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COMPTES RENDUS DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ECONOMIQUES


Mardi 25 mars 2008

- Présidence conjointe de M. Jean-Paul Emorine, président, de M. Jean Arthuis, président de la commission des finances, et de M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois.

Commande publique - Contrats de partenariat public-privé - Audition de Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi

La commission a procédé, conjointement avec les commissions des finances et des lois, à l'audition de Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, sur le projet de loi n° 211 (2007-2008) relatif aux contrats de partenariat.

Le bulletin de cette audition figure sous la rubrique de la commission des lois.

Mercredi 26 mars 2008

- Présidence de M. Jean-Paul Emorine, président. -

Commande publique - Contrats de partenariat public-privé - Examen du rapport pour avis

La commission a procédé à l'examen du rapport pour avis de M. Michel Houel sur le projet de loi n° 211 (2007-2008) relatif aux contrats de partenariat.

Après avoir indiqué que ce projet de loi entendait faciliter l'utilisation par les personnes publiques de cet outil de la commande publique, créé en 2004 par l'ordonnance du 17 juin 2004, M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a souligné le très grand nombre de colloques, d'articles et de réunions consacrés aux contrats de partenariat et la faiblesse de celui des contrats signés, seulement 27 depuis l'année 2004, dont une vingtaine par des collectivités territoriales. On dénombre néanmoins 135 projets en cours de conclusion fin 2007.

S'interrogeant sur ce faible engouement pour le contrat de partenariat, il a rappelé que ce contrat n'était qu'un instrument au sein de l'ensemble des partenariats public-privé (PPP) et qu'il s'agissait d'un contrat global, de longue durée, incitatif et souple, passé par une personne publique -Etat, établissement public ou collectivité territoriale- avec un cocontractant, souvent privé : un contrat global, avec pour objet le financement, la construction ou la transformation, mais aussi l'entretien, d'un ouvrage, d'un équipement ou d'un bien immatériel ; un contrat de longue durée, souvent comprise entre 20 et 30 ans, et incitatif grâce à des clauses de performances imposées au titulaire du contrat ; un contrat souple enfin car il autorise le cocontractant à percevoir des recettes annexes à l'exploitation de l'équipement ou de l'ouvrage. Le contrat de partenariat constitue une nouvelle forme hybride de la commande publique, à mi-chemin entre le marché public et la concession.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a présenté ensuite les nombreux avantages de ce type de « contrats clef en main » pour les collectivités publiques : raccourcissement des délais de livraison, service d'entretien de qualité, le cocontractant ayant tout intérêt, dès la conception, à intégrer les contraintes futures et invitation à l'innovation.

Il a ensuite avancé trois explications possibles s'agissant des difficultés rencontrées par le contrat de partenariat :

- tout d'abord, le recours au contrat de partenariat est strictement limité à deux cas, l'urgence ou la complexité du projet à réaliser, le Conseil constitutionnel ayant estimé que le contrat de partenariat devait revêtir un caractère dérogatoire par rapport aux autres contrats de la commande publique ;

- ensuite, la complexité des procédures et la durée d'exécution du contrat exigent une mobilisation sans faille de l'ensemble du personnel de la collectivité publique, engagée parfois sur plusieurs décennies ;

- enfin, les autres contrats au sein des partenariats public-privé, c'est-à-dire les baux emphytéotiques administratifs et les autorisations d'occupation temporaire du domaine public (AOT-LOA), ont fortement concurrencé le contrat de partenariat en raison de leur souplesse d'utilisation.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a exposé que, sous l'impulsion du Président de la République, un plan de stimulation du partenariat public-privé, dont le projet de loi relatif aux contrats de partenariat constituait le volet législatif, avait été élaboré par le Gouvernement. Relevant que ce texte avait fait l'objet d'une large concertation, il a expliqué qu'il vise à favoriser l'utilisation des contrats de partenariat par trois moyens principalement :

- il crée un nouveau cas de recours de droit commun aux contrats de partenariat, puisque ces contrats pourront désormais être utilisés si le bilan entre leurs avantages et leurs inconvénients est globalement favorable ;

- il ouvre, jusqu'au 31 décembre 2012, une large voie d'accès facilitée aux contrats de partenariat pour un certain nombre de secteurs économiques, par exemple l'enseignement et la recherche, la police, la gendarmerie ou encore les infrastructures de transport ;

- il autorise le secteur parapublic à conclure de tels contrats.

La philosophie du projet de loi est donc de conserver aux contrats de partenariat leur caractère dérogatoire tout en favorisant leur développement.

Après s'être félicité de la coopération très constructive avec le rapporteur de la commission des lois, saisie au fond, il s'est déclaré convaincu de la nécessité d'aborder la question du contrat de partenariat sans idéologie, ni parti pris, en évitant de diaboliser, ou, à l'inverse, de banaliser cet outil juridique. Faute de recul et en raison de la prudence requise dans l'analyse des expériences étrangères, il convient de rester pragmatique, vigilant et mesuré : le contrat de partenariat est un contrat dérogatoire, puisque le Conseil constitutionnel en a décidé ainsi, mais il est également riche de promesses qui demandent à être validées ou infirmées par l'expérience.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a alors présenté ses propositions autour de quatre grands axes :

- premièrement, faire de l'évaluation préalable la pierre angulaire du droit de la commande publique ; tout d'abord, en refondant la méthodologie servant de fondement à l'évaluation préalable imposée avant toute conclusion d'un contrat de partenariat, afin de gagner en objectivité et de révéler les « coûts cachés » des autres contrats de la commande publique, c'est-à-dire principalement les coûts indirects, les coûts à long terme et les coûts d'opportunité. Ce travail méthodologique reposerait sur la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP) rattachée au ministère de l'économie, épaulée par la Cour des comptes, les ministères concernés et les professionnels du secteur ; ensuite, en invitant l'Etat à adopter un comportement exemplaire en matière d'évaluation de ses grands projets d'investissement, par l'instauration d'une obligation d'évaluation préalable à tous les projets d'envergure de baux qui portent sur des bâtiments à construire, conclus dans le cadre d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public. Une telle évaluation devrait permettre d'identifier, au cas par cas, le montage juridique et financier le plus approprié pour réaliser un projet, gage d'économie pour les finances publiques ;

- deuxièmement, renforcer le rôle des petites et moyennes entreprises au sein des contrats de partenariat : d'une part, en permettant la conclusion de contrats de partenariat pour les besoins en infrastructures de transport au sens large et pour réduire les émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics, activités économiques où les PME ont un rôle important à jouer ; d'autre part, en consacrant l'existence des groupements d'entreprises pour soumissionner aux contrats de partenariat, afin que les PME ne soient pas cantonnées au rôle de prestataires, mais puissent remporter certains contrats de partenariat de taille moyenne ;

- troisièmement, respecter le droit communautaire et les décisions juridictionnelles, notamment s'agissant du dialogue compétitif, de la définition de l'urgence et du resserrement de la voie d'accès sectorielle transitoire ;

- enfin, veiller à l'harmonisation et à la clarté du droit entre les différents contrats administratifs, par le biais de quelques amendements et surtout, par des pistes de réflexion tendant à encadrer le travail du pouvoir réglementaire.

M. Charles Revet a souhaité que l'accès des PME et PMI à ce nouveau contrat de la commande publique soit favorisé. Constatant que les collèges construits en maîtrise d'ouvrage publique sont parfois deux fois plus chers que les collèges construits en maîtrise d'ouvrage privé, il a exhorté le Gouvernement à engager une réflexion générale sur le code des marchés publics, qui impose des contraintes excessives aux collectivités territoriales.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis, après avoir souligné que les contrats de partenariat ne devaient pas être l'apanage des trois ou quatre entreprises de BTP qui dominent aujourd'hui le marché national, a néanmoins considéré que les PME françaises n'atteignaient pas une masse critique, contrairement à leurs homologues européennes. Evoquant la question des délais de livraison des ouvrages, il a indiqué que le titulaire d'un contrat de partenariat est responsable des retards éventuels et que lui seul en supporte les conséquences financières.

M. Daniel Reiner, se référant aux récentes conclusions de la mission d'information de la commission des affaires économiques sur les infrastructures de transport terrestre, a constaté que le contrat de partenariat n'avait rencontré qu'un engouement limité depuis 2004 et mis en garde contre la tentation des personnes publiques de recourir à ce contrat pour pallier le manque de crédits budgétaires. Rappelant que cet outil conservait un caractère dérogatoire au sein de la commande publique, comme l'avait clairement jugé le Conseil constitutionnel dès 2003, il a craint que le projet de loi ne soit censuré pour non-respect des principes de la concurrence entre les entreprises. Reconnaissant la nécessité d'une évaluation préalable des contrats de la commande publique, il a ensuite mis en exergue la difficulté de déterminer les besoins d'une personne publique à l'horizon de vingt ou trente ans. Rappelant que les groupements de PME peinaient à obtenir la confiance des banques, il a en outre regretté que, seules, les très grandes entreprises puissent soumissionner aux contrats de partenariat. Il s'est enfin inquiété du risque que les PME ne puissent plus, à terme, remporter les projets de faible montant, car le projet de loi ne fixe pas de seuils financiers en deçà desquels le recours au contrat de partenariat serait interdit.

Lui répondant, M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a indiqué que le Conseil constitutionnel, depuis sa décision du 26 juin 2003, a peut-être changé son appréciation sur les contrats de partenariat. Prenant l'exemple des partenariats public-privé conclus à l'étranger, il a indiqué que la durée très longue des contrats n'était pas un obstacle à leur succès et qu'en France, les personnes publiques étaient habituées aux délégations de service public sur 20 ou 30 ans. Les anciens contrats de marché d'entreprises de travaux publics (METP), dont s'inspire en partie le régime des contrats de partenariat, ont cependant laissé un souvenir mitigé dans l'esprit des décideurs publics. Indépendamment des conditions de passation des contrats relatifs aux lycées d'Ile-de-France, il a néanmoins constaté que la qualité de l'entretien des bâtiments était très satisfaisante. Il a par ailleurs souhaité que la MAPPP voie ses effectifs renforcés et puisse jouer un rôle de contrôle des activités des opérateurs privés. Regrettant les lourdeurs administratives qui pèsent sur la conclusion d'un contrat de partenariat, il a souhaité que la MAPPP puisse jouer un rôle de « guichet unique ». Enfin, il a indiqué que le recours à la procédure négociée pour conclure un contrat de partenariat serait possible, selon les indications fournies par le Gouvernement, uniquement pour les projets inférieurs à 5,145 millions d'euros.

M. René Beaumont, après avoir insisté sur la nécessité de rénover la méthodologie de l'évaluation préalable, a souhaité que la MAPPP joue un rôle d'interlocuteur unique au sein du ministère de l'économie. Evoquant son expérience locale, il a regretté que les partenariats public-privé se heurtent à l'hostilité de certains services déconcentrés de l'Etat. Il a indiqué que certaines autorités publiques étrangères constataient avec étonnement que le projet du canal Seine-Nord-Europe avait pris beaucoup de retard. Il a en outre mis l'accent sur l'intérêt de conclure un contrat global pour les projets d'envergure et de massifier les travaux, afin de réaliser des économies substantielles. Il a enfin souhaité une plus grande transparence dans la comptabilité publique lors de la conclusion d'un contrat de partenariat.

M. Jean-Paul Emorine, président, a jugé que l'idée de promouvoir les PME était peu compatible avec la volonté de fixer des seuils élevés pour recourir aux contrats de partenariat.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a souhaité que la MAPPP, à l'instar de son homologue britannique, recommande des seuils financiers, différents selon la nature des travaux et de la collectivité publique, plutôt que de renvoyer au pouvoir règlementaire le soin de fixer ces seuils. Il a ensuite indiqué que le contrat de partenariat était une source d'économie pour la personne publique grâce non seulement aux économies d'échelle que procurait un contrat global, mais aussi au travers des recettes annexes imaginées par le titulaire du contrat. Enfin, il a souligné l'impérieuse nécessité de rénover la méthodologie de l'évaluation préalable et a indiqué qu'il avait saisi en ce sens Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi.

M. Gérard César s'est interrogé sur le contenu et la portée de la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003. Constatant que le projet de loi permettra de conclure des contrats de partenariat pour répondre aux besoins de la police et de la gendarmerie, il a souhaité que les services de l'Etat parlent d'une seule voix lors de l'instruction d'un contrat de partenariat présenté par une collectivité territoriale. Il a enfin souligné l'importance de rédiger un cahier des charges précis afin de déterminer les objectifs et les besoins de la personne publique.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a indiqué que le titulaire d'un contrat de partenariat avait, par définition, tout intérêt à intégrer dès la conception de l'ouvrage les contraintes futures liées à l'exploitation.

M. François Fortassin, faisant part de son expérience locale, a estimé que le coût d'un partenariat public-privé est quasiment similaire à celui des autres outils de la commande publique. Gage d'un service de qualité, le partenariat public-privé permet également de raccourcir les délais de livraison de l'ouvrage. Il a estimé que des personnes publiques hésitaient parfois à confier ce type de contrat à des PME, par crainte d'une faillite durant le contrat.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a répondu qu'il proposait dans son rapport des pistes de réflexion pour promouvoir la constitution des groupements d'entreprises.

M. Jean-Marc Pastor a souligné qu'il existait un consensus sur l'idée de conclure des partenariats public-privé pour les investissements lourds. Rappelant la forte implication des collectivités territoriales, il a regretté le manque de coopération des banques pour monter des projets locaux. Favorable à l'idée de fixer des seuils financiers pour recourir aux contrats de partenariat, il a souhaité que l'essor des groupements d'entreprises puisse contrebalancer la prépondérance des grandes sociétés de BTP. Il a estimé que la règlementation très contraignante des marchés publics devait être réformée, indépendamment du projet de loi sur les contrats de partenariat.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a cité trois contrats de partenariat, de taille moyenne, remportés par des groupements de PME.

M. Jean-François Le Grand a regretté que la législation actuelle n'autorise le recours aux contrats de partenariat qu'en cas de complexité ou d'urgence du projet. Il a souhaité que la garantie décennale s'applique également aux ouvrages construits en contrats de partenariat, conclus pour renforcer l'efficacité énergétique de ces bâtiments. Il s'est en outre interrogé sur l'éligibilité des baux emphytéotiques administratifs au fonds de compensation pour la TVA.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis, après avoir rappelé qu'il n'avait pas examiné dans son rapport les dispositions fiscales du projet de loi, a indiqué que le texte créait un nouveau cas de recours au contrat de partenariat, sur le fondement d'un bilan coûts/avantages plus favorable que ceux des autres contrats de la commande publique.

M. Daniel Raoul a déploré également les contraintes qu'imposait le code des marchés publics aux collectivités territoriales et a souhaité une refonte profonde de la commande publique. Il a regretté les difficultés rencontrées par les PME pour se constituer en groupements, celles-ci ne bénéficiant pas d'un soutien efficace des banques françaises et il a appelé de ses voeux le vote d'une loi s'inspirant du « Small business act » américain. Il s'est dit favorable à la révision de la méthodologie de l'évaluation préalable, obligatoire pour conclure un contrat de partenariat.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a mentionné qu'en Grande Bretagne, les partenariats public-privé ne représentaient aujourd'hui que 15 % des investissements publics du pays. Il a en outre indiqué qu'il proposait un amendement pour rendre obligatoire la rédaction d'un rapport annuel par le titulaire d'un contrat de partenariat, afin d'informer la personne publique de l'évolution du projet.

M. Charles Josselin, regrettant que les cas de recours aux contrats de partenariat soient aujourd'hui trop restrictifs, a plaidé pour la création de seuils, différenciés en fonction de la taille des collectivités territoriales, pour recourir à ces contrats. Il a craint également que les collectivités territoriales n'utilisent largement ce contrat pour cacher leurs dettes. Il s'est interrogé sur les marges de liberté de la collectivité publique pour modifier un contrat de partenariat conclu pour une très longue durée.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a indiqué que le contrat de partenariat était un contrat administratif et qu'il pouvait donc être unilatéralement modifié, voire rompu, par la personne publique, pour des motifs d'intérêt général.

Répondant à M. Claude Biwer qui appelait de ses voeux une simplification du droit de la commande publique pour les projets de faible montant, M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a indiqué que la procédure négociée permettait de conclure des contrats de partenariats inférieurs à 5,145 millions d'euros.

M. René Beaumont, ayant suggéré que la commission des affaires économiques, au travers d'une mission de contrôle, examine chaque année l'évolution des contrats de partenariat signés, M. Jean-Paul Emorine, président, a considéré qu'il serait plus simple d'examiner un rapport annuel, remis par le Gouvernement, sur l'évolution des contrats de partenariat.

La commission a ensuite examiné les amendements du rapporteur pour avis.

A l'article 1er (article 1er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat), après une intervention de M. Gérard César, la commission a adopté un amendement de rédaction globale afin de définir plus clairement l'objet des contrats de partenariat et de lier obligatoirement la rémunération du cocontractant à des objectifs de performance.

A l'article 2 (article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004), après une intervention de M. Jean-François Le Grand, elle a adopté sept amendements tendant respectivement à :

- préciser que l'évaluation préalable à tout contrat de partenariat est réalisée avec le concours d'un organisme expert créé par décret ;

- indiquer que chaque organisme expert arrête, dans son domaine de compétences, une méthodologie déterminant les critères d'élaboration de cette évaluation ;

- apporter une précision rédactionnelle sur les conditions dans lesquelles il peut être procédé à une évaluation succincte ;

- mieux déterminer les circonstances dans lesquelles un contrat de partenariat peut être décidé au motif que le projet présente un caractère d'urgence ;

- restreindre les conditions de recours au contrat de partenariat dans le cas des secteurs économiques identifiés par le projet de loi ;

- autoriser le recours à des contrats de partenariat pour la réalisation d'ouvrages et équipements annexes aux infrastructures de transport ;

- permettre de tels contrats pour les projets ayant pour objet la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics.

A l'article 4 (article 5 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004), la commission a adopté un amendement afin que la procédure du dialogue compétitif devienne une faculté en cas de recours à un contrat de partenariat justifié par la complexité du projet.

A l'article 5 (article 6 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004), elle a adopté un amendement tendant à reconnaître aux groupements d'entreprises la faculté de soumissionner à un contrat de partenariat.

A l'article 6 (article 7 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004), la commission a adopté un amendement tendant à apporter une définition à la notion de « programme fonctionnel ».

A l'article 7 (article 8 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004), elle a adopté un amendement obligeant les personnes publiques à prendre pleinement en compte les coûts d'exploitation estimés de l'équipement ou de l'ouvrage parmi les critères d'attribution du contrat de partenariat.

A l'article 9 (article 11 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004), la commission a adopté un amendement clarifiant les conditions dans lesquelles le cocontractant est autorisé à se procurer des recettes annexes à l'exploitation de l'équipement ou de l'ouvrage réalisé avec un contrat de partenariat.

Après l'article 10, elle a adopté un amendement portant article additionnel rendant obligatoire pour chaque titulaire d'un contrat de partenariat l'élaboration d'un rapport annuel à destination de la personne publique.

A l'article 15 (article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales), la commission a adopté un amendement poursuivant, pour les contrats de partenariat conclus par les collectivités territoriales, les mêmes objectifs que celui présenté à l'article 1er.

A l'article 16 (article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales), elle a adopté cinq amendements tendant respectivement à :

- apporter une précision rédactionnelle sur les conditions dans lesquelles il peut être procédé à une évaluation succincte ;

- mieux déterminer les circonstances dans lesquelles un contrat de partenariat peut être décidé au motif que le projet présente un caractère d'urgence ;

- restreindre les conditions de recours au contrat de partenariat dans le cas des secteurs économiques identifiés par le projet de loi ;

- autoriser la réalisation de contrats de partenariat sur les ouvrages et équipements annexes aux infrastructures de transport ;

- permettre de tels contrats pour les projets ayant pour objet la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics.

A l'article 17 (article L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales), la commission a adopté un amendement afin de permettre aux entreprises admises à une procédure de sauvegarde de soumissionner à un projet de contrat de partenariat d'une collectivité territoriale.

A l'article 18 (article L. 1414-5 du code général des collectivités territoriales), elle a adopté un amendement ayant le même objet qu'à l'article 4.

A l'article 19 (article L. 1414-6 du code général des collectivités territoriales), la commission a adopté un amendement poursuivant le même but qu'à l'article 5.

A l'article 20 (article L. 1414-7 du code général des collectivités territoriales), elle a adopté un amendement ayant le même objectif qu'à l'article 6.

A l'article 22 (article L. 1414-9 du code général des collectivités territoriales), la commission a adopté un amendement poursuivant un but identique à celui proposé à l'article 7.

A l'article 23 (article L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales), elle a adopté un amendement ayant le même objet qu'à l'article 9.

Après l'article 31, la commission a adopté un amendement portant article additionnel afin de subordonner la délivrance, par l'Etat ou l'un de ses établissements publics, d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public à la réalisation d'une évaluation préalable ayant pour objet de choisir, parmi les outils de la commande publique, celui qui présente le bilan entre ses avantages et inconvénients le plus favorable.

Puis la commission a donné à l'unanimité des présents un avis favorable à l'adoption du projet de loi ainsi amendé.