégation législative a dépassé les limites rigoureuses que l'article 76 de notre Constitution avait imposées.

La pratique a connu (et la jurisprudence de la cour constitutionnelle a justifié) des délégations multiples, des délégations portant sur des domaines très vastes, des énonciations lacuneuses ou absolument générales de principes et de critères directeurs ; on est arrivé jusqu'à justifier des références à des principes et critères directeurs que le gouvernement aurait dû identifier à partir d'une interprétation autonome d'autres textes ; on a connu des situations où le gouvernement lui-même modifiait - ne serait-ce qu'en moindre mesure - par décret-loi la délégation que le Parlement lui avait attribuée ; ou encore l'attribution de délégations qui comportaient plusieurs actes du pouvoir délégué (lesdites délégations de correction) et des confusions entre l'objet de la délégation et les principes et critères directeurs.

En ce qui concerne la délégalisation - une institution par laquelle une loi ordinaire permet au règlement de réglementer une matière auparavant régie par la loi, en abrogeant (ou en dérogeant) des dispositions législatives spécifiques - la doctrine n'a pas manqué de souligner l'éloignement progressif de sa ratio spécifique et la violation, dans certains cas, des règles du fair-play institutionnel (Sorrentino, Modugno).

Car le non respect par le règlement du principe de légalité est justifié sur la base du constat que l'abrogation ou la dérogation devraient être ramenées non pas au règlement mais à la loi d'autorisation elle-même (Crisafulli). D'où l'exigence que cette dernière ne se contente pas d'énumérer les normes générales régissant la matière, mais qu'elle indique avec suffisamment de précision les dispositions législatives que le règlement adopté dans le cadre de la délégalisation rendrait caduques ou qui feraient l'objet d'une dérogation. Ces précautions sont d'autant plus nécessaires que le pouvoir réglementaire, en ce qui concerne les matières délégalisées, peut s'exercer - contrairement à la délégation législative - sans limites de temps.

Toutefois, l'autorisation à adopter des règlements dans le cadre de la délégalisation figure souvent non pas dans des dispositions de loi, mais dans des décrets résultant à leur tour de lois de délégation. Ces dispositions non seulement omettent d'envisager des normes générales régissant la matière (même quand il s'agissait d'une matière relevant de la réserve de loi, fût-elle relative), mais elles laissent au règlement le soin d'identifier les normes de valeur législative abrogées ou faisant l'objet d'une dérogation.

La doctrine juridique ne cesse pas de souligner ces pratiques et l'affaiblissement progressif du rôle du parlement. Mais on ne peut pas dire pour autant que les forces politiques et l'opinion publique sont en train de prendre conscience de ce transfert progressif de la fonction législative du parlement au gouvernement : transfert qui - soit dit au passage - n'a comporté aucun avantage ni au niveau de la qualité de la loi, qui demeure, surtout quant elle émane du gouvernement, incohérente et difficile à lire, sans cesse croissante, redondante, incomplète, etc., ni au niveau des capacités de réserver à la législation ordinaire les questions les plus importantes (Pizzorusso). Combien de dispositions de détail figurent dans les lois de finances et combien d'importantes réformes sont désormais adoptées par l'exécutif sur la base de décrets délégués sans qu'elles soient précédées d'un débat approfondi au Parlement !

Et pourtant, certaines vicissitudes devraient servir de mise en garde. Je songe à certaines réformes législatives dont le contenu serait tout à fait différent si les citoyens n'avaient pas pu réagir et s'ils n'avaient pas organisé de grandes manifestations afin de soutenir le rôle influent du chef de l'Etat ou le rôle de gardien de la cour constitutionnelle. Par contre, les actes normatifs du gouvernement ne sont connus qu'après coup (Mény). Le citoyen italien ne peut que les accepter tels qu'ils sont, à moins que, au cours d'une procédure juridictionnelle, n'intervienne la saisine de constitutionnalité. De toute évidence, cela ne vaut que pour les décrets du gouvernement ayant force et valeur de loi. Au demeurant, on ne peut pas dire que la négociation entre le gouvernement et les catégories concernées joue un rôle de suppléance du débat dans l'opinion publique.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier qu'il y a environ dix ans, le système politique italien a connu une transformation décisive dans un sens majoritaire et que la réforme électorale voudrait réaliser un lien très étroit entre gouvernement et majorité parlementaire. Les forces politiques ne cessent de mettre l'accent sur l'investiture plébiscitaire du leader de la coalition gagnante. Par cette clé de lecture du système, le gouvernement devient le véritable représentant de la volonté populaire, au détriment de la fonction représentative du parlement ; avec, comme conséquence, qu'il n'y aurait en principe aucun inconvénient à ce qu'un acte normatif du gouvernement ait la même valeur qu'une loi et que celle-ci passe au second plan.

Mais il y a une difficulté que la tradition juridique française n'a pas manqué de mettre en exergue. Chacun d'entre nous peut considérer qu'il est présent au parlement par l'entremise des représentants de la nation, qu'il appartienne à la majorité ou aux partis d'opposition, qu'il soit porteur d'un intérêt spécifique protégé par la loi, ou qu'il soit titulaire d'intérêts que la loi ignore (Carré de Malberg, Burdeau). Le débat parlementaire fait que la loi, même quand elle est le résultat d'une décision de la majorité, est un acte collectif et qu'elle exprime la volonté commune, la volonté de chaque citoyen. Je ne crois pas que la volonté d'un leader élu de façon plébiscitaire et la volonté générale puissent être mises sur un pied d'égalité.

Afin d'éviter tout malentendu, il convient de souligner que l'on ne veut pas mettre en question le droit de la majorité choisie par le peuple de mettre en oeuvre le programme soumis aux électeurs et, par conséquent, d'approuver les lois s'y rapportant. Personne ne doute du fait que la loi est le produit de la majorité : plus cette dernière est homogène et étroitement liée au gouvernement, plus la loi nécessite le consensus de l'exécutif (quand elle n'est pas directement élaborée par ce dernier). Ce qui réduit les marges de manoeuvre, d'influence et de négociation de chaque parlementaire. Les différentes procédures qui assurent que la volonté législative des chambres ne s'écarte pas de l'orientation politique du gouvernement (question de confiance, vote bloqué, possibilités d'influer sur l'ordre du jour), font que les lois se réduisent souvent à l'apposition du sceau du parlement sur des textes préétablis par le gouvernement.

A noter toutefois que la loi parlementaire, même quand elle est le produit de la volonté de la majorité, permet à l'opposition d'exercer un contrôle préalable et ouvert. Elle lui offre la possibilité de participer à la détermination de son contenu ; elle est élaborée à la lumière du jour et sous le contrôle constant de l'opinion publique, alors que les actes normatifs de l'exécutif ne sont pas de nature à assurer que tout cela puisse avoir lieu.

Aux yeux des citoyens ces derniers sont des actes du gouvernement, ou mieux, des actes de gouvernement. La loi parlementaire - du fait de la complexité de la procédure d'approbation et de la dialectique entre majorité et opposition - prend pour ses destinataires l'aspect d'un acte qui pose des règles immuables, générales et abstraites, applicables à un nombre infini de cas impersonnels. Par contre, l'acte du gouvernement, même quand il a force et valeur de loi, est le fait d'un gouvernement donné, un outil éphémère conçu pour résoudre des problèmes contingents et destiné à perdre de son prestige au fil des changements de l'exécutif et de la majorité qui le soutient. Dès lors, il va à l'encontre de la conception classique de la démocratie qui veut que le pouvoir n'est tolérable que s'il est anonyme (Burdeau).

Je suis plutôt d'avis que ceux qui sont en train d'élaborer la réforme de notre Constitution dans un sens qui souligne davantage l'investiture plébiscitaire du gouvernement tout en réduisant les pouvoirs du chef de l'Etat, ne devraient pas oublier d'envisager des mécanismes susceptibles d'endiguer ce basculement progressif de la fonction normative du parlement vers le gouvernement (par exemple au moyen d'une norme de rang constitutionnel obligeant à suivre le modèle de délégalisation prévu par la loi n° 400 de 1988 sur la présidence du conseil des ministres).

Mais, comme nous l'avons vu, la centralité de la législation parlementaire est ébranlée lorsque les fonctions normatives sont attribuées à des collectivités territoriales ou à des organisations supranationales.

En ce qui concerne le premier cas d'espèce, le système italien a connu la réforme récente de la loi constitutionnelle n° 3 de 2001, qui a introduit deux nouveaux principes parmi d'autres qui sont particulièrement importants en ce qui concerne la compétence de la loi et du règlement. Dorénavant la loi étatique peut régler les matières spécifiquement énumérées à l'article 117, 2e et 3e alinéas de la constitution, tandis que toutes les autres sont confiées à la législation régionale. Pour ce qui concerne le règlement il faut dire qu'à l'exception des matières prévues à l'alinéa 2 de ce même article 117 (c'est-à-dire celles où l'Etat a une compétence exclusive) toute compétence en matière de règlements est passée aux régions.

En ce moment historique, le système est tiraillé entre deux contradictions. D'un côté, l'élargissement des autonomies régionales et locales - aux termes de la loi constitutionnelle n° 3 de 2001 - « a contribué à affaiblir davantage la centralité parlementaire et à réduire sensiblement la primauté de la loi » (Berti). En dépit de cela, la cour constitutionnelle vient d'inaugurer une jurisprudence fondée sur le principe de subsidiarité et très restrictive à l'égard des compétences des régions, jurisprudence qui a contribué à maintenir de nombreuses attributions de la loi de source parlementaire, surtout lorsque son objet touche un intérêt national (arrêt n°303 de 2003).

En se réclamant de cette jurisprudence, le Conseil d'Etat pourra justifier beaucoup de règlements gouvernementaux portant sur des matières autres que celles relevant de la compétence exclusive de l'Etat.

Mais, d'un autre côté, la législation régionale - même si elle ne brille pas par sa qualité - n'en est pas moins le fruit de la volonté d'assemblées représentatives. Dès lors elle pourra être perçue par chaque citoyen (ou, mieux, par chaque habitant de la région concernée) - Rousseau oblige -, comme étant le fruit de la volonté de toutes les parties directement concernées.

Quant à l'Union européenne, on ne saurait passer sous silence la distance existant entre les normes émanant des organes communautaires et chaque citoyen. Plus nombreuses sont les matières qui échappent à la législation nationale au profit des normes communautaires, plus la question du déficit démocratique et la nécessité d'une participation agissante des parlements nationaux à la phase ascendante de la formation des actes communautaires deviennent cruciales. Il faut éviter que ces derniers ne soient le résultat de négociations, plus ou moins confidentielles, entre les technocrates de Bruxelles et les gouvernements des Etats membres.

En Italie, les procédures parlementaires de débat préalable au sein des deux chambres de projets d'actes communautaires ont fonctionné peu et mal. En France, à en juger par les chiffres, les résultats ont été meilleurs. Le fossé entre les institutions de l'Union et la population risque de se creuser de plus en plus.

Pour ce qui est de ladite phase descendante des actes normatifs communautaires, c'est-à-dire la phase qui permet à ces derniers d'être applicables aux citoyens des Etats membres, il faut distinguer les actes normatifs communautaires immédiatement applicables dans les Etats membres, et ceux qui exigent de ces derniers qu'ils adoptent des actes normatifs spécifiques pour adapter leur système interne aux normes émanant des Communautés.

En ce qui concerne les premiers actes, la jurisprudence réitère que les juges nationaux doivent les appliquer aux relations juridiques qu'ils réglementent (la cour constitutionnelle italienne arrive jusqu'à admettre qu'ils peuvent déroger aux normes constitutionnelles elles-mêmes, pourvu qu'ils n'aillent pas à l'encontre des principes suprêmes de la Constitution ou des droits inaliénables de l'homme). Dès lors, ces actes priment sur les sources internes, en ce sens que tout en n'abrogeant pas la réglementation nationale (quelle qu'en soit la source), ils y dérogent de manière spécifique. Les lois et les autres sources normatives de l'Etat, quant à elles, gardent leur validité mais leur efficacité recule devant le droit communautaire ; c'est pourquoi les juges doivent faire application de ce dernier.

Pour ce qui est du droit communautaire, qui ne s'applique pas directement à l'intérieur des Etats membres, il convient de souligner une particularité du système italien d'adaptation.

Ce système a été une occasion supplémentaire pour amoindrir le rôle de la loi (De Fiores). La loi ordinaire n° 186 de 1989 établit que le parlement, sur proposition du gouvernement, approuve chaque année une seule loi (ladite loi communautaire) où figureront : 1) des dispositions mettant directement en oeuvre les actes communautaires ; 2) des délégations attribuées au gouvernement pour que celui-ci puisse mettre en oeuvre, par des actes ayant force de loi, les directives et les recommandations, dont on devrait également tirer les principes et critères directeurs de la délégation ; 3) des autorisations permettant au gouvernement de mettre en oeuvre des directives et des recommandations par des règlements, le cas échéant en délégalisant des lois déjà existant en la matière. Grâce à ce mécanisme, seule une part négligeable d'actes communautaires - 5% maximum - est incorporée dans notre système moyennant une loi.

Et s'il est vrai que de nombreux arguments peuvent justifier l'introduction, sous différentes formes, de cette pratique de délégation ou d'habilitation au gouvernement en matière d'adoption de normes nécessaires à l'adaptation du droit interne au droit communautaire - difficultés de la loi sur le plan de la mise en oeuvre du droit communautaire ; risques d'ouvrir à nouveau le débat sur le contenu des dispositions communautaires ; caractère trop technique des normes communautaires ; connaissance, par le gouvernement, des négociations qui ont abouti à la norme en question ; etc. - il est tout aussi vrai que cette procédure éloigne de plus en plus les citoyens des institutions de l'Union européenne et ne contribue pas à préparer la société à accueillir les nouvelles normes que les exigences communautaires imposent.

La dimension supranationale du droit suppose la participation de la volonté des Etats sous différentes formes et pose le problème de la manifestation de cette volonté par l'entremise des organes représentatifs de la volonté populaire. Mais il existe également une dimension transnationale du droit qui traverse et transcende les Etat, sans que leur consensus soit nécessaire.

L'essence de la mondialisation consiste dans le fait qu'elle englobe un espace « allergique » aux frontières et qu'elle est sans cesse traversée et définie par le marché. La lex mercatoria, la net-lex, le langage même des droits, l'activité des organisations non gouvernementales, donnent lieu à un espace juridique qui se forme spontanément, où les exigences de flexibilité l'emportent et devant lequel les Etat pris individuellement et leurs décisions politiques semblent impuissants (Ferrarese).

Georges Burdeau a écrit que « nulle idée ne fut plus étrangère à la Révolution que celle d'un droit social jaillissant spontanément des pratiques de la vie civile ».

S'il est vrai qu'il y a incompatibilité entre une législation prévisible et stable et une économie tournée vers le présent, qui s'exprime par le risque, l'innovation débridée, la liberté, la compétition, le shopping ; il est tout aussi vrai qu'il existe un problème d'application des règles de ce droit spontané, de leur mise en oeuvre, de la réponse coercitive à la violation de ces normes.

Le droit, sans la volonté régulatrice de la loi, risque de grandir et de s'affermir exclusivement sous la pression des intérêts plus forts au détriment des intérêts plus faibles et de déboucher sur une myriade de conflits dont la résolution sera confiée à des juridictions non coordonnées entre elles. On a écrit qu'il y a une opposition nette entre mondialisation et démocratie.

En d'autres termes, on risque de perdre le point de repère d'un système normatif pour poursuivre une sorte de pluralisme à plusieurs niveaux, dont l'issue extrême pourrait être une anomie substantielle.

D'où l'effort de la doctrine juridique pour donner un espace à la réglementation par une autorité des phénomènes de la vie et de l'économie globale (Irti). Dans cet espace la politique et les projets ont encore un rôle à jouer : laisser ces rapports à l'auto-réglementation des parties est un choix politique ! Les outils pour réaliser tout cela passent par la volonté des Etats et donc, dans un contexte démocratique, qu'on le veuille ou non, par la loi.

M. Philippe BILGER

Depuis Lacordaire, il est reconnu qu'entre le fort et le faible, c'est la loi qui protège et la liberté qui asservit. Il est donc difficile de comprendre la raison pour laquelle, en dépit de la paix, de l'ordre et de la cohérence qu'apporte la loi dans une société, qui, sans elle, ne serait que sauvagerie, la loi soit plus souvent perçue par les citoyens comme une menace que comme une garantie. Certains la considèrent avant tout comme nécessaire pour les autres. D'autres la souhaitent élaborée sur mesure pour répondre aux attentes individuelles. Si la loi mérite d'être plébiscitée, il faut cependant se pencher sur les conditions qui font qu'elle peut être discutée et parfois mal acceptée.

L'esprit français se caractérise tout d'abord par un esprit critique, qui conduit à contester toute loi, alors même qu'on affirme absolument la souhaiter.

Il se caractérise ensuite par un hommage tout à fait formel à l'Etat de droit, qu'il désire, en fait, peu ou médiocrement.

Il faut souligner par ailleurs la dégradation qualitative de la loi, qui découle non seulement du trop grand nombre de lois promulguées - souvent dans des registres où elle n'est même pas nécessaire - mais aussi de l'insuffisante force que les parlementaires eux-mêmes lui donnent, en considérant la loi comme une fuite devant une réalité qu'ils n'osent pas affronter et avec laquelle la prochaine législature aura à se débrouiller. La loi, certes, est un acte mais qui se substitue à l'action véritable..

On peut regretter, également, que la loi soit de plus en plus le projet d'une majorité politique, au lieu d'être l'expression lucide d'un consensus intellectuel. Dans de nombreux domaines, en effet, celui-ci pourrait se substituer à une vision idéologique de la loi.

Enfin, il est frappant de constater que pour les autorités dont la mission est de faire respecter la loi, l'application stricte de celle-ci ne soit pas toujours considérée comme un impératif catégorique. Il y a en effet une contestation de plus en plus forte de la loi, qui devrait pourtant rester imperméable à toute critique dès lors qu'elle a été votée, de la part ceux qui, par principe, ne devrait jamais en discuter la légitimité et le bien fondé.

Pour ceux qui attendent la loi, ceux qui l'élaborent et ceux qui l'appliquent, il y a donc peut-être une forme d'esprit civique à restaurer - même si je ne doute pas que cette ambition soit quelque peu utopique.

Enfin, il est frappant de constater que pour les autorités dont la mission est de faire respecter la loi, l'application stricte de celle-ci n'est pas toujours considérée comme un impératif catégorique. En effet, on ne se contente plus de discuter les principes et la teneur d'une loi en préparation mais force est de devoir admettre - et c'est grave pour la démocratie - qu'un travail d'érosion subtile et d'insidieuse délégitimation peut atteindre la mise en oeuvre d'une loi régulièrement votée. En ce sens, et malheureusement, la loi est de moins en moins la loi de tous.

M. Christophe BARBIER

J'aimerais savoir si les Français résidant à l'étranger, que vous représentez, M. Robert Del Picchia, vivent une sorte de schizophrénie entre la loi du pays où ils habitent et la loi du pays où ils sont nés.

M. Robert DEL PICCHIA

La loi française ne s'appliquant pas à l'étranger, les Français qui résident dans un autre pays que la France se trouvent parfois dans une position difficile lorsqu'ils souhaitent contester une décision.

Par ailleurs pour répondre à M. Bilger, je considère que dès lors que la majorité parlementaire a été élue par les Français, le Gouvernement en place est redevable devant les députés des engagements qu'il a pris au moment de l'élection.

M. Damiano NOCILLA

Le Parlement est élu par le peuple, contrairement au Gouvernement.

M. Robert DEL PICCHIA

L'opposition peut être dans son rôle en critiquant les projets de loi et en proposant certains amendements - dont certains sont finalement adoptés -, tandis que le Sénat, dans sa sagesse, participe également de l'élaboration de la loi. C'est le jeu normal de la démocratie.

En outre, si en France, la loi est sacrée, j'ai pu constater, par les nombreux séjours que j'ai effectués à l'étranger, que les pays dans lesquels la loi ne revêt pas une telle solennité, parviennent malgré tout à assurer le bon fonctionnement de leurs institutions.

En Bulgarie, par exemple, le Gouvernement a élaboré une loi pour régler le problème majeur des vols de véhicules. Aux termes de cette loi, les individus ayant acquis de bonne foi une voiture volée peuvent voir leur situation légalisée en se présentant au commissariat de police.

Par ailleurs, en Belgique, une loi sur l'interdiction du tabac a été adoptée, alors que les parlementaires savaient qu'une directive européenne contraire était sur le point de les obliger à la modifier. De même, une loi sur la sortie du nucléaire au terme de quinze ans y a été promulguée, assortie d'une clause de sortie en cas « d'événement exceptionnel ». Ces deux exemples illustrent qu'en Belgique on considère que la loi peut correspondre à une forme utile de compromis, permettant de surmonter un problème ponctuel.

Je conclurai par une anecdote illustrant les travers de l'application de la loi par les forces de l'ordre. Il y a une semaine, j'ai garé ma voiture en face du Palais Bourbon - les sénateurs n'étant pas autorisés à stationner à l'intérieur de l'Assemblée nationale. En revenant, j'ai constaté qu'une fonctionnaire de police était en train de rédiger un procès-verbal. Je me suis excusé, en indiquant m'être garé sur cette place, du fait de l'absence de panneau d'interdiction et par imitation des autres véhicules. Elle m'a alors rétorquée qu'aux termes de l'article 89 du code de la route, il était interdit de stationner devant ou autour d'une statue. Ignorant cette disposition, j'ai obtempéré. En rentrant à mon bureau, j'ai cependant vérifié dans le code de la route. Or celui-ci ne possède pas d'article 89, puisqu'il ne commence qu'à partir de l'article 101. Le procès-verbal faisait en outre référence à une interdiction de se garer autour d'un terre-plein. Or il n'y a pas de terre-plein place du Palais Bourbon. Il est ainsi des cas, où non seulement la loi n'est pas appliquée, mais elle est inventée pour les besoins !

M. Christophe BARBIER

Entre le Parlement et le Gouvernement, il existe des commissions. Ne seraient-elles pas une solution pour gagner du temps et faire adopter les lois plus rapidement, en France comme en Italie ?

M. Damiano NOCILLA

En effet, l'article 72 de la Constitution prévoit que les commissions parlementaires des deux chambres peuvent elles-mêmes discuter et approuver directement une loi, ce qui représente une spécificité de notre ordonnancement. Cette mesure ne s'applique pas aux lois constitutionnelles et électorales, aux lois de délégation d'une certaine réglementation au gouvernement, aux lois de ratification des traités internationaux, aux lois d'adoption du projet de budget et d'approbation du bilan. Les règlements parlementaires envisagent d'autres hypothèses où cette interdiction entre en jeu. De plus, soit le gouvernement, soit un dixième des membres de l'assemblée ou un cinquième des membres de la commission compétente sont habilités à demander que la loi suive la procédure normale.

Ce système présente un double avantage : celui de donner lieu à une procédure très rapide de discussion et d'approbation de la loi parlementaire (il s'agira en tout état de cause d'une procédure ayant les mêmes formes de publicité et de transparence que la procédure en assemblée), d'une part, et celui de permettre que des matières très spécialisées soient traitées par les parlementaires qui, en raison de leur appartenance à la commission qui traite normalement ces matières, ont désormais acquis les compétences techniques nécessaires, d'autre part.

Toutefois, il faut reconnaître que ce système a grandement contribué au discrédit de la loi aux yeux des citoyens. En effet, la plupart du temps les lois approuvées par les commissions parlementaires règlent des matières assez spécifiques, à tel point qu'elles se réduisent souvent à réglementer des cas individuels et concrets (lesdites leggine).

Les commissions sont largement responsables du phénomène de la bureaucratisation de la loi en raison de leur liaison permanente avec les différents bureaux de l'administration publique chargés de traiter la même matière. Ces derniers ont tendance à renvoyer aux commissions permanentes les problèmes qu'ils devraient examiner et résoudre, à demander une loi ad hoc et à transférer au parlement la responsabilité de faire des choix qui seraient de leur compétence. La loi devient de plus en plus un acte de gouvernement.

Le système des commissions permanentes et la possibilité qu'elles ont d'approuver directement des projets de loi sont une des causes de la transformation de la loi en un véritable acte administratif.

M. Valentin PETEV

Si je suis sensible, pour ma part, à l'idéal de lois qui seraient votées sous l'impulsion d'un consensus intellectuel, on ne peut que constater que la nature humaine est par essence désordonnée. Il y a donc nécessité pour des groupes d'intérêts divers (riches et pauvres, handicapés et valides, gens de gauche, de droite, anarchistes, etc.) de confronter leurs opinions, en dernier ressort dans l'enceinte du Parlement. Le consensus ne peut naître d'un pur esprit, mais doit s'accommoder d'un débat entre des positions élaborées, qui traduisent des intérêts divergents..

M. Christophe BARBIER

Je souhaiterais demander aux sénateurs présents à la tribune s'ils ont le sentiment parfois de voter des lois apolitiques, qui relèvent d'un consensus, et de se situer alors davantage du côté de l'intérêt général, que du combat légitime de la démocratie.

M. Michel DREYFUS-SCHMIDT

Les lois font parfois consensus. J'estime cependant que les lois votées à l'unanimité sont en général de mauvaises lois.

M. Robert DEL PICCHIA

De nombreuses lois, qui peuvent parfois paraître évidentes, n'en sont pas moins importantes et recueillent de fait, sinon l'unanimité, au moins un large consensus. Elles ne sont, en outre, pas toutes mauvaises. J'ai le souvenir de quelques lois que j'ai proposées, qui ont reçu l'approbation de l'ensemble des parlementaires...

M. Michel DREYFUS-SCHMIDT

C'est l'exception qui confirme la règle !

M. Robert DEL PICCHIA

Une loi surprenante a toutefois obtenu l'unanimité en Belgique en 1990. Elle a conduit à destituer le roi durant vingt-quatre heures, afin de permettre au Parlement de promulguer la loi sur l'avortement - qu'il refusait de signer - sans son concours.

M. Francis DELPEREE

La situation était un peu plus complexe que ce que vous laissez entendre. Sur la proposition du Gouvernement, les deux chambres législatives ont en effet adopté un projet de loi relatif à la dépénalisation de l'avortement. Selon le protocole, le Gouvernement a proposé au roi de signer la loi. Celui-ci a alors affirmé, d'une part, que la loi ayant été votée, elle devait entrer en vigueur ; d'autre part, que pour des raisons personnelles, il n'entendait pas apposer sa signature au bas du parchemin législatif. Il a alors demandé au Premier ministre de trouver une solution. En étudiant la Constitution, celui-ci a découvert l'article 92, qui dispose que lorsque le roi est dans l'impossibilité de régner, il peut être remplacé par le Conseil des ministres. Le roi n'a donc pas abdiqué, mais s'est mis en congé pendant trois jours.

M. Christophe BARBIER

Peut-on considérer que par rapport à l'ensemble des cultures juridiques occidentales, la loi est véritablement une passion française ?

M. Theodore ZELDIN

Il me semble que le débat autour de la loi est effectivement une passion française. Le respect de la loi, en revanche, est loin d'en être une !

Il me semble par ailleurs qu'il y a une utopie de la recherche du consensus. Dans la mesure où il existe aujourd'hui soixante millions de minorités en France, il devient impératif de repenser la loi afin de répondre à la question : « Comment vivre ensemble, si personne n'est d'accord ? », au lieu de s'évertuer à apporter une impossible réponse à la question : « Comment mettre tout le monde d'accord ? ». Après que la République a donné à tous une éducation et a inculqué à chacun l'idée qu'il pouvait avoir une opinion sur la chose publique, il est nécessaire désormais de repenser le système d'élaboration de la loi.

En Grande-Bretagne, on observe encore que les voix minoritaires s'interdisent d'exprimer publiquement leurs opinions lorsqu'elles appartiennent à la majorité. Or la France a toujours eu le mérite de penser au-delà de ses frontières. Elle doit persister sur cette voie, car l'ensemble des Européens attendent d'elle des réponses sur l'avenir de la démocratie.

La loi revisitée
ou les nouvelles frontières de la loi

Séance présidée par M. Jean-Paul DELEVOYE, Médiateur de la République

Introduction de la séance

M. Jean-Paul DELEVOYE, Président de séance, Médiateur de la République

Le thème de cette troisième partie du colloque, intitulée « la loi revisitée », m'inspire un certain nombre d'interrogations.

Je constate tout d'abord dans notre pays l'émergence d'une tendance au refus des contraintes imposées par la loi, qui sont jugées intolérables par rapport aux libertés individuelles - ce qui peut sembler contradictoire avec le désir de loi par ailleurs constaté. Un brillant avocat déclarait ainsi récemment que si la loi s'oppose au mariage des homosexuels, il est légitime de lui désobéir.

En outre, s'il est communément admis que la loi doit protéger le faible contre le fort, il semblerait que le législateur soit parfois instrumentalisé pour bâtir des normes qui sauvegardent les intérêts particuliers d'acteurs puissants, notamment du secteur industriel et commercial.

Je me demande par ailleurs si le recul de la morale collective ne s'accompagne pas d'une appétence nouvelle pour la loi comme règle de vie commune. Kant estime que la morale personnelle permet à chacun de se convoquer lui-même au tribunal de sa conscience. La demande de loi compenserait ainsi la vertu que les individus ne souhaitent plus assumer eux-mêmes. Cette problématique renvoie à la demande d'interdits et à la volonté de trouver toujours un coupable et une victime, qui se traduit par un désir de vengeance et/ou de réparation. Ainsi, dans une société qui revendique de plus en plus de liberté, la part de l'interdit est en croissance constante. C'est l'une des fonctions paradoxales attendues de la loi.

Dans le domaine de la science, je m'interroge en outre sur la recherche d'une illusoire sécurité législative, qui viendrait apaiser le climat d'incertitude que fait naître une science faisant sans cesse reculer les limites du possible. La loi devrait en effet protéger les citoyens de tout, car la fatalité ne serait plus acceptable dans nos sociétés post-modernes.

La loi me semble, enfin, fragilisée, d'une part, par l'incapacité de l'administration à l'appliquer, d'autre part, par son impuissance à régir tous les domaines de la vie. Alors qu'il est difficile, par exemple, de légiférer sur une pratique comme celle de l'euthanasie - fût-elle courante -, les citoyens y voient une incompétence du législateur, voire une hypocrisie des parlementaires, là où il ne faudrait voir que limite naturelle à la puissance d'intervention de la norme législative.

Je serai attentif aux débats qui entoureront ces questions.

Loi, libertés et moeurs

Mme Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ, Doyen de la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Lille

La problématique mettant en relation la loi, les libertés et les moeurs est classique, comme en témoigne cette citation d'Horace dans sa vingt-quatrième ode : « Quid leges sine moribus, quid mores sine legibus ? » (« Que sont les lois sans les moeurs, que sont les moeurs sans les lois ? »). La tension entre les moeurs et les lois est ainsi aussi ancienne que le sont les lois elles-mêmes. Les sociétés ont toujours connu des évolutions de leurs moeurs qui obligeaient les lois à s'adapter. Il est de surcroît courant d'affirmer que le législateur est condamné à suivre les changements de la société, en lâchant continuellement du lest face à des moeurs de plus en plus débridées. Cette image est cependant relativement caricaturale, même si elle a cours notamment chez les juristes.

Une telle présentation de la réalité mérite donc d'être relativisée, d'autant qu'elle n'est rien moins qu'innocente. Elle suppose que la coutume imposerait au législateur de s'aligner nécessairement sur des pratiques sur lesquelles il n'aurait aucune prise. Or cette vision est réductrice, car elle fait litière d'une question importante : pourquoi les moeurs ont-elles besoin d'être consacrées par le droit ? On peut en effet se demander pour quelle raison les concubins, notamment homosexuels, qui vivent en couple, sans que la société les en empêche, souhaitent que la loi entérine leur union, alors que par définition, les concubins, au moins hétérosexuels, refusent de sceller leur relation par le mariage. Il y aurait ainsi, semble-t-il, une différence entre les moeurs consacrées par la loi et celles qui ne le sont pas.

Toutes les expériences vécues au nom de la liberté individuelle ont-elles cependant vocation à être entérinées par le législateur ? Il n'est certes pas rare que celui-ci prenne acte d'un certain nombre d'évolutions sociales et accepte, à la suite d'une pression exercée par la société, de consacrer de nouvelles pratiques. Parmi les exemples récents, on peut citer le PACS en 1999 ou l'assimilation des familles dites naturelles aux familles dites légitimes par la loi sur l'autorité parentale du 4 mars 2002. Ces exemples montrent que le législateur se soumet parfois aux demandes individuelles. En les consacrant, il bride cependant d'une certaine manière les libertés. Ainsi, depuis la loi du 4 mars 2002, les couples non mariés sont soumis à un régime qui est partiellement celui du mariage. On peut donc y voir une certaine forme de reprise en main par la loi des moeurs.

Il est en outre des situations - que les commentateurs mettent moins souvent en avant - que le législateur refuse obstinément de reconnaître. Les familles recomposées, par exemple, ne sont pas illicites, mais la loi refuse depuis au moins vingt ans d'officialiser le lien entre le beau parent et l'enfant issu de la première union. Le législateur considère en effet que l'enfant a déjà deux parents, même s'ils sont désormais séparés. En voyant son lien à l'enfant légalisé, le beau-parent prendrait une part de la responsabilité qui incombe aux véritables parents, ce qui accentuerait encore la fragilisation du lien entre ces derniers et leur enfant. Le législateur estime qu'il convient au contraire de renforcer ce lien originel et refuse de consacrer le lien existant avec le beau parent. Par-là même, il s'interdit donc de céder devant les moeurs.

Certaines procréations médicalement assistées illicites posent également question. Depuis la loi de 1994, la législation française relative à l'assistance médicale à la procréation (AMP) est pour le moins restrictive. Un certain nombre de Français font toutefois du « tourisme procréatif » et recourent à une mère porteuse, en se rendant, par exemple, en Californie. Cette pratique n'est pas courante, mais elle induit malgré tout la présence d'un certain nombre d'enfants qui vivent en France, et dont le lien juridique avec les parents qui les élèvent n'est pas reconnu. Le droit français refuse en effet de reconnaître le lien de filiation d'enfants nés d'une mère porteuse, et ce, malgré les nombreuses - et poignantes - émissions de télévision consacrées aux couples stériles qui considèrent l'AMP comme leur dernier recours. Ces exemples montrent que le fait pour le législateur de suivre les moeurs n'a rien d'inéluctable.

En outre, dans un nombre non négligeable d'hypothèses, non seulement le législateur ne suit pas les moeurs, mais il les contrarie délibérément. Un certain nombre de lois ont en effet été élaborées pour briser des pratiques considérées comme ne devant plus avoir cours en France. Dans le trinôme lois-libertés-moeurs, il est remarquable de constater que le législateur vient au secours des libertés, les moeurs étant, quant à elles, contraires à celles-ci.

Depuis trente ans, le législateur essaie, par exemple, de promouvoir l'égalité des sexes, allant ainsi à l'encontre de la tendance « naturelle » de la société, qui ne la réalise pas spontanément. En supprimant la notion de chef de famille, la loi du 4 juin 1970 s'est ainsi imposée contre la pratique majoritaire en vigueur dans la plupart des familles françaises. Convaincu de la légitimité de son dessein, le législateur continue depuis lors obstinément sa lutte acharnée contre la discrimination sexiste.

Par ailleurs, l'existence de trois lois successives, en 1987, 1993 et 2002, relatives à l'autorité parentale conjointe, lorsque les parents sont séparés, montre clairement la difficulté du concept à s'imposer aux moeurs. En 2002, le législateur a proposé, sans l'imposer aux parents, la résidence alternée, qui représente aujourd'hui seulement 10 % des modes de garde des enfants après séparation du couple. Il a donc légiféré par opposition à une pratique adoptée par 90 % des familles françaises concernées.

La volonté de consacrer un modèle minoritaire indique que le législateur considère la pratique majoritaire comme mauvaise et la pratique qu'il préconise comme meilleure. Les deux exemples précédents démontrent en tout cas que le législateur précède parfois les moeurs, avec le souhait de les guider, voire de les ordonner. On constate d'ailleurs que près de trente-quatre ans après la disparition du statut du chef de famille, les pouvoirs au sein des ménages ont connu un certain rééquilibrage. De même, après trois lois relatives à l'autorité parentale, c'est ce modèle qui est consacré dans les faits, et ce, grâce au législateur et non aux moeurs.

Le fait que dans certains cas, le législateur décide de s'opposer à des pratiques, tandis que dans d'autres, il choisisse de faire en sorte de les susciter, renvoie aux conceptions philosophiques, morales et politiques qui prévalent à une époque donnée. Celles-ci sont généralement habillées par des slogans, tels que l'égalité (entre les sexes, entre les parents, etc.), qui ne sont pas nécessairement conformes aux moeurs, mais qui justifient qu'on lutte contre certaines moeurs. L'intérêt de l'enfant est, quant à lui, souvent évoqué, mais il peut donner lieu à des décisions contraires. Il a ainsi justifié hier le lien privilégié à la mère et légitime aujourd'hui le rôle des deux parents. Il convient donc de prendre en compte la représentation qu'une société se fait de l'intérêt de l'enfant.

Quant à la reconnaissance du mariage des homosexuels, il est difficile de prévoir la position qu'adoptera finalement le législateur. Certes, la poussée sociale n'est pas négligeable, mais d'autres facteurs doivent être pris en compte, tels que le principe généalogique. Il ne suffit donc pas que certains groupes sociaux souhaitent voir la loi évoluer pour que le législateur entérine cette volonté.

M. Jean-Paul DELEVOYE

Vous avez placé la loi comme morale du « vivre ensemble » et comme expression de la vie individuelle. Vous vous êtes demandé si c'est la société qui fait le législateur ou le législateur qui fait la société. Vous avez, en outre, mis l'accent sur la force des symboles. Vous avez enfin souligné la relation entre la société et les médias. Nous vivons en effet dans une société où les mots tuent et poussent parfois à adopter des réformes qui n'étaient pas nécessairement souhaitées.

Le désir de loi

Mme Julia KRISTEVA, Professeur, Université Paris VII-Denis Diderot

Le précédent exposé tendrait à laisser penser que la loi pourrait être une consécration du désir de certains individus ou groupes (désir de se marier, pour les homosexuels, par exemple). S'il s'agit là sans nul doute d'une fonction importante de la loi, une approche psychanalytique de la loi permet cependant de mettre à jour une autre fonction : celle d'une loi comme parole permettant de favoriser la créativité de l'individu. Dans notre civilisation, la liberté est l'aboutissement de l'individu et des droits de l'Homme - pour autant qu'elle ne gêne pas celle d'autrui. La loi comme favorisant la créativité de l'homme se conjugue ainsi à la notion hautement philosophique de la liberté humaine en rapport avec la liberté collective. J'étudierai cette problématique dans le cadre de la psychanalyse.

Loin d'être une expérience thérapeutique qui libère le désir, la psychanalyse démontre, depuis Freud, la co-présence du désir et de la loi. Dans le contexte de la cure psychanalytique, la loi n'a ni le sens d'un jugement, ni celui d'un code moral. Dans L'interprétation des rêves, Freud dit ainsi : « L'inconscient ne pense, ni ne calcule. D'une certaine façon, il ne juge pas. Il se contente de transformer ». C'est dans le terme « transformer » que vient se loger la notion de créativité, c'est-à-dire la capacité de l'individu à être changé, en étant plus libre. A l'écoute de ce désir inconscient, le psychanalyste lui-même ne juge, ni ne calcule. Il ne dit pas que celui-ci est hors-la-loi et que celui-là ne l'est pas et ne considère pas a priori qu'un tel doit être placé ou non sous le régime de la loi. Si l'analyste pense, sans juger et sans calculer, c'est dans le sens fondamental de ce que penser veut dire, c'est-à-dire dans le fait de moduler, de faire renaître la carte psychique de l'individu, afin de lui permettre d'être plus créateur. C'est ce que des théoriciens plus contemporains, de Lacan à Winnicott, nous ont appris.

Dans ce processus de transformation de l'individu - transformation de ses inhibitions, de ses symptômes, de ses angoisses -, la loi occupe la place d'un interdit, d'une limite, mais si et seulement si cet interdit, cette frontière donne un sens juste à la pulsion de vie ou à la pulsion de mort. Il convient ici d'opérer un glissement entre « loi consécration » et « loi justice » (ou justesse) et d'analyser comment cette séparation peut être éprouvée par l'individu comme juste. Dans le cadre de la cure analytique, la loi comme limite sépare la mère de l'enfant, dit non à la compulsion répétitive du désir de l'enfant qui ne pense qu'à s'amuser et à celui de la mère qui ne veut qu'embrasser son petit, au lieu de le pousser à grandir ou, au contraire, veut le pousser vers l'école sans tenir compte de ses désirs intimes. La loi est utile aussi pour révéler le sens d'un rêve angoissant.

Autrement dit, elle agit comme une loi symbolique qui canalise le désir sans le refouler, le nier ou le détruire. Elle cadre le désir de l'enfant, de l'adolescent ou de l'adulte qui s'adresse à l'analyste, dans le but d'acquérir des capacités d'expression de vie plus variées, et donc, plus complexes. Cela n'est toutefois réalisable que si cette loi dit la vérité du désir, c'est-à-dire qu'elle est juste et énoncée de manière claire, afin que l'individu puisse la comprendre, se l'approprier et, à partir de là, renaître.

Dans notre civilisation, c'est au Père que l'on suppose à la fois la proximité et la distance nécessaires vis-à-vis des émotions primaires, pour permettre de réaliser la loi dans la dyade mère-enfant. Bien entendu, toute interprétation analytique, qu'elle soit proférée par un homme ou par une femme, possède cette valeur symbolique de la loi et s'apparente à la fonction paternelle. Une psychanalyse femme, énonçant une interprétation que l'analysant entend comme juste, ou une mère dans sa relation à l'enfant peuvent occuper sa place symbolique et donc la fonction paternelle.

La psychanalyse peut par ailleurs apprendre au juriste ou au législateur les variantes du rapport à la loi qui caractérisent les différentes structures psychiques. Elle aide en effet à comprendre pourquoi certains individus veulent de la loi, tandis que d'autres n'en veulent pas, en identifiant la jouissance ou l'angoisse que la loi peut produire chez les différentes structures. L'hystérique se plait ainsi à séduire la loi et même à se révolter contre les interdits paternels pour mieux se faire accepter par l'autorité en narguant la loi. L'obsessionnel, quant à lui, va s'appliquer à se conformer à la loi. Certains s'y conforment tellement, qu'ils ne parviennent plus à penser par eux-mêmes, leur capacité de pensée étant annihilée. A l'inverse, le pervers préfère harceler la loi, non pas pour l'abolir mais pour se mettre à la place du pouvoir et l'exercer mieux, de manière mortifère. Enfin, la place la plus difficile est celle du psychotique, qui ignore la loi - qui la « forclos », dit Lacan. N'ayant pas de structure de la loi, celle-ci lui est inaudible.

Sur base de ce fondement théorique du rapport des individus à la loi, nous pouvons nous demander dans quelles conditions la loi est reçue comme juste et devient donc acceptable, fait autorité. Pour répondre à cette question, je me fonderai sur l'exemple d'une patiente qui pensait que sa première analyse avec un précédent thérapeute avait échoué par sa faute. Or il s'est avéré que la raison de l'échec se situait plutôt dans la position de l'analyste, qui se montrait trop complaisant envers les désirs de sa patiente, en essayant systématiquement de la consoler de ses malheurs. La jeune femme affirmait ainsi qu'en se levant du divan, elle voyait devant elle un homme « insignifiant », devant lequel elle n'avait pas envie de pleurer, comme elle n'avait pas envie de s'épancher devant sa mère, qui était une femme « faible ». La consolation offerte par l'analyste ne répondait au désir de l'analysante, qui était d'entendre la vérité sur ses angoisses pour lui permettre de s'en libérer, y compris par la révolte. Cet exemple illustre le fait que la position de l'analyste, pour être juste, se doit d'être à la fois en empathie avec le désir du sujet et son mal-être et parfois dans une interprétation dure, qui permet à l'analysant de sentir la confiance de l'analyste en sa créativité, c'est-à-dire en sa capacité à être responsable et à se sortir de ses angoisses.

Le lien entre cet exemple et la notion de loi juste peut être illustré par une autre expérience personnelle. Je collabore actuellement au chantier ouvert par le Président de la République sur la condition des handicapés. Cette loi, qui est actuellement en navette entre le Sénat et l'Assemblée nationale, ne pourra être considérée comme juste que si elle s'accompagne d'un travail complémentaire à celui du législateur, visant non pas à sa consécration mais à sa compréhension. Ce travail d'information et d'éducation doit permettre aux citoyens de comprendre que s'ils ont peur des personnes handicapées, c'est que cette vision les renvoie à leurs angoisses de mort, physique et psychique. Une loi ne peut seule se confronter à cet aspect de la réalité. Pour que cette loi puisse véritablement être consacrée, c'est-à-dire appliquée, et donne aux personnes handicapées un statut de citoyens à part entière, sans discrimination, un effort de sensibilisation des Français et de formation des accompagnateurs de la vie des handicapés doit être mené parallèlement.

Le travail du psychanalyste, de l'enseignant ou de l'éducateur est complémentaire de celui de la loi. Sans cet accompagnement, la société ne saurait parvenir à un véritable exercice de la loi.

Nous pouvons par ailleurs nous interroger sur les raisons pour lesquelles des sujets censés exercer la loi s'adonnent à des transgressions abjectes, telles que l'actualité l'a récemment mis en lumière dans les prisons irakiennes. Dans l'exemple des sévices infligés à des prisonniers irakiens, on a évoqué aussi bien la présence de quelques brebis galeuses dans les contingents de l'armée américaine, que la mise en oeuvre de procédures légales qui prévoyaient ces transgressions et l'apprentissage de la brutalité aux soldats, dont les plus hauts dignitaires de l'armée connaissaient la réalité. Il s'agit toutefois de se demander si un sujet (un soldat, un général de l'armée, un responsable du Pentagone) peut individuellement refuser de se livrer aux pratiques perverses que lui intiment de mettre en oeuvre la loi, en plaçant son refus sous le sceau de sa conscience. Le point de vue du psychanalyste peut apporter des éléments de réponse à la question des conditions dans lesquelles la loi peut induire sa propre transgression. Certaines dérives de notre société du spectacle, qui déculpabilise les individus de la transgression, risquent en effet d'accroître fortement le nombre de ces « brebis galeuses » dont on nous dit, pour le moment, qu'elles sont très exceptionnelles.

Je ne connais pas le résultat des analyses psychologiques des coupables d'Abu Ghraib, mais à entendre leurs parents, on peut penser qu'ils ne se distinguent pas réellement de l'Américain moyen ou de l'habitant moyen de la planète globalisée. Ces jeunes gens sont apparemment des sujets banals, soumis à un entraînement technique, voire puritain par certains côtés, qui leur permet de gravir les échelons professionnels, mais qui sont également soumis aux images télévisées de la permissivité moderne. Or nous sommes tous menacés par ces individus, que j'appellerai « humanoïdes », qui sont des êtres clivés entre une extrême rigidité de la loi (au sens symbolique du terme) de l'apprentissage et de la contrainte et une incitation à la transgression par l'image, qui déculpabilise et annule toute capacité de réagir selon sa conscience.

Face à cette situation, la réponse ne réside pas dans le retour aux anciennes valeurs, que représentent les différents intégrismes à la religion pure et dure. Il convient de mener un long travail d'éducation et de débat, avant que toute autre loi s'engage, pour que nous puissions joindre les deux bouts de la loi et du désir et faire que la loi ne soit pas une consécration du désir, mais une mise en ordre du chaos religieux et du chaos pulsionnel.

M. Jean-Paul DELEVOYE

Je me rappelle avoir entendu récemment des adolescents ayant violé une jeune fille considérer leur acte comme banal, au point même de s'en vanter. La banalisation de l'interdit pose ainsi la question de la lecture que chaque personne a de cet interdit. Il en découle aujourd'hui une forme de désacralisation de la justice, qui conduit des individus, n'ayant pas obtenu gain de cause, à contester l'institution. Cette déstabilisation des institutions reflète un recul préoccupant de la socialisation et du vivre ensemble. Les outils traditionnels de la socialisation ayant disparu, il est donc à craindre que la loi ne soit pas en mesure de pallier seule ce manque.

Loi et justice

M. Lucien KARPIK, Sociologue

Il n'y a pas si longtemps, la loi était considérée comme grande, tandis que la jurisprudence et la justice étaient considérées comme secondes. A partir des années 80, nous avons assisté à l'ascension de la jurisprudence et à l'avancée de la justice, des juges et, avec eux, des victimes, les observateurs se plaignant par ailleurs de la relative faiblesse de la loi. Jean Carbonnier affirmait ainsi : « La jurisprudence a conquis la parité avec la loi. Même si la dégradation de la loi y a concouru, non moins que sa propre ascension, la parité est peut-être mieux ». Pourtant, après cette période chaotique et conflictuelle, la situation actuelle voit la loi et la jurisprudence devenues plus faibles encore qu'auparavant.

Il y a vingt-cinq ans, les commentateurs prédisaient que la société du droit se développerait inévitablement, notamment du fait de la crise des institutions, de l'affaissement des structures sociales, de la défaite de la régulation sociale et de la montée de l'individualisme. Seul le droit paraissait capable, de manière à la fois opérationnelle et symbolique, de combler le manque, en rendant sa cohérence à la société. Or la réalité ne semble pas évoluer selon ce schéma, non pas que la loi soit absente, notamment dans la demande que formulent les individus, mais elle n'est pas célébrée. Pour autant que la société du droit tend en effet à s'inscrire dans les interstices des rapports humains, il est clair aussi qu'elle advient sans grande gloire, ni célébration.

Dans cette perspective, je tenterai de répondre à deux questions :

· L'efficacité de la loi dépend-elle de ses conditions de production et de circulation ?

· Le débat judiciaire peut-il être considéré comme une forme « d'anti-pouvoir » de la loi ?

I. L'efficacité de la loi dépend-elle de ses conditions de production et de circulation ?

En principe, nul n'est censé ignorer la loi. En pratique, tout le monde l'ignore. Or il est difficile pour une loi ignorée d'avoir une quelconque autorité. De même, en principe, le Parlement devrait-il être le lieu des grands débats politiques. Dans un environnement de plus en plus complexe et incertain, il devrait être le lieu par excellence où des citoyens désorientés devraient pouvoir se retrouver. Ces débats sont pourtant rares et parfois discrets. Le Parlement devrait en outre créer les conditions pour que la loi soit visible et qu'elle ait du sens. Or, là aussi, il travaille d'une certaine manière contre lui-même, notamment en participant à l'inflation/dévalorisation de la loi, à la production de lois de circonstances, etc.

On observe toutefois qu'en dehors de la loi, le Parlement est l'initiateur de trois autres formes de production, dont il est intéressant de présenter les qualités et les modalités de circulation.

Il produit, tout d'abord, des rapports parlementaires, dont la qualité est souvent de très haut niveau, étant à la fois érudits, pragmatiques, problématisés et débouchant sur des prises de position parfois originales. Dans certaines conditions, le Parlement sait donc produire des oeuvres réfléchies et innovantes.

Il est également à l'origine d'enquêtes parlementaires. Les ouvrages qui en découlent étant si nombreux, il est difficile d'en avoir une idée claire. Ils n'en constitueront pas moins une source de connaissances importante pour les historiens, le moment venu.

Le Parlement livre enfin aux citoyens les travaux de ses commissions spécialisées, qu'ont été la commission Marceau Long et la commission Stasi. Ces travaux sont riches, diversifiés et circulent suffisamment (notamment par le biais des retransmissions télévisées et des éditions d'ouvrages) pour susciter des débats dans l'opinion publique.

Si ces travaux ne sont pas toujours repris pour l'élaboration de la loi, on doit souligner, d'une part, l'importance de la présence, lors de ces débats, de témoins, qui ne sont pas des représentants de la nation et dont le point de vue indépendant est d'autant plus stimulant, d'autre part, l'apport que constituent les débats contradictoires entre spécialistes de différentes disciplines, qui assure la plus grande hétérogénéité à la réflexion. La variété de ces points de vue est ainsi susceptible de créer le scandale ou la surprise et d'enrichir la pensée. Les livres qui sont publiés à leur suite ont nécessairement de l'autorité, c'est-à-dire qu'on peut leur reconnaître un pouvoir.

Il est regrettable cependant qu'indépendamment des codes juridiques et des manuels de droit, il n'existe aucun ouvrage de vulgarisation de la loi pour les profanes, qui soit adapté à un large public. Le sociologue Goffman montre en effet que les individus se repèrent dans l'existence en ayant une connaissance implicite de la réalité. Il manque donc un ouvrage qui montre à chacun que le droit n'est pas une collection de règles, mais une règle du jeu, qu'il n'est pas affaire de technique juridique, mais de sens.

II. Le débat judiciaire peut-il être considéré comme une forme d'« anti-pouvoir » de la loi ?

La justice naît avec le débat judiciaire et ne peut naître que de lui. C'est le seul moyen dont celle-ci dispose pour se distinguer de l'administration. La justice correspond ainsi à un débat organisé, dans le cadre duquel tous les arguments peuvent être entendus, du moment qu'ils ont pour fin le jugement qui doit être rendu. Il a pourtant fallu un certain temps à la France pour admettre le débat judiciaire. Il n'allait pas de soi en effet que des arguments et des contre-arguments trouvent un lieu où ils puissent être énoncés, du temps où le pouvoir ne pouvait tolérer que les avocats le contredisent ou dénoncent ses mensonges.

Le débat judiciaire prend par ailleurs une dimension nouvelle lorsque le juge n'est plus seulement la voix de la loi, mais qu'il se met à animer une tribune politico-judiciaire, ce qui est advenu durant la seconde moitié du XIXe siècle. L'audience devient ainsi le lieu du débat des enjeux politiques de la société.

Les vingt dernières années ont constitué une période analogue, en mettant à jour un conflit entre l'Etat et la justice. La Cour de cassation a alors acquis le nouveau droit de faire la loi, indirectement. Les grandes affaires de responsabilité civile des autorités publiques, telles que celle dite du sang contaminé ou celle ayant donné lieu à l'arrêt Perruche, ont été traitées en un lieu qui n'aurait pas dû être le sien a priori. Ces débats politiques au sein de l'enceinte judiciaire expliquent les relations difficiles qui se sont instaurées entre le Parlement et la justice. Ce conflit n'est cependant pas inévitable, même s'il est difficile à résoudre.

M. Jean-Paul DELEVOYE

Si la faiblesse du législateur laisse une place plus grande à la jurisprudence, on peut se demander si la loi peut régler tous les aspects de la vie sociale ou si une part de la régulation peut être prise en charge par d'autres normes, telles que le contrat, par exemple.

Loi et contrat

M. Bernard TEYSSIE, Président honoraire, Université de Paris II

Loi et contrat... Question classique aux déclinaisons connues : quelle place la loi laisse-t-elle au contrat ? Faut-il, réduisant l'impératif à l'essentiel, laisser à l'accord des parties tout loisir de se déployer, le cas échéant par exclusion de normes légales conçues comme supplétives ? Et lorsque survient quelque loi nouvelle faut-il admettre qu'elle trouve immédiatement application, y compris aux contrats en cours d'exécution ? Question renouvelée, dans le champ des relations de travail, lorsque, face à la loi, se dresse le contrat collectif, fruit de l'accord des partenaires sociaux. Celui-ci ne doit-il pas être préféré à la loi ? Si loi il doit y avoir, ne doit-elle pas être précédée, sur le thème visé, d'un contrat collectif dont le législateur se bornera à reprendre les termes ? Si loi il y a eu, ne doit-elle pas laisser aux partenaires sociaux le soin, dans le cadre par elle tracé, de donner traduction aux orientations définies ? Par-delà le débat sur l'adaptation de la norme à des réalités sociales ou économiques supposées mieux connues par les partenaires sociaux que par un législateur trop souvent nourri des seules informations, suggestions et propositions d'administrations centrales peu familières de ces réalités, l'enjeu, en vérité, est de pouvoir. Qui édicte la norme, gouverne la Cité. En confier l'élaboration aux partenaires sociaux revient à réduire d'autant les pouvoirs du Parlement et du Gouvernement, donc à amoindrir la capacité d'action de ceux, pourtant issus du suffrage universel, qui ont reçu la charge de l'intérêt général alors qu'est accrue celle des défenseurs d'intérêts particuliers. Reste cependant qu'à l'esprit de conquête qui peut animer les partenaires sociaux, Parlement et Gouvernement n'opposent pas toujours une ferme résistance. La tentation de laisser aux premiers le soin d'édicter (I), inspirer (II), mettre en oeuvre la norme sociale (III) peut être forte, que ce soit au nom d'une conception de l'Etat réduit à ses seules fonctions régaliennes ou par souci de laisser aux partenaires sociaux le soin de fixer des normes dont l'aptitude à provoquer protestations et manifestations n'est pas toujours négligeable. Eviter aux pouvoirs publics d'être placés, d'emblée, en première ligne peut paraître sage. Mais la sagesse n'est parfois que l'habit de cour du renoncement...

I. Le contrat bloque la loi

Forme suprême d'amputation des pouvoirs du législateur au profit des partenaires sociaux, une initiative de ces derniers paralyse le processus dans lequel il s'était engagé (ou était sur le point de s'engager). Parfois automatique dès lors que les partenaires sociaux ont manifesté leur intention de contracter (A), cette paralysie suppose, en d'autres circonstances, l'accord préalable des pouvoirs publics, libres, s'ils en ont la volonté, de conserver la maîtrise de l'édiction de la norme (B).

1. Blocage automatique

L'innovation, ici, est venue de Bruxelles, singulièrement de l'article 3 de l'Accord sur la politique sociale joint au traité du 7 février 1992 sur l'Union européenne aujourd'hui devenu, par la vertu du traité d'Amsterdam, l'article 138 du traité instituant la Communauté européenne. Avant d'aller plus loin dans le processus normatif, la Commission doit consulter les partenaires sociaux européens sur l'orientation possible d'une action communautaire en matière sociale ; si, passée cette étape, elle estime qu'une telle action est souhaitable, elle doit à nouveau les consulter, cette fois sur le contenu de la proposition envisagée. A chaque étape de ce processus de consultation, les partenaires sociaux peuvent informer la Commission de leur décision de négocier, sur le thème considéré, un accord collectif de niveau communautaire. Si tel est le cas, la Commission, pendant une période de neuf mois, et ce de manière automatique, est empêchée de poursuivre l'oeuvre législative qu'elle avait entreprise. Ce n'est qu'au terme de cette période (susceptible de prorogation, mais avec son accord), et en cas d'échec de la négociation engagée, que le processus d'élaboration d'un texte de caractère législatif peut reprendre son cours. Ce dispositif a puissamment contribué à l'émergence d'un droit conventionnel communautaire marqué, entre autres, par les accords du 14 décembre 1995 sur le congé parental, du 6 juin 1996 sur le travail à temps partiel et du 18 mars 1999 sur le travail à durée déterminée.

2. Blocage non automatique

L'exclusion de la loi au profit du contrat est parfois subordonnée à l'accord des pouvoirs publics. Illustration en est encore offerte par le droit communautaire. L'article 137, § 3, du traité instituant la Communauté européenne (issu de l'article 2 de l'Accord sur la politique sociale joint au traité de Maastricht) autorise chaque Etat à confier aux partenaires sociaux (et il s'agit alors des partenaires sociaux nationaux), à leur demande conjointe, le soin de procéder à la transposition des directives prises en matière sociale. Ce dispositif fut, par exemple, utilisé en Belgique pour la transposition de la directive n° 94/45/CE du 22 septembre 1994 concernant l'institution, en vue d'informer et de consulter les travailleurs, d'un comité d'entreprise européen ou d'une procédure dans les entreprises et les groupes de dimension communautaire, opérée par la convention collective de travail n° 62 du 6 février 1996. Il ouvre la voie, sous le contrôle des pouvoirs publics (garants de la transposition de la norme communautaire dans le cadre national), à la construction d'un dispositif conforme, dans le respect des prescriptions de la directive, aux traditions et pratiques nationales auxquelles sont attachés les partenaires sociaux. Mais parce qu'il ne s'agit que de transposition, encore est-il permis de soutenir que la loi communautaire a dessiné les contours du contrat collectif... sauf à observer que ladite loi n'est peut-être, elle-même, que le fidèle écho d'un accord collectif de niveau communautaire.

II. Le contrat dessine la loi

Le contrat collectif signé par les partenaires sociaux nourrit parfois un texte législatif (A). Encore son absorption par ce dernier n'est-elle pas nécessairement reprise servile : le législateur, ne serait-ce qu'au titre de la distinction lorsqu'elle a lieu d'être de ce qui relève de la loi ou du décret, peut s'inspirer de l'accord intervenu sans en reprendre tous les termes. Il en va différemment lorsqu'il se borne à annexer à la loi le texte du contrat acceptant alors de n'y rien changer (B).

1. Le contrat intégré à la loi

Il peut arriver que les partenaires sociaux, en quête d'innovation, concluent un accord contra legem : son application est impossible tant que le dispositif légal n'a pas été modifié ; si le législateur, désireux d'accompagner les partenaires sociaux, entend les autoriser à emprunter les voies nouvelles qu'ils ont affirmé vouloir explorer, le plus expédient est qu'il reprenne à son compte les termes de l'accord. Ainsi fit la loi n° 96-985 du 12 novembre 1996 lorsqu'elle reprit, en son article 6, à titre expérimental, les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 tendant à autoriser la conclusion d'accords collectifs, dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, avec les représentants élus du personnel, voire avec des salariés « ordinaires » mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives. Ainsi vient de le faire la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, fortement inspirée, en son titre II, relatif au dialogue social, de la Position commune du 16 juillet 2001 sur les voies et moyens de l'approfondissement de la négociation (qui, si elle traduisait un accord, n'avait point, cependant, revêtu la forme d'un accord collectif au sens des articles L. 131-1 et suivants du Code du travail). Par le jeu de dispositions conçues comme définitives, elle permet la conclusion, dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, d'accords collectifs négociés par les représentants élus du personnel au comité d'entreprise, à défaut par les délégués du personnel et, en l'absence de tout représentant élu du personnel, par des salariés « ordinaires » mandatés en ce sens par des organisations syndicales reconnues représentatives sur le plan national.

Indépendamment des circonstances dans lesquelles l'accord ne peut trouver traduction qu'avec le relais de la loi, son intégration dans un texte de caractère législatif assure l'application à tous, avec la force éminente qui y est attachée, de l'ensemble des stipulations que le Parlement reprend à son compte. Les partenaires sociaux trouvent là consécration de leur oeuvre ; le législateur y trouve l'instrument d'une simplification du travail parlementaire et la quasi garantie de la quiétude sociale (singulièrement lorsque l'accord dont les termes sont repris fut signé par l'ensemble des organisations syndicales représentatives ou, du moins, par les plus importantes d'entre elles). De l'accord national interprofessionnel sur l'emploi du 20 octobre 1986 naquit ainsi la loi n° 86-1320 du 30 décembre 1986 relative aux licenciements pour motif économique ; de l'accord national interprofessionnel du 20 septembre 2003 relatif à l'accès des salariés à la formation tout au long de la vie professionnelle est né le titre I de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004.

Mais s'il trouve assurément intérêt à pareille formule, le législateur doit prendre garde à n'être point transformé en greffier, uniquement chargé d'inscrire dans la loi, sous la dictée des partenaires sociaux, les stipulations d'accords par eux arrêtés. De la retranscription à la subordination le chemin, parfois, est bref. Les clauses de l'accord peuvent donner l'image d'un Parlement sous contrôle : contrôle léger lorsqu'il est stipulé que « si les dispositions législatives et réglementaires n'étaient pas en conformité avec celles du présent accord, les parties signataires conviennent de se réunir pour examiner les conséquences de cette absence de conformité », mais contrôle bien réel lorsqu'il est ajouté que « les parties signataires... demandent à être associées à la préparation des dispositifs législatifs et réglementaires nécessaires à la mise en oeuvre du présent accord » ; contrôle rigoureux lorsqu'est introduite dans l'accord national interprofessionnel du 24 mars 1990 relatif à l'emploi précaire d'où sortira la loi n° 90-613 du 12 juillet 1990 une clause aux termes de laquelle l'existence même de l'accord est « subordonnée à l'adoption de l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires nécessaires à son application, à l'exclusion de toutes autres modifications du régime du contrat de travail à durée déterminée et du travail temporaire actuellement en vigueur ».

A cette contractualisation de la loi dans le domaine social la commission que présidait Michel de Virville a proposé de donner un caractère systématique, le processus législatif s'organisant en trois temps :

1) le ministre du Travail soumettrait au Parlement un « pacte de négociation fixant les conditions dans lesquelles la négociation collective serait appelée à se saisir de tel ou tel domaine déterminé de droit du travail » ; il indiquerait notamment « les règles intangibles, devant garder leur caractère impératif et à l'inverse, celles qui pourraient être réexaminées par la négociation collective » ;

2) dans le cadre ainsi défini, « les partenaires sociaux pourraient ouvrir des négociations, d'abord au niveau interprofessionnel, pour fixer les règles communes applicables à l'ensemble des branches et pour préciser comment ces dispositions générales seraient susceptibles d'être remplacées, complétées ou amendées par la négociation de branche ou d'entreprise » ;

3) un projet de loi « reprenant le pacte de négociation initialement présenté au Parlement et les règles définies par l'accord interprofessionnel » serait soumis au vote des députés et des sénateurs.

Au delà du quotidien, pareille proposition intéresse l'équilibre des pouvoirs dans la Cité. Avant de lui donner traduction, il faut précisément mesurer l'érosion supplémentaire qu'elle est susceptible d'infliger à l'autorité réelle d'un Parlement qui peine déjà à redéfinir (si ce n'est à la marge) le contenu des projets de loi issus des services des ministères. Adoptée, elle provoquerait une modification profonde de l'équilibre des pouvoirs entre le Parlement et les partenaires sociaux mais aussi entre ces derniers et le Gouvernement. Un pas a néanmoins été franchi dans cette direction à l'occasion de l'élaboration et de la discussion du texte qui allait devenir la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social. Dans l'exposé des motifs du volet du projet de loi relatif au dialogue social, le Gouvernement a pris « l'engagement solennel de renvoyer à la négociation nationale interprofessionnelle toute réforme de nature législative en droit du travail. Par conséquent, il saisira officiellement les partenaires sociaux, avant l'élaboration de tout projet de loi portant réforme du droit du travail, afin de savoir s'ils souhaitent engager un processus de négociation sur le sujet évoqué par le Gouvernement ». Ce que le ministre du Travail a confirmé au cours des débats parlementaires : « Avant toute réforme de nature législative touchant aux relations du travail, le Gouvernement s'engage... à donner la priorité à la négociation collective. Nous demandons en quelque sorte aux partenaires sociaux de prendre leurs responsabilités, s'ils le souhaitent, avant d'entreprendre quelque démarche législative que ce soit ». Comme il n'est guère concevable que, de l'acte négocié, le législateur ne reprenne pas les termes, une étape importante pourrait être bientôt franchie, si l'engagement pris est tenu, dans la voie de la contractualisation du droit du travail... dont le renvoi pur et simple à l'accord, annexé à la loi, constitue la forme la plus achevée.

2. Le contrat annexé à la loi

Renonçant aux fonctions de greffier au profit de celles de copiste (voire d'archiviste mâtiné d'alchimiste), le législateur, dont n'est plus alors attendue que la transmutation du contrat en loi, se borne parfois à donner valeur légale à l'accord des partenaires sociaux par la grâce d'un texte de quelques lignes auquel le contrat collectif est purement et simplement annexé. Si le législateur français n'a, pour l'instant, que rarement retenu cette formule, elle commence, en revanche, à s'installer au niveau communautaire.

Annexe à la loi française. - De la technique de l'annexe, illustration est fournie par la loi n° 78-49 du 19 janvier 1978 « relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle ». Elle donne force légale aux « droits nouveaux ouverts par les clauses de l'accord national interprofessionnel » du 10 décembre 1977 sur la mensualisation tel qu'annexé à ladite loi. Outre que le renvoi à l'accord, joint au texte législatif, traduit une quasi renonciation du Parlement à l'écriture de la loi, il emporte amputation du droit dont ordinairement il dispose, de modifier le dispositif par lui établi. Son pouvoir de révision ne peut s'exercer que sur les quelques lignes dont il est l'auteur. Il ne saurait atteindre l'accord annexé à celles-ci. Bien qu'il ait désormais acquis force légale, il demeure un accord. OEuvre des partenaires sociaux, il ne peut être modifié que par eux. A supposer qu'ils le révisent, le législateur, s'il entend poursuivre dans la voie déjà empruntée, n'aura d'autre choix que de modifier la loi pour la rendre applicable à l'accord révisé ; à défaut, il privera de force légale la version révisée de l'accord.

Annexe à la loi communautaire. - Une fois conclu un accord collectif de niveau communautaire, la mise en oeuvre peut en être opérée soit par recours aux procédures propres aux partenaires sociaux et aux Etats membres, soit - dans les matières relevant de l'article 137 du traité de Rome - par décision du Conseil sur proposition de la Commission. Or, lorsque cette dernière formule est retenue - ce qui est souvent le cas - la Commission, bien qu'elle ait, en principe, le droit de s'écarter des termes de la convention, ne s'y est jamais hasardée : afin d'éviter tout conflit avec les signataires de l'accord, elle se borne à reprendre, sans rien y changer, le texte de celui-ci, annexé à la proposition de décision (en pratique, jusqu'à présent, de directive) transmise au Conseil. Quant à ce dernier, bien qu'il ait le droit d'amender la proposition qui lui est présentée, il ne l'a, pour l'instant, jamais fait. De l'oeuvre des partenaires sociaux, la décision du Conseil, auquel l'accord est annexé, constitue le très fidèle reflet.

III. Le contrat affadit la loi

La loi organise son propre repli lorsque, renonçant à l'impératif, elle admet que les dispositifs par elle établis puissent recevoir adaptation par voie conventionnelle (A) ou même être écartés (B).

1. Aménagement contractuel de la norme

Bien que le Code du travail français soit plus accoutumé aux fulminations impératives qu'aux aménagements conventionnels, la voie leur est parfois ouverte... et a été récemment élargie. Dans des circonstances où seuls étaient admis les aménagements apportés par convention de branche, la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 a ouvert la voie à des modifications opérées par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement, qu'il s'agisse de fixer le montant de l'indemnité de fin de contrat due au titulaire d'un contrat de travail à durée déterminée, d'évincer celle normalement due au titulaire d'un contrat de travail temporaire, de réduire le délai dans lequel une modification de la répartition de la durée du travail d'un travailleur à temps partiel doit lui être notifiée, etc.

Ce repli de la loi, par elle-même organisé, constitue l'instrument d'une adaptation de la norme à des réalités économiques et sociales variables selon les secteurs d'activité mais aussi selon les entreprises, voire les établissements. Ses mérites sont incontestables mais le risque d'un émiettement de la norme sociale ne l'est pas moins. Encore est-il ici cantonné, ce qui n'est pas toujours le cas.

2. Écriture contractuelle de la norme

Il y a écriture contractuelle de la norme dès lors qu'après que le législateur a affiché un objectif, il laisse les partenaires sociaux libres de le réaliser selon les modalités qu'il leur plaît d'adopter. Le dispositif légal est, dans sa totalité, susceptible d'être écarté, sous réserve que l'objectif fixé soit atteint. Illustration en est fournie par les dispositions de la directive n° 94/45/CE du 22 septembre 1994 « concernant l'institution d'un comité d'entreprise européen ou d'une procédure dans les entreprises de dimension communautaire et les groupes d'entreprises de dimension communautaire en vue d'informer et de consulter les travailleurs ». Sous réserve d'établir une procédure ou de créer une instance de représentation du personnel assurant effectivement l'information et la consultation des travailleurs présents sur le territoire des Etats destinataires de la directive sur les questions à caractère transnational intéressant lesdits travailleurs, les parties à l'accord par lequel doit être en principe assurée la réalisation de cet objectif (à savoir la direction centrale de l'entreprise ou du groupe et un groupe spécial de négociation) sont libres de retenir les solutions qui leur paraissent les plus pertinentes. Le fait qu'elles doivent traiter certains thèmes, telle la composition de l'instance créée (si tel a été le choix opéré), n'altère pas le propos dès lors qu'elles demeurent libres d'adopter les solutions qu'elles jugent les mieux adaptées à leur situation.

La volonté de permettre une écriture conventionnelle de la norme est également présente dans les directives n° 2001/86/CE du 8 octobre 2001 relative à l'implication des travailleurs dans la société européenne et n° 2003/72/CE du 22 juillet 2003 traitant de cette même implication dans la société coopérative européenne ainsi que dans la directive n° 2001/14/CE du 11 mars 2002 tendant à harmoniser les dispositifs nationaux relatifs à l'information et à la consultation des travailleurs lorsqu'elle invite les Etats à « confier aux partenaires sociaux au niveau approprié, y compris au niveau de l'entreprise ou de l'établissement, le soin de définir librement et à tout moment par voie d'accord négocié les modalités d'information et de consultation des travailleurs ».

La pression ainsi exercée pour que, une fois le cap fixé par le législateur, les modalités selon lesquelles l'objectif assigné sera atteint soient librement déterminées par voie contractuelle, est d'autant plus perceptible en France qu'elle se manifeste dans un domaine où les pouvoirs publics ne sont, traditionnellement, guère portés à laisser une large place au contrat, fût-il collectif. Car tel est bien l'un des enseignements majeurs des rapports de la loi et du contrat dans le champ des relations de travail : le droit communautaire, inspiré de pratiques nationales fort éloignées de la tradition française, invite à laisser au contrat, y compris dans des Etats qui n'y étaient pas nécessairement portés, un rôle majeur contre la loi, au coeur de la loi ou en aval de la loi. Il traduit la conviction que la norme sociale est moins l'affaire des politiques que des partenaires sociaux. Encore faut-il, pour que ce mode d'élaboration ou d'application de la norme se révèle pertinent que soient présents au niveau interprofessionnel, dans les branches, les entreprises, des partenaires sociaux aptes à nouer des relations équilibrées. L'étiolement, en France, du tissu syndical peut, sur ce terrain, nourrir quelque inquiétude. Mais ouvrir le champ offert au contrat peut aussi porter un espoir : celui que l'encouragement à négocier et l'importance attachée au fruit de la négociation contribuent, à terme, à restituer aux partenaires sociaux un surcroît de vigueur. Tant il est vrai que le pire n'est jamais sûr...

M. Jean-Paul DELEVOYE

Je vous remercie.

Loi, science et environnement

M. Jacques TESTART, Directeur de recherche, INSERM

M. Jean-Paul DELEVOYE

Après ce balayage complet de plusieurs facettes de l'individu par rapport à la loi, nous abordons maintenant un sujet qui fait débat. Je suis ainsi ravi de céder la parole à M. Jacques Testart, dont chacun sait qu'il a été le père scientifique du bébé-éprouvette et dont chacun connaît également le combat personnel en matière de bioéthique.

Il tente ainsi de réfléchir à la tension qui se durcit entre une société qui voit les limites de ses connaissances reculer, mais qui se rapproche également des limites de l'intolérable pour l'être humain. On constate en effet que plus la science est porteuse d'incertitudes, plus les individus recherchent dans le cadre politique la sécurisation de leur avenir. Il nous faut donc parvenir à concilier ce cruel paradoxe qui frappe notre société moderne, à un moment où le progrès accélère.

M. Jacques TESTART

Mon témoignage porte sur les lois de bioéthique.

I. Les enjeux de l'assistance médicale à la procréation

Lorsque, à l'issue de nombreux rapports, les praticiens ont su qu'une loi sur l'assistance médicale à la procréation (AMP) était sur le point d'être adoptée, ils se sont montrés inquiets, voire indignés, considérant que leur qualité de médecin devait suffire à certifier la qualité de leurs actes. Ils oubliaient toutefois que si la question de l'AMP était largement relayée par les médias, c'est qu'elle touchait également à la sexualité, à la filiation, à la manipulation de la vie et non uniquement à l'état sanitaire de quelques personnes.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi, en 1994, les professionnels se déclarent toutefois globalement satisfaits, d'une part, parce que l'AMP a quitté la sphère de l'actualité à scandale, d'autre part, parce que leur activité a finalement été peu entravée.

Il faut ainsi souligner que l'ambiguïté de telles lois-cadres, qui autorisent une souplesse d'interprétation aux praticiens, permettent des évolutions à court terme, tout en ayant recours à des concepts flous, notamment ceux qui sont au coeur de la problématique de la loi.

La loi stipule, par exemple, que la stérilité du couple prétendant à l'AMP doit être « vérifiée ». Or les bilans présentés au ministère indiquent que dans 20 % des cas, les couples présentent une stérilité idiopathique, ce qui signifie que la cause ne peut être expliquée et qu'elle n'est donc pas vérifiable.

Il est par ailleurs prévu que l'AMP soit réservée « aux couples en âge de procréer ». Au moment où la loi était rédigée, il allait peut-être de soi que les couples devaient être formés d'un homme et d'une femme : aujourd'hui, la réponse est peut-être moins évidente. De plus, si l'âge limite de procréation est, d'un point de vue physiologique, de 50 ans pour la femme, il n'est théoriquement enserré dans aucune limite pour l'homme. Or, en pratique, certains centres d'AMP limitent le recours à l'assistance à la procréation à 38 ou 40 ans pour les femmes et à 45 ou 50 ans pour les hommes. Le but sous-jacent est de garantir un taux de succès élevé, en particulier en fonction de l'âge des femmes et d'éviter d'augmenter le risque génétique pour l'enfant. Dans ce cas, la loi permet ainsi aux praticiens d'opposer une restriction à la demande, par ailleurs légitime, des patients. Il est en effet légitime pour une femme de demander à pouvoir avoir un enfant à 43 ans.

Globalement, la loi française assure malgré tout une meilleure régulation de l'AMP que dans d'autres pays. C'est en effet en France que cette activité médicale est la mieux encadrée, dans la mesure où tous les praticiens (gynécologues, andrologues, biologistes, etc.) doivent demander une autorisation spécifique pour pratiquer leurs actes, les équipements doivent être vérifiés par le ministère de la Santé, la complémentarité entre les professionnels est rendue indispensable, tandis que les résultats doivent être fournis au ministère chaque année - même s'ils ne sont jamais exploités par l'administration, faute de moyens ou de courage politique.

Depuis une quinzaine d'années, certains poussent à l'élaboration d'une loi européenne, voire mondiale, sur l'AMP, afin de faire face au défi du « tourisme procréatif » des patients et du « tourisme scientifique » des chercheurs. Les normes européennes font en effet défaut en matière de procréation artificielle. S'il existe toutefois un risque d'alignement sur la législation des pays les plus laxistes (Grande-Bretagne, Belgique, Espagne), il existe aussi un danger à trop attendre, car avec le temps, les divergences de position entre les pays européens risquent de se creuser. Il y a donc urgence à unifier les pratiques, au moins au sein de l'Union européenne.

La loi française de 1994 devait, quant à elle, être révisée au bout de cinq ans. Or dix ans après, il n'en est toujours rien, ce qui n'est pas sans conséquences, notamment sur le problème des embryons congelés. La loi stipulait que les embryons congelés avant 1994 pouvaient être éliminés, à la demande des patients, au bout de cinq ans. Quant aux embryons congelés après la promulgation de la loi, leur sort devait être réglé par la révision législative à venir. A l'heure actuelle, les patients concernés sont donc dans l'impossibilité de demander légalement la destruction des embryons qu'ils ne souhaitent plus conserver. Les biologistes, qui sont réunis au sein d'une association (BLEFCO), ont donc pris l'initiative d'étendre les effets de la loi prévus pour les embryons congelés avant 1994 et en ont informé le ministère. Dans certaines situations, les praticiens se trouvent ainsi dans l'obligation de présumer le devenir de la loi.

Les discussions qui entourent l'élaboration de la nouvelle loi prévoient par ailleurs d'inclure de nouvelles pratiques, qui sont tout à fait discutables, pour la seule raison qu'elles ont déjà cours dans d'autres pays et qu'il s'agit de rester compétitif face aux Etats-Unis ou à d'autres pays européens. Il s'agit, par exemple, de la recherche sur l'embryon. Or la Grande-Bretagne autorise ces recherches depuis 1990. Elle autorise même depuis cette date la création d'embryons spécifiquement destinés à ces recherches. En quatorze ans, elles n'ont pourtant permis d'aboutir à aucun apport significatif dans le domaine des connaissances sur l'embryon humain. Il est également question de clonage thérapeutique. Là encore, si la technologie paraît séduisante, elle n'a pas encore fait la démonstration de sa faisabilité chez l'animal. Il paraît donc prématuré de mener une expérimentation sur l'homme, avant d'être capable de la réussir sur la souris, par exemple.

Enfin, on parle de « bébé médicament ». Cette technique consiste à donner naissance à un enfant, qui est le frère ou la soeur d'un enfant malade, dans le but de prélever des cellules sur le cadet, susceptibles de guérir la pathologie de l'aîné. Si la justification médicale est incontestable, cette pratique reviendrait à modifier en profondeur les finalités mêmes de la conception - fabriquera-t-on un enfant ou un médicament ? - et ce, au nom de cas certes douloureux, mais rarissimes.

L'évolution la plus dangereuse de la loi sur ces techniques est ainsi de développer des argumentations casuistiques, qui bénéficient du flou des définitions et des principes. Le danger pourrait être encore plus grand en matière de diagnostic préimplantatoire. Pour le moment, il est le mieux codifié en France par rapport au reste du monde, mais si on l'appliquait au cas par cas, il pourrait conduire à des effets littéralement eugéniques, du fait des progrès dans la détection génétique et dans les techniques de multiplication et de triage des embryons produits par un même couple. Il est en effet évident que si les indications médicales du DPI sont diverses, l'image du bébé idéal est la même pour tous les couples.

II. Les enjeux de la technoscience

La recherche n'est pas une activité exhaustive. Elle vise à atteindre certains objectifs, sur la base de choix thématiques, qui, s'ils sont effectués par les chercheurs eux-mêmes, sont souvent guidés par des groupes industriels ou des responsables politiques. La recherche a donc une finalité utilitaire ou commerciale, plus que cognitive.

Si la recherche n'est pas neutre, mais menée avec l'argent des citoyens et à leurs risques, la loi se doit d'intervenir pour définir et instituer des procédures de participation de la population aux choix scientifiques et technologiques. Il peut s'agir des forums hybrides existants, plus particulièrement des conférences de citoyens, qui consistent à interroger un échantillon de la population d'une quinzaine de personnes, après les avoir formées pendant plusieurs mois. L'avis recueilli en fin de processus constitue dès lors une opinion éclairée, dont on peut estimer qu'elle est représentative de l'ensemble de la population.

Jusqu'à présent, deux conférences de citoyens ont été organisées : l'une en 1998 sur les OGM, l'autre en 2003 sur les problèmes de changement climatique. Même s'il n'est pas question pour le législateur de ratifier l'avis exprimé par les citoyens, il est regrettable que ces conférences n'aient jamais été suivies d'effet. Elles n'ont en particulier suscité aucun débat parlementaire, alors même que la conférence sur les OGM avait, quant à elle, été organisée par l'Office parlementaire des choix scientifiques et technologiques lui-même.

Se pose par ailleurs le problème du statut des « lanceurs d'alerte ». Il s'agit de personnes, qui - par leur profession, le plus souvent, mais pas uniquement - constatent un danger potentiel et le font savoir. En règle générale, cette alerte les amène à perdre leur emploi ou, en tout cas, à rencontrer de graves problèmes au sein de leur profession. Le législateur devrait donc veiller à organiser la protection de ces citoyens vigilants, bien entendu à vérifier le danger pointé du doigt et à mettre en oeuvre le principe de précaution.

L'introduction du principe de précaution au sein de la Constitution, par le biais de la Charte sur l'environnement, fait par ailleurs débat. Des résistances se font jour, de la part d'industriels, de patrons, voire de scientifiques impliqués dans la production de technosciences, qui craignent que le principe de précaution soit un frein à ce qu'ils veulent appeler le « progrès » ou à la compétition internationale. Dans le Monde daté du 25 mai 2004, l'éditorial prend nettement position contre l'inscription du principe de précaution - qu'il appelle « principe de frilosité » - dans la Constitution, arguant du fait que d'autres pratiques inscrites dans la loi ne sont pas réellement encadrées. Cette démarche serait donc inutile, voire dangereuse. Je considère, pour ma part, qu'une Charte de l'environnement sans principe de précaution constituerait une négligence dramatique vis-à-vis de risques graves et irréversibles. De surcroît, le principe de précaution est déjà la version édulcorée du principe de responsabilité, énoncé par le philosophe Hans Jonas dans les années 70. Il interroge ainsi davantage les bonnes pratiques que la signification de nos actes pour la civilisation. Sa suppression me paraît donc inquiétante.

D'une manière générale, la technoscience cherche à faire reculer le droit à son profit. Un ancien ministre de la Recherche a même évoqué les « intérêts propres » de la science, ce qui laisse suppose qu'il s'agit d'une entité autonome. Or si la technoscience ne se considère pas au service du public, elle risque fort de s'imposer à la population - qu'il s'agisse d'assistance à la procréation, d'OGM ou d'industrie du nucléaire. La loi doit donc dire et imposer le droit des citoyens, qui doit être plus fort que le droit des lobbies. Que vive la loi, pour que vive la démocratie !

M. Jean-Paul DELEVOYE

Je crains que la fécondité des orateurs ne stérilise le débat que nous avions envisagé. Avant de laisser le sénateur Pierre Fauchon conclure, je souhaite saluer la qualité des différentes interventions.

Du fait du relatif flou entourant les normes et les définitions, qu'a évoqué M. Testart, il apparaît que de la manière dont l'opinion définira un embryon vivant découlera une série de normes législatives et de pratiques scientifiques. C'est également le problème que soulevait Mme Dekeuwer-Défossez.

La question de la protection de l'environnement renvoie en outre à la remarque formulée par M. Karpik sur l'inutilité d'une loi juste auxquels ne sont pas adjoints les moyens de l'appliquer. Ainsi, lors des dernières réunions de l'Organisation mondiale du commerce, certains pays se sont opposés aux traités visant à la sauvegarde de l'environnement et à la protection des droits sociaux, au nom de la compétitivité de leur pays. La territorialisation de la loi nécessitera ainsi la territorialisation des autorités en charge de l'appliquer. Il en découle un vaste débat sur l'intérêt collectif par rapport à l'intérêt individuel.

L'intervention de M. Testart soulève enfin un débat sous-jacent qui me préoccupe particulièrement. La solidité de notre réflexion était jusqu'à présent fondée sur le fait que nous nous inscrivions dans le cadre d'une démocratie de convictions. Or, je crains que nous soyons en train de basculer vers une démocratie d'émotions, où les pulsions émotionnelles l'emportent sur la rationalité et sur les démonstrations scientifiques. Je me rends compte, sans du tout en faire le procès, que selon l'éclairage que donne la médiatisation, un sujet peut se retrouver du côté des bonnes ou des mauvaises causes, une découverte du côté du progrès scientifique positif ou négatif. Nous sommes confrontés aujourd'hui à un phénomène dont nous ne mesurons pas encore l'importance. Le procès d'Outreau, par exemple, montrait ainsi récemment combien la sanction médiatique pouvait être parfois plus douloureuse que la sanction judiciaire. Il s'agit là d'une des limites de la loi à laquelle nous devons réfléchir.

Réaction du témoin

M. Pierre FAUCHON, Sénateur

L'importance des travaux périphériques élaborés par le Parlement, qu'a évoquée M. Karpik, doit être soulignée, compte tenu de la qualité de ces rapports. Ces travaux sont d'ailleurs de plus en plus connus grâce à leur diffusion sur Internet, ce qui favorise la réflexion la plus large et participe ainsi de la démocratie. Nous devons d'ailleurs rendre hommage aux administrateurs du Sénat et de l'Assemblée nationale qui sont pour beaucoup dans la qualité de ces travaux, en parvenant à les placer à bonne distance des engagements politiques et à bonne proximité du terrain.

Les différents exposés ont par ailleurs souvent conduit à constater une certaine impuissance du droit et de la loi. Ainsi, lorsque, dans le domaine des moeurs, il n'y a plus guère de corps de convictions auquel tout le monde adhère et d'autorité qui s'impose à chacun, le législateur est contraint de dégager des principes qui relèvent davantage de la sagesse que de la loi, en évitant de s'intégrer à aucune doctrine préconçue, qui serait l'expression de la volonté de quelques-uns et non l'expression de la volonté générale. Il est donc vrai que le législateur tâtonne, même si le résultat n'apparaît pas si négatif, au regard des lois successives sur le divorce, par exemple.

Dans le domaine des technologies avancées, la technoscience semble également mener les débats. Le législateur se sent cependant démuni devant tant d'interrogations sans réponse, en l'absence de religion ou de doctrine bien établie pour le guider. Dans nos démocraties, la conviction de l'un ne l'emporte pas automatiquement sur la conviction de l'autre. Une certaine opinion peut être confortée par une majorité à un moment donné, mais pourra être démentie par une nouvelle majorité, en vertu de la règle de l'alternance qui caractérise les démocraties.

Dans le domaine du travail, enfin, la loi n'apparaît pas très puissante, mais elle ne prétend pas à ce statut, préférant laisser toute sa place au contrat. Dans tous les cas où cela est possible, le contrat est nettement préférable à la loi, celle-ci devant encourager les partenaires sociaux à s'entendre entre eux. La loi ne peut cependant se faire discrète que si les partenaires sociaux se montrent forts et sont davantage suivis par leurs troupes qu'ils ne le sont aujourd'hui.

Il est cependant des domaines où la puissance de la loi est indéniable, tels qu'en droit public, par exemple, où la loi est fortement encadrée par l'action du Conseil constitutionnel, ou dans le cadre de la construction européenne, où la loi a permis de créer en quelques décennies l'union de nombreux pays, fait sans précédent depuis la fondation des Etats-Unis, alors que les empires se sont toujours construits par le sabre et le feu. En droit pénal, la modification de la loi sur la responsabilité, qui a réduit le champ de la responsabilité pénale, a modifié profondément la jurisprudence relative à l'action des maires, aux activités de loisirs des enseignants, à l'action des chefs d'entreprise en matière d'accident du travail, etc. L'efficacité de la loi demeure donc effective dans de nombreux domaines.

En matière environnementale, enfin, il est difficile de trouver une voie médiane entre ceux qui craignent qu'une rédaction trop générale de la loi conduise à interdire à peu près toute nouvelle activité, car elle engendrerait nécessairement des risques, et ceux qui s'insurgent contre le rejet de l'inscription du principe de précaution, qui serait la source de dangers certains.

De manière plus générale, Mme Kristeva a souligné le fait que l'être humain avait besoin d'être encadré par des lois, à condition toutefois que ces lois soient ressenties comme justes. Or le législateur a sans doute des efforts à accomplir pour permettre aux normes qu'il édicte d'être mieux comprises. Pour cela, il doit faire en sorte, d'une part, que les lois soient au plus proche de la réalité - d'où l'importance des enquêtes, des commissions et des rapports - et d'autre part, qu'elles soient compréhensibles, tant du point de vue des termes employés que du sens qui leur est donné, qui doit être reconnu comme porteur de vérité. Il nous faut donc aujourd'hui développer l'explication et la communication des lois, afin de soutenir la démocratie vivante.

M. Jean-Paul DELEVOYE

De même qu'Antigone affirmait que les lois non écrites sont supérieures aux lois écrites, on peut se demander si l'affaiblissement de la conscience individuelle de nos concitoyens et le déplacement de leur lecture de l'interdit ne contribuent pas à susciter des exigences erronées à l'égard de la loi. Celle-ci ne saurait en effet en aucun cas compenser le recul des vertus individuelles. Cette problématique doit nous amener à la réflexion, mais aussi nous conduire à changer certaines pratiques politiques, qui tendent à donner davantage de force aux opinions qu'aux convictions. Si d'aucuns considèrent qu'une loi est juste lorsque les sondages semblent l'accréditer et une autre est injuste lorsqu'elle fait l'objet des critiques d'une majorité, il convient de redonner toute sa place au temps long et se départir de la pression de l'urgence, de la médiatisation ou de la passion. A l'instar des scientifiques, les responsables politiques doivent savoir prendre le recul nécessaire à la réflexion et garder le cap qu'ils se sont fixé.

La loi retrouvée ou les réponses de la loi

La séance était présidée par Mme Dominique de la GARANDERIE, Bâtonnière de l'Ordre des avocats de Paris

Loi et débat public

M. Dominique WOLTON, Professeur de science politique, Directeur du laboratoire Information, Communication et Enjeux scientifiques, CNRS

Mme Dominique de la GARANDERIE

La loi est devenue un élément dans le débat public, les médias ayant de plus en plus tendance à intervenir dans ce domaine et à apporter aux citoyens pléthore d'informations juridiques.

M. Dominique WOLTON

Mon propos s'organisera autour de deux observations sur le débat public, relatives, d'une part, aux Etats nations, d'autre part, à la communauté internationale.

Globalement, la relation entre loi et débat public est d'autant plus complexe que la société se démocratise et que les sujets abordés sont d'ordre sociétal. Symétriquement, la position du législateur est facilitée lorsque les sujets sont techniques ou lorsqu'il légifère dans un cadre plus ou moins autoritaire. Dans nos sociétés, il est donc confronté le plus souvent à la difficile contrainte de la négociation.

I. Loi et débat public au sein des Etats nations
1. Démocratie et société : trois conditions de réalisation

Dans le cadre des Etats nations, trois changements majeurs sont intervenus ces dernières années.

Il s'agit tout d'abord de l'élargissement du champ de la loi, qui représente l'un des grands acquis des sociétés démocratiques. La loi intervient désormais dans les domaines du travail, de l'environnement ou de la bioéthique. En tant que membre du Comité national d'éthique, je peux témoigner de la complexité de ces sujets et de la difficulté à arrêter une doctrine sur des questions éminemment techniques. Ces débats montrent d'ailleurs que l'intelligence est souvent synonyme de modestie.

L'élargissement du champ de la loi s'accompagne toutefois d'un effet pervers, celui de la juridicisation de la société. S'il est positif que la loi puisse intervenir dans tous les domaines de la société, il est ennuyeux, en revanche, que tous les rapports sociaux se traduisent par des rapports juridiques. Il ne faudrait pas que la France reproduise jusqu'aux moindres détails le modèle américain dans lequel chaque citoyen est constamment accompagné, d'un côté, par son psychanalyste, de l'autre, par son avocat.

Le deuxième changement est celui de la démocratisation de la société, qui implique que les lois sont discutées selon des orientations politiques, non seulement dans l'enceinte du Parlement, mais dans la rue. Il est vrai que les relations entre le Parlement et la rue sont de plus en plus compliquées. L'un des enjeux de nos démocraties tient ainsi au fait que la légitimité de la loi, qui devrait reposer sur la légitimité du Parlement et de la politique, est en fait sapée par la remise en cause de la crédibilité dont font l'objet le législateur et les partis politiques. La démocratisation de la société n'étant pas renforcée par la vitalité des régimes parlementaires, le hiatus n'est pas sans poser problème.

Le troisième changement est celui de la médiatisation de la société, qui a tendance à accentuer la visibilité des enjeux. Certes, le choix des médias se fait, par définition, de manière arbitraire, mais il a malgré tout l'avantage de mettre en avant beaucoup plus rapidement les problèmes qui se posent à la société. Les dérapages de ce système résident dans le fait que les événements les plus médiatisés, les débats les plus violents ne correspondent pas forcément aux enjeux les plus importants. La tragédie des sociétés démocratiques tient précisément dans le fait de ne pouvoir se référer à une instance supérieure pour décider à sa place de la hiérarchie des enjeux. A l'inverse, leur force est de fonctionner par ajustement réciproque. Ceci explique d'ailleurs pourquoi la guerre est si perturbante pour les sociétés démocratiques qui sont confrontées alors à une suspension du temps. En temps normal, toutefois les débats s'amortissent progressivement et à moyen terme, ils parviennent à trouver leur juste mesure. Ainsi, la médiatisation qui provoque l'accélération des débats est nécessaire aux démocraties, mais elle se confronte au besoin du temps long et de l'expertise qu'exige également une société sans guide suprême.

Les scientifiques, au sens large (sociologues, juristes, chercheurs, etc.), se plaignent souvent du décalage entre la simplification d'un certain nombre de discussions dans les médias et la complexité inhérente aux problèmes soulevés. Il faut malgré tout admettre que l'un des prix à payer de la démocratisation est la médiatisation. Le fait qu'une grande partie des sujets de société soient aujourd'hui débattus dans l'opinion publique ne signifie pas pour autant que tous les débats doivent être menés de la même manière. Il est en effet important que les communautés partielles (scientifique, universitaire, médicale, religieuse, etc.) conservent un espace public à part, qui leur permette de débattre entre eux. Les médias ne sauraient constituer l'unique espace public d'une société démocratique.

Ces trois changements liés à la démocratie aboutissent globalement à la dépossession des juristes d'une partie de leurs compétences. En même temps, la société devenant de plus en plus technique et complexe d'un point de vue juridique, les juristes récupèrent une partie de l'autorité perdue par la socialisation et la médiatisation.

2. Démocratie et droit : trois logiques contradictoires

Face au droit, la société se trouve prise dans trois logiques contradictoires, qui sont celle de la technicisation du droit, celle de sa socialisation et celle de sa politisation. Il devient nécessaire de trouver un équilibre entre ces trois logiques. Or la généralisation de l'information et de la communication et l'ouverture des sociétés obligent non seulement à préciser ce qui relève de la logique juridique (ou scientifique, religieuse, etc.), mais impliquent le fait que tous les sujets doivent pouvoir être abordés. Dans les sociétés démocratiques, en effet, la logique de l'autorité ne suffit plus à asseoir la capacité technique du droit.

D'une manière générale, au sein des Etats nations, il apparaît que le droit a plutôt tendance à suivre l'évolution des sociétés. Aujourd'hui, la doctrine se révèle faible, tandis que la loi est omniprésente et que la jurisprudence joue un rôle important. La société prend cependant conscience du nombre trop important de lois et de la trop grande complexité de la législation. Or cette prise de conscience d'une excessive juridicisation des rapports sociaux, d'une pléthore de lois inapplicables et inappliquées et d'un arbitraire de la justice pourrait être un facteur de rébellion radicale contre la loi. De surcroît, le fait que le corps de la justice soit insuffisant par rapport au volume et à la diversité des problèmes juridiques à traiter a tendance à accroître le retard entre les questions de société et la législation. De ce point de vue, une grande réforme de la justice est probablement une condition sine qua non pour que les citoyens se reconnaissent dans leur démocratie. Si l'appareil judiciaire se révèle trop long, trop archaïque, trop brutal par ailleurs, il risque de remettre en cause la légitimité des décisions rendues au nom de la démocratie.

II. Loi et débat public au niveau international

Il n'existe pas de réel débat public international. En effet, la communauté internationale ne fait pas l'objet de débats publics, ne serait-ce qu'en l'absence d'une langue commune au niveau mondial. Il n'existe pour le moment que des espaces publics nationaux, voire régionaux. S'il est des débats au sein des instances publiques internationales, ceux-ci ne prennent pas la même forme que les phénomènes de politisation et de socialisation au sein des Etats nations.

En revanche, au niveau international, la loi, au sens fort, en tant que régulation - ou tentative de régulation - des relations internationales, possède un grand prestige. Ainsi, tous les efforts accomplis depuis trente ans pour développer le droit public international, jusqu'à la création récente des tribunaux internationaux, participent de la crédibilisation de la loi au sein des Etats nations.

A l'inverse de ces derniers, la loi, c'est-à-dire l'organisation des règles de vie au niveau international, est en avance sur l'évolution des communautés internationales. On retrouve d'ailleurs là l'un des modèles historiques qu'a été celui de l'Europe aux XVIe, XVIIe et XIXe siècles, lorsque la loi avait tendance à précéder et non à suivre l'évolution des sociétés.

En revanche, au fur et à mesure que la mondialisation s'organise sous la forme d'une internationalisation des relations interétatiques, les dimensions sociales et culturelles sont amenées à jouer un rôle de plus en plus important. Ainsi, de même qu'au niveau national un rapport existe entre la légitimité de la vie publique et le statut de la loi, au niveau international, l'émergence des identités culturelles et la place croissance de l'information et de la communication, dans un contexte où les langues, les traditions et les conceptions philosophiques ou idéologiques ne sont pas les mêmes, rend plus difficile à gérer le progrès au sein de la communauté international. En effet, c'est la fin des distances physiques grâce au village global qui révèle l'étendue des distances culturelles. Si nous sommes en mesure d'envoyer par satellite ou par Internet n'importe quel message à l'autre extrémité de la planète, celui-ci n'est pas pour autant compris ou accepté par son destinataire. Les distances culturelles deviennent ainsi la révélation imprévue de la mondialisation de l'information et des systèmes interactifs.

En Europe, en revanche, la loi a été d'une inventivité extraordinaire du point de vue de la construction politique de l'Union européenne. De ce point de vue, les Européens ne sont pas suffisamment fiers de ce qu'ils ont été capables d'accomplir en seulement cinquante ans. Quelles qu'aient été les conceptions et les convictions politiques qui ont guidé l'Europe, l'oeuvre réalisée est immense. Les directives et les règlements ont façonné la construction politique de l'Europe, qui a eu l'intelligence de commencer par l'économique, mais qui a toujours conservé sa finalité politique, comme le démontre l'élargissement récent aux dix nouveaux Etats membres. La tentative de faire cohabiter vingt-cinq Etats nations parlant vingt langues différentes constitue un pari démocratique qui n'a jamais été tenté dans toute l'histoire de l'humanité. Même s'il est évident que ces Etats se connaissent peu, se distinguent par de fortes divergences de vues, n'ont que peu de souvenirs communs, voire se détestent, ils avancent malgré tout selon une ligne commune, vers un même but politique.

Les « eurocrates » n'en doivent pas moins se montrer prudents. En effet, tant que l'Europe se faisait de manière technocratique, ils pouvaient élaborer des lois, celles-ci s'imposaient et les Gouvernements pouvaient faire croire à leur population que la responsabilité des décisions incombait seulement à Bruxelles. Dès lors que le nombre de membres s'élève à vingt-cinq et qu'une plus grande dose de suffrage universel est introduite, dans un contexte où la conscience politique des citoyens s'éveille sur l'avenir de l'Europe, le règne de la loi devient plus difficile à imposer. Dans la mesure où les instances communautaires prennent de plus de plus de place au détriment des parlements nationaux, il n'est pas impossible que se développe pour la première fois un violent mouvement anti-européen, alors que depuis la fin de la guerre, la chance de l'Europe avait été de ne jamais rencontrer aucun mouvement d'opposition sérieux. La construction politique devenant plus complexe, face à la nécessité de créer des institutions plus démocratiques et, partant, d'élaborer des lois qui vont s'imposer dans le jeu politique des Etats membres, l'extraordinaire diversité culturelle, linguistique, religieuse et sociale va être placée au coeur des enjeux et la loi rencontrera nécessairement plus de difficulté à s'imposer.

Si les eurocrates ne parviennent pas à prendre la mesure de ces évolutions, les mouvements sociaux viendront leur rappeler que l'histoire ne se fait pas sans les peuples. Si les Européens sont sages, il n'y aura pas de conflit ; en cas contraire, des révoltes violentes contre les élites sont inévitables. Or celles-ci seront légitimes et ne pourront pas être taxées de populistes.

En définitive, la véritable difficulté de la démocratie est la nécessité de négocier, car il n'y a pas d'autorité en soi, la loi étant par définition contestée. Or, dans les sociétés laïques, il n'existe pas d'autre autorité que la loi, qui résulte de la volonté générale. Un équilibre doit donc être trouvé entre débat public, autorité de la loi et préservation de l'intérêt général. Ces enjeux sont tout à fait nouveaux dans l'histoire de l'humanité, car jamais la démocratie n'a été partagée à une telle échelle. Ceci fait de l'Europe un terrain d'aventure extraordinaire, puisqu'elle allie cohabitation culturelle, indifférence, haine, contentieux, visions du monde hétérogènes, volonté politique, difficultés économiques, etc. En bref, la loi aidera probablement, mais en tenant compte davantage que jusqu'à présent des deux autres dimensions que sont la communication et la culture. Or la culture est difficile à gérer car elle implique des visions du monde différentes au nom desquelles les hommes se battent ; de même, la communication implique non seulement un message, mais aussi un destinataire qui doit comprendre le message et l'accepter. Avec la culture et la communication, nous entrons ainsi dans une zone de turbulences difficile à négocier pour les rapports entre la société et le droit.

Loi et politiques publiques

M. Alain ETCHEGOYEN, Commissaire général au Plan

Mme Dominique de la GARANDERIE

Outre vos fonctions de Commissaire général au Plan, vous êtes également spécialiste de l'art roman et de l'oenologie. Parmi les nombreux ouvrages que vous avez publiés, je souhaiterais signaler notamment Le temps des responsables qui date de 1993, Le pouvoir des mots et Libertés sous influence.

M. Alain ETCHEGOYEN

J'interviens à cette tribune en tant que Commissaire au Plan. Je laisserai donc de côté la liberté de la philosophie, pour parler de l'institution, même si celle-ci est caractérisée par l'indiscipline intellectuelle.

Je commencerai par une remarque générale qui m'a été inspirée par le sénateur Türk, sur le fait que la loi ne constitue pas nécessairement un argument de poids. J'ai récemment publié un article dans le numéro 2 d'une revue juridique lilloise, publiée par un important cabinet juridique, dont le premier numéro avait été rédigé par M. Türk. Or le titre de cette revue est Au nom de la loi. Son directeur m'a expliqué que malgré le caractère banal de l'expression, popularisée par le feuilleton américain éponyme des années 70, ce titre n'avait jamais été déposé en France. Parmi les nombreux cabinets d'avocats et conseillers juridiques que compte le pays, aucun n'avait considéré auparavant que Au nom de la loi pouvait être un argument de vente efficace. Ce symptôme me paraît préoccupant...

Les organisateurs m'ont demandé d'intervenir sur le thème de la loi et des politiques publiques dans le cadre d'une partie consacrée à : « la loi retrouvée ». Or, dans le domaine des politiques publiques, la loi n'a jamais été « perdue ». Si l'on peut entendre la politique publique comme un agencement de lois, de décrets et d'arrêtés, il faut dans le cas présent la concevoir dans la perspective de l'évaluation des politiques conduites par l'Etat.

Malgré l'importance que revêt une telle démarche, elle correspond très peu à la culture politique française. Les Etats-Unis ont initié l'évaluation de leurs politiques publiques dans les années 20, puis les Canadiens s'y sont mis dans les années 70, avant d'être suivis par la plupart des pays. La France a, quant à elle, attendu jusqu'aux années 90, avec un décret de 1990, sous le Gouvernement de M. Rocard, puis un décret de 1998, sous le Gouvernement de M. Jospin, qui a mis en place un Comité national d'évaluation des politiques publiques au Commissariat général au Plan. Dès mon arrivée, j'ai cependant demandé à faire sortir le Comité de cette instance.

A l'heure actuelle, le sujet est sensible, puisque aucune décision politique n'est prise. Je dessinerai toutefois les mécanismes qui prévalent aujourd'hui, en précisant l'importance de la loi dans ce cadre.

L'évaluation d'une politique publique, qui consiste à comparer son efficacité par rapport aux objectifs fixés par la loi et aux moyens mis en oeuvre, nécessite la mise en oeuvre d'un certain nombre de procédures, dans le cadre d'instances d'évaluation. Or la culture française confond souvent évaluation et contrôle.

Le dispositif, qui a été conçu en deux étapes, a été le résultat de décrets et de circulaires ministérielles, et non d'une loi. Dès lors, le Parlement n'est pas concerné par le fait que cette évaluation soit effectuée ou non. Ainsi, lorsque Jean-Pierre Raffarin prend ses fonctions de Premier ministre en 2002, il peut décider de mettre fin au dispositif d'évaluation des politiques publiques - sur la base de critiques qui sont, au demeurant, défendables -, sans que le Parlement puisse intervenir. A l'inverse, si une loi était promulguée sur l'évaluation, les parlementaires participeraient nécessairement à la démarche. En l'absence de loi et compte tenu de la décision du Premier ministre, la France ne procède donc plus à aucune évaluation de ses politiques publiques aujourd'hui. Si des réunions ministérielles, auxquelles je participe actuellement, visent à mettre en place un nouveau système, aucune décision n'a été prise sur la base des propositions émises - les priorités étant ailleurs.

Le principe même de l'évaluation des politiques publiques repose nécessairement sur trois concepts fondamentaux, que les décrets d'origine avaient pris en compte : l'indépendance de l'évaluation, le pluralisme des intervenants, la transparence de l'instance d'évaluation (qui passe par la publication régulière de rapports). L'ensemble de ces principes ont été respectés. Ils ont ainsi donné lieu à de nombreux rapports, évaluant, par exemple, la politique publique de sécurité routière, la politique publique de ferroutage ou la politique contractuelle de l'Etat avec les universités. L'un des principaux dangers qui guette ce processus réside dans le fait pour le Gouvernement de décider des thèmes à évaluer. Un Gouvernement de gauche privilégierait ainsi les politiques de baisse d'impôt sur le revenu, un Gouvernement de droite les trente-cinq heures. L'indépendance doit donc être également celle des thèmes évalués.

En l'absence de toute nouvelle décision de la part du Gouvernement, un seul processus d'évaluation est encore en cours, celui mis en place par la loi organique relative aux lois de finances (LOLF). Dans la mesure où il s'agit d'une loi, le Parlement participe à son élaboration et à son évaluation. Cette loi a été votée par l'ensemble des partis représentés au Parlement, sous le Gouvernement de M. Jospin. Ses partisans mesuraient cependant sans doute mal alors toutes les conséquences que celle-ci portait.

Aux termes de la LOLF, le budget de l'Etat sera, à partir de 2006, présenté par missions, programmes et actions. Les missions étant interministérielles, elles n'ont pas de leader, tandis que les programmes ministériels sont présentés avec des objectifs, des indicateurs de performance et des responsables. Ces termes restent toutefois encore à être clairement définis. Il n'est pas dit, par exemple, si un responsable - qui est généralement un haut fonctionnaire -, qui n'aura pas atteint ses objectifs, sera démissionné ou s'il sera responsable devant le Parlement. La LOLF met quoi qu'il en soit en place l'évaluation non pas d'une politique publique, au sens large, mais d'un programme public budgété, sur laquelle le Parlement pourra se prononcer. Dans ce cas, la force de la loi est donc très grande. L'intérêt principal de ce dispositif est d'obliger chaque administration - du fait même qu'il s'agit d'une loi - à réfléchir à son action, sans que le Gouvernement puisse s'opposer au droit de regard des parlementaires.

Malaise autour de la loi

M. Daniel SIBONY, Psychanalyste, écrivain1(*)

Mme Dominique de la GARANDERIE

M. Sibony est non seulement psychanalyste, mais également philosophe et mathématicien. Il est l'auteur de trois ouvrages, dont La psychopathologie du quotidien et La psychopathologie de l'actuel.

La loi est un terme qui s'écrit très bien en français, puisqu'il présente en son centre le O, qui symbolise le centre du monde, l'équilibre de la création et est entouré par deux lettres rectilignes, le L et le I qui doivent mener les individus sur le chemin juste.

M. Daniel SIBONY

J'ai en effet un peu écrit... Du reste, l'un de mes vingt-huit livres s'appelle : Proche-Orient Psychanalyse d'un conflit, et porte sur une situation où justement il n'y a pas d'instance tierce qui puisse dire la loi. Ceux qui dans ce conflit évoquent "la loi internationale" savent plus ou moins que cette "loi" est en cours d'élaboration, et que l'instance qui l'énoncerait, en l'occurrence les Nations unies, risque d'être à la fois juge et partie dans cette affaire. On a donc là un cas intéressant où l'appel à la loi - voire à la "Communauté" - internationale, fonctionne comme un voeu pieux, ou idéologique, qui n'a d'ailleurs pas d'effet sur la réalité. De fait, on a là en jeu, implicitement, deux types de rapport à la loi : le rapport "américain" et le rapport "vieille Europe". Le premier, curieusement pragmatique ; le second plus formel. Rappelons-nous, pour changer d'exemple, que lors des événements de Bosnie ou du Kosovo, aux portes de l'Europe, celle-ci n'a eu à offrir, tout un temps que sa vive indignation et son soutien humanitaire car elle ne disposait pas, disait-on, d'un "cadre légal adéquat" pour intervenir ; et ce sont les Américains, pourtant loin du terrain, qui sont intervenus, entraînant l'Europe qui sans eux laissait faire ; comme elle a laissé faire d'autres choses, encore pires, sur sa terre de haute culture. On pourrait approfondir l'écart entre ces deux approches, mais faute de temps, je propose une simple indication: en Amérique, la loi symbolique semble posée (et supposée) comme extérieure, autonome dans sa transcendance, ce que dénote ce petit détail qui semble ici comique : In God we trust, écrit sur le dollar ; cette mise en place symbolique de "la loi de Dieu" permet pourtant aux citoyens, à leurs lois et à leurs actes, une assez forte implication dans le réel, et des positions critiques vis-à-vis de leur Etat. Dans la vieille Europe, en revanche, on croit avoir en main la loi symbolique, sans doute à cause du mythe du peuple souverain et de son Assemblée fondatrice, mythe qui a eu sa brève réalité mais qui est resté pesant. On confond loi symbolique et loi des juges ou députés, ce qui laisse parfois le légiste et le politique quelque peu empêtrés : comme s'ils devaient parler à la fois au nom de "Dieu" et des hommes, au nom de la transcendance ou de "la raison" (la leur bien sûr) et de la réalité, celle qu'ils arrivent à observer.

Cela nous mènerait à repenser l'écart entre la loi symbolique et la loi des légistes. Ecart, et non pas clivage, car la loi des légistes peut avoir par à-coups une valeur symbolique, même si pour les juges, ou pour les "responsables", le symbolique réfère plutôt à des emblèmes sans conséquences, ou à ce qu'on appelait le "franc symbolique", c'est-à-dire à pas grand-chose.

Serait-ce alors dans l'esprit des légistes qu'il y a clivage entre symbolique et réalité ? Sans doute ont-ils du mal à penser que leur loi, notre loi usuelle, est une technique de gestion des relations humaines ; qu'au fond, elle ne rend pas la justice mais elle gère les affaires courantes ; avec en tête, bien sûr, une idée de justice. Celle, en fait d'un équilibre rompu qu'il faut rétablir. (Et si la rupture de cet équilibre signale surtout qu'il était injuste, on le rétablit par crainte d'autres déséquilibres, moins faciles à contrôler...)

Cette technique de gestion a, comme toute technique, sa valeur, sa noblesse. Comme toute technique, elle concerne le faire, le faisable ; donc elle est prise dans une course avec l'"infaisable", une course contre la montre ou une fuite en avant. Elle le rattrape, l'infaisable, il la dépasse, elle court toujours. Elle est forcément imparfaite ; ce n'est pas vraiment un défaut. Son défaut serait plutôt d'oublier qu'elle n'est pas parfaite, ou de s'enfermer dans un cadre assez restreint pour croire qu'elle est parfaite, ou optimale. Dans d'autres traditions, peu techniciennes, on pose que la loi est toujours à interpréter, à l'infini. Façon de dire qu'il faut créer, innover, mais dans un esprit de justice - au sens, plus profond, de ce qui ménage un rapport à l'être où chacun ait sa part et ne soit pas mortifié. Car la dimension symbolique de la loi, dont toute loi technique doit pouvoir s'inspirer, c'est l'effort incessant pour tirer les sujets hors des postures mortifiées où ils peuvent basculer ou se replier.

L'idée minimale de justice symbolique est que le sujet ne "prenne" pas sur lui une part de "mort" qui n'est pas la sienne. Sachant que le chaos est aussi une forme de mort. Soit dit au passage lorsque l'instance qui juge prend pour loi sa propre "jouissance", elle transmet des effets de mort, comme le fait d'ailleurs toute loi narcissique. Sa "propre jouissance" n'est pas d'ordre personnel forcément : elle peut même être abstraite - si le juge ou le légiste veut d'abord satisfaire le cadre qu'il tient pour vrai, ou le fantasme de servir la bonne cause. (On en connaît mille exemples ; les touts récents ne manquent pas d'intérêt : le drame d'Outreau en est un ; les actes antisémites aussi : ils sont vivement condamnés par toutes les autorités, et la justice relaxe presque toujours leurs auteurs au nom d'un bonne cause implicite : ne pas gêner l'intégration, ne pas nourrir le racisme anti-maghrébin.)

Autrement, la loi, comme effort pour symboliser la vie contre la mort, et un minimum d'ordre contre le chaos, cette loi, inutile de la clamer sur des banderoles : Vive la loi ! tout le monde la veut. Même les délinquants, car s'il y avait moins de loi, ils deviendraient fous ; alors qu'avec le peu de loi qu'il y a, ils ne sont que délinquants, des êtres qui cherchent à satisfaire à bon compte leurs impulsions mais qui en même temps, plus ou moins confusément, cherchent à être "arrêtés", par une instance qui leur prouve par cet "arrêt" qu'ils ne sont pas en chute libre dans l'abîme.

L'expérience clinique nous apprend que, faute de loi, les névrosés, les pervers ou les psychotiques en inventent une, qui est proprement tyrannique. C'est leur symptôme qui pour eux tient lieu de loi. Un sujet qui, par exemple, a été traumatisé par l'absence de la loi sur l'interdit de l'inceste, (au sens où il la "sait" mais où elle ne s'est pas inscrite pour lui) passera sa vie et ses rencontres à ne pas cesser de s'interdire l'inceste, en mettant toute femme qu'il rencontre à la place de sa mère pour qu'en échouant avec elle, il célèbre cet interdit et qu'il soit dans la loi. L'être humain est ainsi fait qu'il est prêt à toutes les contorsions possibles pour avoir de la loi. Sans elle, il meurt, il étouffe ou il bascule dans le chaos.

Selon une certaine tradition psychanalytique, l'origine de la loi est la culpabilité. Le mythe freudien met en scène les fils qui ont "tué le père de la horde" et qui, pris de remords, se sont posé des lois. Je n'adhère pas à ce mythe, ni à l'idée qu'il faut de la culpabilité pour approcher la loi. Il y a d'autres rapports à la loi que de pure culpabilité : la loi, comme structuration d'un chaos, est comme telle digne de respect, voire d'admiration. Mais pour les névrosés ou pour certains penseurs, loi et culpabilité sont inséparables, disons même qu'elles s'entretiennent à l'infini. On sait que pour Paul de Tarse, c'est la loi elle-même qui inspire les fautes et donc la culpabilité ; sans la loi, qui nous interdit de convoiter, dit-il, nous ne saurions même pas ce qu'est la convoitise. Visiblement, il n'a pas observé deux jeunes enfants se battant pour un même objet dès leur plus jeune âge ; parfois même pour un objet abstrait ("Ne chante pas cette chanson, elle est à moi") Il est vrai que Paul de Tarse ajoute : nous sommes tous graciés de la loi. Et ce fut vrai, le temps de mettre en place progressivement le nouvel ordre ecclésiastique, après quoi, on a vu s'opérer le retour de la loi.

Cela dit, on peut questionner ce "Vive la loi !" qui semble aujourd'hui faire un autre retour. Est-ce une façon de la réclamer ? L'aurait-on perdue ? Ou s'agit-il du malaise de ceux qui font la loi, à tous les niveaux, et qui se sentiraient désavoués ou mal aimés, ou menacés ? Espérons que le problème ne se limite pas à ce malaise, ou que celui-ci n'en est qu'un signe. Mais de quoi ? L'application de la loi rencontre-t-elle chez ceux qui en sont chargés une sorte de scepticisme ? Devant le foisonnement de "la vie", se mettent-ils à douter de la validité de la loi, ou de son autorité ? Si "la vie" se met à contester l'application de la loi, voire son existence, il y a erreur quelque part. La complexité de la vie et l'altérité des choses vont de pair avec une quête d'ordre et de raison : l'être humain comporte ces deux niveaux - à savoir une logique de l'ordre et une logique autre - et il tente d'évoluer dans l'entre-deux. La loi aussi est marquée par cet entre-deux, entre le rationnel et l'irrationnel. Chaque pôle suppose l'autre pour rebondir ; le rationnel, pour ne pas rester sur place, suppose l'irrationnel comme quelque chose qu'on reconnaît, qu'on n'a pas à éradiquer, et qui à son tour échappe au nouveau cadre où la raison veut l'enfermer. Ce mouvement que j'appelle l'entre-deux, exige aussi que chacun occupe sa place pour ne pas s'y réduire. Un policier qui arrête un délinquant le relâche presque aussitôt parce que "ça ne sert à rien", et que c'est "plus complexe que ça", ne sert ni l'ordre ni la complexité. Autrement dit, il n'y a pas à s'identifier à l'un ou l'autre de ces deux pôles ; ni à s'identifier à la loi qu'on applique ou à ce que "devrait être" une autre loi plus avertie... Ceux qui s'identifient à la loi, version raide ou version souple, se préparent (à eux-mêmes et aux autres) des postures dépressives ; comme tout ce qui procède d'une posture narcissique. Il me vient là-dessus un exemple biblique. Une tradition dit que lorsque Dieu a vu que le peuple se livrait à l'idolâtrie, au culte du Veau d'or, il n'a plus voulu donner la Loi, il a retenu les Tables ; et Moïse a dû les lui arracher de haute lutte (c'est fréquent, dans ce Livre, les empoignades avec Dieu quand il veut trop la perfection). Il est vrai que le même Moïse, en voyant le spectacle idolâtre, a brisé ces Tables ; mais c'était pour en faire d'autres.

Autre exemple du même ordre, toujours sur cette posture narcissique, de ceux qui s'identifient avec la vraie loi, revue et corrigée par eux s'il le faut. C'est un énoncé du Lévitique qui dit en substance : Si tu dois juger un pauvre, ne prends pas son parti ; rends-lui justice. En somme, si quelqu'un a violé la loi, c'est de loi qu'il a besoin, ne lui donne pas à la place tes bons sentiments. Et la souffrance qu'il a par ailleurs ne peut pas non plus lui tenir lieu de loi. Quant à tes bons sentiments, rien ne lui assure qu'il pourra compter sur eux la prochaine fois. Si vous le jugez sur un mode narcissique, vous le condamnez à une séduction perpétuelle. Or la loi et l'instance qui permet de mettre un terme aux vertiges de la séduction. Elle n'est pas chargée de rendre les individus plus "vivants", ou heureux, ou créatifs... elle est chargée de leur donner un appui-tiers suffisant pour qu'ils jouent à leur façon leur liberté de vivre, dans le respect... de la loi.

Cela dit, il resterait à comprendre pourquoi la "souffrance de l'autre" tend aujourd'hui à faire loi, ou à défaire la loi en vigueur (ou plutôt à lui enlever toute vigueur) ; et à comprendre en quoi cela aussi est une posture narcissique. Mais ce sera pour une autre fois.

Mme Dominique de la GARANDERIE

Je suis ravie d'apprendre qu'il existe une loi narcissique, même si les conséquences que vous en tirez ne sont pas forcément plaisantes. Il me semble en fin de compte que la loi est puissamment rassurante, pour chaque individu, mais aussi pour la collectivité.

Réaction du témoin

M. Alex TÜRK, Sénateur, président de la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés

Pour réagir à ces interventions très diverses, je m'appuierai sur quelques exemples, qui témoignent de décalages, que je ressens à la fois comme parlementaire et comme président de la Commission nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL).

Le premier décalage est relatif au besoin de la loi. Il apparaît, en effet, souvent que pour répondre à la moindre difficulté passagère, on a recours à la promulgation d'une loi, censée avoir la vertu quasi magique de remettre de l'ordre dans toutes choses. Bien souvent, compte tenu du taux d'application de la loi, une telle mesure ne peut avoir qu'un « effet placebo ». Et aussi, malgré tout, même si nombre de dispositions législatives ne sont jamais appliquées, la loi aura rempli son office en répondant au besoin exprimé à un moment donné par la population donc rendu un service, qui n'est pas exactement celui auquel le législateur avait pensé.

Il y a quelques années, le Parlement avait failli légiférer à propos du poids des cartables, à la suite des revendications de mères de famille qui pensaient que leurs enfants étaient fatigués par cette charge excessive sur leurs épaules... Il est ainsi des cas où la population attend de la loi des réponses qu'elle n'est pas censée apporter. Il faut néanmoins beaucoup de courage de la part des parlementaires pour le lui dire.

Le deuxième décalage, qui répond à la préoccupation exprimée par M. Etchegoyen, est relatif à l'évaluation des politiques publiques. Il rejoint en outre les positions contraires qu'ont adoptées, lors de la première partie du colloque, le sénateur Gélard et M. Drago sur l'utilisation de l'Office parlementaire d'évaluation. Il apparaît ainsi clairement qu'il est bien difficile aujourd'hui de savoir quel organe conduit l'évaluation des politiques publiques - si elle l'est réellement.

Ce décalage est vécu chaque jour par la CNIL, qui est constamment prise par le temps. Elle est, en particulier, en retard permanent vis-à-vis de l'évolution des technologies. Ainsi, cette année, la CNIL s'est vue soumettre davantage de problèmes que durant les vingt-cinq années qui se sont écoulées depuis sa création - qu'il s'agisse de la biométrie, des repérages à distance, de la photographie numérique intégrée aux téléphones portables, des spams, etc. Il ne se passe pas une journée sans que les membres de la CNIL aient le sentiment que la législation est totalement contournée par l'évolution des technologies. Le législateur se doit pourtant de légiférer. Cette difficulté explique notamment que la loi Informatique et libertés, qui devait être votée en octobre 1998, ne sera finalement adoptée - si tout se passe comme prévu - qu'en juillet 2004. La France est aujourd'hui le pays qui a accumulé le plus grand retard en la matière, alors qu'elle avait longtemps été, au contraire, le pays le plus en pointe. Il y a deux ans, lorsque le Gouvernement a été contacté par la Commission européenne pour connaître les dispositions de la loi française en application de la directive de 1995, celui-ci a été contraint de transmettre la loi de 1978 ! Or un certain nombre de spécialistes de Bruxelles ont estimé que celle-ci était encore pertinente... C'est dire que le législateur était à l'époque très en avance - donc en décalage - et qu'il est aujourd'hui très en retard, donc en décalage.

Les évolutions spectaculaires des technologies conduisent d'ailleurs à une hyper-spécialisation des parlementaires qui, à la commission des Lois, se chargent systématiquement de l'étude de ces questions. Le rôle du législateur n'est cependant pas de connaître dans le détail les aspects techniques de ces enjeux, mais bien plutôt d'essayer de trouver le juste équilibre entre la défense de la liberté et la nécessité du progrès.

Ce décalage de temps se manifeste en outre entre les médias et le Parlement, celui-ci abordant parfois des questions qui s'avèrent en avance par rapport à l'éveil de l'intérêt des médias Dès lors, l'écho n'est que très relatif. Par exemple, lorsque, il y a quelques mois, la CNIL avait souhaité exposer à des journalistes le problème de la transmission des données personnelles exigée par les Etats-Unis à l'égard de toutes les compagnies aériennes européennes, ceux-ci avaient rétorqué n'être pas intéressés par l'information. Aujourd'hui, ils font valoir qu'il s'agit d'une question fondamentale et somment le législateur de réagir. Les parlementaires s'étant trouvés, en cette occasion comme en d'autres, en porte-à-faux, ne peuvent que s'interroger sur les lacunes de leur politique de communication.

Enfin, il existe un troisième décalage, relatif aux relations internationales. Le fossé s'agrandit en effet chaque jour, au point de devenir considérable, entre la logique juridique américaine et la logique juridique européenne. C'est, pour ma part, en tant que président de la CNIL, ma plus grande préoccupation. Chaque jour, ce sujet fait l'objet d'un long débat avec les services : comment combler ce fossé, qui se traduit profondément par des différences de philosophie du droit, mais également par des questions très concrètes ? Les solutions introuvables en matière de droit international commercial entre les Etats-Unis et l'Europe se résolvent ainsi par des instruments juridiques inédits, qui constituent des « boîtes noires juridiques » posées au milieu de l'océan et qui reposent essentiellement sur le volontariat américain. Des problèmes du même ordre se posent en matière de lutte contre le terrorisme, notamment celui de la transmission des données personnelles des passagers des compagnies aériennes européennes, ainsi qu'en matière d'audit, les sociétés spécialisées européennes étant soumises à la forte pression du droit américain. C'est aussi le problème des spams, qui n'est pas traité de la même manière de part et d'autre de l'Atlantique, alors que le réseau que ces messages empruntent ne connaît pas de frontières.

Le législateur est ainsi condamné dans les années qui viennent à imaginer des solutions permettant de réconcilier deux systèmes juridiques aussi différents. Ces solutions reposeront sans doute sur le système particulier des conventions - qui ne sont pas des traités.

Mme Dominique de la GARANDERIE

M. Schaub, responsable de la Direction générale des marchés intérieurs à Bruxelles, exposait récemment les relations permanentes qui existent aujourd'hui entre l'Union européenne et les Etats-Unis pour essayer d'anticiper dans les textes à venir les chocs juridiques que vous venez de décrire. Les conventions seront ainsi au coeur de la négociation, qu'évoquait précédemment M. Wolton.

La salle est maintenant invitée à s'exprimer sur les réponses que les intervenants ont apportées à la question de la « loi retrouvée » et sur les préoccupations qu'ils ont soulevées.

Débat avec la salle

M. Roland DRAGO

Je suis membre de l'Institut.

La loi organique de présentation des lois de finances a abrogé l'ordonnance de 1959, qui avait été prise au titre des mesures transitoires à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958. Cette ordonnance avait été préparée par la Direction du Budget, et reprenait un texte datant de 1955. Ces dispositions ayant vieilli, il était bon qu'elles fussent remplacées par une nouvelle loi. La LOLF a ainsi été adoptée à l'unanimité, à la suite d'une proposition de loi, soutenue par le Gouvernement de l'époque, et non d'un projet émis par le Gouvernement.

Le défaut principal qui caractérisait les mécanismes d'adoption du budget résidait dans le système des services votés. Celui-ci aboutit à la reconduction systématique et quasi intégrale du budget précédent. Or il n'est pas possible de supprimer ce système, qui figure dans la Constitution. Il aurait pu toutefois être amendé par le biais de pratiques, qui avaient cours jusqu'à 1980 et qui consistaient à diviser le budget entre sa partie économique et sa partie comptable. Cette pratique, qui avait principalement été utilisée au Ministère de l'Equipement, aurait pu être étendue pour aboutir à la présentation budgétaire, qui sera finalement celle des lois de finances telle que la prévoit la nouvelle loi organique. Malheureusement, le Gouvernement élu en 1981 avait abandonné ces pratiques.

J'aimerais ainsi savoir si la nouvelle loi d'orientation mettra fin aux services votés.

M. Alain ETCHEGOYEN

Cette question est d'ordre technique. La nouveauté principale de la LOLF réside dans la possibilité donnée au Parlement d'intervenir directement sur le budget, notamment en modifiant, en créant ou en fusionnant des programmes. Les crédits sont en outre fongibles (cela compense en partie le problème de la reconduction des services votés), ce qui permet de transférer une partie d'entre eux d'une ligne à l'autre en fonction des besoins identifiés, à l'exception des crédits de paiement, qui sont fixes pour éviter de créer un nombre trop important de fonctionnaires. Le responsable de l'opération est ensuite évalué par le Parlement. L'ensemble de ces mécanismes offrent ainsi davantage de souplesse au dispositif. Au regard de la situation précédente, où près de 90 % du budget était automatiquement reconduit, le Parlement pourra désormais intervenir sur une part nettement plus importante des crédits.

Ces améliorations importantes ne seront pas menées à leur terme pour le budget de 2006, car la loi telle qu'elle a été votée à l'unanimité nécessitera des ajustements, qui seront adoptés au fil du temps. Il reste d'ailleurs des blocages. Il est difficile de comprendre, par exemple, la raison pour laquelle aucun responsable de mission n'est identifié. La raison réside sans nul doute dans des rapports de pouvoir entre ministères - qui n'existent toutefois pas au niveau des programmes, dont les responsables se situent nécessairement à l'intérieur d'un même ministère. Parmi les améliorations à apporter à la loi organique, la notion de responsabilité est la principale, à mes yeux. En effet, on peut se demander aujourd'hui, sur ces questions financières, notamment relatives à la fongibilité des budgets, quelles seront les sanctions positives ou négatives des choix effectués. Si les responsables peuvent être désignés - il s'agit généralement de directeurs d'administration centrale -, il n'est pas nettement dit de quoi ceux-ci sont responsables, ni quelles conséquences effectives portent la non atteinte des objectifs pour eux, dans la mesure où ils ont un statut de haut fonctionnaire. Les rigidités qui demeurent dans cette loi et les souplesses qu'elle permet malgré tout d'acquérir ne sauraient être pensées en dehors d'un régime de responsabilité adapté.

En outre, la LOLF ne supprime pas une limite, qui est bien réelle pour un certain nombre de ministères, celle du maintien du caractère annuel du budget, qui peut constituer un obstacle majeur pour des politiques de long terme.

Mme Nathalie BOUQUET

Je suis avocate. J'aimerais connaître la position des intervenants sur la question de la désobéissance à l'égard de la loi, notamment par rapport au mariage des homosexuels et au blanchiment des capitaux. Ces sujets ont en effet été abordés récemment par le Conseil national des Barreaux.

Mme Dominique de la GARANDERIE

Je doute que dans cette enceinte quiconque invite à désobéir à la loi. Les jeunes avocats sont souvent turbulents, mais ils restent malgré tout les premiers à l'appliquer.

Quant à la problématique traditionnelle des lois face aux moeurs, nous devons être reconnaissants au moins au législateur des avancées obtenues en matière de droit des femmes. En effet, toutes les mesures qui ont contribué à faire avancer la condition de la femme ont été décidées par le législateur et promulguées, et ont donc été votées par des hommes. C'est le domaine par excellence où les moeurs n'ont jamais anticipé la loi. Il n'existe qu'une seule exception : l'interruption volontaire de grossesse. Pour toutes les autres avancées, les femmes ne peuvent que s'exclamer : « Vive la loi ! ».

La question du blanchiment des capitaux est, quant à elle, liée à une directive communautaire, qui a été transposée dans la loi. Une deuxième directive est actuellement en préparation. Elle a donné lieu à un avis du GAFI (Groupe d'action financière sur le blanchiment de capitaux), qui ne sera pas suivi pour le secret des avocats dans la deuxième directive d'après nos informations. Pour le reste, la loi ayant été promulguée, les avocats devront l'appliquer, selon des modalités qui sont en cours d'étude.

M. Dominique WOLTON

Il est faux d'affirmer qu'en matière de droit des femmes, la loi a toujours précédé les moeurs. Tous les pays ont connu à partir des années 60 jusqu'à aujourd'hui des mouvements sociaux et culturels très violents, qui ont obligé les législations à évoluer. Que les lois aient été adoptées par des parlementaires hommes, c'est une chose, mais elles ne l'auraient pas été sans l'extraordinaire puissance du mouvement culturel et philosophique de libération de la femme. C'est donc bien la société qui a fait évoluer la loi et non la loi qui a précédé la société. En cela, les lois nationales se distinguent nettement du droit international. Qu'il s'agisse des moeurs, des rapports hommes-femmes, du statut de la famille, du mariage homosexuel, la pression sociale et culturelle, qu'elle ait raison ou qu'elle ait tort, s'impose au législateur.

Mme Dominique de la GARANDERIE

Il faut pourtant constater que les mouvements féministes ont trouvé un soutien indispensable parmi les juristes et les parlementaires pour faire voter les lois que les femmes appelaient de leurs voeux.

M. Dominique WOLTON

Ayant suivi, en débutant ma carrière de chercheur, les mouvements féministes, notamment celui des « 343 salopes », sur les questions fondamentales de l'avortement et de la contraception sur lesquels catholiques, protestants et francs-maçons s'opposaient, j'ai pu constater que des médecins et des associations étaient au coeur du combat. Il n'y avait pas de juristes. Ceux-ci apportaient leur caution à ces mouvements sociaux et culturels, mais ils ne les initiaient jamais.

Mme Dominique de la GARANDERIE

J'ai justement précisé que l'IVG était la seule exception. Sur les autres avancées, que sont, par exemple, la possibilité pour une femme d'ouvrir seule un compte bancaire, d'avoir un bulletin de salaire, c'est-à-dire une activité salariée sans l'accord de son mari ; d'exercer l'autorité parentale, etc. le législateur a joué un rôle essentiel.

M. Dominique WOLTON

Quarante ans de lutte ont précédé ces acquis, notamment en Europe du Nord, où les mouvements féministes ont été plus précoces et plus violents. Le droit de vote pour les femmes y a été réclamé dès 1916.

Mme Dominique de la GARANDERIE

Je n'en reste pas moins reconnaissante au législateur d'avoir fait droit à ces aspirations et demandes.

M. Dominique GUILLERM

Je suis responsable de la rédaction du Nouveau journal des huissiers de justice.

M. Wolton a expliqué lors de son exposé que les citoyens européens connaissaient peu la culture et l'histoire de leurs voisins. Or je me demande si les compétences sont nécessaires pour s'apprécier mutuellement. Lorsque deux personnes se rencontrent, elles ne sont pas au départ compétentes l'une envers l'autre. Ce n'est qu'au fil du temps qu'elles vont se rendre compte qu'elles s'apprécient ou pas. Je ne suis pas certain que l'acquisition de connaissances, l'étude et l'analyse anticipative puissent aider d'une quelconque manière à la construction européenne.

M. Türk se réjouissait par ailleurs que le Parlement n'ait pas eu finalement à édicter de loi sur le poids des cartables. On peut en effet sourire au point de détail que constitue cette demande et ne pas souhaiter légiférer à ce niveau. Il faut constater toutefois que des mères de famille ont entendu exercer une pression pour faire voter une loi. Ceci témoigne du fait que dans l'esprit populaire, la loi peut correspondre à l'attente d'un individu ou d'un groupe, celui-ci souhaitant la voir imposer à tous. C'est l'attitude, par exemple, des associations écologistes qui militent pour le vélo dans Paris, en souhaitant qu'il remplace totalement la voiture. En s'appuyant sur le titre du colloque, on peut ainsi se demander si aujourd'hui, les Français ne seraient pas tenter de s'exclamer : « Vive ma loi ! », plutôt que « Vive la loi ! ».

M. Dominique WOLTON

Je me suis peut-être mal exprimé sur la construction européenne. Je ne considère pas que le manque de connaissances mutuelles des Européens soit un obstacle à l'union. Je suis surpris, au contraire, que nous soyons capables de mener à bien la plus grande aventure politique et culturelle qu'aucune démocratie ait jamais été capable d'envisager, avec un degré de connaissances élémentaires aussi faible. Connaître certaines dates historiques ou les noms de quelques grands hommes ayant marqué la vie d'un autre pays signifie qu'on lui manifeste un minimum d'intérêt - il ne s'agit pas effectivement de compétences. Or les Européens ont un peu d'intérêt pour leurs voisins, en même temps que beaucoup de méfiance, de préjugés et de stéréotypes, qui ne les empêchent pas d'accepter de construire ensemble un destin commun. Cette attitude a ainsi pour effet de redorer le blason de la politique et du volontarisme. Elle prouve aussi que dans un univers soi-disant extrêmement réglementé et institutionnalisé, la volonté sans connaissances n'interdit pas d'agir. Mon regard est donc positif.

M. Daniel SIBONY

Je n'ai pas eu besoin, pour ma part, de disposer d'éléments de connaissances élémentaires pour prendre conscience que lors des événements de Bosnie et du Kosovo, l'Europe, malgré son indignation et son désir d'intervenir pour mettre fin au nettoyage ethnique, a été incapable de trouver le cadre juridique adéquat pour le faire. L'intervention n'a finalement été possible que grâce à la détermination des Américains. Cette inspiration américaine, mise en parallèle avec la paralysie européenne, invite à s'interroger sur le fait qu'un pays qui affiche sur ses billets la devise « In God we trust » n'est pas nécessairement peuplé de frileux dévots. Cet exemple met sans doute en lumière un rapport différent à la dimension symbolique de la loi, qui distinguerait un certain pragmatisme américain et un certain juridisme européen.

M. Alex TÜRK

L'exemple des cartables posait à mes yeux la question du développement d'une loi contingente, qui me paraît très dangereux. La loi n'est pas faite pour tout régler. La preuve en est d'ailleurs que quelques semaines après l'émergence de la revendication des mères de famille, un autre sujet est venu occuper le devant de la scène médiatique et le problème si « urgent » des cartables n'a plus été à l'ordre du jour. Le législateur ne doit donc pas se sentir obligé de répondre à chaque nouvelle bouffée d'anxiété par le biais de la procédure législative.

M. Alain ETCHEGOYEN

Je trouve que « Vive la loi » est un merveilleux titre de colloque, car la loi représente, depuis l'origine de l'homme, la réduction du tragique, comme le démontre le passage d'OEdipe à Job. La peste à Thèbes, qui était le fruit d'un caprice des dieux, tendait en effet à montrer qu'on pouvait être subjectivement innocent et objectivement coupable, alors que Job, qui a respecté la loi qui existe depuis le Lévitique, a su qu'il ne pouvait pas reconnaître une faute qu'il n'avait pas commise.

Les lois physiques, comme la gravitation, sont très antérieures aux lois politiques. En revanche, le concept de loi politique précède le concept de loi scientifique. En somme, lorsque les hommes ont entendu réduire l'ignorance, en créant la notion de loi scientifique, ils ont pris le modèle des lois qu'ils avaient eux-mêmes instituées. C'est ainsi qu'ils ont supprimé la fatalité. La force du concept même de loi est donc encore plus grande que les lois positives qui sont élaborées dans nos républiques.

Table ronde conclusive

La table ronde était animée par M. Jean-Pierre ELKABBACH, Président directeur général de Public Sénat

Ont participé à cette table ronde :

M. François EWALD, professeur au Conservatoire national des Arts et Métiers ;

Mme Elisabeth ROUDINESCO, Directrice de recherche, université Paris VII ;

Mme Jacqueline COSTA-LASCOUX, Directrice de recherche, CNRS-CEVIPOF ;

Me Laurent COHEN-TANUGI, avocat, essayiste ;

M. Jean-Paul JACQUIER, ancien Secrétaire national de la CFDT, Président de l'Institut régional du Travail de Midi-Pyrénées ;

M. Brice TEINTURIER, Directeur du département politique et Opinion, TNS Sofres ;

M. Alain DELEU, Vice-président du Conseil économique et social.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Je remercie les participants de la salle et les intervenants de cette table ronde, qui permettent de conclure une journée riche et intéressante. Il est toujours difficile de s'exprimer après un colloque où les positions défendues ont été aussi diverses. Les derniers intervenants, qu'ils soient psychanalystes, philosophes ou juristes, ont montré que la loi pouvait être une réponse à l'angoisse des hommes et une valeur symbolique pour leur dépassement.

Le colloque a pour titre : « Vive la loi ». On aurait pu être plus provocateur et l'intituler « A bas la loi ! ». Chacun a en effet son propre slogan. Proclamer aujourd'hui « Vive la loi », est-ce le signe que la loi a tout envahi, ou bien que l'on en a peur ? Et si oui, de quoi ? Est-ce qu'elle ne joue plus son rôle ? Nous nous situons aujourd'hui dans la maison du législateur, là où la loi se conçoit et où l'on prend conscience que la procédure législative demande parfois à être expliquée aux citoyens - ce que les différents intervenants ont fait tout au long de cette journée et ce qui représente, en outre, la tâche quotidienne de la jeune équipe de journalistes de Public Sénat.

Le colloque a, semble-t-il, symbolisé une sorte de schizophrénie citoyenne, en rapportant le rapport ambivalent que les Français entretiennent à la loi. Ce matin, il était question de la loi contrariée, concurrencée, contrôlée et contestée par les citoyens, par les juges et par les syndicats, tandis que cet après-midi, ont été évoquées, au contraire, la loi sans frontière et la loi plébiscitée. S'il a pu être question de la valeur symbolique et morale de la loi, il n'a peut-être pas été fait mention des lois européennes que sont les directives ou des lois non écrites de l'économie.

On peut s'interroger, quoi qu'il en soit, sur les causes de cette demande forte de loi, ainsi que sur la manière dont le législateur pourrait profiter des réflexions qui ont émaillé ce colloque.

J'adresserai la première question à François Ewald et à Laurent Cohen-Tanugi, qui ont tous les deux engagé une réflexion sur le monde juridique et politique, profitant du recul que leur confèrent leurs activités respectives. J'aimerais leur demander s'ils pensent que cette attractivité de la loi est un particularisme français ou si elle correspond à une nécessité inhérente à toutes les sociétés démocratiques.

M. François EWALD

Notre conception de la loi (au sens juridique) est aujourd'hui marquée par une incertitude. Entre la vision de la loi et la pratique que nous en avons aujourd'hui, d'une part, et la vision et la pratique que développait le Code civil il y a deux siècles, d'autre part, la différence est profonde.

Il convient tout d'abord de prendre en considération le fait que la loi peut être la meilleure des choses - lorsqu'elle libère l'individu -, comme la pire - lorsqu'elle se fait destructrice de liberté. A chaque époque, le législateur a été confronté à la difficulté majeure de devoir trouver le point d'équilibre entre ces deux tendances.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Pourriez-vous nous donner des exemples actuels ?

M. François EWALD

La loi sur les trente-cinq heures est un bon exemple. La fonction primordiale de la loi civile est en effet de permettre à la vie sociale de s'épanouir indépendamment de la vie politique, et ce, en privatisant des droits et des formes d'existence. A l'inverse, lorsque la loi est utilisée comme un instrument visant à organiser des formes d'existence, elle l'empêche de se déployer en toute indépendance et est, dès lors, destructrice de liberté. La loi civile a pour principe de constituer des droits par rapport auxquels le pouvoir politique - sauf exception - n'aura pas à intervenir. Le fondement de la loi politique est, au contraire, d'être sans limites.

Dans le discours préliminaire du Code civil, Portalis développe précisément le rôle du législateur à cet égard, en indiquant qu'il doit toujours viser l'autolimitation. Lorsque le législateur considère que son pouvoir est sans limites, la loi civile tombe sous le joug de la loi politique et, au lieu d'être un instrument de liberté, devient un instrument d'asservissement.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Il s'agit là d'un point de vue politique. Il serait donc intéressant d'entendre des syndicalistes répondre.

M. Jean-Paul JACQUIER

A l'interrogation relative à la passion pour la loi, la France fait effectivement figure d'exception en matière sociale. Dans le vaste chantier du droit du travail, notre pays est celui qui fait le plus couramment intervenir la loi, comme mode d'animation du changement social. La plupart des pays européens privilégient la négociation. Lorsque des lois sociales sont promulguées, elles ne sont ni initiées, ni appliquées de la même manière qu'en France. La France est ainsi le seul pays d'Europe à avoir inventé une loi sur les trente-cinq heures ou même des lois en général sur la durée du travail. Cette exception française est si forte que lors de la promulgation de la loi sur les trente-cinq heures, les autres mouvements syndicalistes européens ont été surpris, voire amusés. Je pense, pour ma part, que l'on peut célébrer la loi, mais qu'il faut savoir raison garder.

M. Alain DELEU

Le Conseil économique et social, que je représente ici, ne s'est pas exprimé sur les trente-cinq heures.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Il ne faut considérer les trente-cinq heures que comme un exemple, même s'il revient sur le devant de l'actualité. Je suppose en effet que les deux syndicalistes ici présents préfèrent un accord syndical, après négociation entre les partenaires sociaux, à une loi imposée.

M. Alain DELEU

Cette question est malgré tout intéressante, car elle a conduit chacun à prendre position. Face au problème majeur que représentait le chômage de masse, le projet d'une loi sur les trente-cinq heures a été avancé. Aussi, parmi ceux qui critiquent aujourd'hui le dispositif, nombreux sont ceux qui ont soutenu le projet à ses prémisses.

Il est frappant, en revanche, que le débat social qui aurait dû entourer cette question, n'ait pas eu lieu comme il aurait dû, avant le vote de la loi. Le législateur lui-même n'a sans doute pas écouté autant qu'il aurait fallu l'avis des partenaires sociaux.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Pensez-vous que la leçon servira et qu'aujourd'hui, sur d'autres types de problème, nous saurons passer par la discussion et la concertation, pour éviter la loi ou pour aller vers une loi, qui soit la conclusion d'une réflexion collective ?

M. Alain DELEU

Il a toujours été plus pertinent de préparer la loi avec les organisations concernées avant de la voter. C'est d'ailleurs l'une des fonctions du Conseil économique et social que de participer à la réflexion. Dans le contexte actuel de désenchantement démocratique et de complexification de nos sociétés, il me semble que cette nécessité d'un travail préparatoire pris en charge par la société civile et les partenaires sociaux est encore plus forte que par le passé. Il me paraît donc important que l'un des axes de réflexion de cette table ronde conclusive s'intéresse au rôle que la société civile peut jouer face au législateur.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

J'imagine que Laurent Cohen-Tanugi préfère le modèle anglo-saxon, où c'est le contrat qui, presque seul, fait la loi.

Me Laurent COHEN-TANUGI

En réaction au titre du colloque « Vive la loi », je souhaiterais souligner le spectaculaire retour de la loi auquel on assiste aujourd'hui. Dans les années 80, la France avait connu une révolution juridico-politique, marquée par la montée en puissance du droit, la loi s'insérant alors dans un système de normes beaucoup plus vaste. Il existait déjà des normes supérieures à la loi, telles que la jurisprudence constitutionnelle, le droit communautaire, le droit international, auxquelles s'ajoutaient une nouvelle série de normes, telles que la jurisprudence, liée à la montée en puissance du juge, le contrat, la régulation des autorités administratives indépendantes, etc. Finalement, la loi, qui était, dans la tradition française, l'expression de la volonté générale et, partant, l'instrument juridique suprême, se fondait dans un ensemble de normes, dont certaines lui étaient de fait supérieures. C'était une véritable révolution.

Aujourd'hui cette métamorphose semble avoir fondu. La question de la loi est abordée comme il y a vingt ans. On peut toutefois se demander s'il s'agit d'une véritable régression ou simplement d'une pause dans l'évolution.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Vous posez sans doute la question parce que vous détenez la réponse.

Me Laurent COHEN-TANUGI

Non, je ne connais pas la réponse. Il faut s'interroger sur les raisons pour lesquelles on constate ce reflux, tant de la jurisprudence constitutionnelle, que du droit européen. On constate en outre une forte demande de loi, dans le sens le plus classique du terme. L'exemple récent le plus net est le débat qui a entouré la loi sur la laïcité et le voile islamique. Il est des moments où la population ressent le besoin d'une loi, en tant qu'expression de la nation, de la République.

L'intérêt de cet exemple réside dans le fait que la demande de loi a succédé à un avis du Conseil d'Etat, dont la tentative d'application avait créé de nombres difficultés. C'est donc face au relatif échec de la jurisprudence que l'appel à la loi s'est imposé. Les problèmes qui entourent actuellement la rédaction de la circulaire d'application de la loi montrent d'ailleurs que l'on retombe dans la même impasse.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

La loi a malgré tout eu pour avantage de contribuer à calmer le climat, en engageant un débat national.

J'aimerais demander à Brice Teinturier ce que les Français attendent de la loi, dans la mesure où ils sont à la fois critiques et demandeurs de lois.

M. Brice TEINTURIER

Les Français retrouvent à l'heure actuelle l'une des intuitions formulées par Hobbes, aux termes de laquelle la loi est fille de la peur. Nous vivons en effet dans une société inquiète. La demande de loi correspond d'abord à une demande de protection face à un monde vécu comme instable.

Une deuxième dimension est à l'oeuvre dans la demande de loi. Les Français attendent en effet de la loi qu'elle dise la norme, le sens, la signification face à une multitude de repères. Les citoyens se plaignent souvent « qu'il n'y a plus de repères ». Or le problème vient surtout de la quantité pléthorique de repères qui nous entourent. Il faut savoir trier parmi les différents modèles qui se succèdent et se superposent. La loi a donc également cette fonction de signifier les valeurs et les repères.

Ces deux facteurs expliquent pour l'essentiel la résurgence de la demande de loi depuis deux ou trois ans.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Cela signifie-t-il que ceux qui seraient normalement chargés d'indiquer la voie juste et de calmer les angoisses de leurs concitoyens ne remplissent pas leur office ?

M. Brice TEINTURIER

Ce phénomène est en effet lié à une crise de leadership. Les Français ont du mal aujourd'hui à se reconnaître dans des leaders, qu'il s'agisse de l'élite politique, institutionnelle ou intellectuelle. Il n'existe plus de grandes figures, comme il y en avait il y a dix ou quinze ans, qui donnent le sens. Il faut toutefois remarquer que les Français n'ont pas envie pour autant que de grandes figures viennent leur imposer un sens d'en haut.

De même, l'ambivalence du rapport à la loi doit être notée. Les Français demandent en effet que la loi soit coproduite. C'est à cette seule condition désormais qu'ils la reconnaissent comme légitime. Loin de leur être imposée, elle doit être élaborée en collaboration avec les citoyens. Cette évolution souligne les difficultés actuelles que rencontre la démocratie représentative. Celle-ci reste avant tout nécessaire, mais elle doit résoudre une crise essentielle.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Qui fait la loi désormais : le législateur, les victimes, les mouvements sociaux ?

M. Brice TEINTURIER

D'une certaine manière, les trois sont impliqués. Il revient en effet au législateur de prendre en compte les peurs de la société et d'en faire des lois. La société lui demande cependant de ne pas imposer un modèle qui serait perçu comme plaqué de l'extérieur.

L'exemple de la loi sur les trente-cinq heures est emblématique de cette demande. Celle-ci peut en effet être analysée comme une demande de protection dans un cadre de travail que les Français ressentent comme de plus en plus violent, mais aussi comme un carcan rigide, ne tenant pas compte des spécificités du terrain, ce qui la rend contre-productive et peu légitime.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Cette loi est cependant finalement peu à peu acceptée, au-delà de ses conséquences sur l'organisation du travail et de son poids économique et financier. Il est par ailleurs probable que les chefs d'entreprise commencent à regretter les premières années de la loi, lorsqu'en 2005, les onze milliards d'euros consacrés à sa mise en oeuvre seront supprimés.

M. François EWALD

Je suis choqué de ce que nous venons d'entendre. J'appartiens à une génération qui a vécu avec intensité le soutien aux mouvements de dissidents soviétiques. Comme le rappelait Laurent Cohen-Tanugi, cette génération avait une vision du droit comme facteur de liberté. Elle a d'ailleurs réinventé le droit par opposition à la loi, c'est-à-dire à la loi totalitaire. Or il est dit aujourd'hui que la légitimité de la loi tiendrait dans sa capacité à répondre à la peur des citoyens et qu'elle se situerait désormais sous l'égide de Hobbes. Or le régime de Hobbes n'est pas producteur de grandes libertés, loin s'en faut.

La loi serait ainsi placée sous une menace, que les citoyens ne cherchent plus à penser, tant ils ont perdu le sentiment du droit et de l'Etat de droit. Ils vivent sous le sceau de ce que j'appelle une « évidence sécuritaire ». En exprimant une demande de loi qui vise à les rassurer, ils risquent toutefois de s'annihiler la liberté.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

M. Ewald fait de M. Teinturier un complice des régimes totalitaires !

M. Brice TEINTURIER

Je ne reçois pas cette remarque de la sorte. Je ne faisais qu'exprimer les conclusions que l'on peut tirer des inquiétudes manifestées par les Français. Je n'entendais faire ni la critique, ni l'apologie de la philosophie de Hobbes. L'analogie avec les propos de ce philosophe anglais découle de l'observation du comportement des Français, qui, depuis quelques années, se situent dans une perception de la loi, qui, de leur point de vue, n'est pas oppressante, mais libératoire, car vécue comme libératrice. Cette demande d'ordre et de régulation s'accompagne cependant d'une demande de liberté dans une société parcourue également par un puissant courant individualiste et libertaire.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Selon François Ewald, que signifierait cette forte demande de loi qu'exprime la société française ?

M. François EWALD

La société demande de la loi, parce qu'elle a perdu le sens du droit. La demande de loi peut en effet correspondre à une peur.

Cette vision est toutefois également liée à un fonctionnement politique qui consiste à promulguer des lois pour réformer la société en permanence. Il existe cependant une autre vision de la loi, qui est parcimonieuse, sa vocation première étant de créer des institutions durables pour la société. Le droit, pour se développer dans ce cadre puissant, n'a plus alors besoin de la loi, mais utilise des auxiliaires que sont, en particulier, la coutume et la jurisprudence.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Pourriez-vous appuyer votre réflexion sur un exemple récent ? Un débat vient, par exemple, d'être lancé sur le mariage entre personnes de même sexe. Un parti a immédiatement considéré, soit pour calmer le débat, soit pour le récupérer, que la meilleure solution était de préparer une proposition de loi. Comment interprétez-vous cette démarche ?

M. François EWALD

On voit là que la loi détruit la loi. Si la loi a vocation à créer des institutions, elle ne peut en même temps les remettre en cause. Elle ne peut à la fois instituer le mariage et indéfiniment en créer des variantes dérogatoires. Ce processus législatif correspond précisément à l'inverse de celui que je décrivais, puisqu'il dissout les institutions. Or la demande de loi vient sans doute en substitut du manque d'institutions dont souffre la société.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

J'aimerais savoir comment Elisabeth Roudinesco, en tant que psychanalyste et historienne de la psychanalyse, réagit à ce rapport ambivalent que les Français entretiennent avec la loi, dans un environnement social caractérisé à la fois par l'individualisme et le souci de normes communes.

Mme Elisabeth ROUDINESCO

Je pense qu'il ne faut ni un excès de loi, qui détruirait la loi, ni une hostilité systématique à la loi, par crainte de détruire les institutions. S'agissant de la question du mariage des homosexuels, il n'est pas utile de tenir des discours apocalyptiques, car il n'est pas question de détruire une institution, mais simplement de mener une réforme liée aux réalités sociales. Il ne faut certainement pas que la loi colle systématiquement aux réalités, mais il ne faut pas non plus qu'elle s'en éloigne trop. Or on sait bien aujourd'hui que l'institution du mariage doit être réformée.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Sur quelles certitudes vous fondez-vous pour affirmer « qu'on le sait bien » ? Existe-il un mouvement social et culturel si fort qu'il faille nécessairement changer la loi ?

Mme Elisabeth ROUDINESCO

Il existe en effet un mouvement social profond, qui se développe depuis trente ans. Je me fonde également sur des évidences sociologiques : les Français se marient beaucoup moins souvent et divorcent beaucoup plus souvent. Or il n'en résulte pas pour autant, comme l'avaient annoncé un certain nombre de réactionnaires apocalyptiques, que la famille est détruite - au contraire.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

En déduisez-vous que l'institution du mariage se trouve, au contraire, renforcée lorsque des personnes de même sexe souhaitent en faire partie ?

Mme Elisabeth ROUDINESCO

On constate un double mouvement, qui consiste à fonder des familles, d'une part, en dehors du mariage, d'autre part, indépendamment de la différence des sexes. Compte tenu des évolutions liées au mariage et au divorce, les réformes apparaissent comme indispensables, sans que l'on puisse parler de destruction de la famille.

En revanche, il est une loi avec laquelle je ne suis pas d'accord : celle sur les psychothérapies. Elle a en effet été votée à la va-vite, sans concertation.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Vive la loi... quand elle me défend !

Mme Elisabeth ROUDINESCO

Cette loi étant relative aux psychothérapies, je ne suis pas concernée à titre personnel.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Voulez-vous dire que le psychanalyste se sent exclu de la loi ?

Mme Elisabeth ROUDINESCO

Il s'agit avant tout d'une loi injuste à l'égard des psychothérapeutes. Il est également choquant qu'une même loi vise à réglementer quatre professions en même temps (les psychologues, les psychiatres, les psychanalystes et les psychothérapeutes), ainsi que huit millions de patients. Cette loi prétend éliminer des charlatans et n'y parviendra pas. Elle correspond typiquement à ces lois qui sont votées par peur. Elle a en outre amené des corporations à accentuer encore davantage leurs divisions. Cette loi est injuste, car elle se fait au détriment des psychothérapeutes, tandis qu'elle favorise les psychanalystes. J'en appelle donc au législateur, qui doit veiller à la justice des lois qu'il promulgue. Il convient aujourd'hui de remettre à plat l'ensemble du dispositif envisagé.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Il faut malgré tout une loi.

Mme Elisabeth ROUDINESCO

Ce n'est pas certain. Il faut d'abord étudier la réalité du terrain.

M. François EWALD

La loi évoquée se situe dans un régime particulier, qui est celui de la santé publique. Dans ce domaine, les lois ne régissent pas des institutions, mais organisent des pouvoirs administratifs et de police. L'intérêt de la loi sur les psychothérapies est ainsi de s'interroger sur les limites de la loi, lorsqu'elle vise à réglementer la totalité de la société, en instaurant une sorte de tutelle étatique sur des corps sociaux, sans leur laisser la possibilité de se réguler eux-mêmes. La santé publique est le domaine par excellence où la loi se transforme en règlement et se développe dans les retranchements les plus infimes du corps social. La loi Kouchner avait déjà commencé à résorber les dernières poches de résistance des professions médicales. Cette nouvelle loi s'attaque aux rares professions de la sphère thérapeutique, qui échappaient encore à la sphère de la santé publique. Ces lois témoignent de cette tendance de l'Etat à étendre ses pouvoirs de police - ce que la société accepte, voire réclame, au nom de la sécurité. Il est impératif de s'interroger sur cette « évidence sécuritaire ».

M. Jean-Paul JACQUIER

A envisager tous les domaines que recouvre la loi, on établit des confusions. Dans certains domaines, il existe en effet un « acharnement législatif » qui a pour effet de paralyser l'action. Le législateur a, par exemple, voté trois lois en faveur de l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. Pourtant, les écarts de salaires persistent, la mixité des emplois reste très relative, les femmes cadres supérieurs sont encore minoritaires, etc. Cet acharnement se révèle improductif, car le législateur confond le principe et le processus d'action, c'est-à-dire l'objectif et la manière de l'atteindre. Il sous-entend que la loi rassemble les hommes, alors qu'il serait plus judicieux de permettre à l'action de remplir cette fonction. Le législateur et les partenaires sociaux devraient mettre en place des processus qui leur permettent d'oeuvrer ensemble à l'application des principes sur lesquels ils sont parvenus à un consensus.

M. Brice TEINTURIER

La position que vous défendez est tout à fait respectable. Je me demande cependant pourquoi, selon vous, il existe une telle pesanteur et une telle demande sociale de loi. Il convient en effet de comprendre pourquoi le législateur préfère passer par la loi et « envahir la sphère privée » et pourquoi la société a perdu le sens du droit, comme vous le regrettez.

M. François EWALD

La raison réside notamment dans le fonctionnement politique actuel.

M. Brice TEINTURIER

Ce n'est pourtant pas l'offre qui crée la demande sociale !

M. Jean-Paul JACQUIER

Le législateur est en effet tout à fait en mesure d'opposer son refus à une demande de loi qu'il estime minoritaire. Lorsqu'en 1979, a émergé une demande sur la réduction de la durée du travail, les partenaires sociaux se sont rassemblés et ont discuté pendant trois mois. Un médiateur a été nommé, mais sans résultat. Raymond Barre, alors Premier ministre, a donc décidé qu'en l'absence de majorité claire en faveur d'une position, il ne déposerait pas de projet de loi sur la question.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Pourriez-vous, Jean-Paul Jacquier, énumérer les thèmes que vous n'aimeriez pas voir faire l'objet de lois ?

M. Jean-Paul JACQUIER

J'inclurais toutes les règles relatives à la négociation collective, celles relatives à l'organisation des syndicats et du patronat, ainsi que l'ensemble du système de représentation collective dans l'entreprise.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Je souhaiterais que Mme Roudinesco explique, en tant que psychanalyste, ce qui se passe dans l'esprit du législateur, au moment où il conçoit une loi.

Mme Elisabeth ROUDINESCO

Je ne me permettrais pas de faire la psychanalyse du législateur. Comme l'a indiqué Julia Kristeva précédemment, le rôle de ce dernier est de trancher de façon symbolique sur un sujet. En l'absence de loi, les hommes vivent dans l'anarchie ; en présence d'un trop-plein de loi, le législateur participe à la destruction de la loi. Il doit donc trouver un juste équilibre et ne doit pas répondre à la peur. Comme François Ewald le soulignait, la loi sur les psychothérapies est un exemple de loi votée sous la pression de la peur, selon un principe sécuritaire. Il est, en revanche, d'autres domaines, où il convient de répondre aux transformations des moeurs, tels que le mariage des homosexuels. La loi doit alors être discutée sans passion.

La loi sur les signes religieux est, quant à elle, très différente. Elle réaffirme la laïcité, dans un pays où cette valeur est fondatrice. Elle est néanmoins difficile à faire comprendre dans d'autres pays, comme en Amérique latine, où je me suis rendue récemment. La loi peut cependant être particulière à une nation, sans remettre en cause pour autant son appartenance à un ensemble plus vaste comme l'Union européenne.

La loi offre ainsi un ancrage symbolique, joue un rôle structurant pour le sujet, même si un excès de loi ne peut que provoquer des effets pervers sur la valeur même de la loi. Le poids des cartables, par exemple, ne doit pas être soumis à un régime législatif, tout comme les psychothérapies.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Pourquoi s'adresse-t-on à la loi comme à la protection d'un père ?

Mme Elisabeth ROUDINESCO

Cette attitude est tout à fait compréhensible dans un Etat de droit. Elle ne s'explique pas nécessairement par une logique de peur. Elle est le signe dans le peuple d'un désir de loi, qui n'est pas forcément malsain. Le législateur doit savoir répondre à une demande qui ne soit pas seulement sécuritaire. La sécurité est nécessaire, mais la loi doit avant tout faire l'objet d'une position équilibrée.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

J'aimerais connaître la réaction de Jacqueline Costa-Lascoux, quant à la remarque d'Elisabeth Roudinesco relative aux incompréhensions dans d'autres pays, dont fait l'objet le choix fait par la France d'une loi sur la laïcité.

Mme Jacqueline COSTA-LASCOUX

Je me suis rendue récemment au Liban et la compréhension de cette loi a été totale. Pendant longtemps les deux pays cités en exemple pour souligner les bienfaits du communautarisme institutionnel étaient le Liban et l'ex-Yougoslavie.

Les membres de la commission Stasi ont d'ailleurs veillé à ne pas limiter leur étude à l'Hexagone, en se rendant à La Haye, à Berlin, à Rome, à Bruxelles et à Londres.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Le documentaire réalisé par Dorothée Thénot, qu'a diffusé Public Sénat, a clairement montré l'élaboration du rapport de la commission Stasi.

Mme Jacqueline COSTA-LASCOUX

Sur les vingt personnes que réunissait la commission, une seule était au départ en faveur d'une loi. Un changement profond s'est donc produit sur la base du débat démocratique qui s'est instauré. Il témoigne du principe même de l'élaboration législative. A partir d'auditions, de l'étude des textes existants, du droit comparé, de l'opinion, des polémiques, dix-neuf personnes ont fini par changer d'avis. L'un des facteurs essentiels qui a contribué à ce changement a été la prise de conscience de la gravité de la situation. La plupart des membres ne mesuraient pas en effet que les revendications identitaires religieuses se mêlaient d'atteintes aux personnes, en particulier d'atteintes sexistes aux femmes, mais aussi racistes, à l'école, dans l'entreprise, à l'hôpital et même à la Défense, d'attitudes tout à fait contraires à la démocratie. Lorsqu'une personne soutient qu'elle préfère ne pas apprendre les premiers gestes de secours qui pourraient sauver une vie pour ne pas toucher un corps impur, il n'est plus possible de ne pas voir la remise en cause de droits fondamentaux.

La commission Stasi a également pris en compte l'Europe dans ses débats, lorsque le Vice-président de la Cour de Justice européenne, M. Costa, a exprimé sa réprobation quant à la réglementation de libertés fondamentales par le biais de simples circulaires ministérielles. De fait, les enseignants ne savaient plus sur quels principes se fondait la laïcité et répondaient de la façon la plus anarchique aux problèmes rencontrés. Au sein d'un même établissement scolaire, les réponses pouvaient varier selon les classes et les professeurs. La loi n'étant plus comprise, elle ne s'appliquait plus.

Il ne suffit pas de dire que la jurisprudence du Conseil d'Etat ne remplissait pas son office, car la réalité sociale avait changé. Un délégué de classe lycéen a ainsi pu affirmer devant la commission qu'il ne reconnaissait qu'une loi, celle du Livre. Nous vivons aujourd'hui dans une société multiculturelle, qui exige que la loi soit l'objet d'un travail pédagogique, que les agents de la fonction publique reçoivent eux-mêmes une formation juridique élémentaire. Les auditions ont en effet démontré une situation grave, voire de chaos, à laquelle la réponse n'était apportée que par des règlements intérieurs.

L'élaboration de la loi est un processus complexe et subtil et le débat démocratique permet de faire évoluer les positions des uns et des autres.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Vous êtes fière, apparemment, d'avoir participé à cette commission. Public Sénat a, pour sa part, retransmis 65 heures d'auditions.

Mme Jacqueline COSTA-LASCOUX

Je ne suis pas fière de tout. Je regrette, en particulier, le traitement médiatique qui a été réservé aux travaux, ainsi que le grand malentendu dont a fait l'objet la loi, y compris au sein de la classe politique.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

La commission a en effet été enfermée dans un débat sur le voile.

Mme Jacqueline COSTA-LASCOUX

Nous ne débattions pas du voile, mais des signes religieux. Surtout, nous entendions développer une vision de la laïcité dans le service public (l'Education, la Justice, la Défense). Le public ne sait pas cependant que l'application de la loi dans l'Education nationale dépendait d'un calendrier, qui obligeait la commission à se prononcer avant mars 2004 pour permettre de débloquer la situation dès la rentrée 2004 et éviter d'attendre la rentrée suivante. La Justice et la Santé sont elles-mêmes au coeur de grandes réformes. La commission avait ainsi à gérer de nombreuses contraintes pour pouvoir mettre en oeuvre la grande loi sur la laïcité qu'elle souhaitait.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Il a été dit à plusieurs reprises que « trop de lois tue la loi ». En voulant mettre en oeuvre la réforme dès la rentrée prochaine, n'êtes-vous pas en train d'affaiblir la loi en procédant par circulaire et en revenant progressivement sur les fondements de la loi ?

Mme Jacqueline COSTA-LASCOUX

Ce n'est pas le cas, puisque la circulaire est précisément une circulaire d'application. Celle-ci démontre d'ailleurs que la cohérence de la loi a été comprise, en ce qu'elle pose d'abord un principe de protection. L'élaboration législative en France est en effet confrontée à un danger démocratique grave, dans la mesure où les citoyens vivent la loi non pas comme une protection, mais comme une punition. Or la commission Stasi a été saisie de milliers de demandes de citoyens qui attendaient d'elle une protection. Par exemple, de nombreuses personnes de confession musulmane ont affirmé ne plus vouloir subir de pressions et de menaces. Plusieurs membres de la commission ont d'ailleurs eux-mêmes été menacés de mort. La situation actuelle est donc lourde de conflits et les citoyens attendent que la loi les protège.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

François Ewald est-il convaincu par cet exemple ?

M. François EWALD

Non, je ne le suis pas. Ce débat est celui de la laïcité comme institution, qui est vécue et comprise presque naturellement. Cette institution ayant perdu son sens, n'étant plus comprise, étant source de conflits, le législateur cherche à travers une loi sur le voile à la retrouver par le biais d'un large dispositif.

Mme Jacqueline COSTA-LASCOUX

Il ne s'agit pas d'une loi sur le voile, mais d'une sur les signes religieux à l'école. Elle ne concerne pas non plus le signe lui-même, mais le port du signe religieux. Cette distinction est très importante.

M. François EWALD

Je ne remets pas en cause la légitimité de cette loi, mais je pense qu'elle ne suffit pas à reconstituer l'institution de la laïcité.

Mme Jacqueline COSTA-LASCOUX

Il est évident qu'aucune loi n'a ce pouvoir.

M. François EWALD

Je souhaiterais insister sur le problème posé par la place que la loi doit occuper dans la politique du droit. Il convient de s'interroger, face aux difficultés que rencontre la laïcité, sur la place que doit occuper la loi, d'une part, et celle qu'il faut confier à d'autres actions.

Mme Jacqueline COSTA-LASCOUX

Les personnes qui sont en charge de l'élaboration législative et de la rédaction de la circulaire sont les premières à travailler, notamment au sein de la commission Thélot, sur la pédagogie de la loi, sur un enseignement civique et sur un débat démocratique, qui doivent permettre de faire comprendre que la laïcité ne se réduit pas à sa fonction d'organisation du religieux et du civil, mais représente également une garantie pour les droits fondamentaux des personnes.

M. Jean-Paul JACQUIER

Je souhaiterais réagir à la remarque de Jacqueline Costa-Lascoux sur la disparité des réponses des enseignants d'une même école face aux problèmes posés par le voile. Je signale qu'en Suède, dans chaque école, l'ensemble du personnel éducatif doit se mettre d'accord sur une échelle des sanctions, afin d'harmoniser les réactions des adultes face à une palette de situations. Cette démarche a pour effet de créer une solidarité du corps enseignant. Elle est renforcée par un autre principe : tout enseignant en difficulté doit pouvoir compter sur la solidarité de ses collègues. Or ce système repose sur des principes d'action et non pas sur des lois.

Mme Jacqueline COSTA-LASCOUX

Ces principes d'action ne peuvent être édictés que parce qu'ils sont soutenus par une loi. J'espère, en outre, que vous soutiendrez la proposition de la commission Thélot, qui vise à souligner l'importance d'une communauté éducative dans chaque école, afin d'apporter une réponse cohérente lorsqu'il s'agit d'appliquer les principes de la laïcité.

M. Alain DELEU

Je suis enseignant dans un établissement privé catholique sous contrat avec l'Etat. Ce sujet m'intéresse par conséquent d'autant plus que la communauté éducative est une pratique que l'enseignement public a héritée de l'enseignement privé sous contrat.

Lorsque le débat sur la laïcité a émergé, je me positionnais plutôt contre l'interdiction du voile, car les conséquences étaient, de mon avis, hasardeuses. En étudiant de plus près la question, il est apparu qu'une telle loi était probablement inévitable. La liberté religieuse, qui est une valeur fondamentale de toute démocratie, est une liberté de la personne. La laïcité à la française garantit et doit garantir cette liberté religieuse.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Je ne souhaite pas que nous entamions à nouveau le débat sur la laïcité.

Mme Elisabeth ROUDINESCO

Ayant été auditionnée par ces commissions, je souhaiterais tout d'abord souligner le grand travail qu'elles ont accompli, qui a permis à plusieurs personnes de faire évoluer leur position. J'insiste ensuite sur le fait que l'interdiction du voile à l'école n'était nécessaire que parce qu'il s'agissait d'enfants. Jamais il n'a été question d'opposer une telle interdiction aux étudiants dans les universités. Dans notre conception, l'école doit permettre aux enfants d'acquérir leur liberté en étant soustraits à l'emprise des familles. C'est sur la base de cet argument essentiel que je défends cette loi à l'étranger.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

La loi française n'est-elle pas prise entre le droit communautaire et les lois du marché mondial, ce qui donne à notre débat un caractère quelque peu « provincial » ?

Me Laurent COHEN-TANUGI

La loi française s'intègre en effet dans un ensemble de normes juridiques et extra-juridiques. Alors que le système français avait en cela accompli d'importantes avancées, je ne peux que regretter la régression actuelle, qui aboutit, par exemple, à organiser aujourd'hui un débat sur la loi, comme si elle était encore la norme suprême et ultime. On peut toujours débattre de la propension trop grande du Parlement français à légiférer et de l'habitude de chaque gouvernement à émettre des projets de loi pour justifier sa mandature. Il est cependant plus urgent de débattre des raisons de cette régression dans le cadre de la démocratie qui est la nôtre.

Il apparaît ainsi que les excès de la mondialisation, le scandale Enron, les attentats du 11 septembre 2001 ont contribué à instaurer un nouveau paradigme de type sécuritaire, qui explique le retour du politique, de l'Etat et donc de la loi.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Dans ce temple de la loi où se déroule ce colloque, peut-on rêver d'un avenir de la loi qui soit le règne de grandes lois et non celui de la multiplication de règles et de contraintes ?

M. François EWALD

Plusieurs politiques du droit et de la loi sont possibles. La politique actuelle confond le droit et la loi. Elle s'explique notamment par des raisons purement institutionnelles, qui conduisent chaque majorité à marquer la réalité de son empreinte par une nouvelle loi. Les trois lois qui se sont succédé sur l'égalité professionnelle correspondent ainsi à trois alternances de Gouvernement.

Mme Jacqueline COSTA-LASCOUX

Les lois sont également votées pour résoudre des conflits d'intérêts. Elles sont en outre devenues nécessaires dans une société multiculturelle comme la nôtre, où les étrangers peuvent se réclamer d'un statut personnel et se voir appliquer le droit de leur pays d'origine par les tribunaux français. La mobilité des personnes empêche désormais notre société de se limiter à quelques principes et valeurs théoriquement partagés par tous. De nouvelles questions se posent également avec les progrès constants que connaissent les nouvelles technologies, qui ont notamment des incidences sur la protection de la vie privée.

La situation actuelle ne peut donc pas se résumer par un problème d'inflation législative. Elle met en évidence la manière dont la société tente de se positionner face à des enjeux nouveaux.

Me Laurent COHEN-TANUGI

Les arguments que vous avancez sont précisément ceux qui avaient servi à justifier la mise en oeuvre d'un système juridique plus décentralisé et le passage de la loi comme norme suprême à un Etat de droit consolidé par des normes constitutionnelles. La loi étant l'expression de la majorité, elle ne peut plus prévaloir au sein d'une société désormais multiculturelle ; l'évolution des technologies étant très rapide, il est préférable de s'en remettre aux instances de régulation ou à la jurisprudence, etc.

M. Jean-Pierre ELKABBACHL

Les grandes lois, qui ont marqué l'évolution de la société, telles que celles sur la contraception, le divorce, la peine de mort, la bioéthique, etc., sont-elles derrière nous ?

Mme Jacqueline COSTA-LASCOUX

Il y aura toujours de grandes lois. Il ne s'agit cependant plus de placer la loi au sommet de l'Olympe, mais de tenter de penser la cohérence législative, entre les principes constitutionnels et le droit communautaire. Cette nouvelle façon de faire la loi se trouve toutefois confrontée au problème du temps législatif, qui est souvent précipité par le temps médiatique ou celui des échéances électorales, qui sont ceux de l'urgence.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Je propose à la salle de poser ses questions.

De la salle

Il a été question de la peur qui agite nos démocraties, qui est notamment suscitée par la mondialisation. La décentralisation a par ailleurs peu été évoquée, or les collectivités locales ont un nouveau rôle à jouer dans ce cadre. Le slogan « Vive la loi » est de ce point de vue particulièrement pertinent, car la loi ne s'applique pas seulement dans le temps, mais aussi dans l'espace. La loi est ainsi plus que jamais nécessaire au niveau local, comme au niveau international.

M. Alain DELEU

Si la loi a été souvent abordée dans cet échange du point de vue des libertés, elle l'a peu été du point de vue du champ économique et social2(*), qui est pourtant considérable. Le besoin de lois correspond ici à l'inquiétude forte que manifestent les travailleurs à l'égard d'un système dont ils ne se sentent pas acteurs. Il convient donc d'imaginer de nouvelles formes d'élaboration de la loi dans le domaine économique et social.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

J'entendais il y a quelques jours, sur Europe 1, Jack Lang préconiser une loi « contre les inégalités ». J'aimerais savoir ce que cette formule inspire à François Ewald.

M. François EWALD

Je ne vois pas bien comment concevoir une telle loi. Il faudrait déjà être capable de définir le concept d'égalité.

Mme Elisabeth ROUDINESCO

Jack Lang n'a bien entendu pas voulu proposer une loi contre les inégalités. Il souhaitait certainement souligner l'importance de la lutte contre toutes formes d'inégalité.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Il a tout de même utilisé l'argument de la loi !

M. François EWALD

Quoi qu'il en soit, toutes les inégalités ne sont pas mauvaises. L'article 1 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen stipule que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » et ajoute - ce que la plupart des gens oublient - que « les distinctions s'accordent au mérite ». La Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen indique ainsi clairement que toutes les inégalités ne sont pas contraires au droit et que certaines sont même parfaitement justifiées. Pour ma part, je n'entends par conséquent pas combattre toutes les inégalités. Je suis favorable à l'existence d'une élite.

Mme Elisabeth ROUDINESCO

Je suis d'accord sur le principe. Il ne faut cependant plus parler d'inégalités. L'accès à l'élite se gagne et n'est pas acquis dès la naissance.

Mme Nathalie BOUQUET

Je suis Secrétaire national Justice à l'UMP. Je tiens à signaler que ma précédente question visait surtout à interroger la désobéissance à la loi comme facteur éventuel de progrès. Elle n'avait donc pas de couleur politique particulière.

En tant que praticien de la loi, je constate par ailleurs que la première attente des citoyens est celle de la sécurité juridique.

Mme Elisabeth ROUDINESCO

Le droit à la sécurité juridique était auparavant qualifié de droit à la sûreté.

Mme Nathalie BOUQUET

J'ai animé un groupe de travail à l'UMP, au cours duquel nous avons auditionné de nombreux praticiens du droit. Nous avons, sur cette base, formulé un certain nombre de propositions. J'aimerais connaître les quelques réformes que Me Laurent Cohen-Tanugi considère comme susceptibles de répondre au besoin de sécurité des citoyens.

Me Laurent COHEN-TANUGI

Votre première question me permet d'apporter de nouveaux arguments au débat sur le droit et la loi. Il est en effet des cas où il faut désobéir à la loi, car il n'y a pas identité entre le droit et la loi. La loi est un texte juridique voté par une majorité politique et peut être contraire à des principes supérieurs du droit. La mise en place d'un Conseil constitutionnel a été un grand progrès en France, car il a développé une jurisprudence permettant de s'assurer que la loi ne déroge pas aux grands principes de la République, notamment ceux édictés par la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen. Les tribunaux peuvent, quant à eux, déclarer illégale une loi qui contreviendrait au droit européen ou au droit international. L'une des réformes que j'appelle de mes voeux consisterait, par exemple, à ouvrir aux citoyens l'accès au Conseil constitutionnel.

Par ailleurs, si tous les citoyens aspirent à la sécurité juridique, il faut tenir compte du monde de plus en plus complexe dans lequel nous vivons. Le prix de la liberté est aussi celui d'un univers juridique plus complexe. Un arbitrage doit donc être effectué entre ce besoin de sécurité et cette plus grande complexité. Dans ce cas, des améliorations sont nécessaires, notamment pour permettre au plus large public d'accéder à cette législation complexe, en particulier par des mécanismes qui facilitent l'accès au droit aux plus démunis, aux associations, etc.

M. Jean-Paul JACQUIER

Je rappelle que les premiers délégués syndicaux se sont développés dans les entreprises dans la plus pure illégalité. Ils n'ont été reconnus par la loi que quinze ans après leur apparition. En droit du travail, de nombreuses conquêtes ont été réalisées sans le support de la loi.

Le retour de la loi reflète toutefois une certaine régression des acteurs sociaux. La loi prend la place que les représentants collectifs ont peu à peu perdue. Plus les acteurs sociaux sont faibles, plus l'Etat est fort, mais plus il intervient, plus la loi s'affaiblit.

M. Jean-Pierre ELKABBACH

Je remercie l'ensemble des intervenants d'avoir participé à ce colloque. Le Président Poncelet a eu raison de consacrer une journée entière de débats à la loi. Je ne sais s'il faut la conclure en s'exclamant « Vive la loi ! ». Dans ce contexte de crise du politique et de mondialisation, alors que le lien doit être resserré entre la société, les institutions et les citoyens, il est utile que de tels colloques se tiennent.


* 1 Dernier ouvrage paru: Proche-Orient Psychanalyse d'un conflit (Seuil). Et, en poche, Don de soi ou partage de soi? (Ed. Odile Jacob). A paraître en septembre: L'énigme antisémite (Seuil) et Fous de l'origine. Journal d'Intifada (Bibliophane).

* 2 Voir notamment la position du bureau du Conseil économique et social adoptée le 14 mai 2002 sur la problématique des relations entre société civile et institutions politiques.