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Compte rendu analytique officiel du 9 juillet 2008

Contrats de partenariat (Deuxième lecture - Suite)

Discussion des articles

Article additionnel

M. le président. - Amendement n°5, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Avant l'article premier, ajouter un article additionnel ainsi rédigé :

Avant l'article premier de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, il est ajouté un article ainsi rédigé :

« Art. - Le contrat de partenariat est un contrat dérogatoire au droit commun de la commande publique et à la domanialité publique. La généralisation de telles dérogations ne saurait priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics. »

Je prie les orateurs de respecter le temps de parole imparti.

M. Jean-Pierre Sueur. - Monsieur le président, nous sommes attachés au respect des procédures : nous l'avons encore montré cette nuit. C'est justement pourquoi nous souhaitons inscrire avant l'article initial du projet de loi la règle énoncée par le Conseil constitutionnel, dont les décisions s'imposent à toutes les autorités publiques. Personne n'a remis en cause ce principe au cours de l'examen récent du projet de loi constitutionnelle ; bien au contraire, on a ouvert aux justiciables le droit de saisine du Conseil constitutionnel.

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission. - Votez donc ce projet de révision !

M. Jean-Pierre Sueur. - Si ce principe était énoncé d'emblée, cela nous permettrait de retirer certains amendements sur la suite du texte.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Je suis surpris de ce nouveau procédé, qui consiste à transcrire dans la loi les décisions du Conseil constitutionnel... Comme l'a dit M. Sueur, ces décisions s'imposent à toutes les autorités publiques ; il n'y a donc pas lieu de les inscrire dans la loi. Avis défavorable.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Même avis. Je suis heureuse que ces aspects du projet de loi constitutionnelle vous agréent, et j'en conclus que vous le voterez !

L'amendement n°5 n'est pas adopté.

Article premier

M. le président. - Amendement n°28, présenté par Mme Mathon-Poinat et les membres du groupe CRC.

Rédiger ainsi cet article :

L'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat est abrogée.

M. Michel Billout. - Nous mettons en cause le principe même du contrat de partenariat. Nous ne voyons pas quels avantages offre ce nouvel outil de la commande publique ; en revanche, nous voyons très bien ses effets pervers. Selon le Gouvernement, les contrats de partenariat sont une solution d'avenir pour répondre aux exigences du développement local et national.

En réalité le Gouvernement souhaite s'affranchir de la réglementation des marchés publics et de la loi de 1985 sur la maîtrise d'ouvrage !

Les exigences de service public -égalité d'accès et de traitement, continuité et adaptabilité- ne sont pas compatibles avec l'objectif de rentabilité du secteur privé, pour qui l'usager devient un simple client ! Ainsi, le prix de l'eau varie d'environ 20 % selon que la gestion est privée ou assurée en régie. Le transport ferroviaire, Eurotunnel ou le centre des archives diplomatiques du Quai d'Orsay sont autant d'exemples des limites de la gestion privée.

La Cour des comptes, qui n'est pas un repère de dangereux idéologues, invite dans son rapport de 2008 « à une réflexion approfondie sur l'intérêt réel de ces formules innovantes qui n'offrent d'avantages qu'à court terme et s'avèrent onéreuses à moyen et long termes ». Le seul intérêt des contrats de partenariats est de permettre le désengagement de l'État et la délocalisation de la dette publique. Que deviendront à terme les missions de services publics et les personnels ? Le coût pour la collectivité publique est considérable, et la dette pèsera sur plusieurs générations de contribuables.

Avec votre politique de cadeaux aux plus aisés, vous ne pouvez respecter les contraintes budgétaires européennes. Pour rééquilibrer les comptes publics, vous agissez donc sur les équipements publics. Les prisons, les universités, les hôpitaux exigent effectivement de gros travaux d'aménagement : c'est un marché juteux pour les grands groupes privés du BTP. L'astuce du partenariat public-privé est de dispenser l'État d'investissements onéreux, gommés de la dette publique, et de vous permettre de privatiser insidieusement des services publics et de supprimer des postes de fonctionnaires, tout en augmentant les profits des grandes entreprises du BTP.

Cette idéologie est bien loin de notre conception du secteur public. Nous demandons l'abrogation de l'ordonnance de 2004.

M. le président. - Amendement n°8, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Compléter le I du texte proposé par le 1° de cet article pour l'article premier de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat par un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque l'opération en projet concerne la construction, la réhabilitation, la réutilisation, la rénovation ou la maintenance d'un bâtiment, la personne publique ne peut recourir au contrat de partenariat que si le montant de l'opération est supérieur à 50 millions d'euros hors taxes.

M. Pierre-Yves Collombat. - L'instauration d'un tel plancher permettrait, d'une part, de limiter cette procédure aux cas où la complexité et l'importance du projet la justifient, et, d'autre part, de faciliter l'accès des petites entreprises et des artisans, autrement que par la sous-traitance.

M. le président. - Amendement n°6, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Après le deuxième alinéa du II du texte proposé par le 1° de cet article pour l'article premier de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque le contrat de partenariat concerne la construction, la réhabilitation, la réutilisation ou la transformation d'un ou plusieurs bâtiments, la procédure de mise en concurrence visant à l'attribution du contrat ne peut s'effectuer que sur la base d'un projet résultant d'un concours d'architecture organisé préalablement par la personne publique à l'origine du contrat de partenariat.

M. Jean-Pierre Sueur. - Il est très important de veiller à la création architecturale et à la concurrence entre architectes. C'est la prérogative de l'autorité publique, État ou collectivité locale, de choisir le projet le plus adapté.

Le projet de loi porte un coup très lourd à l'architecture. Certes, il sera toujours possible de mettre en concurrence des architectes. Mais pour les projets importants, il faut organiser des concours d'architectes, afin de soutenir la création.

Cette nuit, nous n'avons pas réussi à faire adopter un amendement prévoyant que les Scot prennent en compte la cohérence architecturale, urbanistique et paysagère pour les zones commerciales des entrées de ville, véritable sinistre des quatre dernières décennies.

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission. - Il n'y avait pas de PPP !

M. Jean-Pierre Sueur. - Ce matin, j'ai reçu la présidente de l'ordre des architectes de Bretagne, qui m'a remis ces mille cinq cents pétitions (l'orateur soulève deux épais volumes) : tous les architectes sont hostiles à ce projet. Je lui ai conseillé de s'adresser plutôt au groupe UMP ; elle m'a répondu qu'il était difficile d'obtenir un rendez-vous...

On connaît les dérives des marchés globaux. Il n'est pas sain de déterminer par un même choix, de manière systématique, l'architecte et l'entreprise chargée des travaux.

M. le président. - Amendement n°7, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Compléter le II du texte proposé par le 1° de cet article pour l'article premier de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat par un alinéa ainsi rédigé :

« La gestion d'un service public ne peut être déléguée au titulaire d'un contrat de partenariat.

Mme Odette Herviaux. - Le texte actuel prévoit que la personne publique donne mandat au co-contractant d'encaisser, en son nom et pour son compte, le paiement par l'usager de prestations qu'elle doit recouvrer. Rien n'interdit toutefois que celui-ci ne le fasse avec son propre personnel.

Les contrats de partenariat ne sont pas des concessions : il faut se garder de tout glissement vers un transfert de missions de gestion de service public sans transfert du risque d'exploitation.

Jusqu'à présent, la possibilité pour le prestataire de gérer le service public à la place de la personne publique est exclue. En 2006, en réponse à une question écrite de notre collègue Piras, le ministre de l'économie indiquait qu'il ressort de l'article premier de l'ordonnance « que l'objet du contrat ne porte pas sur l'exercice d'une mission de service public en tant que telle », mais reconnaissait aussi qu'il est souvent délicat de distinguer ce qui relève de l'exploitation d'un service public et de l'exploitation d'un ouvrage ou équipement

L'exemple de l'institut national des sports et de l'éducation physique (Insep) est préoccupant : des dizaines de fonctionnaires ont vu leurs missions externalisées et les missions logistiques ont été cédées au privé. Les missions fondamentales sont également menacées, le nouvel Insep étant appelé, aux termes du contrat de partenariat, à devenir un grand centre de communication.

Rien ne s'oppose à ce que l'on précise explicitement que la gestion d'un service public ne saurait être déléguée.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Défavorable à l'amendement n°28, même s'il a le mérite de la clarté !

Défavorable à l'amendement n°8 : il n'y a pas lieu de limiter le recours au contrat de partenariat, notamment pour les collectivités territoriales et les PME. J'ai déjà donné l'exemple de l'éclairage public...

Défavorable à l'amendement n°6 : le projet de loi permet à l'État ou à la collectivité locale d'organiser un concours d'architecte si elle l'estime souhaitable. Par ailleurs, il y a obligation de recourir à un architecte dès lors que l'on construit un bâtiment. Laissons le choix à la personne publique.

Défavorable à l'amendement n°7 : inutile de préciser une chose sur laquelle tout le monde s'accorde, et que le Conseil constitutionnel a confirmée.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Même avis que le rapporteur sur ces quatre amendements. Je rappelle une fois encore que la définition donnée à l'article premier de l'ordonnance de 2004 ne fait pas du contrat de partenariat une délégation de service public : le co-contractant participe à une mission de service public mais ne la gère pas.

L'amendement n°28 n'est pas adopté.

L'amendement n°8 n'est pas adopté.

M. Jean-Paul Alduy. - J'approuve totalement la position du rapporteur. Nous avons eu, à Perpignan, à construire un tribunal administratif. Nous avons organisé un concours, qu'a remporté Jean Nouvel. Vous ne direz pas que ce n'est pas là un architecte qui porte l'architecture française à son plus haut niveau. Nous avons ensuite lancé la procédure du partenariat public-privé. Jean Nouvel est allé jusqu'à ce que nous appelons les « exé 1 » pour garantir l'intégrité de son projet. Le contrat de maitrise a ensuite été transmis au lauréat du partenariat public-privé. Nous voyons là à quel excellent compromis on peut atteindre pour combiner l'exception française que sont les concours d'architectes -que M. Sueur connaît bien pour avoir présidé la mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques, qui fut la vestale de la loi MOP- et les pratiques qui ont cours ailleurs en Europe où, du reste, nos architectes, les Nouvel, les Portzamparc, excellent.

Quant à la sécurité de ces contrats pour les collectivités, j'estime qu'on ne l'a pas suffisamment mise en exergue. Les projets architecturaux complexes et innovants comportent des risques. A l'heure actuelle, ce sont les collectivités qui les prennent. (M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission, approuve) Avec les partenariats public-privé, on est assuré non seulement de la transparence des coûts mais d'un loyer fixe et définitif. Et si le toit fuit, c'est le propriétaire qui répare !

Le maître d'ouvrage peut se consacrer pleinement, en toute sécurité, à sa mission de service public, sans sacrifier l'architecture. (Applaudissements sur plusieurs bancs UMP)

M. Jean-Pierre Sueur. - Il est vrai que rien n'empêche d'organiser un concours avant de lancer un partenariat public-privé. Mais ce qui me choque, c'est que, pour un projet important relevant des critères de la loi MOP, le soin de la conception architecturale puisse être confié au seul grand groupe.

Je ne partage pas, de surcroît, l'optimisme de M. Alduy sur la sécurité. Le partenariat public-privé éviterait des embarras aux collectivités ou à l'État ? Il faut déjà voir ce que font les bureaux d'étude qui travaillent avec l'architecte. Et il serait bien naïf de croire que le partenariat public-privé règlera tous les problèmes de fuites à la toiture. Non, tout se répercutera sur l'État, les collectivités, et donc le contribuable, mais selon des critères dont on ne sait rien au départ.

Mme Janine Rozier. - Que faites-vous de la garantie décennale ?

M. Jean-Pierre Sueur. - Il existe déjà des partenariats public-privé, on sait comment les choses fonctionnent : il y aura un nombre considérable d'avenants. Les entreprises prennent la précaution de prévoir tout ce qui va évoluer -coût de l'énergie, coût de la construction...

Comme le dit M. Seguin, si quelqu'un peut dire aujourd'hui ce qu'il faudra payer dans dix, vingt ou trente ans, c'est un nouveau Pascal : cela relève du fidéisme. J'ajoute que les collectivités empruntent à des taux inférieurs à ceux dont peuvent bénéficier les entreprises et n'ont pas à rémunérer leurs actionnaires.

Mme Janine Rozier. - Quiconque connaît un tant soit peu le bâtiment sait combien importe la collaboration entre architecte et constructeur, à la satisfaction du donneur d'ordres. Il y aura des avenants, dites-vous ? Il y aura d'abord la garantie décennale.

L'amendement n°6 n'est pas adopté.

M. Jean-Pierre Sueur. - Ces déclarations ne changent pas mon appréciation. Que la collaboration entre architecte et entreprise soit essentielle, certes, mais cela vaut aussi pour les marchés classiques et les délégations de service public : l'argument est donc inopérant pour déterminer l'avantage du partenariat public-privé. De même pour la garantie décennale : elle existe dans tous les cas.

L'amendement n°7 n'est pas adopté.

L'article premier est adopté.

Article 2

I. - Le code de la sécurité sociale est ainsi modifié :

1° Les 1° à 3° de l'article L. 243-6-3 sont remplacés par les 1° à 4° ainsi rédigés :

« 1° Aux exonérations de cotisations de sécurité sociale ;

« 2° Aux contributions des employeurs mentionnées au chapitre VII du titre III du livre Ier ;

« 3° Aux mesures réglementaires spécifiques relatives aux avantages en nature et aux frais professionnels prises en application de l'article L. 242-1 ;

« 4° Aux exemptions d'assiette mentionnées à l'article L. 242-1. » ;

2° Après l'article L. 133-6-7, il est inséré une section 2 quater ainsi rédigée :

« Section 2 quater

« Droits des cotisants

« Art. L. 133-6-9. - Dans les conditions prévues aux septième à dixième alinéas de l'article L. 243-6-3, le régime social des indépendants doit se prononcer de manière explicite sur toute demande d'un cotisant ou futur cotisant relevant de ce régime en application de l'article L. 611-1, ayant pour objet de connaître l'application à sa situation de la législation relative aux exonérations de cotisations de sécurité sociale dues à titre personnel et aux conditions d'affiliation au régime social des indépendants.

« Un rapport est réalisé chaque année sur les principales questions posées et les réponses apportées, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

« La demande du cotisant ne peut être formulée lorsqu'un contrôle a été engagé en application de l'article L. 133-6-5.

« Le régime social des indépendants délègue aux organismes mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-4, dans les matières pour lesquelles ils agissent pour son compte et sous son appellation, le traitement de toute demande relative aux exonérations mentionnées au premier alinéa.

« Ces organismes se prononcent dans les mêmes conditions sur les demandes relatives aux matières qui relèvent de leur compétence propre.

« Lorsque ces organismes, dans les matières mentionnées au quatrième alinéa, ainsi que ceux mentionnés à l'article L. 611-8, entendent modifier pour l'avenir leur décision, ils en informent le cotisant. Celui-ci peut solliciter, sans préjudice des autres recours, l'intervention de la Caisse nationale du régime social des indépendants. Celle-ci transmet aux organismes sa position quant à l'interprétation à retenir. Ceux-ci la notifient au demandeur dans le délai d'un mois de manière motivée, en indiquant les possibilités de recours.

« Art. L. 133-6-10. - Les organismes gestionnaires des régimes d'assurance vieillesse mentionnés aux articles L. 641-1 et L. 723-1 doivent se prononcer dans les mêmes conditions que celles mentionnées au premier alinéa de l'article L. 133-6-9 sur toute demande relative aux conditions d'affiliation à l'un de ces régimes ou à l'une de leurs sections professionnelles.

« Lorsqu'ils entendent modifier pour l'avenir leur décision, ils en informent le cotisant. »

II. - Les 2° à 4° de l'article L. 725-24 du code rural sont remplacés par les 2° à 5° :

« 2° Aux exonérations de cotisations de sécurité sociale ;

« 3° Aux contributions des employeurs mentionnées au chapitre VII du titre III du livre Ier du code de la sécurité sociale ;

« 4° Aux mesures réglementaires spécifiques relatives aux avantages en nature et aux frais professionnels prises en application de l'article L. 741-10 du présent code ;

« 5° Aux exemptions d'assiette mentionnées au même article L. 741-10. »

II bis. - L'article L. 80 B du livre des procédures fiscales est ainsi modifié :

1° Le 2° est ainsi rédigé :

« 2° Lorsque l'administration n'a pas répondu dans un délai de trois mois à un redevable de bonne foi qui a demandé, à partir d'une présentation écrite précise et complète de sa situation de fait, le bénéfice d'une disposition au regard d'un texte fiscal ; »

2° Dans la première phrase des 4° et 5°, le mot : « quatre » est remplacé par le mot : « trois ».

III. - Le 1° du I et le II entrent en vigueur le 1er janvier 2009. Le 2° du I et le II bis entrent en vigueur le 1er juillet 2009.

M. le président. - Amendement n°29, présenté par Mme Mathon-Poinat et les membres du groupe CRC.

Supprimer cet article.

Mme Josiane Mathon-Poinat. - Le partenariat public-privé va devenir le droit commun de la commande publique, en dépit des mises en garde du Conseil constitutionnel dans sa décision de juin 2003. Cet article crée une nouvelle hypothèse de recours au partenariat public-privé, fondée sur le critère on ne peut plus flou de l'efficacité économique. Or, le rapport 2008 de la Cour des comptes, preuves à l'appui, à partir de l'exemple du service des archives diplomatiques et de celui de la direction centrale du renseignement extérieur, relève que les dépenses futures sont, avec le partenariat public-privé, plus importantes que les économies de départ. Comment ne pas faire confiance à la Cour, qui est bien ici dans son rôle ? Mais peut-être n'est-ce tout simplement que l'état désastreux des comptes publics qui vous détermine ?

M. le président. - Amendement n°9, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Rédiger comme suit les I et II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

« I. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable menée par la personne publique.

« Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il apparaît :

« 1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ;

« 2° Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs.

« II. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable faisant apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévue, cette évaluation peut être succincte.

M. Jean-Pierre Sueur. - Nous réécrivons les I et II de cet article pour prendre en compte la décision du Conseil constitutionnel, qui voit dans le partenariat public-privé une procédure dérogatoire liée à l'urgence ou à la complexité d'une opération. Nous supprimons ainsi le critère de l'« avantage ». Ainsi que le relevait M. Collombat, il n'est pas d'investissement public qui ne doive être avantageux : ce critère est si général que l'urgence et la complexité n'apparaissent plus, à ses côtés, que comme des cas d'espèce. Si vous ajoutez un critère, qu'il soit au moins de même nature. Et comment déterminer l'avantage quand l'évaluation ne permet d'établir aucune comparaison ?

Nous reprenons les termes de la décision du Conseil constitutionnel du 2 décembre 2004 et de l'arrêt du Conseil d'État du 29 octobre 2004.

M. le président. - Amendement n°10, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Après les mots :

caractère d'urgence

rédiger comme suit la fin du 2° du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs.

M. Jean-Pierre Sueur. - Je l'ai défendu.

M. le président. - Amendement n°11, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Supprimer le dernier alinéa (3°) du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

M. Pierre-Yves Collombat. - Pourquoi cette suppression paradoxale ? Parce qu'on n'a pas affaire à un critère de fait mais à une règle qui devrait s'appliquer à toute commande publique et qu'il est illusoire de vouloir prouver qu'il n'y a pas de solution alternative meilleure.

M. le président. - Amendement n°12, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

I. - Supprimer le III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

II. - Supprimer en conséquence le IV du même texte.

M. Jean-Pierre Sueur. - Ce paragraphe a suscité des réactions négatives jusque dans les rangs de la majorité et M. Marini, en première lecture, avait suggéré sa suppression ; il y a des conjonctions significatives ! Vous décrétez que tout est urgent jusqu'en 2012 et nul ne contestera que l'environnement est urgent, que la santé, l'enseignement supérieur sont urgents..., mais ce n'est qu'un tour de passe-passe pour vous affranchir de la décision du Conseil constitutionnel. Le vote de cet amendement permettrait une clarification.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Ces cinq amendements tendant à supprimer ou à vider de sa substance un article que nous avons approuvé, nous y sommes défavorables.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Avis défavorable. Comme j'ai l'habitude de répondre aux questions, je vais amplifier ma réponse sur l'amendement n°12. Premièrement, la liste de l'article est limitative et nul ne conteste qu'il peut y avoir urgence dans cette générosité. Deuxièmement, nous avons prévu une limitation dans le temps, le dispositif ne s'appliquant que jusqu'en 2012. Troisièmement, il faut que le bilan ne soit pas défavorable, ce qui est encore plus limitatif que « manifestement défavorable », comme cela avait été initialement prévu. Grâce à ce triple bornage, l'article est parfaitement légitime.

L'amendement n°29 n'est pas adopté, non plus que les amendements n°s9, 10, 11 et 12.

L'article 2 est adopté.

L'article 3 est adopté.

Article 5

L'article 6 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1° Dans la première phrase du premier alinéa, après les mots : « l'avis d'appel », il est inséré le mot : « public » ;

2° Le second alinéa est ainsi modifié :

a) Dans la première phrase, le mot : « candidats » est remplacé par les mots : « entreprises et des groupements d'entreprises ayant soumissionné et qui sont », et les mots : « à la procédure mentionnée au II » sont remplacés par les mots : « aux procédures mentionnées aux II et III » ;

b) Dans la deuxième phrase, les mots : « respectivement inférieur à trois ou à cinq » sont remplacés par les mots : « inférieur à trois pour les procédures mentionnées aux I et III de l'article 7, et inférieur à cinq pour la procédure mentionnée au II du même article ».

M. le président. - Amendement n°13, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Compléter cet article par deux alinéas ainsi rédigés :

...° Il est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Pour les opérations concernant la construction, la réhabilitation ou la réalisation d'un bâtiment, le dossier de consultation des candidats au contrat de partenariat doit comporter le projet architectural et l'obligation de poursuivre l'exécution du contrat de maîtrise d'oeuvre avec l'équipe auteur du projet. »

Mme Odette Herviaux. - Il y a nécessité d'un véritable choix du projet architectural et le concours est la condition sine qua non d'une réflexion libre et approfondie. On ne saurait en priver nos concitoyens sans compromettre la vocation même de l'architecture : il faut songer au bien-être, à l'esthétique, et refuser le bétonnage.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Même avis défavorable qu'à l'amendement n°6 à l'article premier : la qualité architecturale étant l'un des critères d'attribution, vous avez déjà satisfaction.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Défavorable.

M. Éric Doligé. - Avez-vous passé des contrats de partenariat ? Je l'ai fait. Nous avons eu cinq projets anonymes et avons choisi celui qui nous plaisait le plus pour ses qualités architecturales et économiques. M. Sueur, qui était présent à l'inauguration, peut en témoigner, ce collège est une belle réalisation. Il a été dessiné par un architecte local, spécialiste des collèges, et les PME ont participé au projet. Arrêtez donc de faire croire que l'on n'a pas le choix ; venez visiter et l'on parlera après ! (Applaudissements à droite)

M. Pierre-Yves Collombat. - On sait bien ce qu'est un collège et comment cela marche : cela n'est pas très complexe et ne relève pas d'un PPP. A moins que vous ne vouliez tout réduire aux PPP et qu'on s'affranchisse des règles des marchés publics, mais alors il faut le dire. Le PPP ne se conçoit que pour des opérations extrêmement complexes, ce qui n'est pas le cas ici.

M. Jean-Pierre Sueur. - Nous avons dit que l'outil peut être utile sous certaines conditions. Le collège de Villemandeur, que je n'ai pas visité, est certainement de qualité, mais vous présentez des arguments en faveur du marché de conception-réalisation. Je me rappelle avoir présidé un jury pour un CFA : l'architecte dont le projet nous plaisait le plus avait partie liée avec l'entreprise qui nous plaisait le moins, et l'architecte dont le projet nous convenait le moins était associé à l'entreprise que nous préférions. Nous ne voulons pas être obligés d'accepter un paquet cadeau. Je conçois un PPP pour le viaduc de Millau, encore que, même dans ce cas, l'architecture justifie un véritable choix. Or on ne peut choisir d'abord le projet, puis les entreprises : on est obligé de tout accepter en bloc.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Mais non !

M. Jean-Pierre Sueur. - Mais si ! Or, comme nous le verrons tout à l'heure, il ne faut pas s'en tenir au moins-disant mais au mieux-disant, il se confirme donc que le PPP n'est pas la panacée.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Je ne peux pas laisser dire cela ! Reportez-vous au troisième alinéa de l'article premier ; les personnes publiques ont le choix : elles peuvent organiser un concours de maîtrise d'oeuvre ou décider de faire travailler tout le monde ensemble, ce qui n'est parfois pas si mal !

L'amendement n°13 n'est pas adopté.

L'article 5 est adopté.

Article 7

L'article 8 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1° Au début de l'article, il est inséré un : « I » ;

1° bis Supprimé........................................................ ;

2° Dans le troisième alinéa, après le mot : « contrat », sont insérés les mots : «, en particulier en matière de développement durable, » ;

2° bis Le troisième alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :

« On entend par coût global de l'offre la somme des coûts actualisés générés par la conception, le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels, les prestations de services prévus pour la durée du contrat. » ;

3° L'avant-dernier alinéa est ainsi rédigé :

« La définition des petites et moyennes entreprises est fixée par voie réglementaire. » ;

4° Dans le dernier alinéa, après le mot : « qualité », il est inséré le mot : « architecturale, » ;

5° Il est ajouté un II ainsi rédigé :

« II. - Sur demande de la personne publique, le candidat identifié comme ayant remis l'offre la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire. »

M. Jean-Pierre Sueur. - Cet article concerne les PME. M. Novelli avait dit à l'Assemblée nationale, lors de la première lecture, qu'il était défavorable à des amendements protégeant les PME car la loi de modernisation de l'économie « devait consacrer le concept d'entreprise moyenne ». Or, seul l'article 7 de la LME indique quelles sont les PME qui peuvent avoir accès aux marchés publics et cette définition, extrêmement restrictive, ne s'applique pas à la grande majorité de celles-ci. L'engagement de M. Novelli n'a donc pas été tenu.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Un article additionnel après l'article 12, qui vous a sans doute échappé, prévoit que le Gouvernement donnera par décret la définition des entreprises de taille moyenne (ETM), notion tout à fait nouvelle. M. Novelli aura donc tenu ses engagements.

M. le président. - Amendement n°14, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Rétablir le 1° bis de cet article dans la rédaction suivante :

1° bis. Dans le premier alinéa, le mot : « économiquement » est supprimé ;

M. Pierre-Yves Collombat. - Voici un test pour voir si le Sénat veut réellement débattre de ce texte : en première lecture, nous avions à l'unanimité supprimé le mot « économiquement » afin d'encourager le mieux-disant sur le moins-disant. Les députés ont rétabli ce mot et nous proposons d'en revenir à notre rédaction.

M. le président. - Amendement n°15, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Supprimer le 5° de cet article.

M. Jean-Pierre Sueur. - Avec cet amendement, nous souhaitons éviter que les tribunaux administratifs ne soient encore plus engorgés qu'ils ne le sont aujourd'hui. La procédure de dialogue compétitif est extrêmement compliquée : alors que divers candidats sont en concurrence, ils peuvent proposer d'améliorer le projet sur lequel ils sont consultés. Mais ces propositions ne doivent pas être de nature à fausser la concurrence entre les candidats. Chacun avance donc alors que le projet se redéfinit constamment et cette évolution itérative ne doit pas porter préjudice à un des candidats. Tout ceci n'est pas très simple. Or, avec le 5°, vous ajoutez une incertitude supplémentaire puisque le candidat ayant remis l'offre la plus avantageuse pourra, à sa demande ou à celle de la collectivité, clarifier certains aspects de son offre, mais il faudra veiller à ce que les autres concurrents soient également mis au courant. Quelle complexité ! Les contentieux risquent de se multiplier. Par sagesse, et pour gagner beaucoup de temps et d'argent, il serait préférable de supprimer ce paragraphe.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - En supprimant lors de la première lecture le terme « économiquement », nous avions estimé que nous encouragions le mieux-disant. Mais ce mot figure dans le code des marchés publics et il aurait alors fallu le modifier. Craignant que cette modification n'intervienne pas dans de brefs délais, les députés ont préféré conserver cette notion comprise de tous. Votre commission s'est rangée à leur avis.

Même avis défavorable sur l'amendement n°15 car ce paragraphe n'est pas plus complexe que d'autres dispositions du code des marchés publics et il encourage le dialogue compétitif.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Le mot « économiquement » figure dans de nombreux textes communautaires et il n'est pas synonyme de « moins-disant ». Je suis donc défavorable à l'amendement n°14.

Même avis sur l'amendement n°15 car le projet de loi est clair.

L'amendement n°14 n'est pas adopté non plus que l'amendement n°15.

L'article 7 est adopté.

L'article 8 est adopté.

Article 8 bis

L'article 10 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1° Dans le second alinéa, les mots : « que ses capacités techniques, professionnelles et financières sont suffisantes » sont remplacés par les mots : « qu'il dispose des capacités techniques, professionnelles et financières appropriées » ;

2° Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« La communication à la personne publique d'une idée innovante, qui serait suivie du lancement d'une procédure de contrat de partenariat, peut donner lieu au versement d'une prime forfaitaire. »

M. le président. - Amendement n°30, présenté par Mme Mathon-Poinat et les membres du groupe CRC.

Supprimer le 2° de cet article.

M. Michel Billout. - A l'initiative de M. Goasguen, l'Assemblée nationale a proposé un système de prime pour indemniser les entreprises qui proposent un projet innovant à une personne publique, alors que celle-ci a contracté avec une autre entreprise. Le compétiteur malchanceux serait ainsi incité à proposer une innovation sans avoir peur qu'elle ne soit détournée par la collectivité locale.

Le Gouvernement a la fâcheuse habitude de proposer des concepts très marqués idéologiquement mais juridiquement indéfinissables. A partir de quand un concept est-il innovant ? Nul ne le sait mais cette notion figure désormais dans la loi, ce qui ouvre la porte à toutes les interprétations et à tous les contentieux.

En outre, cet article fait preuve d'une méfiance malsaine à l'égard des collectivités locales qui sont soupçonnées de voler les idées innovantes et qui interdiraient aux entreprises d'exprimer leurs talents ! Un tel manichéisme est sidérant et totalement infondé.

Selon Anaxagore, suivi par Lavoisier, « rien ne se perd, rien ne se crée, tout se transforme ». Une idée naît du fruit d'une longue collaboration entre différents acteurs. Les idées ne sont que le résultat d'évolutions antérieures, si bien qu'il est toujours très difficile de savoir qui en est le réel propriétaire, surtout dans le secteur de l'urbanisme où les carrières font souvent des allez retour entre le public et le privé.

Pour le Gouvernement, le problème est vite résolu : le propriétaire de l'idée, c'est l'entreprise et la collectivité doit payer. Le deuxième alinéa est caricatural, qui exprime des intérêts purement sectoriels. Toujours plus pour les entreprises au détriment du domaine public. Si le Gouvernement veut récompenser les idées innovantes, qu'il augmente les crédits de la recherche !

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Ce dispositif, qui est destiné à encourager le secteur privé à proposer des solutions novatrices aux personnes publiques, ne crée pas un droit à indemnité. Avis défavorable.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Même avis. J'ajoute que le Gouvernement fait des efforts considérables pour la recherche. Si nous défendions tous ensemble le crédit d'impôt recherche, l'innovation s'en porterait mieux.

L'amendement n°30 n'est pas adopté.

L'article 8 bis est adopté.

Article 9

L'article 11 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1° Dans le d, les mots : « d'investissement, de fonctionnement et de financement » sont remplacés par les mots : « d'investissement - qui comprennent en particulier les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires -, les coûts de fonctionnement et les coûts de financement - », et les mots : « les ouvrages ou équipements pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique contractante » sont remplacés par les mots : « le domaine, les ouvrages, équipements ou biens immatériels, à l'occasion d'activités étrangères aux missions de service public de la personne publique et qui ne leur portent pas préjudice » ;

2° Après le d, il est inséré un d bis ainsi rédigé :

« d bis) Aux conditions dans lesquelles, en application de l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier, la personne publique constate que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat ; »

3° Le f est ainsi modifié :

a) Dans le premier alinéa, après le mot : « performance, », sont insérés les mots : « particulièrement en matière de développement durable, » ;

b) Le second alinéa est ainsi rédigé :

« Le titulaire du contrat de partenariat constitue, à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l'exécution du contrat, un cautionnement auprès d'un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues. Ces prestations sont payées dans un délai fixé par voie réglementaire ; ».

M. le président. - Amendement n°16, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Rédiger comme suit le second alinéa du b) du 3° de cet article :

« Le titulaire du contrat de partenariat constitue, à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l'exécution du contrat, une caution auprès d'un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues. En ce qui concerne la réalisation de travaux de construction, réhabilitation, rénovation ou maintenance d'ouvrages et équipements, une clause fait obligation au titulaire du contrat de partenariat de constituer cette caution pour toute entreprise à laquelle il confie un marché de travaux. La justification de cette caution est produite par le titulaire du contrat de partenariat au moment de la signature du marché ou du contrat avec l'entreprise à qui il fait appel. Tant qu'aucune caution n'a été fournie, l'entrepreneur peut surseoir à l'exécution du marché ; ».

Mme Odette Herviaux. - Les rapports entre les grandes entreprises et les plus petites, même regroupées, risquent d'être déséquilibrés. Par crainte de ne pas être retenues, certaines PME ne demanderont pas de caution, au risque d'une situation future délicate. Pour des rapports contractuels équilibrés et une véritable concurrence, nous proposons de rendre la caution obligatoire dans les conditions décrites par notre amendement.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Il eût fallu parler de cautionnement plutôt que de caution. En outre, l'Assemblée nationale a subordonné l'obligation de cautionnement à une demande du prestataire. La rendre systématique renchérirait le coût de l'opération sans réelle utilité.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Même avis pour les mêmes raisons.

L'amendement n°16 n'est pas adopté.

L'article 9 est adopté.

Article 11

Le I de l'article 13 de la même ordonnance est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Si le titulaire du contrat est autorisé à valoriser une partie du domaine de la personne publique dans le cadre du contrat de partenariat, cette dernière procède, s'il y a lieu, à une délimitation des biens appartenant au domaine public. La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée. L'accord de la personne publique doit être expressément formulé pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat de partenariat. Avec l'accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat. »

M. le président. - Amendement n°31, présenté par Mme Mathon-Poinat et les membres du groupe CRC.

Supprimer cet article.

Mme Josiane Mathon-Poinat. - Depuis quelques semaines, nous subissons le lobbying de grands groupes du BTP, comme Bouygues ou Veolia, et de la finance, comme les caisses d'épargne ou Price Waterhouse, par l'intermédiaire du club des partenariats public-privé qu'ils sponsorisent. On peut se demander pourquoi, tant l'article 11 semble fait pour eux... Le domaine public va être peu à peu réduit à leur avantage. De surcroît, le titulaire du contrat pourra consentir des baux commerciaux sur les biens appartenant au domaine privé de la personne publique, ce qui ouvre la porte à bien des interprétations et bien des dérives. Nous demandons la suppression de l'article 11.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - La commission est au contraire tout à fait favorable à la possibilité ouverte par cet article qui, je le rappelle, subordonne la conclusion des baux à l'accord express de la personne publique.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Même avis.

M. Jean-Pierre Sueur. - Nous voterons l'amendement. L'extension du champ des partenariats public-privé au-delà de leur objet initial sera source de dérives.

L'amendement n°31 n'est pas adopté.

L'article 11 est adopté.

Les articles 12 et 13 sont adoptés.

L'amendement n°2 n'est pas soutenu.

Article 15

Le code général des collectivités territoriales est ainsi modifié :

1° L'article L. 1414-1 est ainsi rédigé :

« Art. L. 1414-1. - I. - Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel une collectivité territoriale ou un établissement public local confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public.

« Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

« II. - Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser.

« Il peut se voir céder, avec l'accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l'exécution de sa mission.

« La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

« Le contrat de partenariat peut prévoir un mandat de la personne publique au cocontractant pour encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l'usager final de prestations revenant à cette dernière.

« III. - Lorsque la réalisation d'un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui réalisera l'évaluation préalable, conduira la procédure de passation, signera le contrat et, éventuellement, en suivra l'exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme. » ;

2° Dans le dernier alinéa de l'article L. 1414-9, les mots : « ouvrages ou équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;

3° Dans les c, e, et k de l'article L. 1414-12, les mots : « ouvrages et équipements » sont remplacés par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;

4° Dans les a, c et dans le dernier alinéa de l'article L. 1414-13, le mot : « ouvrages » est remplacé par les mots : « ouvrages, équipements ou biens immatériels » ;

5° Dans le troisième alinéa de l'article L. 1615-12, les mots : « l'équipement » sont remplacés par les mots : « l'ouvrage, l'équipement ou le bien immatériel ».

M. le président. - Amendement n°17, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Compléter le I du texte proposé par le 1° de cet article pour l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales par un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque l'opération en projet concerne la construction, la réhabilitation, la réutilisation, la rénovation ou la maintenance d'un bâtiment, la personne publique ne peut recourir au contrat de partenariat que si le montant de l'opération est supérieur à 50 millions d'euros hors taxes.

Amendement n°18, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Après le deuxième alinéa du II du texte proposé par le 1° de cet article pour l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque le contrat de partenariat concerne la construction, la réhabilitation, la réutilisation ou la transformation d'un ou plusieurs bâtiments, la procédure de mise en concurrence visant à l'attribution du contrat ne peut s'effectuer que sur la base d'un projet résultant d'un concours d'architecture organisé préalablement par la personne publique à l'origine du contrat de partenariat.

Amendement n°19, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Compléter le II du texte proposé par le 1° de cet article pour l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales par un alinéa ainsi rédigé :

« La gestion d'un service public ne peut être déléguée au titulaire d'un contrat de partenariat.

M. Jean-Pierre Sueur. - La deuxième partie du texte est la reprise presque mot pour mot de la première. Ces amendements, comme les amendements n°s21, 22, 23, 24 et 25, sont défendus.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Ils l'ont en effet été lors de l'examen de la première partie. Avis défavorable.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Même avis.

L'amendement n°17 n'est pas adopté, non plus que les amendements n°s18 et 19.

L'article 15 est adopté.

Article 16

L'article L. 1414-2 du même code est ainsi rédigé :

« Art. L. 1414-2. - I. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable précisant les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte. Cette évaluation est menée selon une méthodologie définie par le ministre chargé de l'économie.

« Elle est présentée à l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l'organe délibérant de l'établissement public, qui se prononce sur le principe du recours à un contrat de partenariat.

« II. - Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il s'avère :

« 1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ;

« 2° Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible ;

« 3° Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage.

« III. - Jusqu'au 31 décembre 2012, sont réputés présenter le caractère d'urgence mentionné au 2° du II, sous réserve que les résultats de l'évaluation prévue au I ne soient pas défavorables, les projets répondant :

« 1° Aux nécessités de la réorganisation des implantations du ministère de la défense ;

« 2° Aux besoins des infrastructures de transport, ainsi qu'à leurs ouvrages et équipements annexes, s'inscrivant dans un projet de développement durable, à la rénovation urbaine, à l'amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite, à l'amélioration de l'efficacité énergétique et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics ;

« 3° Aux besoins de l'enseignement et qui conduisent à l'amélioration des conditions d'enseignement et d'accueil des élèves dans les collèges et lycées et des étudiants dans les universités.

« IV. - Le III est applicable aux projets de contrats de partenariat dont l'avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 31 décembre 2012. »

M. le président. - Amendement n°20, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Compléter le I du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales par un alinéa ainsi rédigé :

« Elle est réalisée dans les conditions fixées à l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

M. Jean-Pierre Sueur. - L'évaluation sera difficile, voire impossible à réaliser. Comment comparer un partenariat public-privé avec un marché classique lorsqu'on ne connaît ni les candidats, ni les conditions de l'opération ? Tout au plus peut-on cerner le problème. Nous sommes là dans le domaine de l'incertitude et du pari.

Si la procédure est maintenue, qu'elle soit au moins assortie de règles. Le Gouvernement en est tellement convaincu qu'il a prévu que l'étude préalable, quand l'État est partie prenante, sera réalisée par des organismes agréés, notamment la mission d'appui. Rien n'est prévu en revanche pour les collectivités territoriales, qui pourront faire appel à n'importe qui. Ce n'est pas sage.

On me dira que notre proposition est contraire au principe de libre administration des collectivités territoriales ; mais celles-ci agissent dans le cadre de la loi. Si celle-ci prescrit le recours à des organismes agréés, ce sera une garantie. C'est le sens de la référence à l'ordonnance de 2004.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Nous sommes très attachés au principe de libre administration des collectivités territoriales. Il appartient aux maires et aux conseils municipaux de définir le cadre de leur action. Je ne doute pas qu'ils feront appel à des organismes sérieux ; j'ajoute que tout se fait sous le contrôle du juge. Avis défavorable.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Même avis. Je suis moi aussi attachée à la libre administration des collectivités territoriales.

L'amendement n°20 n'est pas adopté.

M. le président. - Amendement n°21, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Après les mots :

d'urgence,

rédiger ainsi la fin du 2° du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales :

dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs

Amendement n°22, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Supprimer le 3° du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales.

Amendement n°23, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Supprimer les III et IV du texte proposé par cet article pour l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales.

M. Jean-Pierre Sueur. - Ces amendements sont défendus.

L'amendement n°21 n'est pas adopté, non plus que les amendements n°s22 et 23.

L'article 16 est adopté.

L'article 16 bis est adopté, ainsi que l'article 17.

Article 19

L'article L. 1414-6 du même code est ainsi modifié :

1° Dans la première phrase du premier alinéa, après les mots : « l'avis d'appel », il est inséré le mot : « public » ;

2° Le second alinéa est ainsi modifié :

a) Dans la première phrase, le mot : « candidats » est remplacé par les mots : « entreprises et des groupements d'entreprises ayant soumissionné et qui sont », et les mots : « à la procédure décrite à l'article L. 1414-8 » sont remplacés par les mots : « aux procédures mentionnées aux articles L. 1414-8 et L. 1414-8-1 » ;

b) Dans la deuxième phrase, les mots : « respectivement inférieur à trois ou à cinq » sont remplacés par les mots : « inférieur à trois pour les procédures mentionnées aux articles L. 1414-7 et L. 1414-8-1, et inférieur à cinq pour la procédure mentionnée à l'article L. 1414-8 ».

M. le président. - Amendement n°24, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Compléter cet article par deux alinéas ainsi rédigés :

3° Il est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Pour les opérations concernant la construction, la réhabilitation ou la réalisation d'un bâtiment, le dossier de consultation des candidats au contrat de partenariat doit comporter le projet architectural et l'obligation de poursuivre l'exécution du contrat de maîtrise d'oeuvre avec l'équipe auteur du projet. »

M. Jean-Pierre Sueur. - Il est défendu.

L'amendement n°24 n'est pas adopté.

L'article 19 est adopté.

L'article 22 est adopté, ainsi que les articles 22 bis, 22 ter, 23, 24 bis et 24 ter

Article 25

L'article L. 1414-16 du même code est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Si le titulaire du contrat est autorisé à valoriser une partie du domaine de la personne publique dans le cadre du contrat de partenariat, cette dernière procède, s'il y a lieu, à une délimitation des biens appartenant au domaine public. La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé, et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée. L'accord de la personne publique doit être expressément formulé pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat de partenariat. Avec l'accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat.

« Le contrat détermine dans quelles conditions les revenus issus de la valorisation du domaine privé par le titulaire viennent diminuer le montant de la rémunération versée par la personne publique. »

M. le président. - Amendement n°25, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Rédiger ainsi le début de la dernière phrase du deuxième alinéa de cet article :

Ces baux ou droits ne peuvent pas être consentis...

M. Jean-Pierre Sueur. - Il est défendu.

L'amendement n°25 n'est pas adopté.

L'article 25 est adopté.

L'article 25 bis est adopté.

Article 28 bis

I. - L'article L. 1311-3 du code général des collectivités territoriales est complété par un 6° ainsi rédigé :

« 6° Lorsqu'une rémunération est versée par la personne publique au preneur, cette rémunération distingue, pour son calcul, les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement. »

II. - Après l'article L. 1615-12 du même code, il est inséré un article L. 1615-13 ainsi rédigé :

« Art. L. 1615-13. - La collectivité territoriale ou l'établissement public, qui a passé un bail emphytéotique prévu à l'article L. 1311-2 d'un montant inférieur à un seuil fixé par décret et ayant donné lieu à une évaluation préalable dans les conditions prévues par l'article L. 1414-2, bénéficie d'attributions du fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée sur la part de la rémunération versée à son cocontractant correspondant à l'investissement réalisé par celui-ci pour les besoins d'une activité non soumise à la taxe sur la valeur ajoutée. La part de la rémunération correspondant à l'investissement est celle indiquée dans les clauses prévues à l'article L. 1311-3.

« L'éligibilité au fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée est subordonnée à l'appartenance du bien au patrimoine de la personne publique ou à la décision de la personne publique d'intégrer le bien dans son patrimoine conformément aux clauses du contrat.

« À la fin, anticipée ou non, du contrat, si l'équipement n'appartient pas au patrimoine de la personne publique, celle-ci reverse à l'État la totalité des attributions reçues au titre du présent article.

« Les attributions du fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée sont versées selon les modalités prévues à l'article L. 1615-6, au fur et à mesure des versements effectués au titulaire du contrat et déduction faite de la part des subventions spécifiques versées toutes taxes comprises par l'État à la personne publique. »

III. - Supprimé....

M. le président. - Amendement n°1, présenté par M. Guené.

I. - Dans la première phrase du premier alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 1615-13 du code général des collectivités territoriales, remplacer les mots :

fixé par décret

par les mots :

de 10 000 000 euros hors taxes

II. - Afin de compenser la perte de recettes résultant pour l'Etat du I, compléter cet article par un paragraphe ainsi rédigé :

... - La perte de recettes résultant pour l'État de l'éligibilité des baux emphytéotiques administratifs d'un montant inférieur à 10 millions d'euros au fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

M. Charles Guené. - Il s'agit du seuil en deçà duquel un BEA est éligible au FCTVA. Après les propos de Mme la ministre, si j'étais un galant homme, je devrais retirer cet amendement sans m'en expliquer davantage. Mais le fiscaliste que je suis ne comprend pas qu'un tel seuil existe, les logiques du BEA -construction pure- et du partenariat public-privé -construction plus services- étant tout à fait différentes.

Nous devons sacrifier à l'efficacité, merci, madame la ministre, de préciser votre propos. Quant au plafond pour ces contrats, je regrette de n'avoir pas évoqué plus de 10 millions (sourires) et j'espère que cette somme sera entendue hors taxes !

M. Laurent Béteille, rapporteur. - J'avais souhaité un seuil compris entre 5 et 10 millions, mais sa fixation relève du pouvoir réglementaire. Retrait ?

Mme Christine Lagarde, ministre. - Pour être galant homme, M. Guené n'en est pas moins déterminé. (Sourires) Ce seuil de 10 millions est dans le haut de la fourchette que vous souhaitez ; je m'engage à prendre rapidement le décret : retrait, sinon rejet. Retrait ?

M. Charles Guené. - L'efficacité et le calendrier se conjuguent pour le retrait... Ce type de contrat sera, pour les petites collectivités locales, une antichambre du PPP ; peut-être en relèverez-vous bientôt le seuil !

L'amendement n°1 est retiré.

L'article 28 bis est adopté.

L'article 28 quater est adopté, de même que les articles 28 quinquies, 29, 29 bis, 31, 31 bis A, 31 ter et 31 quater A.

Article 31 quinquies

Dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre, par ordonnances, dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi, dans le respect de la transparence et de la bonne information du public, les mesures nécessaires pour harmoniser et rendre compatible avec le droit communautaire, notamment avec les directives 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, les dispositions législatives relatives à la passation, à l'exécution et au contrôle juridictionnel des contrats de la commande publique.

Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication des ordonnances mentionnées à l'alinéa précédent.

M. le président. - Amendement n°27, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Supprimer cet article.

M. Pierre-Yves Collombat. - Cet article habilite le Gouvernement à transposer par ordonnances la directive sur la réforme des marchés publics. On révise la Constitution à grand bruit pour donner plus de pouvoir au Parlement mais, dans le même temps, on demande des votes conformes et des habilitations à légiférer par ordonnance... ce n'est pas notre conception du rôle du Parlement !

M. Michel Billout. - Très bien !

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Le code des marchés publics est très largement réglementaire ; quant à la partie législative, nous veillerons à la conformité de la transcription en examinant la loi de ratification.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Sans ordonnance, on ne tiendrait pas les délais : la transcription de ce texte très technique doit être effectuée au plus tard le 30 septembre 2009. C'est toujours désagréable de se passer du débat parlementaire, mais les ordonnances sont plus efficaces ici et il vous appartiendra de vérifier, lors de la ratification, si la transposition est satisfaisante.

M. Pierre-Yves Collombat. - A s'y prendre au dernier moment, il y a toujours urgence... Même si ce n'est pas volontaire, c'est au moins de l'indolence. Quant à la technicité, nous ne sommes pas toujours plus mal placés que les cabinets ministériels, d'où sortent parfois des textes bien décalés de la réalité du terrain, que nous connaissons mieux ! Certes, les ordonnances existent dans la Constitution, mais pour redonner son pouvoir au Parlement, il faudrait en user avec modération !

L'amendement n°27 n'est pas adopté.

L'article 31 quinquies est adopté.

Article 32

La présente loi s'applique aux projets de contrat de partenariat pour lesquels un avis d'appel public à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à la date de publication de la présente loi. Toutefois, les articles L. 1311-3 et L. 1615-13 du code général des collectivités territoriales, 234 nonies du code général des impôts, L. 524-7 du code du patrimoine et L. 112-2 et L. 520-7 du code de l'urbanisme, dans leur rédaction résultant de la présente loi, sont applicables aux projets de contrat de partenariat pour lesquels un avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication antérieurement à la date de publication de la présente loi, et les articles 677, 742, 846 et 1048 ter du code général des impôts, dans leur rédaction résultant de la présente loi, sont applicables aux actes déposés à compter de la date de publication de la présente loi.

M. le président. - Amendement n°26, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Supprimer cet article.

M. Jean-Pierre Sueur. - Nous souhaitons, depuis le début, que ce texte ne s'applique qu'aux contrats passés après sa promulgation.

M. Laurent Béteille, rapporteur. - Ce point a évolué, puisque les députés ont prévu que seules les dispositions fiscales s'appliqueront aux contrats en cours. Avis défavorable.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Même avis.

L'amendement n°26 n'est pas adopté.

L'article 32 est adopté.

Explications de vote

M. Jean-Pierre Sueur. - Le débat a porté non sur l'existence des PPP, que nous reconnaissons depuis 2003, mais sur leur généralisation, que nous contestons pour trois motifs : une atteinte à la concurrence, un défaut de reconnaissance des métiers et un report de la dépense sur les générations futures, ce qu'a très justement dénoncé M. Philippe Séguin. Les investisseurs vont devoir emprunter et nul ne saurait prévoir aujourd'hui le bilan économique des opérations : prenons rendez-vous dans quelques décennies, mes chers collègues (sourires), pour juger si notre décision d'aujourd'hui est sage !

Ce texte revient sur une décision du Conseil constitutionnel, que nous avons saisi deux fois : cohérent avec lui-même, le groupe socialiste saisira de nouveau le Conseil !

M. Éric Doligé. - Le contrat de partenariat n'est pas généralisé mais amélioré, il devient enfin un bon outil.

Conformément à la volonté du Président de la République, qui a souhaité une « stimulation des PPP », le projet de loi fait de ces derniers un instrument de la commande publique. Tous nos partenaires de l'Union européenne ont emprunté cette voie, avec succès. Pourquoi se priver d'un outil innovant, qui a permis des opérations complexes et lourdes ? Ce texte marque une nouvelle étape ; le contrat est simple, rapide, efficace et transparent, et n'a pas vocation à se substituer aux marchés publics. Le projet de loi est précis et équilibré. Il instaure de nouveaux modes de relation entre la sphère publique et la sphère privée. Une méthodologie est élaborée en amont et le co-contractant remet chaque année un rapport à la personne publique sur l'exécution. Le Sénat a amélioré la sécurité juridique. Le groupe UMP votera ce texte. (Applaudissements à droite et sur plusieurs bancs au centre)

Mme Josiane Mathon-Poinat. - Vous faites avec les PPP un choix idéologique : c'est le tout libéral appliqué aux collectivités et à l'État. Vous commettez aussi une erreur politique, dont les effets pervers apparaîtront dans un avenir plus ou moins proche. Nous nous associerons à nos collègues socialistes pour saisir le Conseil constitutionnel ; et nous voterons bien sûr contre le projet de loi.

Le projet de loi est adopté.

Mme Christine Lagarde, ministre. - Merci à la présidence, merci aux rapporteurs, merci aux sénateurs de la majorité qui ont voté cette loi, qui marque une avancée réelle. Je remercie également tous ceux qui ont contribué à la qualité de nos échanges. (Applaudissements)