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28 septembre 2012 : Droit au séjour ( texte déposé au sénat - première lecture - étude d'impact )

PROJET DE LOI

relatif à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées

ETUDE D'IMPACT

21 septembre 2012

Le présent document constitue l'étude d'impact du projet de loi relatif à l'aménagement des dispositions législatives relatives à l'éloignement des étrangers en situation irrégulière.

1. Mesures propres à garantir la conformité de la loi pénale avec les objectifs de la directive 2008/115/CE, dite directive retour

1.1 Le contexte de la réforme

1.1.1 Un régime d'autorisation administrative pénalement sanctionné

Les étrangers jouissent des libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République. Toutefois, les ressortissants de pays tiers à l'Union européenne n'ont pas de droit de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national, et les conditions de leur entrée et de leur séjour peuvent reposer sur des règles spécifiques Dans ce cadre juridique, les étrangers « se trouvent placés dans une situation différente de celle des nationaux ».

Cette spécificité s'exprime d'abord dans le régime d'autorisation administrative préalable auquel sont astreints les ressortissants de pays tiers à l'Union européenne, prévu et défini, s'agissant de l'entrée en France, par les dispositions du titre Ier du livre II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), et, s'agissant, du droit de séjour, par celles du titre Ier du livre III du même code.

Ce dispositif se prolonge par l'obligation, pour les personnes concernées, de justifier de la régularité de leurs conditions d'entrée et de séjour en France à l'occasion de tout contrôle prévu par la loi. Cette obligation est inscrite à l'article L. 611-1 du CESEDA qui prévoit que les personnes de nationalité étrangère doivent être en mesure de présenter les pièces ou documents requis par la loi sous le couvert desquels elles sont autorisées à circuler ou à séjourner sur le territoire français.

Le CESEDA prévoit actuellement deux séries de conséquences au cas de manquement aux règles relatives à l'entrée et au séjour :

- il institue à l'article L. 621-1 un délit d'entrée et de séjour irrégulier ;

- il définit les cas et les procédures selon lesquelles l'autorité administrative peut ordonner à un étranger en situation irrégulière de quitter le territoire français et prévoit les possibilités d'exécution d'office de cette décision.

Le délit de séjour irrégulier prévu à l'article L. 621-1 du CESEDA est le résultat d'une évolution normative

En ce qu'il superpose dans le respect complet de leur autonomie, les compétences respectives de l'autorité judiciaire et celles de l'autorité administrative, l'état du droit en vigueur est relativement récent.

En effet, si le décret-loi du 2 mai 1938 relatif à la police des étrangers instituait déjà le délit d'entrée et de séjour irrégulier et le réprimait d'une peine d'amende et d'un emprisonnement d'un mois à un an, sans préjudice, par ailleurs, de l'éloignement, dont l'opportunité et l'exécution incombait à l'autorité administrative, il subordonnait toutefois la décision administrative d'éloignement à la caractérisation de l'infraction pénale et à l'application de la peine : « Cet étranger sera, en outre, à l'expiration de sa peine, expulsé du territoire français par le ministre de l'intérieur » (art. 2).

Une réforme profonde a été opérée avec la loi n° 80-9 du 10 janvier 1980 dite "loi Bonnet", relative notamment à la prévention de l'immigration clandestine (art. 6) : l'entrée et le séjour irrégulier deviennent des motifs d' "expulsion " administrative, au même titre que l'ordre public, indépendamment d'une décision judiciaire. Deux dispositifs autonomes, judiciaire et administratif coexistent.

La loi n° 81-973 du 29 octobre 1981 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France a ouvert une parenthèse assez brève en revenant sur ce choix et en décidant que seule la juridiction judiciaire saisie pour sanctionner l'entrée ou le séjour irrégulier en France avait compétence pour ordonner la reconduite à la frontière.

L'autonomie de la mesure administrative instituée en 1980 est rétablie en 1986 (loi n° 86-1025 du 12 septembre dite "loi Pasqua", art. 5) et prolongée par la création de l'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière. En parallèle, le juge pénal peut constater et sanctionner l'infraction de séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement (un mois à un an), d'une amende (2 000 à 20 000 francs) et d'une interdiction judiciaire du territoire.

Depuis 1986, et en dépit de fortes variations dans le droit de l'éloignement, ce schéma de deux procédures parallèles, administrative et pénale, persiste.

1.1.2 Comment se vérifie actuellement la régularité des conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France

1.1.2.1 Les vérifications

? L'obligation de détention, de port et de présentation des documents

Le dispositif de l'article L. 611-1 du CESEDA, précédemment cité, a été introduit par la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 dans ce qui était alors le texte source du droit des étrangers, à savoir l'ordonnance du 2 novembre 1945 (art. 8, 2e alinéa, de l'ordonnance).

Saisi sur le moyen tiré de la rupture d'égalité avec les nationaux, le Conseil constitutionnel a jugé que, dans le cadre d'un régime administratif d'autorisation préalable, le législateur est en mesure d'exiger des étrangers la détention, le port et la production des documents attestant la régularité de leur entrée et de leur séjour en France ; qu'il peut à cette fin prévoir la possibilité de vérifier la mise en oeuvre de ces prescriptions en dehors de la recherche d'auteurs d'infractions et en l'absence de circonstances particulières relatives à la prévention d'atteintes à l'ordre public tout en précisant que la mise en oeuvre des vérifications devait s'opérer "en se fondant exclusivement sur des critères objectifs et en excluant [...] toute discrimination de quelque nature qu'elle soit entre les personnes", sous le contrôle des autorités judiciaires et administratives.1(*)

? Les cas dans lesquels la présentation de ces documents peut être demandée

L'article L. 611-1 du CESEDA ouvre deux hypothèses :

- à la suite d'un contrôle d'identité effectué en application des articles 78-1, 78-2 et 78-2-1 du code de procédure pénale (CPP),

- en dehors de tout contrôle d'identité, et aux fins exclusives de vérification de l'obligation de port et de détention prévue à l'article L. 611-1 du CESEDA2(*).

Pour mémoire, les contrôles d'identité diligentés sur le fondement de l'article 78-2 du CPP ne peuvent être mis en oeuvre à l'encontre d'une personne déterminée que dans les cas où il existe des raisons plausibles de soupçonner que la personne a commis ou tenté de commettre une infraction ; ou qu'elle s'apprête à commettre un délit ou un crime ; ou qu'elle fait l'objet de recherches de l'autorité judiciaire.

Par ailleurs, hors ces hypothèses, l'article 78-2, alinéa 8, du CPP prévoit que l'identité de toute personne, quel que soit son comportement, peut également être contrôlée dans les zones qu'il définit précisément et qui correspondent aux frontières entre deux Etats membres (« frontières intérieures »).

Ces dispositions très spécifiques ont été introduites par la loi n° 93-992 du 10 août 1993 relative aux contrôles et vérifications d'identité pour tenir compte de la signature de la convention d'application de l'accord de Schengen signée le 19 juin 1990 organisant la suppression des contrôles frontaliers à l'intérieur des frontières des Etats parties au dit accord, lui-même signé cinq ans plus tôt à Schengen également. Ces mêmes dispositions ont été complétées ensuite par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, pour ce qui concerne les contrôles sur certaines sections autoroutières. La loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers, a ajouté des précisions concernant certaines liaisons ferroviaires internationales. Enfin, l'article 69 de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure est venu assurer la conformité de l'article 78-2 du CPP avec les exigences rappelées par la CJUE dans son arrêt du 22 juin 2010 sur les affaires jointes Melki et Abdeli, c'est-à-dire en précisant le texte afin d'éviter toute assimilation entre ces contrôles et les vérifications aux frontières prohibées dans ces zones, conformément au principe de libre circulation.

1.1.2.2 Les possibilités de retenue de la personne concernée aux fins de ces vérifications

La garde à vue n'a jamais constitué un préalable pour la mise en oeuvre d'une procédure d'éloignement d'une personne étrangère en situation irrégulière. Toutefois, sa prise en considération par le CESEDA, à l'article L. 551-2 (« la décision de placement est prise par l'autorité administrative, après l'interpellation de l'étranger et, le cas échéant, de sa garde à vue ») témoigne par elle-même que, de fait, la garde à vue a pu, par la passé, offrir un cadre juridique fréquemment utilisé pour établir l'infraction de séjour irrégulier.

La jurisprudence judiciaire a toutefois, antérieurement aux décisions de la CJUE relatives à la disproportion de la peine d'emprisonnement encourue, dénoncé de nombreux cas d'absence de nécessité du recours à cette procédure lorsqu'elle se fondait sur le seul chef de l'infraction de séjour irrégulier, donc sans délit connexe. Ainsi, par une décision remarquée du 25 novembre 2009 (Civ. 1, n° 08-20294), la Cour de cassation a considéré que la garde à vue d'un étranger interpellé pour séjour irrégulier ne s'impose pas lorsqu'aucune procédure pénale n'est retenue à l'encontre de celui-ci, la police se contentant de le remettre aux autorités administratives et que l'intéressé ne séjourne que brièvement dans les locaux de police en attente de son placement en rétention.

Cette décision annonçait les évolutions du droit de la garde à vue réclamées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 30 juillet 2010 (2010-14/22 QPC).

Les arrêts de la Cour de cassation du 5 juillet 2012 (Civ. 1, nos 11-30371, 11-19250 et 11-30530) ont ensuite fermé le recours à la garde à vue sur le seul chef de l'infraction de séjour irrégulier, en s'alignant sur les exigences de la CJUE dans son interprétation de la directive retour. Ces décisions sont intervenues dans le cadre de l'examen de pourvois en cassation, introduits par plusieurs parquets généraux, contre des décisions de cours d'appel annulant des rétentions administratives d'étrangers faisant l'objet d'une procédure d'éloignement, au motif de l'irrégularité de leurs placements en garde à vue pour le seul délit de séjour irrégulier.

Considérant l'arrêt de la CJUE du 6 décembre 2011 sous l'affaire Achughbabian, la Cour de cassation a jugé qu'un étranger en situation irrégulière ne pouvait encourir pour ce seul motif une sanction d'emprisonnement lorsqu'il n'a pas fait préalablement l'objet d'une mesure d'éloignement et des mesures propres à garantir son exécution.

Or, l'article 62-2 du CPP issu de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011, limite le recours à la garde à vue aux nécessités des enquêtes sur les infractions punissables d'une peine d'emprisonnement.

On rappellera aussi que la réduction du champ d'application de la mesure de contrainte que constitue la garde à vue résulte elle-même du respect de l'exigence de rigueur nécessaire rappelée par le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée du 30 juillet 2010.

La convergence des impératifs constitutionnels et conventionnels a ainsi définitivement établi le caractère inadéquat de la procédure de garde à vue au seul motif du séjour irrégulier d'une personne étrangère à l'encontre de laquelle l'autorité administrative n'aura pas encore effectivement mis en oeuvre l'ensemble des mesures d'exécution forcée d'une décision d'éloignement.

La procédure de vérification d'identité, prévue à cette seule fin par l'article 78-3 du code de procédure pénale, n'assure pas le cadre approprié pour garantir les droits de la personne retenue et l'examen sérieux de sa situation.

Certes, dès lors que les titres de circulation et de séjour des étrangers attestent aussi de l'identité de leur titulaire, la Cour de cassation ne s'oppose pas à ce qu'un ressortissant d'un Etat tiers à l'Union européenne qui ne serait pas en mesure de les produire, puisse être retenu aux fins de vérification de son identité. Il demeure que la procédure de vérification d'identité ne répond, ni dans son objet ni dans sa durée, aux objectifs et aux nécessités de la vérification du droit de séjour d'une personne étrangère.

S'agissant de l'objet de la mesure : l'impossibilité de justifier une identité qui fonde la nécessité de la retenue correspond en pratique au cas suivant : la personne n'a sur elle aucun papier d'identité ou document de nature à justifier de son identité. En revanche, une personne qui, par exemple, présenterait une pièce d'identité dont la date de validité a expiré mais dont les données d'état civil demeurent exactes et sur laquelle la photographie resterait ressemblante, justifierait ainsi de son identité. L'authenticité du de la pièce n'est en effet pas affectée par le dépassement de sa durée de validité administrative.

S'agissant de sa durée de la retenue, l'article 78-3 précise : « La personne [...] ne peut être retenue que pendant le temps strictement exigé par l'établissement de son identité. La rétention ne peut excéder 4 heures, ou huit heures à Mayotte [...] ».

Durant ces quelques heures, de nombreuses obligations tenant aux droits de la personne retenue3(*) incombent aux services enquêteurs, à peine de nullité. Il s'agit par ailleurs pour l'officier de police judiciaire de mettre la personne retenue en mesure de justifier de son identité et de conduire lui-même toutes diligences à cette fin, notamment par la consultation des fichiers de police.

Si la régularité du séjour est recherchée au-delà de l'identité, il est évident que la durée de quatre heures est trop brève pour examiner cette question au fond, examen qui relève en outre de la compétence exclusive de l'autorité administrative.

La procédure d'audition prévue à l'article 62 du CPP peut être appliquée mais on rappellera qu'elle suppose, conformément à l'article 73 du même code, que la personne n'a pas été conduite par la force publique sous la contrainte devant un officier de police judiciaire.

Cette audition, immédiatement après la constatation de l'impossibilité pour la personne concernée de justifier de la régularité de son séjour, ne peut donc être mise en oeuvre que dans les cas où l'intéressé accepte de suivre de son plein gré les agents interpellateurs pour être entendu et demeure volontairement à leur disposition alors qu'il aura été dûment informé de sa possibilité de mettre fin à tout moment à cette audition.

Une telle procédure exempte de toute possibilité de retenue est parfaitement envisageable à l'égard des personnes de bonne foi qui, par simple négligence au regard de l'obligation de port des titres, ne seront pas en mesure de les présenter immédiatement.

Toutefois, elle se révèle inadéquate au cas où la personne refuse de présenter les pièces en question. Ce défaut de présentation ne permet certes pas de présumer une infraction de soustraction à une mesure d'éloignement mais elle crée nécessairement une raison plausible de ne pas l'exclure.

1.1.3 Articulation de ces procédures avec la directive retour

1.1.3.1 Les objectifs poursuivis par la directive retour tels qu'interprétés par la CJUE

La directive ne vise pas à l'harmonisation des législations pénales relatives à l'entrée et au séjour irrégulier.

Lorsque la Commission a présenté la proposition de directive4(*), elle a rappelé que la politique de l'Union européenne en matière de retour fait partie intégrante de la lutte contre l'immigration clandestine qui constitue l'une des composantes de l'approche intégrée que l'Union européenne entend développer pour réaliser une véritable gestion des flux migratoires.

La directive se base sur l'article 63, premier alinéa, point 3, sous b), CE (devenu après modification article 79 TFUE), qui prévoyait l'adoption par le Conseil de mesures relatives à la politique de l'immigration, dans le domaine de l'immigration clandestine et du séjour irrégulier, y compris le rapatriement des personnes en séjour irrégulier.

En vertu de l'article 72 TFUE, le titre V du traité consacré à l'espace de liberté, de sécurité et de justice, ne porte pas atteinte à l'exercice des responsabilités qui incombent aux Etats membres pour le maintien de l'ordre public.

Elle ne vise donc pas à l'harmonisation des infractions pénales prévues par les législations des Etats membres dans le domaine de l'immigration irrégulière. Une telle harmonisation n'aurait été possible que sur le fondement de l'article 31 (devenu article 83 TFUE).

Dès lors, les Etats membres restent en principe compétents pour prévoir dans leurs législations nationales des sanctions pénales en matière d'entrée et de séjour irrégulier des ressortissants de pays tiers. La Cour de justice de l'Union européenne l'a relevé d'emblée dans l'arrêt du 6 décembre 2011 Achughbabian précité :

§ 28 Il convient de relever d'emblée que la directive 2008/115 ne porte que sur le retour de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier dans un État membre et n'a donc pas pour objet d'harmoniser dans leur intégralité les règles nationales relatives au séjour des étrangers. Par conséquent, cette directive ne s'oppose pas à ce que le droit d'un État membre qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoie des sanctions pénales pour dissuader et réprimer la commission d'une telle infraction aux règles nationales en matière de séjour.

Mais la directive retour impose une politique efficace et proportionnée sur le terrain de la lutte contre l'immigration irrégulière.

Son deuxième considérant précise qu'elle poursuit la mise en place d'une politique efficace d'éloignement fondée sur des normes communes, afin que les personnes concernées soient rapatriées d'une façon humaine et dans le respect intégral de leurs droits fondamentaux ainsi que de leur dignité.

En considération de ces objectifs, l'expression du principe de subsidiarité est étroitement circonscrite :

- Les conditions d'interpellation des personnes étrangères irrégulières ne sont pas directement régies par la directive :

Le dix-septième considérant de la directive prévoit ainsi : « Les ressortissants de pays tiers placés en rétention devraient être traités humainement et dignement dans le respect de leurs droits fondamentaux et conformément aux dispositions du droit national et du droit international. Sans préjudice de l'arrestation initiale opérée par les autorités chargées de l'application de la loi, régie par la législation nationale, la rétention devrait s'effectuer en règle générale dans des centres de rétention spécialisée. » Ainsi, le dix-septième considérant de la directive précise expressément que l'arrestation initiale du ressortissant de pays tiers en situation irrégulière est régie par la législation nationale des Etats membres.

- Les mesures de contrainte qui peuvent être nécessaires pour garantir un éloignement ne sont pas régies directement par la directive :

Ainsi l'article 6.1 de la directive dispose que « Les État membres prennent une décision de retour à l'encontre de tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 à 5 (...) » et son article 8 prévoit :

« 1. Les États membres prennent toutes les mesures nécessaires pour exécuter la décision de retour si aucun délai n'a été accordé pour un départ volontaire conformément à l'article 7, paragraphe 4, ou si l'obligation de retour n'a pas été respectée dans le délai accordé pour le départ volontaire conformément à l'article 7.

« (...) 4. Lorsque les États membres utilisent -- en dernier ressort -- des mesures coercitives pour procéder à l'éloignement d'un ressortissant d'un pays tiers qui s'oppose à son éloignement, ces mesures sont proportionnées et ne comportent pas d'usage de la force allant au-delà du raisonnable. Ces mesures sont mises en oeuvre comme il est prévu par la législation nationale, conformément aux droits fondamentaux et dans le respect de la dignité et de l'intégrité physique du ressortissant concerné d'un pays tiers. (...) »

? Sur cette marge de manoeuvre étroite des Etats membres, la CJUE s'est prononcée d'abord sur la conformité de la législation pénale italienne puis sur la française.

Par un arrêt du 28 avril 2011 dans l'affaire El Dridi c/ Italie, la CJUE, avait à se prononcer sur la compatibilité avec les objectifs de la directive retour de la législation italienne prévoyant une peine automatique de prison pour tout étranger faisant l'objet d'une mesure d'éloignement à laquelle il n'avait pas déféré, alors que l'administration n'avait pas tenté de l'éloigner de manière coercitive. Elle a jugé que la directive retour doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation d'un État membre qui prévoit l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié.

Cette interprétation a donné lieu à des lectures divergentes par les juridictions françaises de l'ordre judiciaire. Les unes estimaient que le délit de séjour irrégulier en droit français était devenu incompatible avec la directive retour et que dès lors, le recours à la garde à vue, autorisé seulement pour les délits réprimés par une peine d'au moins un an de prison (art. 62-2 du code de procédure pénale) n'était plus possible. D'autres estimaient que l'arrêt El Dridi ne remettait pas en cause la possibilité de procéder à une garde à vue pour séjour irrégulier.

Face à ces divergences d'interprétation, la cour d'appel de Paris a posé une question préjudicielle à la CJUE, portant spécifiquement sur le délit de séjour irrégulier prévu et réprimé à l'article L. 621-1 du CESEDA. Par l'arrêt du 6 décembre 2011, Achughbabian c/ France précité, la Cour, en formation de grande chambre, a dit pour droit que la directive retour :

- s'oppose à une réglementation d'un État membre réprimant le séjour irrégulier par des sanctions pénales, pour autant que celle-ci permet l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers qui, tout en séjournant irrégulièrement sur le territoire dudit État membre et n'étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n'a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l'article 8 de cette directive et n'a pas, en cas de placement en rétention en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention; et

- ne s'oppose pas à une telle réglementation pour autant que celle-ci permet l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers auquel la procédure de retour établie par ladite directive a été appliquée et qui séjourne irrégulièrement sur ledit territoire sans motif justifié de non-retour.

La Cour confirme ce qu'elle avait jugé dans l'affaire El Dridi à propos de la législation italienne tout en affirmant que les Etats membres conservent une pleine compétence en matière pénale pour lutter contre l'immigration irrégulière. Elle précise néanmoins que, dès lors que le séjour irrégulier est établi à l'égard d'un étranger n'ayant pas encore fait l'objet des mesures propres à garantir la mise en oeuvre d'une décision d'éloignement, alors seul le prononcé de cette mesure d'éloignement est possible, à l'exclusion de toute sanction pénale privative de liberté qui en retarderait l'effectivité.

La Cour se fonde ainsi simplement, pour analyser la conformité de l'article L. 621-1 du CESEDA, sur la théorie de l'effet utile du droit européen, qui impose aux Etats de ne pas appliquer une législation relevant de la compétence des Etats membres si celle-ci est susceptible de faire échec à la bonne application du droit communautaire.

Constatant que l'article L. 621-1 n'empêche pas une possible concomitance des poursuites pénales pouvant déboucher sur l'application d'une peine d'emprisonnement - alors même que l'étranger n'étant pas en situation de récidive doit prioritairement être éloigné - elle juge cet article non compatible avec la directive retour même si, dans la pratique cette éventualité est quasi nulle, notamment en raison des circulaires d'action publique prises par le garde des sceaux et dont la Cour a pris acte (cf. fin du § 40).

§ 42 de l'arrêt précité du 6 décembre 2011 : En ce qui concerne la circonstance que M. Achughbabian n'a, jusqu'à présent, pas été condamné aux peines d'emprisonnement et d'amende prévues à l'article L. 621-1 du Ceseda, il y a lieu de relever qu'il n'est pas contesté que l'adoption à son encontre d'un arrêté de reconduite à la frontière a été fondée sur la constatation du délit de séjour irrégulier prévu audit article et que ce dernier est, indépendamment du contenu des circulaires mentionnées par le gouvernement français, susceptible de conduire à une condamnation auxdites peines. Par conséquent, l'article L. 621-1 du Ceseda ainsi que la question de sa compatibilité avec le droit de l'Union sont pertinents dans l'affaire au principal, la juridiction de renvoi et le gouvernement français n'ayant par ailleurs fait mention ni d'un classement sans suite ni, de manière plus générale, d'une décision excluant définitivement toute possibilité de poursuites à l'encontre de M. Achughbabian pour ledit délit.

Toutefois, la CJUE a réaffirmé que, lorsque la procédure administrative après avoir effectivement mis en oeuvre et épuisé toutes ses voies d'exécution, a néanmoins échoué, les Etats restent libres de prévoir des sanctions pénales, y compris d'emprisonnement :

§ 46 : S'il résulte de l'ensemble des considérations qui précèdent que les États membres liés par la directive 2008/115 ne sauraient prévoir une peine d'emprisonnement pour les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier dans des situations dans lesquelles ceux-ci doivent, en vertu des normes et des procédures communes établies par cette directive, être éloignés et peuvent, en vue de la préparation et de la réalisation de cet éloignement, tout au plus être soumis à une rétention, cela n'exclut pas la faculté pour les États membres d'adopter ou de maintenir des dispositions, le cas échéant de caractère pénal, réglant, dans le respect des principes de ladite directive et de son objectif, la situation dans laquelle les mesures coercitives n'ont pas permis de parvenir à l'éloignement d'un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier (arrêt El Dridi, précité, points 52 et 60).

Le dispositif de l'arrêt ne s'intéresse donc qu'à la situation de la concomitance de la « répression » pénale et de la mesure administrative d'éloignement, et la CJUE, dans une rédaction extrêmement nuancée distingue entre ce qui relève du champ de la directive retour et ce qui y échappe, à savoir la législation pénale des Etats membres. L'arrêt est clair : la directive ne s'oppose dans le principe ni à une pénalisation du séjour irrégulier, ni à la garde à vue des personnes soupçonnées de le commettre.

La CJUE place l'objectif de retour au premier rang et c'est seulement en raison de cet objectif prioritaire qu'elle considère la loi pénale comme non conforme en tant qu'elle prévoit une peine d'emprisonnement venant contredire l'effet utile de la directive. Or, en droit français, c'est parce qu'une peine d'emprisonnement est encourue qu'on peut justifier une garde à vue, ce qui amène aujourd'hui à une impasse juridique.

? Les arrêts de la Cour de cassation du 5 juillet 2012

Saisie par la 1re chambre civile, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait rendu, le 5 juin 2012, un avis par lequel elle indiquait que le ressortissant d'un Etat tiers à l'Union européenne ne peut être placé en garde vue à l'occasion d'une procédure diligentée du seul chef de séjour irrégulier fondé sur l'article L. 621-1 du CESEDA, par application de la directive retour, telle qu'interprétée par la Cour de justice de l'Union européenne. La 1re chambre civile a suivi cet avis dans des arrêts du 5 juillet 2012, considérant « qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêts du 28 avril 2011, El Dridi, C-61/PPU, et du 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/11) que la directive s'oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n'a pas été préalablement soumis à l'une des mesures coercitives prévues à l'article 8 de cette directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure ; qu'en outre, en cas de flagrant délit, le placement en garde à vue n'est possible, en vertu des articles 63 et 67 du code de procédure pénale, applicables à la date des faits, qu'à l'occasion d'enquêtes sur les délits punis d'emprisonnement ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile lorsqu'il se trouve dans l'une ou l'autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef ; ».

Comme il a été indiqué infra, ces arrêts de la Cour de cassation s'opposent désormais à ce qu'une personne étrangère puisse être placée en garde vue à l'occasion d'une procédure diligentée du seul chef de séjour irrégulier fondé sur l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

1.2 Les principales options de la réforme

1.2.1 Modifier le régime des sanctions

1.2.1.1 Supprimer le délit de séjour irrégulier tel que prévu et réprimé à l'article L. 621-1 du CESEDA

S'agissant de l'incrimination pénale de séjour irrégulier, on rappellera que la CJUE a, dans son arrêt du 6 décembre 2011 sous l'affaire Achughbabian, relevé d'emblée que la directive retour ne s'oppose pas à ce qu'une législation telle que l'article L. 621-1 du CESEDA qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoie des sanctions pénales dissuasives y compris d'emprisonnement pour le réprimer (cons. 28 précité).

Mais toujours pour mémoire, la CJUE a précisé que l'effet utile de la directive s'opposait à une législation en tant qu'elle permet l'application d'une peine d'emprisonnement alors que la procédure d'éloignement doit être effectivement mise en oeuvre, l'emprisonnement ayant alors pour effet de retarder l'éloignement. Les arrêts de la 1re chambre civile de la Cour de cassation du 5 juillet 2012 ont rappelé ces exigences qui ont pour effet de subordonner l'action pénale à l'épuisement des possibilités ouvertes à l'autorité administrative pour la mise en oeuvre effective des mesures propres à mettre fin au séjour irrégulier.

Il importe de tirer les conséquences logiques de ces décisions en abrogeant l'article L. 621-1 du CESEDA qui prévoit et réprime le séjour irrégulier alors même que l'autorité administrative n'aura pas effectivement mis en oeuvre toutes les mesures propres à y mettre fin qui relèvent de sa compétence.

C'est notamment l'objet du présent projet.de loi.

1.2.1.2 Modifier l'article L. 621-2 en pénalisant l'entrée irrégulière de l'étranger

L'article L. 621-1 du CESEDA en vigueur incrimine le séjour irrégulier mais aussi l'entrée irrégulière sur le territoire français, tandis que l'article L. 621-2 du même code précise les cas dans lesquels le délit d'entrée irrégulière peut être constaté et sanctionné.

L'entrée irrégulière est, dans le texte actuellement en vigueur, appréhendée sous deux aspects :

- le franchissement des frontières extérieures (1° de l'article L. 621-2),

- la circulation d'un ressortissant de pays tiers entre les Etats membres (2° de l'article L. 621-2).

La directive retour tend à développer les acquis Schengen en assurant une plus grande efficacité dans l'exécution des mesures d'éloignement sur le fondement des principes déjà inscrits dans la convention d'application des accords de Schengen (CAAS), signée à Schengen le 19 juin 1990. Toutefois, son champ d'application est celui du séjour irrégulier. Lorsqu'un étranger a pu franchir irrégulièrement les frontières extérieures, sa présence sur le territoire français implique qu'il soit considéré comme un étranger en situation de séjour irrégulier relevant d'un régime de retour.

En d'autres termes, quelles que soient les conditions de l'entrée, une fois celle-ci effective, la directive retour s'applique et il en résulte, en conformité avec la jurisprudence de la CJUE, que la personne entrée, donc présente sur le territoire national, ne saurait faire l'objet d'une sanction pénale telle que prévue à l'article L. 621-1 du CESEDA, ni pour ce qui concerne ses conditions de séjour, ni pour ce qui concerne les conditions de son entrée.

C'est pourquoi le projet de loi supprime l'article L. 621-1 du CESEDA.

Mais par ailleurs, la directive retour ne traite pas des irrégularités du franchissement des frontières lorsqu'elles sont constatées à la frontière même, dans le cadre d'une arrestation ou d'une interception à la frontière extérieure.

Enfin si la directive aborde la circulation des ressortissants des pays tiers entre les Etats membres, elle prévoit au cas de manquement aux règles résultant de la Convention de Schengen, la possibilité pour les Etats de ne pas recourir à la procédure de retour, mais à celle de la réadmission entre Etat membre.

? Plus précisément, s'agissant du franchissement des frontières extérieures

L'article 2.2, a), de la directive prévoit que « Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer la présente directive aux ressortissants de pays tiers faisant l'objet d'une décision de refus d'entrée conformément à l'article 13 du code frontières Schengen, ou arrêtés ou interceptés par les autorités compétentes à l'occasion du franchissement irrégulier par voie terrestre, maritime ou aérienne de la frontière extérieure d'un État membre et qu'ils n'ont pas obtenu par la suite l'autorisation ou le droit de séjourner dans ledit État membre ».

Les exigences rappelées par la Cour de cassation suivant la CJUE dans son interprétation de la directive retour ne jouent donc pas pour ce qui concerne le franchissement irrégulier des frontières extérieures lorsque celui-ci est appréhendé en amont de l'entrée effective sur le territoire, soit dans les cas énumérés par l'article 2. 2 a) de la directive :

- au cas de refus d'entrée opposé à un ressortissant de pays tiers dans les conditions prévues par l'article 13 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du15 mars 2006, établissent un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) ;

- au cas d'arrestation ou d'interception à la frontière à l'occasion du franchissement irrégulier d'une frontière extérieure.

Dans ces hypothèses, le code frontières Schengen impose aux Etats de prévoir des sanctions dissuasives.

En effet, l'article 4 § 3 du même code est ainsi rédigé : « Sans préjudice des exceptions prévues au paragraphe 2 et de leurs obligations en matière de protection internationale, les Etats membres instaurent des sanctions, conformément à leur droit national, en cas de franchissement non autorisé des frontières extérieures en dehors des points de passage frontaliers ou des heures d'ouverture fixées. Ces sanctions sont effectives, proportionnées et dissuasives. »

Le 1° de l'article L. 621-2 en vigueur correspond à ces cas de figure.

En application de l'article 37 du code frontières Schengen, les Etats membres sont tenus notamment de notifier à la Commission européenne les sanctions instaurées conformément au droit national en cas de franchissement non autorisé des frontières extérieures en dehors des points de passage frontaliers ou des heures d'ouverture fixées

Le Journal officiel de l'Union européenne a publié en date du 24 janvier 2008 la notification de la France sous la forme suivante : « La législation française relative à ces sanctions figure aux articles L. 621-1 et L. 621-2 et R. 621-1 du Ceseda (code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile). Ces sanctions s'appliquent généralement aux ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas les conditions d'entrée et de séjour sur le territoire français. Ces articles prévoient une peine d'emprisonnement d'un an et une amende de 3 750 euros. En outre, l'étranger condamné peut se voir interdire l'entrée du territoire pendant une période d'un an au plus. »

En conséquence, le maintien du délit d'entrée irrégulière s'impose. Le projet de loi réintègre donc au 1° de l'article L. 621-2 l'incrimination d'entrée irrégulière actuellement prévue à l'article L. 621-1 qu'il supprime.

? S'agissant de la circulation des ressortissants de pays tiers entre les Etats membres

Il s'agit là des ressortissants de pays tiers présents sur le territoire français dans l'exercice de leur droit de circulation résultant de la suppression des frontières intérieures, les règles de circulation résultent du chapitre IV du titre II de la CAAS, dont la directive retour a remplacé les articles 23 et 24. Les règles résultant de la CAAS se retrouvent à l'article 6, points 2 et 3, de la directive retour.

L'article 6.1 de la directive retour pose le principe suivant lequel un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier doit faire l'objet d'une décision de retour dans un pays tiers.

L'article 6.2 prévoit que les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d'un Etat membre et titulaires d'un titre de séjour ou d'une autorisation conférant un droit de séjour délivrée par un autre Etat membre sont tenus de se rendre immédiatement sur le territoire de cet autre Etat membre. En cas de non respect de cette obligation par le ressortissant de pays tiers concerné ou lorsque son départ immédiat est requis pour des motifs d'ordre public ou de sécurité publique, l'article 6.1 s'applique.

Toutefois, l'article 6.3 prévoit en substance que les Etats membres peuvent s'abstenir de prendre une décision de retour si le ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier est repris par un autre Etat membre en vertu d'accords ou d'arrangements bilatéraux existant à la date d'entrée en vigueur de la directive. Dans ce cas, l'Etat qui a repris l'intéressé applique l'article 6.1, c'est-à-dire prend une décision de retour, lorsque l'intéressé n'est pas titulaire d'un droit au séjour et que seul le jeu d'un accord de réadmission fonde la remise.

Les cas de reprise évoqués par les points 2 et 3 de l'article 6 correspondent dans le CESEDA aux cas de remises dites « remises Schengen » prévue aux articles L. 531-1 et suivants. Il s'agit d'exceptions au prononcé de la décision de retour laquelle implique l'éloignement à destination d'un pays tiers.

Il y a deux hypothèses pour une remise dite Schengen :

- le cas où le ressortissant de pays tiers est titulaire d'un droit de séjour dans un premier Etat membre et séjourne irrégulièrement dans un second Etat membre,

- le cas où le ressortissant de pays tiers sans être titulaire d'un droit de séjour dans un premier Etat membre mais en provenance directe de celui-ci séjourne irrégulièrement dans un second Etat membre.

C'est parce que ces décisions de remise à un Etat membre ne sont pas des décisions de retour au sens de l'article 3 de la directive qui implique l'éloignement à destination d'un pays tiers, que le juge des référés du Conseil d'Etat a considéré que la directive retour ne leur était pas applicable (CE, 27 juin 2011, Ministre de l'intérieur c/Lassoued, n° 350207).

Ce n'est que lorsque l'étranger en cause ne peut justifier d'aucun droit de séjour dans un Etat membre, que l'hypothèse visée demeure celle d'un séjour irrégulier.

Les règles de circulation des ressortissants de pays tiers à l'intérieur de l'espace Schengen ouvrent ainsi des exceptions au champ d'application de la directive retour ; les manquements à ces obligations visées au 2° de l'article L. 621-2 ne correspondent pas à des hypothèses de séjour irrégulier et par suite les décisions de remise à un autre Etat membre qui peuvent être mises en oeuvre n'entrent pas dans le champ de la directive. Le projet de loi maintient en conséquence l'infraction et la sanction en résultant.

1.2.1.3 Préciser l'incrimination prévue à l'article L. 624-1 du CESEDA

La suppression opérée à l'article L. 621-1 du CESEDA doit être bien comprise : elle vise les cas où l'autorité administrative n'aura pas mis effectivement en oeuvre toutes les mesures propres à mettre fin au séjour irrégulier qui relèvent de sa compétence. Tel est le cas de l'étranger qui, ayant fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français dans un délai de départ volontaire, se maintient au-delà de ce délai ; tel est le cas aussi de l'étranger obligé de quitter sans délai le territoire français mais à l'égard duquel l'autorité administrative n'aura pas mis en oeuvre et épuisé toutes les voies d'exécution dont elle dispose en conformité avec l'exigence de gradation des mesures coercitives.

? La réponse pénale demeure possible dans les cas où l'étranger obligé de quitter le territoire français, se maintient en France après que l'administration ait mis en oeuvre toutes les voies d'exécution dont elle dispose sur une décision d'éloignement (c'est-à-dire en dernier recours, ordonné le placement en rétention et, le cas échéant, sollicité sa prolongation). Tel est le cas par exemple de l'étranger qui, libéré au terme de la durée maximale de rétention, se maintient sur le territoire ; il en va de même de l'étranger placé en rétention, puis remis en liberté ou assigné à résidence par le juge des libertés et de la détention, qui se maintient en France.

? La réponse pénale demeure possible a fortiori dans les cas où l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose sur une décision d'éloignement, l'étranger s'oppose activement à l'exécution de cette mesure. Il en est ainsi, par exemple, en cas de dissimulation ou de destruction volontaire par l'intéressé de ses documents d'identité ou de voyage ou de l'obstruction volontaire faite à l'exécution de la mesure d'éloignement.

Le régime des peines est adapté en cohérence. Il s'agit de préciser le délit de soustraction à une mesure d'éloignement en permettant au juge d'apprécier la constitution de l'infraction et de proportionner la sanction au regard de la diversité des comportements et situations dont il pourra être saisi.

Le maintien passif sur le territoire de l'étranger remis en liberté par l'autorité administrative ou judiciaire correspond logiquement dans l'échelle des sanctions à une moindre gravité qu'un comportement actif d'obstruction dans l'exécution effective de l'éloignement.

1.2.2 Instituer dans le CESEDA une procédure de vérification de la régularité des conditions de séjour

Si, dans la matière de l'éloignement des étrangers en situation irrégulière, les pratiques ont pu relativiser l'autonomie des procédures, la garde à vue et la rétention administrative répondent à des objectifs bien distincts.

En tout état de cause, le projet de loi n'autorise plus le recours à la garde à vue.

Les personnes étrangères ne peuvent pas être assimilées à des délinquants au seul motif qu'elles ne sont pas en mesure de justifier de leur droit au séjour en France, le présent projet supprimant ce délit. Mais l'autorité administrative ne saurait demeurer inactive face à une situation de séjour irrégulier.

Les conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France sont régies par des règles spécifiques prévues et définies dans le CESEDA et il existe donc une vraie cohérence à créer dans ce même code un cadre spécifique permettant la vérification de ces conditions.

Le droit actuellement en vigueur ne prévoit pas un cadre approprié et proportionné permettant un examen au fond du droit au séjour d'une personne étrangère qui ne serait pas en mesure de justifier des documents et titres requis par la loi pour circuler et séjourner en France.

Il s'agit de permettre une vérification de situation relevant de la compétence de l'autorité administrative sur la base d'une incertitude révélée par un contrôle régulier. C'est pourquoi le projet de loi crée dans le CESEDA une telle mesure de vérification de situation au regard de la législation sur le séjour des personnes étrangères qui ne sont pas en mesure de justifier de leurs droits par la présentation des pièces ou documents requis par la loi.

Une telle mesure comporte une possibilité de recours à une contrainte proportionnée constituant en une retenue spécifique dont l'objet tend, sans ambiguïté, à garantir l'examen du droit de séjour d'une personne qui, elle-même, ne peut en justifier ou refuse de le faire et, le cas échéant, l'instruction et la notification des décisions applicables relevant de la compétence de l'autorité administrative.

On rappellera d'abord que la CJUE, dans son arrêt du 6 décembre 2011 sous l'affaire Achughbabian, a précisé (cons. 29) que les normes et les procédures communes instituées par la directive 2008/115/CE ne portant que sur l'adoption de décisions de retour et l'exécution de ces décisions, il y a lieu de relever, également, que cette directive ne s'oppose pas à ce qu'une mesure privative de liberté soit prise en vue de la détermination du caractère régulier ou non du séjour d'un ressortissant de pays tiers.

Ainsi, la CJUE a elle-même clairement dégagé la nécessité d'un temps de vérification du droit au séjour dans le cadre d'une privation de liberté proportionnée. La Cour précise encore son observation dans le considérant 30 du même arrêt où elle rappelle d'une part, le dix-septième considérant de la directive qui prévoit que les conditions de l'arrestation initiale demeurent régies par la législation nationale et, d'autre part, souscrit aux observations du Gouvernement tendant à faire valoir qu'il serait porté atteinte à l'objectif d'efficacité de la directive retour - soit l'éloignement des personnes en situation irrégulière - s'il était impossible pour l'Etat de parer, par la mise en oeuvre d'une mesure privative de liberté, au risque de fuite des personnes soupçonnées d'être en situation de situation de séjour irrégulier.

Enfin, le considérant 31 de l'arrêt susmentionné considère de manière très explicite l'exigence pour les autorités compétentes, de disposer d'un « délai certes bref mais raisonnable » pour identifier la personne contrôlée et pour rechercher les données permettant de déterminer si cette personne dispose ou non d'un droit de séjour et tirer les conséquences du résultat de cette vérification, le cas échéant par le prononcé de décisions d'éloignement. Dans ce même considérant, la Cour prend acte de ce que ces opérations de vérification de l'identité puis du droit au séjour peuvent se révéler complexes.

La retenue de seize heures s'inscrit pleinement dans ce raisonnement et répond aux exigences qu'il dégage sans ambiguïté d'un temps de retenue proportionné à la nécessité d'investigations, certes sans lien avec la recherche d'une implication pénale, mais qui n'en sont pas moins complexes.

Quelques précisions sont utiles pour appréhender plus concrètement le contenu de ce temps de retenue. La durée de seize heures est, - il importe de le rappeler -, une durée maximale sur laquelle peut s'imputer la durée de la vérification d'identité sur le fondement de l'article 78-3 du code de procédure pénale si cette vérification l'a précédée. Par ailleurs, il convient de distinguer plusieurs séries d'exigences impliquant chacune un temps distinct :

- Un temps de conduite au local de police : il convient de rappeler que la durée de la retenue se compute à compter de la demande de présentation des pièces et documents. Il y a donc lieu de déduire du temps « utile » le délai, variable selon les cas, de conduite au local de police à l'arrivée duquel peuvent débuter de manière effective les investigations nécessaires.

- Un temps pour l'information de la personne retenue sur ces droits et un temps pour l'exercice des droits : le droit à l'interprète impose des délais évidents tant au regard de la recherche de celui-ci que de l'exercice de sa mission durant toute la durée de la procédure ; le droit à l'avocat permet dès l'arrivée de celui ci un entretien de 30 minutes dans des conditions de confidentialité. Le droit à l'examen par un médecin peut imposer des temps d'indisponibilité conséquents pour la poursuite du dialogue avec l'étranger, notamment lorsqu'il s'agit de transporter la personne concernée à l'hôpital pour l'examen par le médecin. L'information du procureur de la République figure aussi parmi les diligences imposées à peine de nullité de la procédure, ainsi que l'établissement du procès verbal et le recueil de la signature de l'étranger.

- Un temps de dialogue avec l'étranger : la procédure de vérification du droit de séjour appelle ensuite un temps de dialogue avec l'étranger retenu qui diffère de l'audition du gardé à vue. Le projet de loi prévoit que la personne doit être « mise en mesure de fournir par tout moyen les documents requis ». Cette possibilité offerte au retenu peut impliquer pour l'officier de police judiciaire un déplacement au domicile de l'intéressé ou en tout autre lieu qu'il désigne pour y rechercher des justificatifs que cette personne est susceptible de produire mais qu'elle n'avait pas sur elle. Certes, dès lors que les autorisations de circulation ou de séjour sont présentées, la retenue pour vérification du droit de séjour prend nécessairement fin mais l'invite faite à l'étranger d'une preuve par tous moyens peut conduire aussi à l'obtention de simples commencements de preuve impliquant des vérifications complémentaires.

- Un temps d'investigation par l'officier de police judiciaire : il s'agit notamment des vérifications aux fichiers (fichier national des étrangers, fichier des personnes recherchées en tant qu'y figurent les personnes visées par une mesure d'éloignement et les interdictions de retour exécutoire). S'il y a lieu à la prise d'empreintes, il convient de tenir compte du temps d'information du procureur, du temps de capture des empreintes et d'attente de la réponse du fichier automatisé des empreintes digitales. Si un étranger est identifié comme faisant l'objet d'une interdiction judiciaire du territoire français, il importe de recueillir auprès du préfet s'il en dispose, à défaut auprès de l'autorité judiciaire, une copie du jugement et les réquisitions du procureur de la République.

- Un temps de dialogue avec la préfecture compétente. Il est constant que l'irrégularité qui résulte d'un défaut de titre n'épuise pas à elle seule l'examen du droit de séjour qui impose la poursuite des vérifications sur le terrain des droits fondamentaux, la personne concernée pouvant faire valoir des éléments actuels de sa situation impliquant la reconnaissance de plein droit d'un titre de séjour au regard de sa situation personnelle et familiale. Le préfet peut décider, en effet, une régularisation au regard de circonstances particulières que la vérification aura établies.

Mais quand bien même la situation de séjour irrégulier est avérée, il y a lieu de rappeler les exigences nouvelles résultant de la transposition de la directive retour. Le prononcé d'une obligation de quitter le territoire implique l'examen des décisions suivantes : la décision relative au séjour, l'obligation de quitter le territoire assortie ou non d'une interdiction de retour, l'octroi ou le refus du délai de départ volontaire, ainsi que, si le délai de départ volontaire est accordé, la mise en oeuvre éventuelle des obligations de pointage prévues à l'article L. 513-4 du CESEDA et, si le délai de départ volontaire est refusé, l'évaluation de la possibilité de la mesure d'assignation à résidence sur le fondement de l'article L. 561-2 du même code ou à défaut le prononcé d'une décision de placement en rétention administrative. Le placement en rétention s'il est décidé impose, nécessairement dans le même temps, la recherche du lieu de rétention disponible et adapté vers lequel il va falloir escorter la personne.

Il est manifeste au terme de cet aperçu sur le contenu opérationnel d'une retenue pour vérification du droit de séjour, que la durée de cette procédure qui doit permettre à l'étranger de justifier de ses droits éventuels doit être largement supérieure au délai de la simple vérification d'identité. La durée maximale de seize heures assure un équilibre entre les droits de la personne retenue tant au regard de la privation de liberté que de la défense de ses intérêts, et les exigences qui s'imposent à l'autorité administrative.

Cette mesure peut faire suite aux contrôles, quels que soient leurs objectifs, auxquels la loi prévoit que toute personne se trouvant sur le territoire national doit accepter de se prêter en justifiant de son identité et, dans l'hypothèse où des éléments objectifs permettent de présumer l'extranéité, en présentant les pièces ou documents qui attestent la régularité de sa présence sur le territoire français.

Ces contrôles sont strictement encadrés par la loi et diligentés par des officiers de police judiciaire, ou sur l'ordre et la responsabilité de ceux-ci par les agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints. Ainsi, il peut s'agir de contrôles effectués sur la base de réquisitions du procureur de la République et sous l'autorité de celui-ci, dans des lieux et des temps déterminés, tels que les contrôles de toute personne dans une zone urbaine et sur une plage horaire définies pour y rechercher certaines infractions déterminées ou du contrôle des personnes présentes dans des locaux professionnels.

Il peut aussi s'agir des contrôles à l'initiative de l'officier de police judiciaire ou sous sa responsabilité dans un but de prévention des infractions pénales tels que les contrôles des conducteurs de véhicules. Un comportement caractérisé, par exemple, par la possession apparente d'une arme, d'un animal dangereux ou révélant un état d'ébriété manifeste ou l'emprise d'une drogue peut justifier un tel contrôle.

Il s'agit, enfin des contrôles de toute personne, visant à prévenir toute atteinte à l'ordre public, dans les zones définies par la loi aux frontières intérieures.

Il s'agit, par ailleurs, des contrôles des personnes opérés par les agents des douanes sur le fondement du code de douanes aux fins de vérification des documents et titres requis par la loi.

? Le projet de retenue répond pleinement aux exigences constitutionnelles

L'article 66 pose deux principes : « Nul ne peut être arbitrairement détenu », « L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

Le Conseil constitutionnel veille au caractère approprié des modalités de l'intervention de l'autorité judiciaire.

Il y a un champ et des modalités de la compétence judiciaire sur lesquels le législateur ne saurait revenir qui sont incontestablement en jeu dans le cadre d'une procédure impliquant la retenue d'une personne.

C'est pourquoi la procédure de vérification dont la création est proposée est placée sous le contrôle de l'autorité judiciaire.

On rappellera en effet d'une part que cette retenue ne peut que faire suite à un contrôle effectué par un officier de police judiciaire ou sous la responsabilité de celui-ci par un agent de police judiciaire ou un agent de police judiciaire adjoint, à l'exception des compétences particulières reconnues aux agents des douanes par le code des douanes pour le contrôle des personnes.

La retenue elle-même est conduite par un officier de police judiciaire et le procureur de la République est systématiquement informé dès le début de la retenue.

D'autre part, le projet de loi ouvre à la personne retenue la possibilité de demander à bénéficier d'une assistance linguistique, juridique ou médicale et de communiquer avec certaines personnes de son entourage. La personne retenue a ainsi la possibilité de :

- demander l'assistance d'un interprète ;

- demander à s'entretenir avec un avocat désigné par lui ou commis d'office par le bâtonnier et, si l'avocat se présente, communiquer pendant trente minutes avec l'avocat dans des conditions garantes de la confidentialité de l'entretien ;

Le dispositif prévoit ainsi que l'étranger placé en retenue aux fins de vérification de son droit au séjour peut bénéficier de l'assistance d'un avocat au titre de l'aide juridique. Si elle n'est pas obligatoire en l'état du droit, cette prise en charge des frais d'avocat est nécessaire pour rendre effectifs les droits de la défense, d'autant plus l'étranger placé en garde à vue bénéficiait d'une telle prise en charge jusqu'à présent et que celle-ci s'applique également au cas de la retenue douanière.

Cette disposition n'entraîne par ailleurs aucune dépense supplémentaire, la retenue venant se substituer à la garde à vue.

En se référant aux chiffres publiés pour l'année 20115(*), le nombre de personnes placées en garde à vue aux fins de recherche d'infractions aux conditions générales d'entrée et de séjour des étrangers s'est élevé à 59 629.

Considérant que la présence de l'avocat est sollicitée dans 34 % des cas, que sa présence est effective dans 85 % des cas, le nombre d'interventions effectives peut être évalué à 17 233 en 2011.

Sous le régime de la garde-à-vue, dans 30% des cas l'avocat n'intervenait que pour l'entretien de trente minutes, ce qui représente 5 170 missions.

Dans 70 % des cas, l'avocat assistait totalement ou partiellement aux auditions du gardé à vue, soit 12 063 missions. Sur ce nombre, il convient de retenir un taux de prolongation des gardes à vue à hauteur de 6 % (taux moyen des dix dernières années) soit 723 prolongations.

La dépense actuelle peut ainsi être estimée :

Pour l'entretien seul à 315370€ (5170X61€)

Pour les 24 premières heures à 3 402 000€ (11340X300€)

Pour les prolongations à 32 535€0 (723X450€)

Soit une dépense globale actuelle estimée à 4 042 720 € pour l'ensemble des frais afférents à l'assistance de l'avocat dans le cadre de la garde à vue pour infraction aux conditions générales d'entrée et de séjour des étrangers.

Considérant que dans le cadre de la retenue pour vérification de situation, l'assistance de l'avocat est limitée à un entretien de trente minutes et que la rétribution actuelle de l'entretien seul dans le cadre de la garde à vue s'élève actuellement à 61 €, il sera proposé une rétribution équivalente (qui sera fixée par décret).

Sur cette base, l'impact budgétaire de cette mesure est estimé à 1 051 213€ (17233X61€).

Aussi le nouveau dispositif générera une économie qui peut être évaluée à 2 991 507 €.

Il est toutefois nécessaire de modifier l'article 64-1 du titre III de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique relatif à la rétribution de l'avocat assistant la personne placée en garde à vue ou en retenue douanière, en ajoutant le cas de la retenue pour vérification de situation. C'est l'objet de l'article 3 du présent projet de loi ;

- demander à être examinée par un médecin ;

- prévenir à tout moment sa famille ou une personne de son choix

Ce régime plus étendu que celui prévu à l'article 78-3 du code de procédure pénale pour la vérification d'identité révèle bien la distinction avec cette procédure pénale et son objet. La personne retenue aux fins de vérification de son droit au séjour se voit ainsi garantir la possibilité de bénéficier de possibilité d'exercice de droits en amont de toute procédure qui pourrait lui être défavorable.

S'agissant de la durée de la mesure, le projet de loi la subordonne strictement à sa nécessité, dans la limite de seize heures au plus. Le procureur de la République peut y mettre fin à tout moment.

Cette durée satisfait encore aux exigences constitutionnelles et n'affecte en rien le dispositif institué par la loi du 16 juin 2011 pour le contrôle juridictionnel au cas de placement en rétention. En outre, cette durée répond à un impératif, celui de l'efficacité de l'action administrative, organisant dans un temps adapté les relations entre l'officier de police judiciaire et la préfecture lorsqu'il apparait nécessaire au vu des conclusions de la vérification de situation d'envisager une mesure administrative d'éloignement accompagnée de la (ou des) mesure(s) tel(les) l'interdiction éventuelle de retour, le placement en rétention ou l'assignation à résidence.

On rappellera que jamais le Conseil constitutionnel n'a fixé de délai dans lequel le juge judiciaire doit intervenir pour contrôler le maintien en rétention d'un étranger : il a censuré un délai de 7 jours avant l'intervention du juge judiciaire par une décision du 9 janvier 1980.

La réforme proposée est conforme : dans l'éventualité où une procédure de vérification du droit de séjour conduirait l'autorité administrative à notifier une mesure d'éloignement et une décision de placement en rétention, la durée maximale de privation de liberté se décomposerait en seize heures de retenue + cinq jours de placement en rétention administrative à l'expiration desquels le juge des libertés et de la détention doit être saisi si la personne n'est pas remise en liberté.

Le cadre constitutionnel est rigoureusement respecté et selon des règles proportionnées à l'objet de la procédure, ce qui n'était pas le cas des gardes à vue de vingt-quatre heures, susceptibles de prolongation.

On rappellera encore l'information systématique du procureur de la République et sa possibilité de mettre fin à la retenue aux fins de vérification.

Le projet de loi ne modifie donc en rien l'ordre d'intervention des juges résultant de la réforme de 2011. Ainsi, concrètement, si un étranger placé en rétention entend faire valoir d'éventuelles irrégularités dans la procédure de retenue pour vérification du droit de séjour dont il aura fait l'objet antérieurement à la notification de la décision d'éloignement et de placement en rétention contestée, le contentieux se nouera rigoureusement dans les mêmes conditions qu'il se nouait depuis les arrêts de cassation de principe du 28 juin 1995 (arrêts Bechta et autres).

Le rapport présenté par la Commission sur le cadre constitutionnel de la nouvelle politique d'immigration présidée par Pierre Mazeaud avait proposé6(*) de modifier les règles contentieuses inscrites dans le CESEDA. Portant notamment le constat qu' « en dehors des conditions de l'interpellation ou de la garde à vue, la plupart des décisions de libération accordées par les juges des libertés et de la détention se fondent sur le non respect des formalités prévues par le CESEDA », il déplorait l'inexistence dans le CESEDA d'une règle générale équivalente à celle prévue aux articles 802 du code de procédure pénale et 114 du code de procédure civile qui traduisent l'adage : « pas de nullité sans grief » rappelé par la jurisprudence constante de la Cour de cassation7(*). Par suite, tout manquement constaté à une formalité impliquait automatiquement une décision de rejet de la demande de prolongation et la libération de l'étranger.

La loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité a comblé ce défaut en créant un article L. 552-13 dans le CESEDA relatif au contrôle exercé par le juge des libertés et de la détention sur la décision de placement en rétention administrative.

Cet ajout a renforcé la sécurité juridique des procédures en cohérence avec la procédure civile comme avec la procédure pénale. Il impose au juge, lorsqu'il retient une exception de nullité de procédure, de motiver son ordonnance au regard de l'existence d'un grief subi par la personne retenue mais demeure nécessairement sans incidence sur le pouvoir souverain d'appréciation du juge judiciaire sur les irrégularités dont il se trouvera saisi.

Pour éviter tout risque que la loi nouvelle relative au dispositif de retenue pour vérification du droit de séjour soit interprétée comme dérogeant à ces dispositions en vigueur, le projet de loi opère une référence explicite aux dispositions de l'article L. 552-13 du CESEDA.

Le contentieux de la légalité de la décision de placement en rétention n'est pas celui de la régularité de la privation de liberté devant le juge judiciaire, le juge administratif n'examine pas les irrégularités de la procédure de retenue mise en oeuvre par un officier de police judiciaire ou sa responsabilité sous le contrôle du procureur de la République.

A cet égard, on soulignera encore une fois que le procureur de la République systématiquement informé dès le début de la retenue assure ainsi, sans préjudice des compétences du juge des libertés et de la détention, la sauvegarde des droits de la personne concernée et peut mettre fin à la retenue à tout moment, notamment s'il constate l'absence de nécessité de la mesure.

L'office du juge des libertés et de la détention n'est donc aucunement affecté, il sera saisi des irrégularités affectant la retenue aux fins de vérification du droit de séjour comme de toutes les mesures privatives de liberté antérieures au placement en rétention.

Mais le caractère proportionné et dénué d'ambiguïté de la mesure proposée par le projet de loi est de nature à limiter les contentieux en lien avec l'inadéquation de la garde à vue lorsqu'elle était mise en oeuvre comme aux atteintes aux libertés attachées aux procédures conduites en dehors de tout cadre juridique.

? Les possibilités de consultation des fichiers durant cette procédure

Au cours de la retenue pour vérification du droit de séjour, la prise des empreintes digitales et des photographies est autorisée, après information du procureur de la République, lorsque ce moyen s'avère nécessaire pour établir la situation des intéressés. Afin de déterminer leur identité s'ils n'en ont pas justifié et leur situation au regard du séjour, les officiers de police judiciaire, agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints pourront ainsi consulter le fichier automatisé des empreintes digitales géré par le ministère de l'intérieur (FAED), l'application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France (AGDREF2), conformément aux dispositions des articles L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. La base de données EURODAC peut également être interrogée.

L'accès aux données biométriques de l'application AGDREF2 par les officiers de police judiciaire, déjà autorisée dans le cadre de la vérification d'identité, nécessitera la modification de l'article R. 611-6 du même code pour qu'elle soit possible pendant la retenue pour vérification du droit de séjour.

1.2.3 Mettre en cohérence les dispositions du code des douanes en matière de contrôle avec le nouveau dispositif de l'article L. 611-1-1 du CESEDA

En matière migratoire sur le territoire, l'action du service des douanes reposait jusqu'à présent sur l'existence d'un délit puni d'emprisonnement. Deux situations juridiquement distinctes pouvaient se présenter.

Soit les agents des douanes intervenaient dans le cadre de l'article 67 quater du code des douanes qui est constitutif, dans les mêmes conditions que celles de l'article L 611-1 du CESEDA, d'un pouvoir de contrôle des titres d'entrée et de séjour des étrangers présents en France. Ce texte ne s'applique que dans certaines zones du territoire national (il s'agit des mêmes zones que celles de l'article 78-2 alinéa 8 du code de procédure pénale). Dans ce cas les agents des douanes pouvaient constater le délit de séjour irrégulier. De ce fait ils disposaient de la possibilité de placer l'étranger en retenue provisoire d'une durée de trois heures aux fins de sa remise à un officier de police judiciaire.

Soit les agents des douanes intervenaient en dehors des prescriptions de l'article 67 quater précité. Dans ce cas ils se contentaient de relever l'existence d'un délit flagrant puni d'une peine d'emprisonnement. Dès lors la remise à un officier de police judiciaire s'effectuait sur le fondement de l'article 73 du code de procédure pénale.

La disparition du délit de séjour irrégulier, bouleverse cette situation et oblige à de profondes modifications. En effet, sans la constatation d'un délit, l'ensemble du dispositif de retenue provisoire organisé dans l'article 67 quater du code des douanes, se trouve sans fondement. Par ailleurs, l'article 73 du code de procédure pénale n'est plus utilisable.

S'agissant d'une part de l'article 67 quater du code des douanes, lees alinéas deux à huit de ce texte sont supprimés. Ce sont ces alinéas qui organisaient pour les agents des douanes ayant constaté le délit de séjour irrégulier, la possibilité de placer l'auteur de l'infraction en retenue provisoire d'une durée de trois heures. C'est désormais la mention de l'article 67 quater du code des douanes au premier alinéa de l'article L 611-1-1 (nouveau) du CESEDA, dans la liste des contrôles qui peuvent donner lieu à la conduite d'un étranger dans un local de police aux fins de la vérification de sa situation, qui permet d'assurer le chaînage des contrôles fondés sur le code des douanes, avec le dispositif créé par la loi dans le CESEDA.

Cette articulation des procédures douanière puis policière est assortie par ailleurs d'une garantie d'imputation des délais de remise par les agents des douanes sur la durée totale de la mesure de contrainte prévue à l'article L. 611-1-1. Ainsi, la contrainte exercée sur un étranger ne pourra en tout état de cause jamais excéder la durée légale de seize heures sans qu'un délit n'ait été constaté.

Dans la mesure enfin où l'article 67 quater du code des douanes, actuellement situé dans une section du code des douanes intitulée « retenue provisoire des personnes », ne comporte plus de dispositif de retenue, il est procédé au déplacement de ce texte dans une section nouvelle du code des douanes (la section IX du chapitre IV du titre II) intitulée « Contrôle des titres ».

S'agissant d'autre part de l'action des services douaniers en dehors de la zone d'application de l'article 67 quater précité, un nouvel article 67-1 du code des douanes organise désormais la possibilité d'une conduite dans un local de police des personnes refusant ou étant dans l'impossibilité de s'identifier et à l'encontre desquelles un procès-verbal du code des douanes doit être rédigé. Cette conduite a pour finalité la mise en oeuvre par une officier de police judiciaire d'une vérification d'identité dans les modalités prévues par l'article 78-3 du code de procédure pénale.

Il est précisé que ce texte a été conçu pour pouvoir s'appliquer de manière générale. Ce dispositif permet en premier lieu et à titre principal de sécuriser le recueil de l'identité des personnes par les agents des douanes dans le cadre des procédures douanières. Il autorise ainsi ces agents à mettre en oeuvre un mécanisme équivalent à celui institué par l'article 78-6 du code de procédure pénale. Il permet en second lieu de conserver à la douane une implication en matière de lutte contre l'immigration irrégulière sur le territoire, équivalente à celle des autres administrations intervenant également sur cette matière de manière incidente et dont les agents sont habilités à mettre en oeuvre les dispositions de l'article 78-6 du code de procédure pénale.

Ce dispositif permettra en effet de chaîner les procédures douanières avec les procédures de vérification d'identité conduite au titre de l'article 78-3 du code de procédure pénale. Il pourra se poursuivre, en application du paragraphe II de l'article L 611-1-1 (nouveau) du CESEDA et si la personne conduite par les agents des douanes dans un local de police aux fins de vérification d'identité se révèle être de nationalité étrangère, avec une procédure de vérification de la régularité de ses droits de séjour ou de circulation sur le territoire national. Dans ce cas, l'officier de police judiciaire pourra décider de son placement en retenue aux fins de vérification de situation dans les conditions du paragraphe I du L611-1-1 du CESEDA. La garantie d'imputation des délais sera préservée, le délai de la mesure préalable de retenue aux fins de vérification d'identité s'imputant sur le délai de la retenue aux fins de vérification de situation qui lui fera suite. Il est à noter que ce mécanisme reprend celui mis en oeuvre à l'encontre de toute personne conduite dans un local de police dans le cadre de l'article 78-6 du code de procédure pénale, et qui une fois sur place se révélant être de nationalité étrangère pourra faire l'objet de la part de l'officier de police judiciaire d'un placement en retenue aux fins de vérification de situation.

Au titre, enfin, des garanties prévues par ce 67-1 nouveau, seuls les agents des douanes « investis des fonctions de chef de poste ou les fonctionnaires désignés par eux titulaires du grade de contrôleur ou d'un grade supérieur » pourront procéder à la conduite de la personne dans un local de police. Il s'agit de la reprise du niveau de garantie déjà présent à l'article 67 quater du code des douanes. Cette conduite devra être réalisée « sans délai ». Enfin, la durée de la retenue aux fins de vérification d'identité, qui ne peut excéder quatre heures, aura pour point de départ le relevé d'identité initial par les agents des douanes.

1.2.4 Assurer la conformité de l'article L. 611-1 du CESEDA avec les exigences du code frontière Schengen telles qu'interprétées par la CJUE 

Saisie d'un renvoi préjudiciel par la Cour de cassation, la CJUE s'est prononcée le 22 juin 2010 dans les affaires jointes C-188/10 et C-188/11 sur la compatibilité du huitième alinéa de l'article 78-2 du code de procédure pénale, habilitant les services de police à procéder à des contrôles d'identité dans une zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les Etats membres et une ligne tracée à 20 km en deçà de cette frontière, avec le droit de l'Union européenne, particulièrement avec l'article 67 du TFUE.

La Cour a jugé que la suppression du contrôle aux frontières intérieures ne porte pas atteinte, par principe, à l'exercice par les autorités compétentes d'un Etat membre en vertu du droit national, même à proximité des frontières intérieures. Elle a toutefois retenu que les dispositions en cause du code de procédure pénale ne comportaient pas les précisions et les limitations propres à écarter le grief de « mesure d'effet équivalent » telles que prévues à l'article 21, sous a), du code frontière Schengen.

Ledit article 21, sous a), prévoit que l'exercice des compétences de police ne peut être considéré comme équivalent à l'exercice des vérifications aux frontières lorsque les mesures de police :

i) n'ont pas pour objectif le contrôle aux frontières

ii) sont fondées sur des informations générales et l'expérience des services de police relatives à d'éventuelles menaces pour la sécurité publique et visent, notamment, à lutter contre la criminalité transfrontière.

iii) Sont conçues et exécutées de manière clairement distincte des vérifications systématiques des personnes effectuées aux frontières

iv) Sont réalisées sur la base de vérifications réalisées à l'improviste.

En conséquence, l'article 78-2 du code de procédure pénale a été modifié par la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure.

Mais par un arrêt du 6 juin 2012 (pourvoi n° 10-25233, publié au bulletin), la Cour de cassation a jugé le premier alinéa de l'article L. 611-1 du CESEDA non conforme au principe de libre circulation institué par l'article 67 du TFUE et par les articles 20 et 21 du code frontières Schengen. Constatant que ces dispositions confèrent aux policiers la faculté, sur l'ensemble du territoire national, en dehors de tout contrôle d'identité, de requérir des personnes étrangères, indépendamment de leur comportement ou de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, la présentation de documents au titre desquels celles sont autorisés à circuler ou à séjourner en France, le Cour a jugé qu'elles ne satisfaisaient pas aux dispositions susvisées du TFUE et du code frontières Schengen dès lors qu'elles ne sont assorties d'aucune disposition de nature à garantir que l'usage de cette faculté ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières.

Ce faisant, la Cour de cassation a appliqué aux vérifications de police administrative prévues par l'article L. 611-1 du CESEDA le raisonnement suivi par la CJUE dans son arrêt Melki et Abdeli du 22 juin 2010.

On observera que les contrôles diligentés par la police judiciaire sur le fondement de l'article 78-2 du code de procédure pénale et ceux mis en oeuvre dans un cadre de police administrative sur le fondement du premier alinéa de l'article L. 611-1 du CESEDA ne poursuivent pas le même objet et que l'article 21 du code frontières Schengen distingue clairement ces objets en indiquant dans que la suppression du contrôle aux frontières intérieures ne porte pas atteinte à la possibilité pour un État membre de prévoir dans son droit national l'obligation de détention et de port de titres et de documents.

La CJUE a rappelé sa position dans un arrêt du 19 juillet 2012 sous l'affaire Adil (C-278/12) où, saisie de dispositions de la loi néerlandaise visant le contrôle de l'identité et du droit de séjour des étrangers postérieurement à leur entrée sur le territoire, elle a jugé que :

§62 : Les contrôles prévus par la réglementation néerlandaise visent à vérifier l'identité, la nationalité et/ou le droit de séjour de la personne interpellée afin, principalement, de lutter contre le séjour illégal. Il s'agit de contrôles sélectifs visant à repérer les personnes en situation irrégulière et à décourager l'immigration illégale, l'objectif visé par ces contrôles étant poursuivi sur tout le territoire néerlandais, même si, dans les zones frontalières, des dispositions particulières relatives à l'exécution de ces contrôles sont prévues.

§ 63 : Conformément à l'article 21, sous c), du règlement n° 562/2006, la possibilité pour un État membre de prévoir une obligation de détention et de port de titres et de documents dans son droit national et donc des contrôles d'identité afin d'assurer le respect de cette obligation n'est pas affectée par la suppression du contrôle aux frontières intérieures

Le projet de loi entend donc assurer une complète conformité du premier alinéa de l'article L. 611-1 du CESEDA avec cette jurisprudence.

1.3 Analyse de l'impact de la réforme

Le projet de loi va générer divers impacts sur la société, sur les droits et libertés des personnes étrangères présentes sur le territoire français et sur la cohérence des politiques publiques en matière d'immigration.

1.3.1 Impact sociétal et sur les droits et libertés des personnes étrangères sur le territoire français.

Aujourd'hui une personne étrangère est coupable d'un délit puisque passible d'une peine d'emprisonnement d'un an, au seul motif qu'elle séjourne en France sans y être autorisée.

L'existence de cette incrimination pénale est de nature à entretenir à l'égard de la population étrangère une suspicion de délinquance potentielle. Une politique de contrôles s'est développée entraînant une hausse des interpellations, des gardes à vue des personnes présumées coupables de séjour irrégulier (entre 2005 et 2007, le nombre de gardes à vue pour la recherche de l'infraction de séjour irrégulier avait progressé de 41 %.

Or, parallèlement la réponse pénale a été étonnement en retrait : en 2009, 103 817 personnes ont été mises en cause sur le motif d'une infraction de séjour irrégulier et 80 063 gardées à vue sur le même chef, or seulement 5 306 condamnations ont été prononcées sur le fondement de l'article L. 621-1 du CESEDA en 2009 et seulement 597 condamnations l'ont été alors que l'infraction prévue à l'article L. 621-1 du CESEDA constituait l'unique infraction8(*), Les peines d'amende ont été prononcées pour un montant moyen de 368 euros. Les peines prononcées avec sursis ont été privilégiées (209 peines d'emprisonnement avec sursis et 23 amendes avec sursis). En outre, en 2009, sur les 197 personnes condamnées sur le seul fondement de l'article L. 621-1 du CESEDA à une peine d'emprisonnement ferme, 50 étaient en état de récidive légale.

Ces chiffres sont en eux-mêmes révélateurs.

Il y a donc une vraie cohérence à mettre la législation pénale en rapport avec les évolutions de la société donc ce que la loi considère qu'une personne étrangère ne commet pas un délit au seul motif qu'elle a séjourné irrégulièrement en France.

1.3.2 Impact sur la cohérence de la législation pénale, le contentieux judiciaire et les charges en résultant, tant sur les magistrats que sur l'autorité administrative pour la défense

Cette mise en retrait de la réponse pénale n'est pas en lien direct avec les évolutions récentes de la jurisprudence européenne. L'autorité judiciaire a opté de longue date pour une approche pragmatique du traitement judiciaire des infractions à la législation sur les étrangers en distinguant les cas de simple infraction de séjour irrégulier sur laquelle l'opportunité des poursuites est écartée, des hypothèses dans lesquelles s'ajoutent des cas de récidive ou de délits connexes comme le révèle explicitement une circulaire interministérielle du 21 février 2006.9(*)

Cette approche pénale, déjà ancienne, exprime une évidence : la sanction pénale d'emprisonnement contredit directement la vraie réponse à une simple irrégularité de séjour, c'est-à-dire l'obligation pour la personne s'étant placée dans cette situation de quitter la France. Le nombre de 197 condamnations à des peines de prison ferme sanctionnant l'infraction de séjour irrégulier est à comparer aux 29 288 mesures d'éloignement effectivement exécutées en 2009, qui se rapporte à un nombre de mesures d'éloignement prononcées de 94 693.10(*)

Les exigences conventionnelles viennent au soutien d'une évolution interne sensible depuis de nombreuses années. C'est pourquoi, le projet de loi met un terme à la concomitance du délit et de la réponse administrative.

La Cour de cassation reconnaît au juge des libertés et de la détention depuis une série d'arrêts de principe rendus le 28 juin 199511(*) un pouvoir d'examen de la validité des procédures pénales qui ont conduit à un placement en rétention administrative.

Il est notoire qu'en dépit de l'absence d'automaticité de leur enchaînement, la succession d'une garde à vue et d'un placement en rétention est à l'origine d'un contentieux abondant et d'une complexité croissante.

Les difficultés liées à ce contentieux spécifique ne sont pas en lien exclusif avec les évolutions de la jurisprudence européenne sur laquelle s'est alignée la Cour de cassation. Le juge des libertés et de la détention vérifie dans chaque espèce si la privation de liberté est régulière et si elle est nécessaire.

Ce contentieux représente une forte proportion (29,19 %) des échecs de l'éloignement liés à l'intervention des juges des libertés et de la détention et des cours d'appel (dont les décisions tous motifs confondus représentent à l'échelle nationale 17,80 % des échecs à l'éloignement ; chiffres SGII/DIMM/SDEC).

La réforme de la garde à vue puis les incertitudes tenant à l'interprétation de la directive retour ont produit une inflation des décisions défavorables à l'administration. De nombreuses procédures administratives se sont ainsi avérées vaines, des personnes étrangères ont été retenues inutilement, des services administratifs ont oeuvré sur une procédure viciée à son origine.

1.3.3 Impact sur l'action des services de police et des préfectures

La mise en place de la retenue pour vérification de situation aura plusieurs conséquences pour les services :

- pour les services de police : la nécessité d'organiser l'accueil des retenus (dans le local de police), avec en particulier l'offre de prestations logistiques telles boissons et repas,

- pour les préfectures : une organisation susceptible de répondre aux sollicitations des services de police amenés à faire procéder à des vérifications, ce qui supposera éventuellement une évolution du système d'astreintes ou de permanences, dans un contexte budgétaire difficile.

1.3.4 Impact sur l'action du service des douanes

La disparition d'une part de la constatation du délit de séjour irrégulier de l'article 67 quater du code des douanes, et le remplacement corrélatif de la procédure de retenue provisoire qui figurait dans ce texte, par une capacité à conduire un étranger dans un local de police aux fins de vérification de sa situation en matière de séjour, représente un allègement des contraintes juridiques qui pesaient sur les services douaniers intervenant en la matière. Cette simplification ne modifie toutefois en rien le positionnement de la douane sur la mission de lutte contre l'immigration illégale, seules les modalités de l'articulation entre les procédures douanières, en matière de contrôles de titre, et policières étant modifiées et adaptées à l'évolution du droit.

D'autre part, l'institution et l'encadrement pour les services douaniers, quel que soit le domaine de leur intervention, d'une possibilité légale d'obtenir la mise en oeuvre d'une vérification d'identité des personnes - dans les modalités prévues par l'article 78-3 du CPP - à l'encontre desquelles un procès-verbal doit être rédigé, représente une actualisation de l'encadrement juridique de l'intervention des services douaniers face à des situations délicates sur le plan opérationnel. Elle permet un simple alignement de la situation des agents des douanes, sur le régime juridique applicable aux autorités qui sont mentionnées à l'article 78-6 du code de procédure pénale. Par ailleurs, il est souligné que cette disposition n'entraînera aucune difficulté d'application pour les agents des douanes. Elle permettra en outre aux officiers de police judiciaire, en application du paragraphe II de l'article L 611-1-1, de chaîner une retenue aux fins de vérification d'identité d'une personne conduite à aux par des agents des douanes, vers une retenue pour vérification de situation si ladite personne est un étranger. Ce chaînage s'effectue avec le maintien de la garantie d'imputation des délais entre ces deux mesures.

Il convient par ailleurs de noter que ce dispositif n'est bien sûr pas exclusif de la mise en oeuvre de l'article 73 du code de procédure pénale par les agents des douanes à l'encontre notamment de personnes de nationalité étrangère, dans l'éventualité où des faits constitutifs d'un délit flagrant puni d'une peine d'emprisonnement sont constatés. Dans ce cadre, les personnes interpellées feront alors l'objet d'une remise à OPJ dans les conditions prévues au dit article.

2. Extension de l'immunité pénale pour l'aide aux étrangers (art. L. 622-4 du CESEDA)

2.1 Contexte de la réforme et situation actuelle

2.1.1 Historique

Le délit d'aide à l'entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers d'un étranger en France, prévu à l'article L. 622-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, est une incrimination ancienne qui a pour origine un décret-loi du 2 mai 1938 relatif à la police des étrangers dont l'article 4 disposait : « Tout individu qui, par aide directe ou indirecte, aura facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger sera puni d'une amende de 100 à 1000 francs et d'un emprisonnement d'un mois à un an ». L'article 21 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative à l'entrée et au séjour des étrangers a repris le texte de 1938, sans le modifier, sauf pour le montant de l'amende.

Le texte a par la suite été plusieurs fois réformé, afin notamment de durcir les sanctions et, surtout, de prévoir un champ d'immunité.

La loi n° 96-647 du 22 juillet 1996 a ainsi exempté de sanctions pénales les ascendants, les descendants et le conjoint de l'étranger. La loi n° 98-349 du 11 mai 1998, dite loi RESEDA, a étendu cette immunité au conjoint des ascendants et descendants, ainsi qu'aux frères et soeurs de l'étranger et à leur conjoint. La loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 a exclu de ce champ de protection les conjoints vivant en état de polygamie.

Par ailleurs, la loi RESEDA avait prévu d'exempter de sanctions pénales des personnes morales, associations ou fondations dont la liste devait être fixée par un texte réglementaire. Ces dispositions ont été censurées par le Conseil constitutionnel (n° 98-399 DC) qui a reconnu le principe d'une immunité pénale au bénéfice de certaines personnes physiques ou morales mais a considéré qu'en soumettant à l'appréciation du pouvoir exécutif (en l'espèce le ministre de l'intérieur) la « vocation humanitaire » des associations, notion qui n'est définie par aucune loi, il faisait dépendre l'application de la loi pénale de décisions administratives. La loi du 11 mai 1998 a d'autre part introduit le principe de l'aggravation de la sanction dans le cas où le délit est commis en bande organisée.

Le texte a également subi des modifications impliquées par la transposition de la directive européenne 2002/90/CE du Conseil du 28 novembre 2002 définissant l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers, qui impose aux Etats membres d'adopter des sanctions à l'encontre de quiconque aide sciemment et, dans un but lucratif, un ressortissant de pays tiers à séjourner illégalement sur le territoire d'un Etat membre. Elle permet par ailleurs d'exempter de sanctions pénales l'aide fournie dans un but humanitaire.

La transposition opérée par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003, puis codifiée aux articles L. 622-1 et L. 622-4 du CESEDA, a donné lieu à un important débat parlementaire, car la loi ne reprend pas exactement les termes de la directive relatifs à l'infraction perpétrée dans un but lucratif mais exempte l'aide humanitaire sans contrepartie directe ou indirecte. Le débat s'est centré sur la nécessité d'une prise en compte plus précise des mobiles humanitaires des personnes morales ou physiques prêtant une aide aux étrangers en séjour irrégulier. S'en tenant aux principes du droit pénal, le législateur a voulu distinguer l'élément intentionnel de l'infraction, qui participe à sa constitution, du but recherché par la perpétration de celle-ci, qu'il soit lucratif, de recherche d'un profit quelconque, voire moral. C'est au juge de prendre ces mobiles en considération pour l'application de la peine au-delà du constat de l'infraction.

La loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité a durci les sanctions contre le délit prévu à l'article L. 622-1 lorsqu'il est commis en bande organisée et prévoit des règles procédurales spéciales. Ces dispositions ont été déférées au Conseil constitutionnel, la saisine faisant valoir l'obscurité de la loi quant à l'infraction d'aide séjour irrégulier commise en « bande organisée ». La décision n° 2004-492 DC du 2 mai 2004 a posé la réserve d'interprétation suivante : « le délit d'aide au séjour irrégulier d'un étranger commis en bande organisée ne saurait concerner les organismes humanitaires d'aide aux étrangers ». Pour autant, le Conseil constitutionnel s'est borné à rappeler, dans la ligne de sa décision de 1998, l'office du juge pénal en la matière auquel le législateur ne saurait se substituer.

Pressé de répondre aux inquiétudes de certaines associations humanitaires sur les conditions d'exercice de leurs missions lorsqu'elles apportent une assistance aux étrangers en situation irrégulière sur notre territoire (distributions de nourriture, soins médicaux, hébergement d'urgence, assistance juridique), le Gouvernement avait précisé au mois de novembre 2010, par circulaires à l'attention des parquets et des préfets, les conditions d'application de l'article L. 622-1 du CESEDA.

La loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 a supprimé, à l'article L. 622-4, les restrictions à l'exemption à l'aide apportée au cas d'extrême nécessité en lien avec un risque vital ou tout au moins extrême, pour rapprocher sa rédaction de celle de l'article 122-7 du code pénal relatif à l'immunité pénale résultant de l'état de nécessité. L'objectif était de mettre la loi en cohérence avec la pratique judiciaire : au lieu que l'acte humanitaire soit qualifié de « nécessaire à la sauvegarde de la vie ou de l'intégrité physique de l'étranger », il doit être nécessaire à la sauvegarde de la personne de l'étranger, ce qui permet de viser au-delà des situations de dangers extrêmes ou les périls quasi-mortels les situations de dénuement auxquels remédient les associations à vocation humanitaire notamment.

2.1.2 Situation actuelle

Les réseaux qui exploitent la détresse des migrants, en contrepartie de sommes parfois très importantes, et souvent sous la menace, doivent être lourdement sanctionnés. Mais force est de constater que la législation française ne distingue pas suffisamment les agissements des passeurs qui organisent le passage des migrants, en contrepartie de sommes parfois très importantes, et les actes de solidarité des organismes sociaux, des associations à vocation humanitaire, et au-delà de tous ceux qui n'ont pour autre but que d'apporter les premiers secours à des personnes en proie au plus grand dénuement. Un tel amalgame a pour effet de mettre en cause des personnes qui apportent une assistance sans aucune contrepartie et d'entraver ainsi les gestes de solidarité à l'égard des personnes en grandes difficultés.

Aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irrégulier

2006

2007

2008

2009

2010

2011

Nombre de personnes mises en cause

3 354

3 540

3 958

3 786

4 562

4 879

Nombre de gardes à vue

2 324

2 349

2 684

2 584

2 661

2 585

Source : INHESJ-ONDRP (Etat 4001 annuel, DCPJ)

Par ailleurs, la Cour européenne s'est récemment prononcée sur le champ des immunités familiales (CEDH, 10 novembre 2011, Mallah c/ France, n° 29681/8). Dans cette affaire, un ressortissant marocain, condamné pour avoir hébergé son gendre, compatriote en situation irrégulière, avait fait valoir que sa condamnation constituait, eu égard aux circonstances de l'espèce, une ingérence disproportionnée dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale au sens de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. C'est seulement parce que l'intéressé a été dispensé de peine que la Cour a considéré que les stipulations de l'article 8 n'ont pas été méconnues.

2. 2 Description de la réforme et des objectifs poursuivis

Le présent projet de loi élargit le champ des immunités pénales prévues à l'article L. 622-4 pour le délit d'aide à l'entrée et au séjour irréguliers.

2.2.1 L'immunité « humanitaire »

L'insertion proposée d'un nouvel alinéa à l'article L. 622-4 vise à exclure du champ des poursuites pénales les personnes physiques ou morales sans but lucratif portant assistance aux étrangers et leur fournissant des prestations de restauration, d'hébergement ou de conseils juridiques, lorsque l'aide désintéressée que ces personnes physiques ou morales peuvent apporter dans ce cadre n'a d'autre objectif que d'assurer des conditions de vie dignes et décentes à la personne de nationalité étrangère en situation irrégulière. Au-delà des secours d'urgence ponctuels susceptibles d'être couverts par le texte en vigueur, les missions d'assistance peuvent se concrétiser diversement par un hébergement provisoire et/ou, selon les cas, une aide alimentaire, un soutien psychologique, des soins médicaux ou des conseils juridiques.

L'enjeu de la réforme est donc, suivant le sens de recommandations de la Commission nationale consultative des droits de l'homme (avis des 19 novembre 2009 et 5 juillet 2010), de garantir l'action de toute personne physique ou morale sans but lucratif, incluant naturellement les salariés et les bénévoles des associations à vocation humanitaire, qui sont régulièrement conduits à assurer des prestations diverses auprès de toute personne en demande et sans considération de leur nationalité et de leur situation administrative en France.

2.2.2 L'immunité « familiale »

Par ailleurs, la modification proposée du 2° de l'article L. 622-4 est relative aux exemptions dont bénéficient les membres de la famille d'un étranger. Sont aujourd'hui protégés par les 1° et 2° de cet article les ascendants, descendants et frères et soeurs de l'étranger, le conjoint de ceux-ci, ainsi que naturellement le conjoint de l'étranger. Toutefois, ces immunités ne concernent pas les membres de la famille du conjoint, quand bien même il peut s'agir de personnes proches de l'étranger, comme un beau-père ou une belle-soeur. Les dispositions en vigueur peuvent dès lors générer des situations paradoxales : une personne pourra par exemple aider, sans risque d'être poursuivie, la soeur de son conjoint, mais pas le conjoint de sa soeur. De même, il apparaît qu'un beau-père pourra porter assistance à son gendre - qui est le conjoint de sa descendante, mais qu'un gendre ne pourra être aidé par son beau-père, puisque les membres de la belle-famille ne sont pas exemptés de poursuites pénales, ainsi que l'a mis en évidence l'affaire Mallah. Quand bien même la France n'a pas été condamnée, les modifications proposées ont pour objet de tirer toutes les conséquences de cet arrêt et d'adapter les immunités aux réalités de la vie familiale des personnes.

2. 3 Incidences de la mesure

L'immunité accordée aux membres de la famille de l'étranger et aux personnes physiques ou morales permettra d'éviter que puissent être mises en cause des personnes qui, par humanité, apportent leur soutien aux plus démunis et de favoriser ainsi l'assistance humanitaire dont doit pouvoir bénéficier toute personne confrontée à un danger actuel ou imminent, sans que soit pour autant affaibli le dispositif législatif permettant de lutter contre les filières d'immigration clandestine.

3. Consultations et modalités d'application

3.1 Consultations

Il n'y a pas eu lieu de procéder à des consultations.

3.2 Application dans le temps

Ces dispositions sont d'entrée en vigueur immédiate.

3.3 Textes d'application nécessaires

La consultation des données biométriques de l'application AGDREF2 par les officiers de police judiciaire pendant la retenue pour vérification du droit de séjour créée par le projet de loi est subordonnée à la modification de l'article R. 611-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

La modification de l'article 64-1 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 implique en outre une modification du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, afin de déterminer le montant de la rétribution des avocats intervenant au cours de la retenue pour vérification du droit de séjour.

Aucune autre mesure particulière d'application n'est nécessaire pour cette réforme.

3.4 Application dans l'espace

Le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), à l'exception de ses dispositions concernant le droit d'asile, n'est pas applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

Ces collectivités d'outre-mer étant, au regard du droit européen, des PTOM et ne faisant pas partie de l'espace Schengen, les modifications du CESEDA résultant des décisions de la Cour de cassation du 5 juillet 2012 qui tirent elles-mêmes les conséquences de la directive retour, n'ont pas lieu d'être. Les articles 1er à 8, modifiant le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), sont donc conformément à son article L. 111-2 applicables en France métropolitaine, dans les départements d'outre-mer, à l'exception de Mayotte ainsi qu'à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin. Pour ces deux dernières collectivités et en vertu des articles LO 6213-1 et LO 6313-1 du code général des collectivités territoriales, une mention expresse d'applicabilité est nécessaire : c'est l'objet de l'article 12.

En revanche, l'élargissement de l'immunité pénale prévue à l'article L. 622-4 du CESEDA, sans lien avec la directive retour, est étendu à ces collectivités d'outre-mer. Les articles 6 à 8 reprennent donc les modifications apportées au CESEDA sur ce point en modifiant les dispositions équivalentes à l'article L. 622-4 de ce code :

- le III de l'article 28 de l'ordonnance du 26 avril 2000 pour les îles Wallis-et-Futuna (cf. art. 9) ;

- le III de l'article 30 de l'ordonnance du 26 avril 2000 pour la Polynésie française (cf. art. 10) ;

- le III de l'article 30 de l'ordonnance du 20 mars 2002 pour la Nouvelle-Calédonie (cf. art. 11).

Le droit des étrangers applicable à Mayotte fait actuellement l'objet d'une réflexion globale. En effet, dans le cadre de l'accession de Mayotte au statut de Région Ultra Périphérique, l'ordonnance n°2000-373 du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers à Mayotte va être révisée, afin qu'y soit intégré l'acquis communautaire en matière d'entrée et de séjour des étrangers. De plus, M. Alain Christnacht, Conseiller d'Etat, a été chargé, le 30 juillet 2012 par le ministre des affaires étrangères, le ministre de l'intérieur et le ministre des outre-mer de dresser un état de situation à Mayotte en termes d'immigration irrégulière et de formuler des recommandations, notamment sur le régime juridique applicable en matière d'entrée et de séjour des ressortissants étrangers dans cette collectivité. Ses propositions sont attendues pour la fin du mois de septembre 2012. Dans ce contexte, il a été choisi de ne pas étendre immédiatement l'élargissement de l'immunité pénale, pour le délit d'aide au séjour irrégulier, à la famille du conjoint et aux associations humanitaires à Mayotte.

4. Liste des annexes

4.1 Tableau des textes comparés

4.2 Extraits du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne

- Articles 72, 79 et 83

4.3 Directives

- Directive 2002/90/CE du Conseil du 28 novembre 2002 définissant l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers

- Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite directive retour

4.4 Décisions du Conseil constitutionnel

- Décision 76-75 DC du 12 janvier 1977 (loi autorisant la visite des véhicules en vue de la recherche et de la prévention des infractions pénales)

- Décision 92-307 DC du 25 février 1992 (loi portant modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France)

- Décision 98-399 DC du 3 mai 1998 (loi relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile)

- Décision 2004-92 DC du 2 mars 2004 (loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité)

4.5 Décisions de la Cour de justice de l'Union européenne

- Arrêt Melki et Abdeli c/ France du 22 juin 2010 (C-188/10 et C-189/10)

- Arrêt El Dridi c/ Italie du 28 avril 2011 (C-61/11 PPU)

- Arrêt Achughbabian c/ France du 6 décembre 2011 (C-329/11)

4.6 Décision de la Cour européenne des droits de l'homme

- Arrêt Mallah c/ France du 10 novembre 2011 (requête no 29681/08)

4.7 Décisions de la Cour de cassation

- Arrêt du 25 novembre 2009 (req. no 08-20294)

- Arrêts du 5 juillet 2012 (req. nos 11-30371, 11-19250 et 11-30530)

ANNEXES


* 1 Considérant 16 de la décision n° 93-325 DC du 13 août 1993.

* 2 Conformément à la réserve d'interprétation exprimée par le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée (cons. 14).

* 3 Notifier la procédure avec l'information des droits y afférents ; présenter immédiatement à l'officier de police judiciaire ; sur demande de l'intéressé et à tout moment, aviser le procureur de la République, la famille ou une personne du choix de la personne retenue ; établir un procès verbal motivé, recueillir la signature de l'intéressé, transmettre au parquet.

* 4 Communication COM (2005) 391 final.

* 5 Chiffres issus des tableaux de bord de l'observatoire national de la délinquance et des réponses pénales publiées en janvier 2012

* 6 Au point 4, a), du chapitre VI de sa seconde partie (p. 87).

* 7 Par exemple, Cour de cassation, civile 2°, 24 février 2000, n° 98-50042, publié au bulletin.

* 8 Chiffres Justice

* 9 Circulaire du 21 février 2006, précitée, le ministre de la justice a demandé aux parquets de n'exercer l'action publique pour entrée et séjour irréguliers qu'envers les étrangers ayant commis une autre infraction de nature correctionnelle ou criminelle justifiant l'engagement de poursuites ou à l'encontre de ceux faisant l'objet de recherches judiciaires ou de convocations en justice pour autres causes, ou encore lorsqu'il est établi que la personne étrangère a pénétré à nouveau sur le territoire national après avoir fait l'objet d'une procédure administrative de reconduite à la frontière ou lorsqu'elle possède des antécédents pénaux. En dehors de ces cas, il est demandé de classer la procédure sans suite.

* 10 Soit un taux d'exécution de 30,9 %. Chiffres Justice.

* 11 Arrêts Bechta, Mpinga et Massamba.