Réunion de la délégation pour l'Union européenne du mardi 11 avril 2006

Nous sommes saisis de deux Livres verts de la Commission européenne qui portent sur des sujets qui intéressent directement la vie quotidienne des citoyens. Le premier porte sur le divorce. Le deuxième sur les successions et les testaments. Comme tout Livre vert, il s'agit de documents de réflexion dans lesquels la Commission européenne présente la situation actuelle et où elle suggère plusieurs pistes pour une éventuelle intervention au niveau européen. Je vous présenterai d'abord le Livre vert sur le divorce, puis j'évoquerai celui sur les testaments et les successions, qui me paraît soulever davantage de difficultés.

I. LE LIVRE VERT RELATIF AU DIVORCE

Le premier Livre vert vise à lancer une consultation sur l'opportunité d'une intervention européenne en matière de divorce.

Il ne s'agit pas de prévoir au niveau européen des règles uniformes en matière de divorce, compte tenu des fortes différences qui existent dans ce domaine entre les États membres (Malte, par exemple, ne reconnaît pas le droit au divorce et certains pays autorisent le mariage entre deux personnes du même sexe). Il s'agit uniquement de définir des règles permettant de déterminer la loi applicable et/ou le juge compétent.

L'accroissement de la mobilité des citoyens au sein de l'Union européenne s'est accompagné d'une augmentation du nombre de mariages internationaux, dans lesquels les conjoints sont de nationalités différentes ou vivent dans un État membre dont ils ne sont pas ressortissants. Lorsque ces conjoints décident de divorcer, plusieurs droits peuvent être invoqués. En effet, certains États membres privilégient la loi du for (c'est-à-dire la loi du tribunal saisi), tandis que d'autres appliquent la loi de la nationalité des conjoints ou encore celle du pays avec lequel les conjoints ont les liens les plus étroits. Or, le choix de telle ou telle loi n'est pas neutre au regard des fortes différences qui existent au sein de l'Union en matière de droit de la famille.

Prenons un exemple concret.Un couple franco-irlandais qui réside en France décide de divorcer. L'épouse rentre en Irlande, alors que l'époux reste en France. Les époux peuvent demander le divorce soit en Irlande, soit en France. La loi applicable pourra être soit la loi française, soit la loi irlandaise. Or, contrairement à la loi française, la législation irlandaise prévoit que le divorce par consentement mutuel ne peut être demandé qu'après quatre années de séparation. Mais imaginons maintenant que les conjoints soient de deux nationalités différentes et qu'ils résident dans un pays tiers ou un autre État membre dont ni l'un ni l'autre n'a la nationalité. Dans ce cas, il sera plus difficile de prévoir quelle loi s'appliquera à leur situation.

Dans son Livre vert, la Commission européenne suggère donc une harmonisation européenne des règles de conflit de lois, afin d'établir des critères communs au niveau européen.

Comme me l'ont indiqué les services de la chancellerie dans leur réponse au questionnaire que je leur ai fait parvenir, le Gouvernement approuve l'idée d'une harmonisation des règles de conflits de lois, car cela permettrait de renforcer la sécurité juridique pour les citoyens. Il estime que ces règles devraient s'appliquer au divorce et à la séparation de corps, mais non à l'annulation du mariage, parce que ce domaine touche directement à l'ordre public. En matière d'annulation du mariage, il paraît, en effet, difficilement concevable d'appliquer sur notre territoire une loi étrangère et cela irait d'ailleurs à l'encontre de la volonté du Gouvernement de renforcer la lutte contre les mariages blancs ou les mariages forcés, exprimée dans le projet de loi relatif au contrôle de la validité des mariages. Pour des raisons similaires, le Gouvernement considère qu'il est important de prévoir une exception relative à l'ordre public, permettant au tribunal d'un État membre d'écarter une loi étrangère contraire à l'ordre public (pour écarter, par exemple, la loi d'un État qui ne reconnaît pas le divorce par consentement mutuel).

À mes yeux, ces réserves paraissent totalement fondées.

La Commission européenne suggère aussi dans son Livre vert de prévenir les conflits de compétence. Certes, un règlement a déjà été adopté au niveau communautaire en novembre 2003, dit « règlement Bruxelles II bis », qui contient une liste de différents critères permettant de déterminer le juge compétent. Mais ces critères, qui sont au nombre de sept, ne sont pas hiérarchisés entre eux, si bien que, en pratique, plusieurs juridictions de différents États membres peuvent être saisies d'une même affaire, ce qui peut entraîner une sorte de « course au juge » entre les époux. S'il approuve l'idée d'une harmonisation des règles de conflit de lois, le gouvernement français se montre plus réservé sur l'idée d'une éventuelle révision des critères de compétence. En effet, il craint qu'une renégociation à vingt-cinq États membres aboutisse à un blocage, voire à une régression par rapport à la situation actuelle. Les nouveaux États membres, qui n'ont pas participé à l'adoption du règlement « Bruxelles II bis », pourraient, en effet, demander l'ajout de nouveaux critères, ce qui aurait pour conséquence d'apporter davantage de complexité.

D'après les réponses au Livre vert, il ressort que la quasi-totalité des États membres est opposée à une modification des règles actuelles. C'est également la position de la Conférence des Notariats de l'Union européenne, ainsi que celle du Conseil des barreaux européens, qui considère que dès lors que les règles de conflit de lois seront harmonisées, la modification des règles de compétence deviendrait moins utile.

Pour ma part, je partage cette idée.

Je vous proposerai donc d'adopter des conclusions sur ce texte.

Conclusions

La délégation pour l'Union européenne du Sénat,

Vu le Livre vert sur le droit applicable et la compétence en matière de divorce (texte E 2847),

Approuve l'idée d'une d'harmonisation européenne des règles de conflit de lois ;

Considère que ces règles devraient s'appliquer au divorce et à la séparation de corps, mais non à l'annulation du mariage ;

Estime, en outre, qu'il est important de permettre au tribunal d'un État membre d'écarter une loi étrangère qui serait contraire à l'ordre public de cet État ;

Considère qu'une révision des critères de compétence prévus par le règlement dit « Bruxelles II bis » ne semble pas opportune.

II. LE LIVRE VERT RELATIF AUX SUCCESSIONS ET AUX TESTAMENTS

Le deuxième Livre vert vise à faciliter le règlement des successions présentant un aspect transfrontalier, dont le nombre est évalué par la Commission à environ 50 000 par année. Il peut s'agir notamment de successions qui concernent des citoyens qui résident dans différents États membres ou des biens qui sont situés sur le territoire de plusieurs pays. Le champ visé par le Livre vert est, en outre, très large puisqu'il porte à la fois sur les successions ouvertes sans que le défunt n'ait laissé d'indication quant au partage de son patrimoine et sur les successions qui sont réglées par voie testamentaire.

Certaines orientations envisagées par la Commission dans son Livre vert me paraissent de nature à apporter de réelles améliorations.

Il en va ainsi :

- de règles permettant de déterminer la loi applicable et le juge compétent pour régler une succession présentant un caractère transfrontalier ;

- de l'application du principe de la reconnaissance mutuelle, afin de permettre la reconnaissance pleine et entière des jugements, des actes authentiques ou des testaments étrangers ;

- de la simplification des formalités administratives par la création d'un « certificat européen d'héritier », valable dans l'ensemble de l'Union européenne ;

En revanche, d'autres éléments me paraissent poser de réelles difficultés.

Je citerai, en particulier, deux aspects.

1. La distinction entre les meubles et les immeubles

Les systèmes des États membres présentent de fortes divergences en matière de conflits de lois, puisque l'on distingue, en particulier, les pays qui connaissent un système « unitaire » (Allemagne, Autriche, Pays-Bas, Suède, Danemark, etc) et ceux qui pratiquent un système dit « scissionniste » (comme la France, la Grande-Bretagne, la Belgique, l'Irlande et le Luxembourg). La particularité du système « scissionniste » est d'établir une distinction entre les meubles et les immeubles. Ainsi, le droit français soumet la succession mobilière à la loi du domicile du défunt et la succession immobilière à la loi de l'État où est situé ce bien. Cela permet, en effet, de faire coïncider la loi applicable en matière successorale avec le régime de la propriété. Or, il semblerait que la Commission européenne s'oriente vers un système « unitaire », ce qui pourrait avoir d'importantes conséquences sur notre droit. Que faire, par exemple, si la loi successorale française donne naissance à un droit d'usufruit ou de nu propriété, inconnu de la loi où est situé ce bien ?

2. Le problème particulier des « trusts successoraux » au regard de la « réserve héréditaire »

Dans la plupart des pays de tradition romano-germanique, les héritiers sont directement saisis dès la mort du défunt. Par conséquent, ils sont habilités de plein droit à prendre possession de l'héritage et à en assurer l'administration. En revanche, dans les pays de common law, comme l'Angleterre, les biens successoraux ne sont pas transmis directement aux héritiers, mais ils sont administrés par un administrateur nommé et contrôlé par le juge. Cet administrateur doit rassembler l'actif et liquider le passif. Pendant toute la durée de sa mission, il est considéré, en sa qualité de « trustee », comme le propriétaire de la succession qu'il représente. À l'issue de sa mission, il distribue l'actif net aux héritiers. La Commission européenne s'interroge sur la possibilité de rendre compatible ces deux systèmes et de reconnaître les « trusts successoraux » sur l'ensemble du territoire de l'Union.

Or, cette solution me paraît dangereuse. En effet, la réserve héréditaire (c'est-à-dire la part de l'héritage qui revient de plein droit à certains héritiers) paraît difficilement compatible avec l'institution du « trust » tel qu'il est pratiqué dans les systèmes de droit anglo-saxon. Le conjoint d'une personne décédée pourrait ainsi se voir privé de ses droits d'usufruit sur la résidence de son conjoint.

En définitive, si une intervention européenne me paraît souhaitable pour simplifier le règlement des successions présentant un caractère transfrontalier, une telle mesure pourrait potentiellement avoir un impact important sur notre droit. En effet, l'orientation choisie par la Commission européenne va à l'encontre de plusieurs principes fondamentaux de notre droit, comme le régime « scissionniste » ou encore la « réserve héréditaire ». Or, le Gouvernement a présenté récemment un projet de loi sur la réforme des successions, qui a été adopté en première lecture par l'Assemblée Nationale et sur lequel le Sénat devrait se prononcer prochainement.

Dans ce contexte délicat, il me semble que nous pourrions utilement manifester notre préoccupation sur ce texte en adoptant des conclusions.

Conclusions

La délégation pour l'Union européenne du Sénat,

Vu le Livre vert sur les successions et les testaments (texte E 3837),

Approuve l'idée de simplifier le règlement des successions présentant un caractère transfrontalier par :

- l'harmonisation des règles de conflit de lois et de compétences ;

- l'application du principe de la reconnaissance mutuelle aux jugements, aux actes authentiques ainsi qu'aux testaments étrangers ;

- la création d'un certificat européen d'héritier.

Considère, cependant, qu'une intervention européenne ne doit porter atteinte ni à la distinction entre les meubles et les immeubles en matière de loi applicable ni au principe de la réserve héréditaire.

Ce projet de décision-cadre, présenté par la Commission européenne, vise à renforcer la lutte contre la criminalité organisée.

Je vous présenterai d'abord le contexte de ce projet, puis j'évoquerai son contenu et l'état des discussions au sein du Conseil, et, enfin, je vous proposerai une position sur ce texte.

I - LE CONTEXTE DU PROJET

La criminalité organisée est un phénomène en pleine expansion au sein de l'Union européenne. Selon Europol, environ 4.000 organisations criminelles impliquant 40.000 individus auraient été identifiées sur le territoire de l'Union en 2002. Et, cette forme de criminalité n'a pu que s'accroître avec le dernier élargissement de l'Union européenne. En outre, les groupes criminels, comme les mafias italiennes, russes ou chinoises, tendent à diversifier leur activité (trafic de drogue, traite des êtres humains, contrefaçon, etc) et à étendre leur emprise (par la corruption, par le blanchiment d'argent sale, etc). Selon l'ONU, le produit de la criminalité organisée serait de l'ordre de 1000 milliards d'euros par année.

Dans une étude récente, éditée par la Fondation Robert Schuman, intitulée « La lutte contre la criminalité organisée : le parent pauvre de l'Union européenne ? », le chercheur Xavier Raufer dresse un constat particulièrement alarmant de l'ampleur de ce fléau. Il relève notamment deux phénomènes qui me paraissent particulièrement pertinents : d'une part, le fait que seule une organisation criminelle structurée et stable est capable de contrôler toutes les étapes d'un trafic illicite, comme le trafic de drogue ou la traite des êtres humains, depuis le fournisseur jusqu'au consommateur, d'autre part, que seule une organisation criminelle de cette nature peut garantir un marché illicite, comme celui des armes. Le rapporteur du projet de décision-cadre au Parlement européen souligne également la nécessité de prendre des mesures efficaces au niveau européen pour lutter contre ce fléau.

Or, comme le soulignent les praticiens, l'un des principaux obstacles à une coopération judiciaire efficace tient à l'absence, dans de nombreux États membres, de l'infraction d'« association de malfaiteurs ».

II - LE CONTENU DU PROJET

Le texte contient une définition de la notion d'« organisation criminelle », définie comme « l'association structurée, de plus de deux personnes, établie dans le temps, et agissant de façon concertée en vue de commettre des infractions punissables d'une peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté privative de liberté d'un maximum d'au moins quatre ans ou d'une peine plus grave, pour en tirer, directement ou indirectement, un avantage financier ou un autre avantage matériel ».

Le texte prévoit également une harmonisation des infractions relatives à la direction et à la participation à une organisation criminelle ainsi qu'une harmonisation des sanctions relatives à ces infractions : la direction d'une organisation criminelle devrait être passible d'une peine d'emprisonnement d'au moins dix années, tandis que la participation à une organisation criminelle devrait être passible d'une peine d'emprisonnement d'au moins cinq années.

Il est prévu des circonstances susceptibles de conduire à une aggravation ou à une réduction de la peine encourue, notamment pour les « repentis », ainsi que la responsabilité des personnes morales. Le projet prévoit aussi des règles de compétence avec l'objectif de centraliser les poursuites dans un seul État membre. Enfin, le texte contient des dispositions relatives à la protection des victimes.

III - L'ÉTAT DES DISCUSSIONS AU SEIN DU CONSEIL

Ce projet soulève un net clivage entre deux groupes d'États.

D'un côté, les pays de tradition romano-germanique (comme la France, l'Allemagne, l'Espagne ou l'Italie), qui connaissent l'infraction d'« association de malfaiteurs », soutiennent cette initiative. Ainsi, le gouvernement français est globalement favorable à ce texte, même s'il était, au départ, assez réservé sur l'idée d'incriminer la direction d'une organisation criminelle (qui n'est prévue en droit français qu'en matière de terrorisme et de trafic de drogue), car il estimait qu'il est très difficile, en pratique, d'identifier la « tête » d'un réseau mafieux. Toutefois, sa position a évolué et il serait désormais prêt à envisager la création d'une nouvelle incrimination dans notre droit, relative à la direction d'une organisation criminelle, ce dont je me félicite.

De l'autre côté, les pays nordiques, qui ne connaissent pas la notion d' « association de malfaiteurs » contestent cette initiative. Ainsi, les pays scandinaves, comme la Suède ou le Danemark, contestent le niveau trop élevé des sanctions proposées pour la direction et la participation à une organisation criminelle et ils considèrent que ce texte est contraire au principe de la liberté d'association, qui est inscrite dans leur Constitution.

Les pays anglo-saxons (comme le Royaume-Uni et l'Irlande) se situent dans une position intermédiaire, car ils ne reconnaissent que la « conspiracy » (ou entente délictuelle), qui est quelque peu différente de l'« association de malfaiteurs ». Toutefois, un compromis semble possible, qui consisterait à offrir une alternative aux États membres entre le choix d'incriminer l'« association de malfaiteurs » ou la « conspiracy ».

En revanche, l'opposition entre les pays de droit romano-germanique et les pays nordiques paraît irréconciliable. En effet, les pays scandinaves ne veulent pas aller au-delà d'une peine maximale de deux années d'emprisonnement pour la participation à une organisation criminelle. Or, la France, l'Allemagne et la Commission jugent inacceptable de retenir un niveau de sanction aussi peu élevé. Je rappelle qu'il s'agit toujours d'une peine maximale et que le juge reste libre de fixer une peine en deçà de ce plafond.

En réalité, on retrouve dans ce clivage une différence entre les pays qui sont confrontés depuis longtemps à des réseaux de criminalité organisée et ceux, comme les pays nordiques, où ces formes de criminalité sont moins répandues. Ainsi, en France, le concept d' « association de malfaiteurs » apparaît dans le Code pénal dès 1810. Il trouve son origine dans le souvenir des exactions commises par les bandes de « chauffeurs » ayant sévi pendant la Révolution. Ces bandes étaient de redoutables associations criminelles organisées et hiérarchisées contre lesquelles il avait fallu mener de véritables expéditions militaires.

IV - QUE PENSER DE CETTE INITIATIVE ?

On ne peut, bien évidemment, qu'être favorable à une harmonisation européenne de la définition de la criminalité organisée. Une telle mesure répond à des préoccupations que nous avions exprimées à maintes reprises par le passé.

Je m'en tiendrai donc essentiellement à deux observations.

En ce qui concerne la définition de la criminalité organisée, je regrette que le projet ne retienne que les actions d'une organisation criminelle visant à obtenir un avantage financier ou un autre avantage matériel. En effet, cette définition ne prend pas en compte les actions criminelles qui poursuivent d'autres fins, comme les actions d'inspiration religieuse ou idéologique. Par ailleurs, il est fréquent que des groupes terroristes aient recours à des activités criminelles pour financer leurs activités.

Certes, il est précisé dans un considérant que les États membres sont libres de considérer d'autres groupes de personnes comme des organisations criminelles. Mais, étant donné que l'objectif de ce texte est de parvenir à une définition commune de la criminalité organisée au niveau de l'Union européenne, il me semble préférable de reprendre cette mention dans le dispositif.

Je considère donc que la définition de l'organisation criminelle ne devrait pas se limiter aux seules actions d'organisations criminelles visant à obtenir un avantage financier ou un autre avantage matériel, mais qu'elle devrait pouvoir s'appliquer à des actions criminelles qui poursuivent d'autres fins. Il suffit donc de les définir dans leur matérialité, quelle que soit la finalité poursuivie.

Je rappelle d'ailleurs que la première phrase de l'article 450-1 de notre code pénal, qui définit l'association de malfaiteurs, ne contient aucune référence au but poursuivi. En effet, elle se contente de la définition suivante : « constitue une association de malfaiteurs tout groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un ou plusieurs crimes ou d'un ou plusieurs délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement ».

Ma seconde remarque porte sur le niveau des sanctions proposées.

Le projet initial prévoyait que la participation à une organisation criminelle, en vue de commettre une infraction punie d'une peine d'au moins quatre années d'emprisonnement, devait être passible d'une peine maximale d'au moins cinq années d'emprisonnement. J'avoue que cette disposition m'a laissé quelque peu dubitatif, étant donné que cela pouvait conduire à punir plus sévèrement la personne qui a participé à la préparation d'une infraction dans le cadre d'une organisation criminelle, que celle qui a réellement commis cette infraction.

Je rappelle que, dans notre droit, la participation à une association de malfaiteurs est passible d'une peine de dix ans d'emprisonnement, lorsque les infractions préparées sont des crimes ou des délits punis de dix ans d'emprisonnement. Et lorsque les infractions préparées sont des délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement, la participation à une association de malfaiteurs est passible d'une peine de cinq ans d'emprisonnement. Il y a donc une corrélation entre les deux niveaux de peines.

Il me semblerait donc plus logique que la sanction relative à la participation à une organisation criminelle soit une peine d'emprisonnement maximale de quatre années, dès lors que ce seuil a été retenu dans la définition de la criminalité organisée par le projet de décision-cadre.

En tout état de cause, il me paraît inacceptable de retenir une peine maximale de deux années d'emprisonnement, comme le proposent les pays nordiques.

Face au risque de blocage ou d'une harmonisation qui se ferait sur le plus petit dénominateur commun, je vous proposerai donc d'appeler le gouvernement à oeuvrer au sein du Conseil pour un texte plus ambitieux.

Conclusions

La délégation pour l'Union européenne du Sénat,

Vu le projet de décision-cadre relatif à la lutte contre la criminalité organisée (texte E 2839),

Souligne que la lutte contre la criminalité organisée présente une dimension transfrontalière essentielle, qui rend nécessaire une intervention de l'Union européenne ; déplore l'absence de mesures opérationnelles efficaces prises par l'Union européenne pour lutter contre la criminalité organisée confirmant à cet égard la position maintes fois affirmée par elle dans le passé ;

Souhaite une harmonisation européenne de la définition de la criminalité organisée ; considère que cette définition ne devrait pas se limiter aux seules actions d'organisations criminelles visant à obtenir un avantage financier ou un autre avantage matériel, mais qu'elle devrait pouvoir s'appliquer à toutes les actions criminelles organisées, quelle que soit leur finalité ;

Estime acceptable de laisser le choix aux États membres d'incriminer soit l'association de malfaiteurs soit la conspiration, dès lors que cela apparaît comme la condition d'un accord sur le projet de décision-cadre ;

Souligne la nécessité impérative de fixer des peines effectives, proportionnées et dissuasives ; considère que la peine d'emprisonnement maximale sanctionnant la participation à une organisation criminelle devrait être de quatre années, dès lors que ce seuil a été retenu pour la répression des infractions susceptibles d'être commises dans ce cadre.

Les États-Unis sont bien connus pour leur libéralisme économique, sur la base duquel ils ont su développer des entreprises multinationales à dimension mondiale. Mais, ce que l'on sait moins, c'est que les Américains ont aussi mis en place parallèlement une politique d'inspiration plus interventionniste en faveur des petites et moyennes entreprises (PME). Le « Small Business Act » est le texte de loi de 1953, qui a été depuis modifié à de nombreuses reprises, sur lequel s'appuie cette politique en faveur des PME.

De son côté, la construction européenne s'est longtemps souciée en priorité des seules grandes entreprises. C'est pour celles-ci qu'a été instaurée la politique de la concurrence, et ce sont elles les principales bénéficiaires de la réalisation du marché unique. Mais, depuis quelques années, une préoccupation nouvelle se fait jour à Bruxelles en faveur des PME. La question se pose donc de savoir jusqu'à quel point l'Union européenne pourrait s'inspirer dans ce domaine de l'exemple américain, qui a l'avantage de l'antériorité.

I - LA POLITIQUE EUROPÉENNE EN FAVEUR DES PME : DES DÉBUTS TIMIDES

1. Une préoccupation encore récente

Les PME sont, selon la définition communautaire, les entreprises de moins de 250 salariés. Au nombre de 23 millions, elles représentent 99 % du total des entreprises et assurent 75 millions d'emplois dans l'Union européenne. Elles contribuent ainsi jusqu'à 80 % de l'emploi dans certains secteurs industriels, tels que les textiles, la construction ou l'ameublement.

On peut faire remonter les débuts de la politique européenne en faveur des PME à l'adoption, en 2000, de la stratégie de Lisbonne, dont elle constitue un volet essentiel. Le Conseil européen de Lisbonne s'est fixé pour objectif de faire de l'Europe, à l'horizon 2010, « l'économie de la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du monde ». Les lignes directrices 14 et 15 de la stratégie de Lisbonne proposent, respectivement, de « rendre l'environnement des entreprises plus attrayant et d'encourager les initiatives privées grâce à de meilleures réglementations » et d'«encourager une culture plus entrepreneuriale et de créer un environnement favorable aux PME ».

Dans cette perspective, une Charte européenne des petites entreprises a été adoptée en 2000, qui énonce le principe de « penser petit d'abord » et reconnaît que les PME sont l'épine dorsale de l'économie européenne et la clé de sa compétitivité. Se basant sur la méthode ouverte de concertation introduite par le Conseil européen de Lisbonne, la Charte invite les États membres et la Commission à agir dans dix secteurs clés pour soutenir les petites entreprises.

Au sein de la Commission, la politique européenne en faveur des petites entreprises est incarnée par un Représentant pour les PME, ou « SME Envoy », qui se trouve d'ailleurs être une femme et une française, Françoise Le Bail, que j'ai eu l'occasion de rencontrer lors de mon déplacement à Bruxelles.

2. Une approche largement incantatoire

La nouvelle politique des PME dépend en premier lieu des mesures prises par les États membres, étant donné que ceux-ci gardent la compétence principale en matière de politique d'entreprise. Le cadre communautaire vise simplement à offrir un appui et à compléter leurs efforts. Par ailleurs, la politique en faveur des petites entreprises est par nature transversale et nécessite le renforcement de la dimension PME dans un grand nombre de politiques communautaires.

La Commission européenne a récemment exposé les grandes lignes de sa politique dans une communication, en date du 10 novembre 2005, intitulée « Une politique des PME moderne pour la croissance et l'emploi ». Les grands axes en sont les suivants :

- la promotion de l'esprit d'entreprise dans l'éducation ;

- l'adaptation par la formation des compétences des personnes travaillant dans les PME ;

- la participation des PME au processus de définition de normes ;

- la simplification administrative et réglementaire ;

- l'amélioration de l'accès des PME aux technologies de l'information et de la communication ;

- le renforcement de la capacité de recherche et d'innovation des PME ;

- la création d'un mécanisme de consultation des PME via le réseau d'Euro info centres.

On constate que la politique européenne des petites entreprises se résume pour l'essentiel à une succession de voeux pieux et un appel à la concertation entre États membres. Elle fixe des objectifs à atteindre sans préciser les moyens à mettre en oeuvre, et demeure largement incantatoire.

3. Un soutien financier relativement modeste

En ce qui concerne l'aspect financier, le soutien apporté par l'Union européenne aux PME demeure relativement modeste. Leur participation aux programmes communautaires n'est pas facilitée en raison d'un manque général d'information et de procédures administratives peu adaptées.

Ainsi, on estime qu'environ 15 % seulement des crédits du 6^e programme-cadre de recherche et de développement (PCRD) ont été attribués à des PME, soit un montant de 2,2 milliards d'euros. De même, environ 11 % seulement des fonds structurels ont été attribués à des PME sur la période 2000-2006, soit un montant de 21 milliards d'euros sur un total de 199 milliards.

La part des PME dans les programmes communautaires reste donc très inférieure à leur contribution au produit intérieur de l'Union européenne. L'un des moyens de suppléer à cette situation serait d'accroître la participation des PME aux marchés publics, qui représentent 16 % du PIB communautaire. C'est sur ce point surtout qu'il serait possible de s'inspirer de l'expérience américaine.

II - L'ACCÈS PRIVILÉGIÉ DES PME AUX MARCHÉS PUBLICS : UN OBJECTIF HORS D'ATTEINTE ?

1. Un dispositif au coeur du « Small Business Act » américain

Le « Small Business Act » de 1953 a créé la « Small Business Administration », qui est une agence fédérale indépendante dont le mandat principal est de faciliter l'accès au capital privé des petites entreprises. Elle a également pour mission de conseiller les PME et de protéger leurs intérêts. Son budget était en 2003 de 800 millions de dollars.

Il ne s'agit évidemment pas de créer une administration comparable au niveau européen. Chaque État membre dispose déjà de ses propres structures de soutien aux PME. Pour la France, ce sont les services du ministère des PME, du Commerce, de l'Artisanat et des Professions libérales, ainsi que le groupe OSEO issu du rapprochement de l'Agence française de valorisation de la recherche (ANVAR) et de la Banque du développement des PME (BDPME).

La « Small Business Administration » a des fonctions tout à fait opérationnelles :

- un rôle de défense des intérêts des PME, avec une compétence de proposition et de consultation sur les projets de lois et décrets ;

- une action de formation et de conseil des chefs d'entreprise, qui s'appuie sur un réseau de dirigeants retraités bénévoles et de guichets uniques d'information ;

- une mission d'aide au financement des PME, avec un portefeuille de prêts commerciaux, de garanties de prêts et de capital-risque de plus de 45 milliards de dollars.

Enfin, le « Small Business Act » impose que les marchés publics fédéraux inférieurs à 100 000 dollars soient réservés aux PME, ainsi que les marchés pour lesquels au moins deux PME peuvent faire une offre. La « Small Business Administration » veille au respect de cette obligation et fixe par ailleurs un objectif annuel global d'environ 20 % des marchés directs et 40 % de la sous-traitance attribués aux PME pour chaque administration. C'est cette disposition que certains voudraient transposer en Europe.

2. Un premier pas franchi avec les nouvelles directives sur les marchés publics

Dans cette logique, Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a annoncé le 14 novembre 2005 une série de mesures destinées à renforcer l'accès des PME à la commande publique. L'enjeu est d'importance puisque, pour la France, les achats annuels de l'État et des collectivités locales s'élèvent à 120 milliards d'euros.

À l'occasion de la prochaine réforme par décret du code des marchés publics, rendue nécessaire par l'obligation de transposer les directives communautaires de mars 2004 sur les marchés publics, certaines dispositions qui freinaient jusqu'à présent la participation des PME seront modifiées :

- les marchés publics devront être allotis chaque fois que cela est possible, ce qui permettra à toutes les entreprises, quelle que soit leur taille, d'y accéder ;

- l'exigence de la référence à de précédents marchés, qui constituait souvent un obstacle rédhibitoire pour les jeunes entreprises, sera davantage encadrée ;

- une stricte corrélation de capacité économique et financière avec l'importance des marchés sera demandée, afin d'exclure les exigences disproportionnées qui conduisaient à interdire aux PME de concourir ;

- dans certains types de procédures restreintes ou négociées, il sera possible de prévoir un nombre minimal de PME parmi les candidats sélectionnés.

Enfin, les acheteurs publics seront désormais contraints de mesurer la part de leurs achats effectués auprès de PME et d'en rendre compte. À cette fin, un Observatoire économique de l'achat public a été récemment installé.

3. Faut-il aller jusqu'à des quotas réservés aux PME ?

Faut-il aller plus loin, et instaurer une clause réservataire d'une partie des marchés publics au bénéfice des PME ? Cette question suppose que soit au préalable réglée une querelle de chiffres.

En effet, lors de mon déplacement à Bruxelles, mes interlocuteurs de la direction générale des marchés publics de la Commission européenne m'ont fait observer que les PME emporteraient d'ores et déjà environ 78 % des marchés publics européens. Dès lors, il ne serait pas nécessaire de leur en réserver une fraction spécifique. Toutefois, ce chiffre est formellement contesté par un organisme comme le Comité Richelieu, qui regroupe des PME françaises de haute technologie, ainsi que par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie. Ceux-ci n'ont pas de chiffres précis à opposer, mais considèrent que le pourcentage de marchés publics attribués à des PME est vraisemblablement beaucoup plus bas.

La vérité est que les taux de participation des PME aux marchés publics sont variables selon les secteurs. Ils sont sans doute relativement élevés pour les marchés de bâtiment et travaux publics, mais bien plus faibles pour les marchés de haute technologie, où les entreprises installées et à la surface économique importante ont un avantage décisif. On estime ainsi que 5 % seulement des marchés de la direction générale de l'armement échoient à des PME.

Une clause réservataire au bénéfice des PME pourrait donc être pertinente. Toutefois, le droit communautaire des marchés publics aussi bien que les accords de l'OMC s'y s'opposent a priori. En effet, pour pouvoir appliquer la clause réservataire prévue par le « Small Business Act », les États-Unis bénéficient d'une dérogation dans le cadre de l'accord multilatéral sur les marchés publics.

Il faut donc, d'une part, modifier les directives communautaires sur les marchés publics de 2004 et, d'autre part, revendiquer au préalable la réciprocité avec les États-Unis dans le cadre de la renégociation en cours de l'accord sur les marchés publics.

Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a annoncé qu'il demanderait l'attribution à la Commission européenne d'un mandat en ce sens. Il n'est pas certain que la France réussisse à réunir une majorité autour de cette idée, puisque les seuls autres États membres intéressés sont, pour l'instant, les Pays-Bas et l'Autriche.

Je crois toutefois que le principe d'une clause réservataire mérite d'être défendu, car elle donnerait davantage de consistance à une politique européenne des petites entreprises qui, jusqu'à présent, se paie surtout de mots.