Allez au contenu, Allez à la navigation

Compte rendu analytique officiel du 9 juillet 2008

Contrats de partenariat (Deuxième lecture)

M. le président. - L'ordre du jour appelle la discussion du projet de loi, modifié par l'Assemblée nationale, relatif aux contrats de partenariat.

Discussion générale

Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi. - Nous étions réunis hier soir pour débattre de la loi de modernisation de l'économie ; nous le sommes aujourd'hui pour discuter des partenariats public-privé, qui permettront de moderniser nos équipements publics. Cette formule permet à une collectivité publique de confier à un même acteur privé la construction, l'exploitation et la gestion d'équipements publics. Il ne s'agit pas d'une privatisation du service public, mais de l'utilisation de l'ingéniosité et du savoir-faire du secteur privé au service du public. Dans les services publics, c'est la fin qui est publique et non les moyens : ces services doivent répondre à l'intérêt général. On peut citer en exemple l'éclairage de la ville de Rouen, en février 2007, l'informatisation des collèges d'Eure-et-Loir, au même moment, ou encore la construction d'une troisième série d'établissements pénitentiaires.

Sans doute les partenariats public-privé supposent-ils un strict respect de la procédure, notamment en ce qui concerne l'évaluation préalable. Le projet de loi répond à cette exigence et il assure la transparence financière des contrats.

Dans certains cas, l'urgence est telle que l'exception doit devenir la règle : pour nos hôpitaux, nos universités et nos centres de recherche, nous devons avoir recours sans atermoyer à ces instruments innovants. Je souhaite que ce projet soit adopté et qu'il entre en application rapidement pour répondre aux attentes des collectivités publiques et de leurs partenaires économiques.

Avec votre sagesse coutumière, mesdames et messieurs les sénateurs, vous avez apporté au projet de loi initial plusieurs améliorations. Vous avez étendu les possibilités pour le partenaire privé d'exploiter le domaine privé de la personne publique au-delà de la durée du contrat de partenariat. Vous avez rendu éligibles au Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée (FCTVA) les baux emphytéotiques administratifs conclus par les collectivités territoriales, au même titre que les contrats de partenariat. Vous avez également étendu l'obligation de l'évaluation préalable aux autorisations d'occupation temporaire du domaine public comportant une option d'achat conclues par l'État. Enfin, vous avez encadré le recours à la cession de créance de droit commun pour les contrats de partenariat et les baux emphytéotiques hospitaliers, de sorte que la personne privée supporte toujours une part du risque.

Les députés ont repris l'essentiel de vos propositions, tout en apportant au texte quelques précisions. Ils ont défini une méthodologie type de l'évaluation préalable, qui sera obligatoire. Ils ont proposé le recensement et la centralisation des informations relatives aux contrats de partenariat afin de mieux évaluer leur mise en oeuvre. La personne publique pourra verser une prime forfaitaire à une personne privée qui lui aura fait part spontanément d'une idée innovante, si cette idée a ensuite donné lieu à une procédure de mise en concurrence pour l'attribution d'un contrat de partenariat. Le partenaire privé ne sera pas obligé de constituer un cautionnement si son prestataire n'en fait pas la demande, ce qui permettra d'alléger le coût de ces procédures. Les députés ont étendu le dispositif adopté par le Sénat pour autoriser le partenaire privé à exploiter le domaine privé au-delà de la durée du contrat, en permettant au partenaire privé de valoriser non seulement la partie du domaine de la personne publique où l'équipement est édifié mais également une partie non adjacente du domaine. Les sociétés de HLM et certains organismes de sécurité sociale ne pouvaient jusqu'à présent conclure de contrats de partenariat parce qu'ils ne relèvent ni du code des marchés publics ni de l'ordonnance du 6 juin 2005 ; l'Assemblée nationale a remédié à cette injustice en les rendant éligibles à ce type de contrat. Les députés ont aussi modifié l'article 13 pour permettre aux entités adjudicatrices non soumises au code des marchés publics de bénéficier de toutes les souplesses offertes par le droit communautaire. La directive du 31 mars 2004 dispose en effet que les entités adjudicatrices, contrairement aux pouvoirs adjudicateurs, ont le libre choix pour leurs marchés publics de recourir à la procédure de l'appel d'offres ou à la procédure négociée, quel que soit le montant du contrat ; la loi leur offre désormais cette possibilité pour les contrats de partenariat. Le partenaire privé pourra aussi lisser dans le temps les impôts dus au titre des cessions de créance, conformément au souhait exprimé par M. Charles Guené.

Deux points en particulier ont retenu l'attention des deux chambres. Le premier concerne le fonds de compensation pour la TVA, applicable aux baux emphytéotiques administratifs (BEA). Vous n'aviez pas suivi le Gouvernement sur l'éligibilité des BEA au FCTVA. L'Assemblée nationale a proposé un compromis satisfaisant, prévoyant un seuil à fixer par décret. J'envisage de retenir un montant de 10 millions d'euros.

Vous aviez limité la possibilité de céder la créance de la personne publique envers le titulaire du contrat à 70 %. L'Assemblée nationale a préféré 80 %, ce qui permet de trouver un certain équilibre juridique et financier.

Les améliorations apportées par le Parlement en première lecture concilient la volonté de développer des contrats globaux et le souci de donner au contrat de partenariat un socle sécurisé. Ces contrats rénovés constitueront un instrument de qualité, juste, équilibré, performant et économe des deniers publics.

L'un d'entre vous, à qui j'annonçais hier soir que je revenais aujourd'hui pour ce texte, me répondit : le partenariat public-privé, c'est comme la grippe, ça revient régulièrement, avec de légers changements ! (Sourires) Certes, le régime est légèrement modifié, mais c'est surtout l'environnement, et les obligations à la charge de la puissance publique, qui ont évolué : nous devons adapter notre mode de gestion et de financement des équipements publics pour les rendre compatibles avec l'impératif de croissance durable. (Applaudissements à droite. M. Daniel Dubois applaudit aussi)

M. Laurent Béteille, rapporteur de la commission des lois. - Créé en France par l'ordonnance du 17 juin 2004, le contrat de partenariat est un dispositif novateur et moderne, adopté avec succès par de nombreux pays. L'approche globale va dans le sens du développement durable : le partenaire privé devra se préoccuper d'emblée de ses coûts de fonctionnement et de son organisation fonctionnelle en général. Cela devrait mettre la personne publique à l'abri des mauvaises surprises.

Depuis qu'il est en vigueur, ce mode de dévolution a été utilisé avec succès tant par l'État que par les collectivités territoriales. Le projet de loi vise à amplifier ce début prometteur afin de répondre aux besoins d'investissements publics.

En première lecture, le Sénat avait adopté quatre-vingt sept amendements, dont quarante-trois de la commission des lois. Il a notamment précisé les conditions de recours aux contrats de partenariat, afin d'éviter qu'une personne publique n'invoque une situation d'urgence qui résulte de son impéritie, et encadré davantage la voie d'accès sectorielle au contrat de partenariat, afin de permettre la conclusion d'un contrat de partenariat dès lors que l'évaluation préalable n'est simplement pas défavorable.

Il a également étendu les possibilités pour le partenaire privé d'exploiter le domaine privé de la personne publique au-delà de la durée du contrat ; encadré le recours à la cession de créance de droit commun pour les contrats de partenariat et les baux emphytéotiques hospitaliers, afin que la personne privée supporte toujours une part du risque ; supprimé l'autorisation de dispense d'assurance dommages ouvrage.

A l'initiative des commissions des finances et des affaires économiques, le Sénat a rendu éligibles au FCTVA les baux emphytéotiques administratifs conclus par les collectivités territoriales, au même titre que les contrats de partenariat, dans un souci de neutralité fiscale, et rendu obligatoire l'évaluation préalable pour les autorisations d'occupation temporaire du domaine public comportant une option d'achat conclues par l'État.

L'Assemblée nationale a quant à elle adopté soixante-quatorze amendements, qui apportent des précisions utiles. Les députés ont notamment permis au partenaire privé de valoriser une partie du domaine éventuellement non adjacente à l'ouvrage ou l'équipement, et prévu l'obligation pour la personne publique de formuler un accord spécifique pour chacun des baux consentis.

Ils ont également limité l'application du texte aux contrats en cours aux seules dispositions fiscales. Votre commission vous propose d'approuver ces précisions.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a aménagé trois apports majeurs du Sénat. En premier lieu, les députés ont encadré le dispositif adopté par le Sénat concernant l'éligibilité au FCTVA des BEA conclus par les collectivités territoriales, en ajoutant, comme condition supplémentaire, le respect d'un seuil à fixer par décret.

Le Sénat avait limité la cession de créance à 70 % de la rémunération totale due par la personne publique, pour éviter de déresponsabiliser la personne privée. L'Assemblée nationale a porté ce seuil à 80 %, ce qui reste convenable.

Enfin, l'Assemblée a réservé l'obligation de souscrire une assurance dommages ouvrage aux seuls contrats de partenariat conclus par les collectivités territoriales. Cette solution permet, pour des contrats qui sont souvent de faible ampleur, d'éviter les distorsions de concurrence entre majors et PME, et me semble cohérente avec la position du Sénat.

En conséquence, votre commission vous propose d'adopter sans modification le présent projet de loi. (Applaudissements à droite. M. Daniel Dubois applaudit aussi)

M. Jean-Pierre Sueur. - Les contrats de partenariat existent. Chaque collectivité territoriale, ainsi que l'État, peut y avoir recours. Pourquoi donc faut-il un nouveau projet de loi ?

Ce projet de loi a un objet non dit, mais très manifeste à la lecture des débats du Sénat et de l'Assemblée nationale : le but est bien de généraliser le recours au contrat de partenariat. Notre position est qu'il est bon que de tels outils existent pour les circonstances exceptionnelles, mais qu'il n'est pas bon qu'ils deviennent le droit commun de la commande publique.

C'est un point de désaccord profond. Pour nous, la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003 est très importante. Lorsque je vous avais demandé votre avis, madame la ministre, vous aviez répondu, avec un large sourire, que vous la trouviez admirable.

Mais si vous jugez cette décision admirable, vous devez considérer que ce projet de loi est superfétatoire.

Je me dois de présenter trois objections à votre démarche.

La première est de nature juridique. Par sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a considéré que la généralisation des contrats de partenariat « serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique ». La banalisation du dispositif contrevient à cette décision et justifie le dépôt d'une motion tendant à opposer l'exception d'irrecevabilité, que M. Collombat défendra tout à l'heure.

Mais vous tentez, dans l'article 2 de ce texte, de contourner cette décision. Le Conseil constitutionnel a en effet prévu deux circonstances pouvant justifier le recours au partenariat public-privé : l'urgence et la complexité. Vous en ajoutez une autre en indiquant que de tels contrats peuvent être conclus s'il apparaît plus avantageux d'y faire appel.

M. Éric Doligé. - Logique.

M. Jean-Pierre Sueur. - Qui en jugera ? Suffira-t-il donc de trouver quelqu'un pour le dire ? Un tel flou est proprement attentatoire à la décision du Conseil. Plus fort encore, attendu que le Conseil estime que l'urgence peut justifier le recours aux contrats de partenariat, vous déclarez urgents, jusqu'en 2012, tous les projets relevant de la sécurité, de la justice, de la politique de la ville, donc de l'urbanisme, de l'environnement, du développement durable, des transports... Bref, l'urgence est partout ! Voilà un tour de passe-passe bien désobligeant pour le Conseil : puisqu'il doit y avoir urgence, déclarons que tout est urgent et la décision sera satisfaite !

Deuxième objection, l'atteinte portée à la concurrence. Certains libéraux ont dit tout le bien qu'ils pensent des contrats de partenariat. Il ne sera pas difficile de leur démontrer, pourtant, que ces contrats réduisent le champ de la concurrence. Car quand l'État ou une collectivité locale choisit le partenariat public-privé, il doit choisir en bloc l'entité qui assurera le financement, la conception, la réalisation, l'exploitation, l'entretien et la maintenance de l'ouvrage. Mais le nombre d'entités susceptibles de se charger de tout cela est extrêmement réduit. Seuls les grands groupes seront mis en concurrence, tous les autres opérateurs se trouvant évincés. C'est le grand groupe qui aura été retenu qui choisira l'architecte -ils sont nombreux à s'être émus de cette atteinte portée à la spécificité de leur métier. Peut-être ce groupe aura-t-il l'intelligence de choisir des architectes locaux de qualité, mais il n'en reste pas moins que le droit souverain de tout architecte de présenter sa candidature ne sera plus respecté. C'est pourquoi nous proposerons un amendement tendant à rendre obligatoire l'organisation d'un concours préalable, sans pourtant nous faire d'illusions sur son sort, puisqu'il semble que notre Haute assemblée soit convertie à la religion du vote conforme...

Il n'y aura pas non plus concurrence entre les banques, ni entre les entreprises susceptibles d'assurer l'exploitation, la maintenance et l'entretien. Le SNSO (syndicat national des entreprises de second oeuvre du bâtiment), les PME du bâtiment et l'ordre des architectes se sont émus, à juste titre, d'un projet qui généralise les PPP.

Tant qu'il ne s'agissait que d'une exception, on pouvait comprendre cette entorse aux principes de la concurrence, mais vous généralisez l'exception...

Ma dernière objection concerne l'évaluation. Mais si, pour l'État, il est prévu qu'elle doit être menée par un organisme externe telle la célèbre mission d'appui à la réalisation de partenariats public-privé présidée par le très compétent M. de Saint-Pulgent, pour les collectivités locales, il n'est pas prévu que cette entité ait à répondre à quelque critère de compétence que ce soit. Le principe d'autonomie des collectivités, nous dit-on, l'interdit. La loi ne peut-elle donc fixer des règles ? Les architectes des bâtiments de France, en imposant des règles strictes pour les centres-villes, contreviennent-ils au principe d'autonomie des collectivités locales ?

Mais cette question n'est que subsidiaire dès lors qu'en tout état de cause, l'évaluation préalable est infaisable. Au moment où l'on aura à choisir entre partenariat public-privé, délégation de service public ou marché classique, personne ne peut savoir qui sera candidat, quelles seront les offres, à quel prix. Comment mener une évaluation dans ces conditions ? Sera-ce par un acte de foi que l'on s'en remettra au partenariat public-privé ? Il faut croire ! Croyons donc dans le partenariat public-privé !

M. Éric Doligé. - J'y crois.

M. Jean-Pierre Sueur. - On nous dit, enfin, que les contrats de partenariat sont intéressants financièrement, puisqu'ils permettent de construire sans rien payer dans un premier temps. Mais la triste réalité est bien qu'il faudra payer, que ce soit dans dix, vingt ou quarante ans. Et l'on ne peut savoir quel prix ? Savons-nous ce que sera le prix de l'énergie dans six mois ou un an ? Savons-nous comment évolueront les taux d'intérêt, le coût de la construction ? C'est un chèque en blanc que l'on signe, et que devront payer les générations futures.

Je ne puis terminer sans citer le Premier président de la Cour des comptes, qui s'exprimait ici même, le 6 février pour craindre que cette « innovation » ne se traduise par « des surcoûts très importants pour l'État, qui aura fait la preuve, en l'espèce, d'une myopie coûteuse ». On peut redouter, en effet, que le partenariat public-privé ait, pour les personnes publiques, les mêmes effets que le « credit revolving » pour les ménages. Il devrait rester l'exception. (Applaudissements à gauche)

M. Charles Guené. - En première lecture, la commission des finances s'était saisie, sur ce texte, d'un nombre limité d'articles, dans la mesure où les partenariats public-privé, modalité particulière et novatrice de l'investissement public, ont une composante budgétaire et fiscale. Nous nous félicitons des avancées auxquelles nous sommes parvenus, à l'initiative du Sénat comme de l'Assemblée nationale. Nous avons là des dispositions qui devraient permettre d'accroître la part de l'investissement public réalisé en partenariat public-privé. Au Royaume-Uni, ceux-ci représentent, selon les années, entre 10 % et 15 % de la formation brute de capital fixe public. Aux termes de ce texte, le recours aux contrats de partenariat devra reposer sur le critère essentiel de l'efficacité économique, c'est-à-dire ce que les anglo-saxons appellent le « value for money ».

Placer ainsi l'évaluation préalable au coeur du dispositif exige un investissement public et la construction d'un référentiel rigoureux de manière à éviter une optimisation comptable : il y a tellement de bonnes raisons économiques de recourir au partenariat public-privé pour éviter qu'on le choisisse pour ses vertus déconsolidantes et l'amélioration faciale de la dette.

La commission des finances avait énoncé cinq règles d'or, dont la suppression des frottements fiscaux. Je me félicite des progrès accomplis mais deux points restent à préciser. Premièrement, si l'alignement des PPP sur le régime des investissements publics, pour ce qui est du salaire du conservateur des hypothèques comme de la taxe locale d'équipements et des taxes associées, relève du décret, quand sera-t-il pris et concernera-t-il tous les partenariats ? C'est indispensable pour que la fiscalité soit neutre.

Deuxièmement, un seuil serait retenu pour l'éligibilité des baux emphytéotiques au Fonds de compensation de la TVA (FCTVA). J'ai déposé, pour obtenir des explications, un amendement que j'espère d'appel, car il serait dommage d'y revenir en loi de finances.

Quand le décret interviendra-t-il et quel sera le seuil retenu ? J'aimerais qu'à défaut de satisfaire un fiscaliste cartésien, il permette de construire un petit collège. C'est pourquoi je proposais le chiffre de 10 millions, celui que vous venez d'avancer à la tribune -nous y reviendrons dans la discussion des articles.

En première lecture, la commission des finances avait proposé la cession Dailly, un outil bien connu des entreprises. Or le dispositif retenu suscite quelques inquiétudes ; pouvez-vous les lever et nous indiquer qu'on apportera les souplesses nécessaires ?

Ce texte va dans le bon sens et, sous réserve de ces précisions, nous le voterons parce qu'il constitue un grand progrès. (Applaudissements à droite ; M. Daniel Dubois applaudit aussi)

M. Michel Billout. - Je déplore la volonté de la commission des lois d'aller vers un conforme, ce qui exclut a priori tout travail parlementaire.

Le projet a très sensiblement évolué et nous sommes satisfaits de l'amélioration de la transparence dans la conclusion des contrats, qu'il s'agisse de préciser l'évaluation préalable, de prévoir un rapport annuel de l'entreprise privée ou de recenser les contrats de partenariats conclus. Cependant, nombre d'amendements adoptés ne recueillent pas notre agrément, à commencer par celui qui élargit le champ des PPP aux organismes de sécurité sociale ou d'HLM. Il n'y aurait plus de critères pour l'enseignement du français à l'étranger non plus que pour les gares et les aéroports -rien que cela.

Les nombreuses mesures de neutralité fiscale sont autant d'exonérations, c'est-à-dire d'incitations fiscales, ainsi pour les baux emphytéotiques, dont il vient d'être question, ou pour l'éligibilité au FCTVA. Les charges pesant sur le prestataire privé ont été assouplies, par exemple en matière de cautionnement ou d'assurance dommage pour l'État. Le tout a une cohérence : favoriser à tout prix les partenariats.

Les sénateurs CRC continuent de juger néfaste ce texte contraire à la réserve d'interprétation émise par le Conseil constitutionnel en 2003. Il n'a en effet d'autre opportunité que d'échapper à la rigueur budgétaire. L'État se désengage au profit du privé, ainsi qu'en témoigne la privatisation des sociétés d'autoroute, ou sur les collectivités territoriales auxquelles il ne transfère pas les ressources conséquentes. Les PPP offrent alors la formule magique pour concilier désengagement public et investissement privé. « Il faut en finir avec la règle en vertu de laquelle la solution d'un problème passe par toujours plus d'investissement public », explique M. Novelli. Si problème il y a, c'est bien celui du manque criant d'investissement public et voilà pourquoi il faut assouplir les règles de recours au PPP, l'exception pouvant, suivant votre expression, madame, devenir la règle.

Cependant, la formule est loin de la réalité et bien des partenariats ont été des échecs. Comment appréhender les coûts sur la longue durée ? Transformer les investissements en charges de fonctionnement permet une fuite en avant que le Premier président de la Cour des comptes a qualifié, le 6 février, de « myopie coûteuse » tandis que d'autres évoquaient les crédits revolving des particuliers.

Cet échec était prévisible puisqu'il y a incompatibilité entre l'intérêt général et les intérêts du privé, toujours à la recherche de la rentabilité -ce ne sont pas des mécènes... Or on n'évoque jamais le risque de défaillance du privé alors que la collectivité en supporterait les conséquences. Méfiance !

La France doit se libérer de la contrainte de l'austérité budgétaire et trouver de nouvelles ressources. C'est pourquoi nous souhaitons une refonte de la fiscalité et craignons qu'on confie indument la responsabilité de l'aménagement du territoire aux entreprises privées dès lors qu'elles peuvent présenter, clefs en main, aux collectivités des projets rentables, ce qui n'a pas de sens en regard de l'importance des enjeux urbains.

Les contrats de partenariats sont des contrats globaux : un seul contractant est désigné pour concevoir, construire et entretenir le bâtiment. Comment les PME trouveront-elles place dans des opérations réservées aux grands du bâtiment comme Eiffage, Bouygues et Vinci ? Quant aux architectes, ils sont voués à devenir de simples sous-traitants : c'en est fini de la dualité entre maîtrise d'ouvrage et construction, comme de l'idée que l'architecture sert l'intérêt général. Nous le regrettons avec les entreprises qui, le 25 juin, ont publié dans Le Monde une tribune intitulée « PPP : main basse sur la ville ».

Enfin, ces contrats font peser des risques importants sur la domanialité publique, le contractant pouvant louer le domaine public pour une durée excédant celle du partenariat. Or l'Assemblée nationale a supprimé l'encadrement de ces baux. Nous sommes sceptiques sur une telle valorisation comme sur sa conformité à l'intérêt général et la notion de service annexe ne nous convainc pas. Enfin, nous sommes totalement opposés à l'article 31 quinquies, qui habiliterait le Gouvernement à transposer par ordonnance des directives communautaires. L'importance du sujet justifie une loi.

Pour toutes ces raisons, et conformément à son vote de première lecture, le groupe CRC votera contre le projet. (Applaudissements à gauche)

M. Daniel Dubois. - Entre la première lecture et aujourd'hui, où nous sommes invités à adopter le texte définitivement, une décision de justice est intervenue, pour rappeler que le PPP ne pouvait être banalisé, qu'il devait rester exceptionnel. Le tribunal administratif d'Orléans a en effet estimé qu'un retard dans la construction d'un ouvrage ne présentait pas une gravité suffisante pour justifier légalement le recours au PPP. Cela démontre l'importance de l'évaluation préalable : le PPP doit rester exceptionnel parce que son régime est dérogatoire.

Le contrat de partenariat est un contrat global qui peut porter sur le financement, la construction, la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation et la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public. Il permet de rémunérer le cocontractant privé sur toute la durée du contrat. Il déroge ainsi au principe de l'allotissement.

Dès lors, le contrat de partenariat ne doit pas contrevenir au principe de l'égalité devant la commande publique et c'est pourquoi il ne faut pas le généraliser. On ne peut y recourir qu'à titre exceptionnel, pour s'adapter à des circonstances spécifiques ou à des domaines particuliers. Il facilite la passation de marchés publics lorsque les opérations présentent une complexité telle que le droit commun ne ferait que l'accroître. Ces quelques réserves concernent surtout les opérations menées par les collectivités locales qui ne doivent pas avoir recours systématiquement aux PPP, sous peine de pénaliser les artisans et les PME locales du bâtiment.

Le contrat de partenariat, qui présente un gage de réelle efficacité, n'a pourtant pas connu le succès escompté. Il était donc utile d'élargir le recours, d'assouplir le régime juridique et d'améliorer le régime fiscal tout en appliquant le principe de neutralité fiscale. La navette parlementaire a permis de préciser les conditions relatives à la mise en oeuvre de ce contrat et le compromis trouvé me parait satisfaisant.

Nous souscrivons donc à ce texte mais il convient de ne pas écarter de la commande publique les PME du bâtiment qui constituent un pan essentiel du tissu économique local, d'autant qu'une crise dans l'immobilier se profile. Il faut donc être prudent en ce domaine. Un réel service après-vente doit également être mis en place. Un cadre méthodologique de référence devrait être proposé aux décideurs publics afin d'offrir des formations spécialisées à destination des agents publics, notamment des maîtres d'ouvrages publics. II faudra également organiser un réseau d'information et de soutien logistique à la mise en oeuvre des contrats de partenariat afin qu'ils remportent un plus grand succès. A défaut, ces projets n'auront aucun impact sur l'économie locale.

Enfin, alors que les tensions budgétaires s'accroissent, le contrat de partenariat ne doit pas conduire à une déconsolidation de la dette car il pourrait permettre aux collectivités locales de limiter leur ratio d'endettement. D'ailleurs, dans son rapport de 2008, la Cour des comptes mettait en garde contre la « myopie budgétaire » que peuvent engendrer ces contrats (M. Pierre-Yves Collombat ironise) Ne faisons donc pas de cet outil un remède illusoire. La prudence doit donc rester de mise et c'est pourquoi l'utilité de donner aux personnes publiques des outils modernes ne doit pas conduire à une généralisation de ces contrats à risque.

Les membres du groupe UC-UDF souhaitaient exprimer ces réserves avant de voter ce texte. (Applaudissements au centre et à droite)

M. Michel Houel. - En tant que rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, j'avais estimé, lors de la première lecture, qu'il ne fallait pas rejeter ce nouvel outil de la commande publique, qui comporte de nombreux avantages à condition d'être utilisé avec discernement. Je tiens aujourd'hui les mêmes propos, et je me félicite que les députés n'aient pas altéré la logique du texte voté par le Sénat. A cette occasion, je veux saluer le travail de mes collègues Béteille et Guené.

Premier motif de satisfaction : l'évaluation préalable devient peu à peu la pierre angulaire de la commande publique. La commission des affaires économiques a obtenu une refonte de la méthodologie servant à l'évaluation préalable, afin de dissiper les équivoques sur le coût des contrats de partenariat par rapport aux autres outils de la commande publique. Les députés ont, à juste titre, conféré au ministre de l'économie le soin de déterminer la nature juridique de cette évaluation-type et ils en ont précisé son contenu. Votre commission pour avis avait plaidé pour un comportement exemplaire de l'État en matière d'évaluation de ses grands projets d'investissement. Ainsi, tous les projets d'envergure d'autorisations d'occupation temporaire du domaine public de l'État passeront au crible de l'évaluation préalable, qui n'est actuellement obligatoire que pour les contrats de partenariat. Seule une telle évaluation permettra de choisir l'outil de la commande publique le plus adapté au cas d'espèce. Alors qu'il est question de modernisation des institutions et de l'économie, j'aurais pourtant souhaité que l'on ne s'arrêtât point au milieu du gué pour ce qui est de la commande publique. Il serait judicieux qu'à l'avenir tout projet de l'État relatif à un marché public complexe ou à une délégation de service public, dépassant un seuil financier élevé, fasse l'objet d'une évaluation préalable.

En second lieu, le rôle des petites et moyennes entreprises au sein des contrats de partenariat a été renforcé. L'idée de seuils financiers en deçà desquels les contrats de partenariat seraient interdits ne favoriserait pas le développement des PME. Nous appelons de nos voeux une politique volontariste qui consacre les groupements d'entreprises et qui stabilise l'environnement juridique. Je veillerai donc à ce que les mesures réglementaires prévues dans le projet de loi soient prises rapidement.

Enfin, le respect du droit communautaire et des décisions juridictionnelles est garanti. La lettre et l'esprit des décisions du Conseil constitutionnel ont sans cesse accompagné les réflexions du Gouvernement et des parlementaires.

Ce projet de loi permettra de relancer la dynamique des contrats de partenariat. Alors qu'en 2007, la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat avait rendu vingt-trois avis, seuls sept ont été rendus cette année. Le nouveau régime de ce contrat administratif constituera une aide précieuse pour les personnes publiques qui souhaitent réaliser des projets attendus par nos concitoyens et indispensables au développement de notre pays. (Applaudissements à droite et au centre)

M. Éric Doligé. - Après l'antithèse qui nous a été présentée par M. Sueur, il me revient d'exposer la thèse. Pour examiner ce projet de loi, nous avons interrompu les débats sur la loi de modernisation de l'économie. J'y vois tout un symbole : la volonté d'améliorer la compétitivité de notre économie grâce à un fonctionnement plus productif de nos institutions.

Hier l'Assemblée nationale a adopté le projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et portant réforme du temps de travail. Contrairement à ce qui avait été annoncé, la bataille des 35 heures n'a pas eu lieu, chacun ayant bien compris que la France avait besoin d'être compétitive.

Avec la modernisation de l'économie, la simplification des règles du temps de travail et le partenariat public-privé, des outils modernes se mettent enfin en place.

Je l'ai maintes fois dit et répété : depuis des décennies, nous avons tout mis en oeuvre pour entraver notre développement économique. Au fil du temps, nous avons fermé une à une les portes de la compétitivité. Nous sommes devenus les champions de la complexité administrative. Il n'est pas un chef d'entreprise, pas un élu qui ne se plaigne de l'empilement des textes, des normes, des contraintes.

Depuis quelques années, nous courons après la simplification administrative et ce Gouvernement s'y est attaqué grâce à la revue générale des politiques publiques. Lors de la mise en place des 35 heures, la brochure résumée qui expliquait leur fonctionnement aux directeurs des ressources humaines faisait 900 pages sans les éclairer davantage !

A force de protections, nous nous sommes condamnés à acheter plus cher et à allonger les délais. A maintes reprises, j'ai comparé des opérations similaires menées par les collectivités publiques et le privé : il n'est pas rare de constater des écarts de prix de 20 % et des délais supplémentaires de trois ans.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Tout à fait !

M. Éric Doligé. - Avec le Président de la République, vous êtes récemment venue, madame la ministre, dans le Loiret visiter une entreprise sur les économies d'énergies. En moins d'un an, cette entreprise a construit son nouveau siège totalement HQE et à énergie positive pour un coût de revient de 1 345 euros le m². Jamais une collectivité n'y serait parvenue !

Pour un projet moins performant, nous aurions certainement mis au moins trois ans et payé deux fois plus cher. Ce constat est un constat d'échec. Mais certains, par archaïsme, voudraient que ça continue...

Autre exemple : une société américaine de renom a eu besoin de réaliser en quatorze mois un bâtiment de 28 000 m2 équipé des outils les plus modernes sur un terrain qui n'était pas aménagé. Le pari a été tenu. Nous, nous n'en serions encore qu'au début des procédures administratives... Et au final, les contribuables auraient payé plusieurs millions d'euros supplémentaires.

Les partenariats public-privé n'ont pas connu le succès qu'ils méritaient. Avec la levée de certains blocages, la formule, qui est courante outre-Manche, devrait connaître un nouvel essor. On la limitait jusqu'à présent aux cas d'urgence et aux projets les plus complexes -notions dont le caractère subjectif est illustré par les réactions des uns et des autres face à l'urgence déclarée d'un projet de loi. Nous ne pouvions continuer à vivre dans une telle insécurité juridique, l'outil devait être sécurisé et rendu plus accessible.

Le recours aux contrats de partenariat pourra désormais être justifié par l'intérêt économique et financier du projet et, à titre exceptionnel, dans certains secteurs prioritaires. Indémontrable, a dit M. Sueur ; je maintiens que la comparaison économique sera facile. L'idéologie est dépassée. Un pays engagé dans la compétition internationale, qui connaît des budgets difficiles, ne peut dépenser 20 millions au lieu de 15 pour de simples raisons de confort administratif.

J'ai lancé deux collèges de même capacité : le premier, en partenariat, va coûter 21,3 millions sur dix ans, construction, financement, entretien, énergie, tout compris ; le second, selon la formule classique, coûtera le même prix, mais sans financement ni maintenance ni énergie... -un écart de 25 % sur la durée.

Les arguments employés ici par un de mes collègues ne sont pas pertinents. Si les contrats de partenariat ne sont pas la panacée, j'en conviens, le risque de leur généralisation ou de leur banalisation est nul : l'objectif est qu'ils représentent 10 % des investissements publics. Il est également faux de dire qu'ils pénalisent les PME ou empêchent les artisans d'approcher la commande publique. Si le collège que j'ai réalisé l'avait été par une entreprise générale, PME et artisans n'auraient pas pu répondre ; avec le contrat de partenariat, nous avons pu imposer par cahier des charges la participation de PME à hauteur de 50 %. Et je sais que les entreprises du bâtiment se regroupent pour répondre aux dossiers. Quant à la position des syndicats professionnels, Mme Rozier peut témoigner avec moi qu'elle est favorable. (Mme Janine Rozier le confirme) Cela dit, il ne faut pas dénigrer les majors, qui sont la fierté du pays.

On nous dit aussi qu'il est impossible d'évaluer le coût d'un loyer sur trente ou quarante ans. Nombre de dossiers se traitent sur dix ans ; sur cette durée, on peut maîtriser la dépense. Mais il faut savoir négocier. Je me suis laissé dire qu'un grand stade du nord de la France avait été attribué dans de mauvaises conditions, qu'on avait retenu le candidat le plus cher et que cela allait coûter 3 millions d'euros supplémentaires par an sur une longue période...

J'y crois, madame la ministre. Les citoyens nous ont élus pour bien gérer l'argent public. Si on leur donne plus de souplesse, les partenariats public-privé seront de bons outils. Je voterai le texte. (Applaudissements au centre et à droite)

Mme Christine Lagarde, ministre. - Je remercie les rapporteurs pour leur remarquable travail, saluant aussi l'équanimité de M. Béteille et l'expertise de MM. Guené et Houel.

Si M. Sueur n'est pas opposé à la technique du contrat de partenariat, il a dit sa méfiance et souhaité en limiter l'utilisation ; et si M. Billout a fait part de ses nettes réserves, je note que les partenariats public-privé ne soulèvent plus autant de passion. Comme l'a rappelé M. Dubois, ils ne doivent être utilisés qu'en complément des outils classiques, lorsque l'évaluation préalable démontre la nécessité d'y recourir.

M. Guené s'est interrogé sur le seuil en deçà duquel un bail emphytéotique administratif, par exemple pour la construction d'un collège, serait éligible au Fonds de compensation de la TVA (FCTVA). Il s'est inquiété du renvoi à un décret pour la fixation de ce seuil. Le Gouvernement avait, dans un premier temps, retenu 5 millions d'euros ; je peux vous confirmer que ce sera 10. Le décret sera publié à la rentrée. Vous savez que je veille toujours à ce que les textes d'application paraissent rapidement.

M. Guené a d'autre part rappelé son attachement à la neutralité fiscale des modes de dévolution des contrats publics et évoqué les taxes locales d'équipement. Le Gouvernement entend supprimer les distorsions existant entre le contrat de partenariat et les opérations menées sous maitrise d'ouvrage publique classique. Le choix doit se faire sur les mérites des modes de gestion. L'exonération de la taxe locale d'équipement relève du règlement. Je vous confirme qu'elle sera étendue aux contrats de partenariat dans les conditions et limites fixées à l'article 1585 C du CGI. Le décret sera pris avant la fin de cette année.

MM. Houel et Dubois ont raison, l'évaluation préalable doit être la pierre angulaire des contrats de partenariat. L'Assemblée nationale a d'ailleurs rendu obligatoire une méthodologie d'évaluation qui sera définie par la mission d'appui. Je partage leur souhait qu'à moyen terme, tous les contrats de commande publique complexes ou de taille importante fassent l'objet d'une telle évaluation. Un premier pas a été fait en subordonnant l'éligibilité au FCTVA des baux emphytéotiques administratifs à la réalisation effective d'une évaluation. Je suis également favorable à la proposition de M. Dubois de mettre en place un cadre méthodologique d'utilisation des partenariats public-privé et des formations adaptées pour les fonctionnaires concernés.

Comme à son habitude, M. Doligé a excellemment illustré son propos de cas pratiques. Il a rappelé celui de ce bâtiment à énergie positive, réalisation exemplaire, que nous avons eu le privilège de visiter dans le Loiret, terre d'accueil des investissements étrangers s'il en est une. L'affaire à laquelle il a été fait référence illustre la nécessité de définir plus clairement les situations d'urgence, ce à quoi s'attache le texte.

Certains reprochent au contrat de partenariat de méconnaître la constitutionnalité dès lors qu'il serait généralisé, mais nous sommes très attachés aux règles constitutionnelles.

M. Jean-Pierre Sueur. - C'est ce qu'on va voir !

Mme Christine Lagarde, ministre. - Le Conseil d'État a validé notre texte, en particulier le troisième cas que nous proposons pour le contrat de partenariat.

M. Jean-Pierre Sueur. - Nous n'avons pas connaissance de cet avis.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Le Conseil constitutionnel n'a pas fait une énumération en citant les cas d'urgence et de complexité ; nous en avons déjà débattu en première lecture, en particulier sur le sens donné à l'expression « tels que », ainsi qu'aux conjonctions « et » et « ou ». Le Conseil constitutionnel a pris des exemples pour illustrer un principe, plutôt que de citer les cas limitativement : nous proposons un troisième critère pour les contrats de partenariat, qui va dans le sens de la directive européenne sur les marchés publics. Notre objectif n'est donc pas de contourner la Constitution, ni le droit européen !

De plus, aucune disposition de ce texte ne porte atteinte à l'égalité devant la commande publique, à la protection du patrimoine public ni au bon usage des deniers publics. En choisissant le meilleur rapport qualité prix, nous prenons mieux en compte l'intérêt général : le value for money, cher à M. Guené, sert au mieux l'intérêt du consommateur du service public.

Certains craignent encore une baisse de la concurrence du fait de l'éviction d'architectes, mais organiser un concours d'architecture pour chaque contrat de partenariat, ce serait alourdir la procédure ! (M. Sueur s'exclame) La solution retenue par ce texte est plus souple : le prestataire peut organiser un concours ou reprendre la proposition formulée par la personne publique, les options seront multipliées.

Certains craignent encore une privatisation du service public, ou un report des coûts sur les générations futures. Le contrat de partenariat, pourtant, ne brade en rien le service public, pas plus qu'il ne sert un désengagement de l'État : aucun contrat de partenariat n'a dégradé le service public ! Ce nouvel outil offre la possibilité à l'État de se dégager de tâches qu'il n'est pas toujours le plus apte à remplir, comme la maîtrise d'ouvrage, pour se consacrer au coeur du service public : c'est plus efficace, au bénéfice des usagers même.

J'entends dire aussi que le PPP serait réservé à trois « majors »...

M. Jean-Pierre Sueur. - Voyez Auvers-sur-Oise...

Mme Christine Lagarde, ministre. - ...c'est oublier que les PME peuvent y participer en s'associant, ou encore via la co-traitance.

Simplification, rapidité, efficacité, maintien du rôle de la puissance publique ainsi que du recours exceptionnel au contrat de partenariat, meilleure définition de la notion d'urgence : ce texte est équilibré entre les impératifs du service public, du financement et de l'efficacité au service de l'intérêt général ! (Applaudissements à droite et au centre)

La discussion générale est close.

Exception d'irrecevabilité

M. le président. - Motion n°4, présentée par M. Collombat et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

En application de l'article 44, alinéa 2, du règlement, le Sénat déclare irrecevable le projet de loi, modifié par l'Assemblée nationale, relatif aux contrats de partenariat.

M. Pierre-Yves Collombat. - Ce texte est censé donner à l'État et aux collectivités locales un outil plus souple pour mener à bien leurs projets. Si c'était le cas, nous aurions mauvaise grâce à nous y opposer. Mais ce texte, en fait, généralise le recours au contrat de partenariat. Le Conseil constitutionnel s'y étant opposé, on s'étonne que le Gouvernement y revienne.

La décision du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel est à double détente. Le Conseil commence par admettre que les contrats de partenariat public-privé ne contreviennent pas à la Constitution, bien qu'ils ne confient pas à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics ou la gestion et le financement de services ; bien qu'ils autorisent un jugement global sur plusieurs lots et bien qu'ils puissent recourir au crédit-bail et à l'option d'achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public. Dans un second temps, cependant, il précise que ces contrats n'en constituent pas moins des dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique, dont la généralisation pourrait priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics. C'est pourquoi le Conseil estime nécessaire de réserver ces dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un service déterminé.

Les contrats de partenariat, dérogatoires, échappent au formalisme imposé par le code des marchés publics ou de la délégation de service public -au point qu'on se demande pourquoi les procédures habituelles survivraient à la généralisation du contrat de partenariat, ces « vieilleries »...

Ce texte généralise l'exception, en ne respectant pas la Constitution. Vous le contestez, madame la ministre, en avançant d'abord que le Conseil constitutionnel a mentionné l'urgence et la complexité, à titre d'exemple, plutôt que de manière limitative. Jusque-là, vous avez raison : le sophisme vient après.

Vous avez dit ensuite que l'usage par le Conseil Constitutionnel des termes « tel que » et au « nombre de », pour citer les exemples de recours, vous paraissait indiquer qu'il s'agissait de deux exemples d'un principe répondant à un motif d'intérêt général plus large : le bon usage des deniers publics. Vous concluiez que le recours au contrat de partenariat était constitutionnel dès lors qu'il poursuivait l'efficience, la bonne utilisation des deniers publics et qu'une évaluation préalable attestait cet objectif.

Vous placez donc le bon usage des deniers publics, vérifié par une étude préalable, au rang des « exceptions » au droit commun de la commande publique, au même titre que l'urgence ou la complexité ! L'interprétation est pour le moins osée... Lorsque, comme moi, on n'est guère moderne...

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois. - Vous êtes un conservateur...

M. Pierre-Yves Collombat. - En la matière, oui, et je m'en flatte ! Le bon usage des deniers publics s'impose à toute la commande publique. Il n'est pas une circonstance particulière qui justifierait qu'on prenne des libertés avec le droit commun. Seules des circonstances exceptionnelles, en particulier l'urgence, justifient qu'on n'applique pas strictement le principe du bon usage des deniers publics. Pour vous, c'est le contraire ! Vous rangez au titre des exceptions un « bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique ». Autrement dit, la fin justifie les moyens : c'est votre conception de l'État de droit !

Notre rapporteur vous a suivi. Il constate que si ce texte ouvre « significativement » -c'est un aveu- le recours au contrat de partenariat, il ne le généralise pas puisqu'il faut qu'une évaluation atteste au préalable que le contrat sera le meilleur outil pour mener à bien le projet concerné. De telles évaluations sont illusoires, rappelez-vous les études qui démontraient, il y a vingt ans, la supériorité d'une gestion déléguée du service public de l'eau !

Tout au plus, une fois la décision politique prise d'utiliser un contrat de partenariat, pourra-t-on tenter d'établir le coût final du montage pour la collectivité... sans possibilité sérieuse d'y parvenir. Comment évaluer les coûts de fonctionnement d'un équipement à dix ou vingt ans ? Sur la base de quel prix de l'énergie, le coût d'un système de chauffage ? De quel prix des denrées alimentaires, la restauration des élèves, des malades, des détenus ? Combien coûtera dans quinze ans le renouvellement des installations ? Que sait-on de l'évolution de la réglementation ou de la fiscalité environnementale ? Ces bilans sont des camouflages. Ils comparent le contrat de partenariat à une autre solution hypothétique.

M. Jean-Pierre Sueur. Absolument.

M. Pierre-Yves Collombat. - En effet, c'est seulement lors de l'ouverture des plis que l'on apprend ce qu'un projet coûtera. Vous n'avez donc aucun moyen de comparer.

M. Jean-Pierre Sueur. - Lumineux !

M. Pierre-Yves Collombat. - Du reste, si vous ne doutiez pas de la solidité de votre argumentation, vous n'auriez pas prévu un canot de sauvetage -je parle du III des articles 2 et 16. Ainsi, jusqu'en 2012 et sous réserve d'une évaluation « non défavorable » -ce qui n'est pas synonyme de « plus favorable »...- toute commande publique est urgente en France. Je vous fais grâce du catalogue à la Prévert... La France serait-elle un pays en voie de développement, sans gouvernements ni collectivités responsables depuis des générations ?

Que deviennent l'égalité devant la commande publique, la protection des propriétés publiques, le bon usage des deniers publics ? Que devient une autre exigence, non moins constitutionnelle : la continuité du service public ? Aucun article du projet de loi ne la mentionne et le fameux bilan des avantages et des inconvénients l'ignore. Le bébé est confié au co-contractant qui en fera son affaire pour vingt ou trente ans. Silence radio sur ce qui se passerait en cas de défaillance de sa part. Quand on connaît les difficultés engendrées par la défaillance des entreprises de construction, on ne peut qu'être inquiet. La formule des partenariats est généralisée, donc ouverte à des partenaires financièrement fragiles. Soit seuls quelques grands groupes puissants seront retenus, et l'égalité devant la commande publique ne sera pas respectée ; soit l'accès est large et il y aura des problèmes. Des entorses aux exigences constitutionnelles sont admissibles pour des finalités spécifiques et dans des conditions particulières. Cela ne saurait devenir un principe. C'est pourquoi il faut voter cette motion d'irrecevabilité.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Si l'on écoute M. Collombat, mieux vaudrait supprimer la délégation de service public, très dangereuse. Est-il même raisonnable de faire appel à une entreprise privée pour construire un équipement public ?

M. Sueur juge désobligeant de légiférer après une décision du Conseil constitutionnel qui a fait descendre les tables de la loi sur les parlementaires et sur la Nation. Pour moi, le plus désobligeant à l'égard d'une juridiction est de lui faire dire ce qu'elle n'a pas dit ! Le Conseil a estimé que l'on ne pouvait pas recourir aux partenariats comme aux autres modes de commande publique ; et qu'il fallait en démontrer la raison. Il a pris deux exemples, l'urgence et la technicité -j'y insiste, ce sont des exemples !

La puissance publique doit faire une évaluation, ce qui n'est pas le cas dans les autres modalités de la commande publique. En créant un système qui fait exception, nous remplissons les conditions posées par le Conseil.

A vous entendre, il faudrait, même si le contrat de partenariat se révèle la meilleure forme pour la collectivité, y renoncer par obsession de s'accrocher au droit commun ? Le contrat de partenariat public-privé n'est pas de droit commun. Mais s'il apparaît après évaluation le plus avantageux, y recourir n'est pas contraire à la décision du Conseil. Avis défavorable. (Applaudissements à droite)

Mme Christine Lagarde, ministre. - J'ai répondu par avance à l'issue de la discussion générale. Défavorable.

Mme Josiane Mathon-Poinat. - J'ai été convaincue par les arguments de M. Collombat.

M. Éric Doligé. - C'est un charmeur.

Mme Josiane Mathon-Poinat. - Peut-être sera-t-il bon de saisir à nouveau le Conseil constitutionnel.

La motion n°4 n'est pas adoptée.

Question préalable

M. le président. - Motion n°3, présentée par Mme Mathon-Poinat et les membres du groupe CRC.

En application de l'article 44, alinéa 3, du Règlement, le Sénat décide qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la délibération sur le projet de loi, modifié par l'Assemblée nationale, relatif aux contrats de partenariat (n° 425, 2007-2008).

Mme Josiane Mathon-Poinat. - Pour une fois, l'urgence n'a pas été déclarée...

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission. - Réjouissons-nous !

Mme Josiane Mathon-Poinat. - ...mais je comprends mal que le Gouvernement nous demande d'examiner en session extraordinaire un texte déterminant pour l'État, les contribuables, les collectivités ; un texte qui engage les finances publiques pour des dizaines d'années Les conditions du débat durant les sessions extraordinaires sont déplorables.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Ce n'est pas le cas.

Mme Josiane Mathon-Poinat. - Un vote conforme n'a-t-il pas été demandé ?

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission. - C'est que nous avons été si bien entendus par nos collègues députés que nous n'avons pas à y revenir.

Mme Josiane Mathon-Poinat. - Vous généralisez les contrats de partenariat. Il y a pourtant une limite constitutionnelle à cette pratique. Le Conseil constitutionnel a été clair. Ces dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique doivent être réservées à « des situations répondant à des motifs d'intérêt général » tels que l'urgence à rattraper un retard préjudiciable, ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service. Or le rapporteur du texte à l'Assemblée nationale a bien expliqué l'objectif : « faire du contrat de partenariat un mode de commande publique de droit commun, en élargissant les conditions de recours à cet instrument juridique ». Sans ambiguïté !

Les contrats de partenariat font astucieusement baisser les dépenses en investissements de l'État puisqu'ils ne sont pas inclus dans la dette publique au sens de Maastricht. Une personne publique pourra s'endetter sans en avoir l'air, seuls les loyers seront enregistrés en dépenses de fonctionnement. La tentation était donc forte pour le Gouvernement d'élargir les voies de recours à ces contrats, quitte à alourdir la facture à long terme et à lier les mains de l'État sur plusieurs décennies.

Le texte initial autorisait le recours aux partenariats en cas de bilan avantages-inconvénients plus favorable et pour les projets ayant un caractère d'urgence, dans des secteurs prioritaires et jusqu'au 31 décembre 2012. Le Sénat a élargi cette liste : enseignement français à l'étranger, réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics, ouvrages annexes des infrastructures de transport. D'ici à 2012, tout est urgent ! Le recours aux partenariats sera bel et bien généralisé. Quant au bilan coûts-avantages, nous sommes sceptiques. Les exemples d'échecs à l'étranger sont suffisamment nombreux pour démontrer que l'opération est souvent déséquilibrée, au détriment de la collectivité publique.

Depuis la promulgation de l'ordonnance de juin 2004, et particulièrement ces derniers mois, on a vu se développer une véritable campagne de propagande en faveur des contrats de partenariat : je pense par exemple aux Dossiers européens de janvier 2008, au Journal du club des partenariats public-privé de mars-avril 2008, et à la newsletter de ce même club de mai dernier. Aucune de ces publications ne fait état des échecs cinglants enregistrés au Royaume-Uni. La Cour des comptes a d'ailleurs mis en garde, dans son rapport de 2008, contre le surcoût à long terme des contrats de partenariat. Néanmoins, le Gouvernement étend leur champ d'application et renforce leur attractivité fiscale.

Ce projet de loi renforcera l'hégémonie des grands groupes du BTP et interdira l'accès des contrats de partenariat aux PME. Les PME, les artisans et les architectes nous ont fait part de leurs inquiétudes. Les entreprises artisanales ne pourront trouver auprès des banques le soutien financier nécessaire au montage d'un contrat de partenariat, et notamment aux importantes études préalables. Pourtant, de nombreux projets de proximité -école communale, gendarmerie...- étaient jusqu'à présent réalisés par des artisans dans des conditions compétitives. Dorénavant, les artisans du bâtiment et les TPE ne seront que des sous-traitants.

L'objectif du Gouvernement est de contourner les contraintes du code des marchés publics. En outre, le caractère global des contrats de partenariat ravive le souvenir malheureux des anciens marchés d'entreprises de travaux publics (METP) qui ont favorisé la corruption. Les domaines d'application des anciens METP sont largement couverts par ce projet de loi : on trouve par exemple, dans la liste des projets jugés prioritaires, l'amélioration des conditions d'enseignement et d'accueil des élèves dans les collèges et les lycées et des étudiants dans les universités. Autre point commun avec les anciens METP : le paiement différé, prohibé par le code des marchés publics. Le risque est grand, en généralisant les contrats de partenariat, de favoriser ententes et corruption : inutile de rappeler les collusions entre certaines de ces entreprises et le pouvoir politique.

La dernière raison de rejeter ce projet de loi concerne l'avenir des missions de l'État et des services publics. Les collectivités publiques doivent assurer les activités indispensables pour produire les biens et services nécessaires. Ces activités peuvent être exercées directement par la puissance publique, ou déléguées, sous réserve de l'établissement d'un cahier des charges précis et d'un contrôle public et social approprié. Les contrats de partenariat entérinent le désengagement complet de l'État d'un grand nombre de services publics. Même si des missions de souveraineté ne sont pas expressément déléguées au secteur privé, il est risqué de confier à des personnes privées, en plus de la réalisation d'un équipement, une mission de service public. Bouygues a déjà signé un contrat très avantageux pour construire six établissements pénitentiaires et en assurer l'exploitation ; outre le financement de la construction, Bouygues devra assurer pendant vingt-sept ans la maintenance et le nettoyage des locaux, mais aussi les services aux personnes -blanchisserie, restauration, soins et transport des détenus, accueil des familles, gestion du travail des détenus et formation professionnelle-, moyennant un loyer annuel de 48 millions d'euros. Il ne manque plus que la surveillance des détenus pour que lui soit intégralement transférée la mission de service public pénitentiaire.

M. Éric Doligé. - Tant mieux !

Mme Josiane Mathon-Poinat. - Vous croyez ! C'est la mort du service public ! La politique ultra-répressive du Gouvernement s'accompagne curieusement d'un programme de construction de prisons, qui doit permettre d'atteindre un total de 63 500 places disponibles en 2012 -qui ne suffiront pas. Les majors du BTP ont de beaux jours devant elles !

Le sort des services publics semble réglé. Les contrats de partenariat accompagnent parfaitement la RGPP, qui vise à réduire de manière draconienne les effectifs de la fonction publique. Le Gouvernement privilégie la gestion privée des ouvrages publics, voire des services publics, afin de réduire le nombre d'agents publics.

Concluons : les contrats de partenariat ne sont pas une solution miracle pour réduire les charges publiques mais ils vont modifier les contours de l'investissement public. Les services publics, qui sont des facteurs de solidarité, de citoyenneté et de cohésion sociale, sont mis en péril. C'est pourquoi je vous invite à adopter cette question préalable. (Applaudissements sur les bancs CRC et socialistes)

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Avis défavorable. Nous pensons que les contrats de partenariat sont un mode de commande public utile, notamment en termes de développement durable. Dans le système traditionnel, la personne privée construit l'équipement et la personne publique l'exploite. L'entreprise en charge de la construction du bâtiment peut donc se désintéresser de son fonctionnement futur. Dans le cadre du contrat de partenariat, au contraire, la personne privée aura en charge à la fois la construction et l'exploitation : elle devra donc prendre en compte le fonctionnement du bâtiment dès sa conception et sa construction. C'est un très grand progrès. (Applaudissements à droite)

Mme Christine Lagarde, ministre. - Même avis.

M. Pierre-Yves Collombat. - Permettez-moi d'exprimer mon étonnement devant l'argumentation de M. le rapporteur. L'entreprise fait ce qu'on lui dit de faire ! Il est de la responsabilité des élus d'établir un cahier des charges précis, qui tienne compte de l'exploitation future du bâtiment. Les contrats de partenariat ne changent rien à l'affaire.

M. Jean-Paul Alduy. - Au contraire, ils changent tout.

La motion n°3 n'est pas adoptée.