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27 novembre 2013 : Modernisation et simplification du droit ( texte déposé au sénat - première lecture - étude d'impact )

Étude d'impact au format PDF (1,2 Moctet)

PROJET DE LOI

relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures

NOR : JUSX1326670L/Bleue

ETUDE D'IMPACT

26 novembre 2013

L'étude d'impact s'attachera à présenter, pour chacune des dispositions du projet de loi, l'état du droit et le diagnostic de l'existant, les objectifs poursuivis par la réforme, les options, les impacts attendus ainsi que les consultations éventuellement menées.

Eu égard à la spécificité des dispositions portant habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnances sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, les impacts attendus seront développés dans la mesure du possible.

Les conditions d'application des dispositions du projet dans les outre-mer sont examinées dans un chapitre spécifique à la fin de l'étude.

ARTICLE 1-1° -SIMPLIFICATION DES RÈGLES RELATIVES À L'ADMINISTRATION LÉGALE

1. ETAT DES LIEUX

1.1. Historique

La loi n° 64-1230 du 14 décembre 1964 portant modification de la tutelle et de l'émancipation a refondu l'ensemble du droit des incapacités des mineurs et a profondément modifié le dispositif de l'administration légale en créant l'administration légale sous contrôle judiciaire.

Cette loi a élargi le domaine de l'administration légale au détriment de celui de la tutelle, en soumettant à l'administration légale tous les enfants, légitimes ou naturels, ayant au moins un parent vivant et exerçant sur eux « la puissance paternelle », alors qu'auparavant seuls les enfants légitimes en bénéficiaient. Cet élargissement du champ d'application de l'administration légale s'est accompagné d'une diversification de son régime. Ainsi, à côté de l'administration légale, dénommée « pure et simple » qui était réservée aux enfants légitimes dont les parents étaient mariés, le législateur de 1964 a instauré l'administration légale « sous contrôle judiciaire », ayant vocation à s'appliquer aux enfants naturels ou légitimes, lorsqu'un seul parent exerçait « la puissance paternelle ».

Les réformes du droit de la famille intervenues depuis celle de 1964, qui tendaient notamment vers l'égalité des père et mère dans la gestion des biens de leurs enfants ainsi que vers l'égalité des filiations, ont également touché l'administration légale « sous contrôle judiciaire ». Il en est résulté, en particulier, une réduction du domaine de l'administration légale sous contrôle judiciaire au profit de celui de l'administration légale « pure et simple ». Il convient notamment de citer à cet égard la loi n° 70-459 du 4 juin 1970 relative à l'autorité parentale1(*) et la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l'égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs qui a non seulement introduit le principe de la cogestion dans l'administration légale « pure et simple » mais a également élargi le champ d'application de celle-ci à toutes les catégories d'enfants. De même, la loi n° 87-570 du 22 juillet 1987 sur l'exercice de l'autorité parentale2(*), la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le code civil relative à l'état civil, à la famille et aux droits de l'enfant et instituant le juge aux affaires familiales3(*) ainsi que la loi n° 2002-305 du 4 mars 20024(*) relative à l'autorité parentale, en étendant le domaine de l'autorité parentale conjointe ont rendu plus fréquente l'administration légale pure et simple.

La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs a réorganisé l'emplacement des dispositions relatives aux administrations légales mais a également eu une incidence indirecte sur leur régime au travers des modifications qui ont été apportées à la tutelle des majeurs, communes à la tutelle des mineurs, s'agissant en particulier de la gestion du patrimoine.

Enfin, la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures a transféré, à compter du 1er janvier 2010, au juge aux affaires familiales les fonctions de juge des tutelles des mineurs5(*), qui étaient auparavant dévolues au juge d'instance.

1.2. Etat du droit positif

Les champs d'application respectifs de l'administration légale pure et simple et de l'administration légale « sous contrôle judiciaire »

L'administration légale est un attribut de l'autorité parentale. Cette institution permet aux parents titulaires de l'exercice de l'autorité parentale d'administrer, en représentation de leur enfant mineur, les biens de celui-ci et de bénéficier de la jouissance légale sur ces biens6(*).

L'administration légale est « pure et simple » quand les deux parents exercent en commun l'autorité parentale7(*). Sont ainsi concernés les enfants nés de parents mariés mais aussi après séparation de corps ou divorce, sauf décision contraire, les enfants adoptés plénièrement ou simplement par un couple marié8(*) et les enfants nés hors mariage, lorsque leurs deux filiations ont été établies par reconnaissance avant qu'ils aient atteint l'âge d'un an9(*).

L'administration des biens de l'enfant sera, aux termes de l'article 389-2 du code civil, « placée sous le contrôle du juge des tutelles lorsque l'un ou l'autre des deux parents est décédé ou se trouve privé de l'exercice de l'autorité parentale ; elle l'est également en cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale ».

Ainsi, l'administration « sous contrôle judiciaire » a vocation à s'appliquer aux enfants n'ayant qu'un seul parent titulaire de l'exercice de l'autorité parentale. Il en va ainsi, comme l'indique le texte précité, pour les enfants dont l'un des parents est décédé, mais également pour ceux qui sont nés hors mariage et dont la filiation n'est établie que d'un côté ainsi que pour ceux qui ont été adoptés plénièrement ou non par une seule personne ou dont l'un des parents s'est vu retirer l'autorité parentale par une juridiction pénale ou par le tribunal de grande instance, en application des dispositions des articles 378 et 378-1 du code civil10(*).

Sont également concernés les enfants n'ayant qu'un seul parent exerçant l'autorité parentale alors que les deux en sont titulaires. Il s'agit notamment des hypothèses prévues par l'article 372 du code civil lorsque la deuxième filiation d'un enfant est établie plus d'un an après sa naissance11(*) ou lorsqu'elle est établie en justice à l'égard du second parent ainsi que, en application des dispositions du premier alinéa de l'article 365 du code civil, lors de l'adoption simple de l'enfant du conjoint. Dans ce dernier cas, le parent marié avec l'adoptant conserve seul l'exercice de l'autorité parentale, sous réserve d'une déclaration conjointe adressée au greffier en chef du tribunal de grande instance. De même, en cas de séparation des parents, le juge aux affaires familiales peut être saisi en vue de confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un de ses parents si c'est de l'intérêt de l'enfant. En outre, l'article 373 du code civil prévoit qu'est privé de l'exercice de l'autorité parentale le père ou la mère qui est hors d'état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause .

Les pouvoirs de l'administrateur légal

L'administration légale « sous contrôle judiciaire » obéit pour une large part aux règles de l'administration légale « pure et simple ». Elle se traduit principalement par une intervention plus fréquente du juge des tutelles.

a- Un contrôle plus fréquent du juge des tutelles dans le cadre de l'administration légale « sous contrôle judiciaire »

Qu'il s'agisse de l'administration légale « pure et simple » ou « sous contrôle judiciaire », les pouvoirs de l'administrateur légal sont définis par référence à celui du tuteur. Aux termes de l'article 389-6 du code civil « dans l'administration légale sous contrôle judiciaire, l'administrateur doit se pourvoir d'une autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes qu'un tuteur ne pourrait faire qu'avec une autorisation.

Il peut faire seul les autres actes. »

Ainsi, l'administrateur légal « sous contrôle judiciaire » peut effectuer seul les actes conservatoires et d'administration. Pour connaître le détail de ces actes, il faut se référer aux décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle et pris en application des articles 452, 946 et 502 du code civil. Sont notamment visées la perception des revenus du mineur, l'acceptation à concurrence de l'actif net, d'un legs universel ou à titre universel ou d'une succession, les actions relatives aux droits patrimoniaux du mineur.

Nécessiteront, en revanche, l'autorisation du juge des tutelles les actes les plus graves que le tuteur ne pourrait accomplir qu'avec l'autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles. Il s'agit des actes de disposition, qui sont définis par le décret du 22 décembre 2008 précité comme les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou pour l'avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire. Sont notamment concernés, l'emploi ou le remploi de capitaux liquides, l'aliénation d'un immeuble, l'acceptation pure et simple d'une succession, d'un legs universel ou à titre universel ou de legs particulier et de donations grevés de charges, ou les actions relatives aux droits non patrimoniaux du mineur.

Il convient également de préciser qu'en vertu des dispositions de l'article 389-8 du code civil, l'autorisation donnée par l'administrateur légal à un mineur de seize ans pour accomplir seul les actes d'administration nécessaires pour les besoins et la création et de la gestion d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une société unipersonnelle suppose de recueillir l'autorisation du juge des tutelles. De même, l'administrateur ne pourra effectuer les actes de disposition relatifs à ces entreprises qu'avec l'autorisation du juge.

En revanche, le contrôle du juge est ponctuel dans le cadre de l'administration légale « pure et simple ». En effet, dans cette hypothèse, les administrateurs légaux peuvent accomplir non seulement les actes conservatoires et d'administration mais également les actes de disposition, sous réserve qu'ils en soient d'accord. Ce n'est qu'en cas de désaccord entre les parents ou pour l'accomplissement des actes spécifiquement visés à l'article 389-5 du code civil que l'autorisation du juge sera nécessaire. En revanche, en vertu des dispositions du troisième alinéa de l'article 389-5, les parents ne peuvent, même d'un commun accord, ni vendre de gré à gré, ni apporter en société un immeuble ou un fonds de commerce appartenant au mineur, ni contracter un emprunt en son nom, renoncer pour lui à un droit sans l'autorisation du juge des tutelles. La même autorisation est requise pour le partage amiable et l'état liquidatif.

L'application de l'administration légale « sous contrôle judiciaire » suppose également l'établissement annuel de compte de gestion à produire au greffier en chef du service des tutelles mineurs du tribunal de grande instance dans les conditions définies aux articles 510 et suivants du code civil. Il convient toutefois de relever que si les textes n'excluent pas expressément cette obligation pour les administrateurs légaux dans le cadre de l'administration légale « pure et simple », le caractère ponctuel du contrôle du juge dans ce cadre tend à les dispenser de cette obligation en pratique. 

b- Les règles communes aux deux types d'administration légale

Quel que soit le type d'administration légale, l'administrateur ne peut accomplir les actes prévus à l'article 509 du code civil considérés comme dangereux, qui sont interdits au tuteur12(*). De même en application des dispositions de l'article L. 132-3 du code des assurances, l'administrateur ne peut conclure sur la tête d'un enfant de moins de douze ans un contrat d'assurance vie13(*).

Il convient également de préciser qu'en application des dispositions de l'article 389-3 du code civil, ne sont pas compris dans l'administration légale les biens donnés ou légués au mineur sous réserve qu'ils soient administrés par un tiers. De même, s'il existe un conflit d'intérêts des représentants légaux avec ceux du mineur, le ou les administrateurs légaux devront faire nommer un administrateur ad hoc14(*).

Enfin, le juge des tutelles exerce une surveillance générale des administrations légales de son ressort et les administrateurs légaux, quel que soit le régime de l'administration légale, sont tenus de déférer à ses convocations et de leur communiquer toute information qu'il requiert. Le juge des tutelles peut également prononcer contre eux des injonctions et condamner à une amende civile ceux qui n'y n'ont pas déféré15(*).

2. OBJECTIF

Les obligations qui pèsent sur le parent titulaire de l'exercice de l'autorité parentale dans le cadre de l'administration légale « sous contrôle judiciaire » apparaissent généralement contraignantes et d'une application complexe pour les parents concernés.

De plus, il n'existe pas de fichier ou de moyen d'enquête permettant de recenser l'ensemble des mineurs dont la gestion des biens devrait relever de l'administration légale sous contrôle judiciaire, de sorte que le juge sera généralement saisi par le parent survivant, souvent orienté par le notaire lors des opérations de liquidation de la succession du parent décédé. Le contrôle opéré par le juge ne porte donc pas, en pratique, sur l'ensemble des patrimoines des mineurs qui devraient être en principe concernés. Notamment, les familles monoparentales avec exercice unilatéral de l'autorité parentale échappent bien souvent à tout contrôle du juge, dès lors qu'aucun professionnel ne leur a fait part de la nécessité de solliciter l'autorisation du juge des tutelles pour accomplir un acte pouvant être qualifié de disposition. Seuls se voient imposer des obligations lourdes les parents qui se manifestent auprès des juges des tutelles.

Ainsi, bien que dictée par un souci de protection des mineurs concernés, l'immixtion du juge dans la gestion du patrimoine d'un mineur, intervient la plupart du temps à la suite de moments douloureux pour le parent qui se retrouve seul à assurer la charge d'un enfant. Dans ces circonstances, cette intervention est souvent et légitimement mal vécue et ce d'autant plus que le contrôle va perdurer dans le temps et ne va pas se limiter à s'assurer de la capacité  du parent à gérer les biens de son enfant dans l'intérêt de ce dernier.

Au regard de ces éléments, l'objectif de la loi d'habilitation serait de permettre de simplifier le fonctionnement de l'administration légale « sous contrôle judiciaire » afin d'éviter aux parents soucieux de préserver les intérêts de leur enfant et en mesure de gérer dans de bonnes conditions le patrimoine de celui-ci de devoir être soumis de manière systématique au contrôle du juge.

Il apparaît également que les modifications apportées par la loi de 2007 précitée suscitent des difficultés d'interprétation concernant les obligations des administrateurs légaux en matière de production annuelle des comptes de gestion. La simplification pourrait consister en la clarification des règles applicables en ce domaine.

En effet, en l'état du droit les dispositions applicables en matière d'établissement et de contrôle des comptes sont déterminées par une lecture combinée des articles 389-716(*) et 40817(*) du code civil qui renvoient aux dispositions du titre XII du livre Ier du code civil relatives à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle. De la lecture de ces dispositions il semble qu'il n'y ait pas de distinction à effectuer selon que le mineur soit sous un régime de tutelle, d'administration légale sous contrôle judiciaire ou d'administration légale. En pratique il semble pourtant que dans le cadre de l'administration légale « pure et simple », les parents soient dispensés des obligations de reddition de compte au regard du caractère ponctuel du contrôle exercé par le juge dans ce cadre.

Des précisions quant à l'articulation entre les règles du titre XII du livre Ier du code civil relatives à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle et les particularités du régime des administrations légales, notamment avec le droit de jouissance des titulaires de l'autorité parentale sur les biens de leurs enfants pourraient s'avérer nécessaires.

De même, les dénominations d'administration légale « sous contrôle judiciaire » et d'administration légale «  pure et simple », qui sont stigmatisantes pour le parent exerçant unilatéralement l'autorité parentale pourraient être modifiées afin de se rapprocher de la terminologie employée pour l'exercice de l'autorité parentale18(*).

3. OPTIONS

3.1. L'exposé des options

Option n° 1 : Harmoniser le régime de l'administration légale » sous contrôle judiciaire » sur celui de l'administration légale «  pure et simple »

Si le contrôle du juge des tutelles est moins fréquent dans le cadre de l'administration légale « pure et simple », la loi encadre néanmoins les actes qui peuvent être accomplis par les parents. L'article 389-5 du code civil prévoit que les actes graves ne pourront être accomplis, même d'un commun accord des parents, sans l'autorisation du juge des tutelles. En outre, les prohibitions visées à l'article 509 du code civil pour le tuteur s'appliquent également dans le cadre des administrations légales.

Dans ces conditions, il pourrait être envisagé d'aligner le régime de l'administration légale « sous contrôle judiciaire » sur celui de l'administration légale « pure et simple », en les soumettant au même contrôle ponctuel du juge des tutelles.

Une telle option réduirait le champ du contrôle du juge pour les patrimoines gérés par un seul parent. Toutefois, elle permettrait de simplifier les démarches des familles concernées et d'assurer un traitement égal de la gestion du patrimoine des mineurs, quelle que soit la configuration familiale. Il convient de relever à cet égard qu'aucune distinction n'est faite quant aux modalités d'exercice de l'autorité parentale s'agissant des actes relatifs à la personne du mineur. En effet, l'administrateur légal sous contrôle judiciaire détient l'ensemble des attributs de l'autorité parentale relative à l'éducation du mineur.

Option n° 2 : Harmoniser le régime de l'administration légale « sous contrôle judiciaire » sur celui de l'administration légale «  pure et simple » tout en permettant au juge d'exercer un contrôle plus fréquent en cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale en fonction des circonstances

Dans cette hypothèse, le régime de l'administration légale sous contrôle judiciaire serait aligné sur celui de l'administration légale pure et simple, sauf dans les hypothèses où le juge estimerait nécessaire d'exercer un contrôle pour les actes de disposition en cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale. Il pourrait notamment prendre en compte, l'âge ou le patrimoine du mineur ainsi que sa situation familiale.

Cette option répondrait au souci de simplification et de meilleure prise en compte de l'ensemble des configurations familiales, tout en maintenant un double regard sur la gestion du patrimoine des mineurs par un seul parent pour les situations qui le nécessitent à la condition qu'elles soient signalées au juge.

Option n°3 : Permettre au juge d'aménager son contrôle de l'administration légale « sous contrôle judiciaire »

Il pourrait également être envisagé de s'inspirer des propositions de réforme de l'administration légale qui ont été formulées dans le cadre des réflexions, qui ont précédé l'élaboration de la réforme de la protection juridique des majeurs de 2007, notamment par des représentants de l'Association nationale des juges d'instance, qui avaient alors la charge de la tutelle des mineurs19(*).

Cette option tend à maintenir, dans un souci de protection du patrimoine des mineurs concernés et conformément au devoir de surveillance générale des administrations légales de son ressort qui incombe au juge des tutelles, le principe du contrôle du juge dans le cadre des mesures d'administration légale exercée par un seul parent, tout en permettant au juge d'aménager la mesure afin notamment d'assouplir ce contrôle et de simplifier les démarches des parents concernés.

Ainsi, afin d'éviter à l'administrateur légal de se soumettre en permanence à des autorisations judiciaires, il pourrait être envisagé de permettre au juge des tutelles d'autoriser, sous certaines conditions tenant notamment à l'âge et au patrimoine du mineur concerné, une fois pour toute certains prélèvement périodiques ou certaines opérations répétitives, voire de dispenser purement et simplement d'autorisation certains actes.

Les mesures de simplification qui pourraient être communes à l'ensemble de ces options

La simplification des règles applicables aux administrations légales « sous contrôle judiciaire » pourrait également s'accompagner d'une clarification des règles applicables en matière de production annuelle des comptes de gestion et ainsi que de la dénomination des administrations légales, afin de faire référence de manière plus explicite aux modalités d'exercice de l'autorité parentale.

3.2. Compatibilité des options au droit international et au droit européen

Les options envisagées ne portent pas atteintes au droit international et européen applicable aux mineurs.

4. IMPACTS

4.1. Les impacts juridiques

4.1.1. L'impact juridique de la 1ère option : Aligner le régime de l'administration légale « sous contrôle judiciaire » sur celui de l'administration légale «  pure et simple »

L'harmonisation du régime de l'administration légale « sous contrôle judiciaire » avec celui de l'administration légale pure et simple aurait pour conséquence de donner à l'administrateur, qui exerce seul l'autorité parentale, des pouvoirs similaires à ceux dont disposent les administrateurs légaux dans le cadre de l'administration légale « pure et simple ».

Dans ce cadre, il apparaît par ailleurs nécessaire de conserver la distinction entre les deux types d'administrations légales s'agissant des hypothèses de conversion de l'administration légale en tutelle ou administration légale « sous contrôle judiciaire » prévues respectivement aux articles 391 20(*) et 392 21(*)du code civil. En effet, dans le cas d'une administration légale exercée par un seul parent, il convient notamment de maintenir le droit du parent, qui ne dispose pas de l'exercice de l'autorité parentale ou d'un membre de la famille élargie, de signaler toute difficulté dans la gestion des biens de l'enfant.

Cette modification de la loi supposerait, outre l'adaptation des dispositions spécifiques à l'administration légale, une modification des dispositions du code civil relatives à la vacance de la tutelle des mineurs et à l'administration des biens du présumé absent. En effet, il est fait référence dans ces deux hypothèses aux pouvoirs de l'administrateur légal « sous contrôle judiciaire » pour la gestion des biens des personnes concernées22(*). Le maintien d'un contrôle plus étroit par le juge dans ces hypothèses, que celui existant dans le cadre de l'administration légale pure et simple apparaît en effet nécessaire.

4.1.2. L'impact juridique de la 2ème option : Harmoniser le régime de l'administration légale « sous contrôle judiciaire » sur celui de l'administration légale « pure et simple » tout en permettant au juge d'exercer un contrôle plus fréquent en cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale en fonction des circonstances

Cette option, comme la précédente, permettrait en principe à l'administrateur légal qui exerce seul l'autorité parentale de prendre des décisions similaires à celles prises par les administrateurs légaux exerçant l'autorité parentale. Cette similitude s'appliquerait tant que le juge des tutelles n'aurait pas pris une décision contraire, afin de soumettre à son contrôle les actes de disposition en présence d'un seul parent exerçant l'autorité parentale.

Cette modification n'impacterait pas le partage des pouvoirs entre parents dans le cadre de l'administration légale pure et simple et supposerait de maintenir la distinction opérée entre les deux types d'administration légale concernant les hypothèses de conversion d'administration légale en tutelle ou de tutelle en administration légale. De même, l'allègement du contrôle du juge ne serait pas transposé s'agissant des pouvoirs dévolus au tuteur en matière de tutelle vacante et au représentant de l'absent en cas de présomption d'absence.

4.1.3. L'impact juridique de la 3ème option : Permettre au juge d'aménager son contrôle dans le cadre de l'administration légale «  sous contrôle judiciaire »

Cette option ne modifierait pas le principe de la distinction actuelle de l'administration légale « pure et simple » et de l'administration légale « sous contrôle judiciaire ». Elle permettrait en revanche au juge d'aménager les pouvoirs dont dispose le parent dans le cadre de l'administration légale « sous contrôle judiciaire », en fonction des circonstances de l'espèce.

Cet aménagement serait sans effet sur les modalités d'exercice de l'administration légale « pure et simple », de même que sur les cas de conversion de tutelle en administration légale et inversement. Cet assouplissement du contrôle du juge ne serait pas étendu au tuteur en cas de tutelle vacante ni au représentant de l'absent en cas de présomption d'absence.

4.1.4. L'impact des mesures de simplification communes aux trois options

La clarification des règles applicables en matière de production annuelles des comptes de gestion ne suppose pas de modification des dispositions relatives à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle figurant au titre XII du livre Ier du code civil relatif aux personnes. En effet, il s'agirait uniquement de préciser dans quelles conditions s'applique l'obligation de production annuelle des comptes de gestion prévue à l'article 511 du code civil.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

La mise en oeuvre des mesures de simplification envisagées ne sont pas soumises à des consultations obligatoires.

5.2. Consultations facultatives

Néant.

ARTICLE 1-2° -SIMPLIFICATION DU DROIT DE LA PROTECTION JURIDIQUES DES MAJEURS

1. ETAT DES LIEUX

1.1. Les grandes lignes de la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs

Le dispositif actuel de la protection juridique des majeurs figurant dans le code civil résulte de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, qui reposait précédemment sur les lois des 3 janvier 1968 relative au droit des majeurs et du 18 octobre 1996 relative à la tutelle aux prestations sociales.

Cette réforme s'est inscrite dans un large mouvement de modernisation de la législation relative aux majeurs protégés intervenue dans différents Etats européens23(*) et a fait suite à différents rapports dénonçant les dysfonctionnements de l'ancien système. On peut notamment citer le rapport de l'Inspection générale des affaires sociales, de l'Inspection générale des finances et de l'Inspection générale des services judiciaires sur le fonctionnement du dispositif de protection des majeurs de juillet 1998, le rapport du conseiller Jean Favard rendu en avril 200024(*) ou encore celui établi par la Cour des comptes en juin 200325(*).

Les inadaptations du dispositif dénoncées tenaient principalement à la forte augmentation du nombre de personnes bénéficiant d'une mesure de protection juridique26(*), ne permettant plus de protéger correctement les plus fragiles. Si cette augmentation s'expliquait en partie par l'allongement de la durée de la vie, une meilleure prise en compte du handicap par les pouvoirs publics et les évolutions intervenues dans la prise en charge de la maladie mentale, elle semblait également résulter d'une application extensive des mesures de protection juridique pour répondre à des problématiques de précarité et d'exclusion, conduisant au prononcé de mesures de protection pour des considérations essentiellement d'ordre social, ce qui n'était pas l'objet initial de la loi.

Aussi, la loi du 5 mars 2007, fruit d'un long travail de réflexion et de concertation, initié par la Chancellerie à l'automne 200327(*), a entendu apporter une réponse à ces constats afin d'adapter la protection juridique des majeurs aux évolutions sociétales et démographiques.

A été ainsi consacrée une nouvelle approche plus respectueuse du droit des personnes reposant sur les trois principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité. Elle est aussi axée sur trois objectifs essentiels : recentrer la protection juridique sur les personnes atteintes d'une altération de leurs facultés, renforcer et mieux définir les droits et la protection de ces personnes et professionnaliser les intervenants extérieurs à la famille, qui exercent une mesure de protection juridique.

Ainsi, les mesures de protection juridique doivent, en premier lieu, être strictement limitées aux personnes dont l'altération des facultés personnelles est médicalement constatée et lorsqu'aucun autre mécanisme moins attentatoire ne pourra être mis en oeuvre. Il s'ensuit qu'une mesure de protection judiciaire ne pourra être ordonnée qu'en cas de nécessité et lorsqu'il ne peut être pourvu aux intérêts de la personne par l'application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux28(*), par aucune autre mesure de protection moins contraignante ou par le mandat de protection future. De plus, le législateur de 2007 a instauré un système gradué de mesures de protection reposant sur l'articulation de mesures sociales et de mesures judiciaires. Les mesures de protection juridique (sauvegarde de justice, curatelle et tutelle) sont alors dorénavant réservées aux cas d'altération des facultés médicalement constatées, tandis qu'un dispositif de mesures d'accompagnement social, n'emportant aucune incapacité juridique et mis en oeuvre par les départements dans le cadre de l'action sociale, est créé pour les personnes en difficulté socio-économique. S'il est constaté que cette prise en charge est un échec, le juge des tutelles peut ordonner un accompagnement judiciaire contraignant. Dans la même logique de limitation du champ de la protection juridique, et donc de l'effectivité du principe de nécessité, la loi de 2007 a également supprimé la faculté de saisine d'office du juge des tutelles lors de l'ouverture ou du renforcement d'une mesure de protection.

Le deuxième objectif de la réforme de 2007, qui vise à replacer la personne au centre du dispositif de protection, s'est traduit, en affirmant le principe de protection de la personne et non plus seulement de son patrimoine. La volonté de la personne protégée doit alors être privilégiée dans toutes les questions qui concernent sa santé, son logement et ses relations avec les tiers. Le juge devra alors choisir et définir la mesure de protection de manière strictement proportionnée à la vulnérabilité et aux besoins de la personne. Les mesures de protection sont en outre ordonnées pour une durée limitée, qui ne peut être supérieure à cinq ans lorsqu'il s'agit de l'ouverture de la mesure29(*). Ensuite, la mesure ainsi prononcée peut être renouvelée pour une même durée de cinq ans. Néanmoins, si l'altération des facultés de la personne « n'apparaît pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science », ce qui doit être constaté par un médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République, prévue à l'article 431 du code civil, le juge peut par « décision spécialement motivée », renouveler la mesure pour une durée supérieure qu'il est libre de fixer, aucun maximum n'étant prévu par la loi30(*).

La création du mandat de protection future, dispositif contractuel permettant à toute personne de désigner à l'avance le tiers qui sera chargé de gérer ses affaires et, le cas échéant, sa personne lorsqu'elle n'est plus apte à le faire, s'inscrit également dans cet objectif de recentrage autour de la personne à protéger.

Le troisième axe de la loi de 2007 consiste en la réorganisation des conditions de l'activité des tuteurs et curateurs extérieurs à la famille regroupés dans la nouvelle profession de mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Ces mandataires doivent dorénavant obéir à des conditions de formation, de compétence, d'évaluation, de contrôle, de responsabilité et de rémunération. L'ensemble de ces nouvelles règles figurent dans le code de l'action sociale et des familles.

1.2. Le nécessaire aménagement de certains aspects du dispositif de protection prévu par le code civil sans en remettre en cause les grandes lignes

Les professionnels ont généralement été satisfaits de la réforme de 2007 dont ils saluent les effets positifs. Les différents rapports et bilans établis depuis sa mise en oeuvre, le 1er janvier 2009, ont confirmé le caractère consensuel des grands principes qui sous-tendent la loi de 2007. Pour autant, il résulte de ces bilans que le dispositif prévu dans le code civil doit faire l'objet de certains aménagements, afin de mieux répondre aux besoins des personnes protégées et de leurs proches.

L'Assemblée nationale, dans son avis du 12 octobre 2011, présenté au nom de la Commission des affaires sociales sur le projet de finances pour 2012, estime que le dispositif mis en place mérite encore certains ajustements pour que les objectifs de la réforme puissent être pleinement atteints. Les critiques portent principalement sur les difficultés inhérentes à la mise en place d'une réforme d'ampleur concernant un public aussi large. Sont ainsi relevés la faiblesse du basculement des anciennes curatelles dites « sociales » vers les mesures d'accompagnement social personnalisé, un pilotage encore insuffisamment structuré, des coûts encore mal maîtrisés pour les collectivités publiques en charge du financement à titre subsidiaire de la réforme et des mesures de protection encore trop centrées sur les biens et non sur les personnes. Enfin, la question des coûts des certificats médicaux à la charge des personnes protégées est mise en avant.

Le Sénat dans son rapport d'information du 31 janvier 2012, fait au nom de la Commission des finances sur l'enquête de la Cour des comptes relative à l'évaluation de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs relève, s'agissant du volet judiciaire de la loi, qu'il s'agit d'une réforme nécessaire et innovante mais encore inaboutie. Le Sénat et la Cour des comptes pointent notamment, à ce titre, le surcroît d'activité généré pour les juridictions, un contrôle insuffisant des mandataires judiciaires à la protection des majeurs, en lien notamment avec la faiblesse des moyens humains et le manque de coordination entre les différentes autorités en charge de ce contrôle. Ils soulignent également les difficultés rencontrées par les familles pour se procurer les certificats médicaux requis du fait de l'insuffisance du nombre de médecins inscrits sur la liste tenue par le procureur de la République. Par ailleurs, la Cour des comptes recommande de mesurer les inconvénients qui résultent de la limitation systématique à cinq ans de la durée des mesures, en particulier pour les personnes souffrant d'une altération de leur capacité mentale, non susceptible de connaître une amélioration. Il convient de relever à cet égard qu'il ressort du bilan statistique réalisé par la Chancellerie en août 2011 sur les deux premières années d'application de la réforme de 200731(*) que les mesures de tutelles et de curatelles ont été renouvelées plus de neuf fois sur dix et s'agissant des mesures des premières pour des durées supérieures à treize ans.

La Chancellerie a réuni de novembre 2011 à avril 2012 un groupe de travail sur le tribunal d'instance, associant des associations professionnelles et des syndicats de magistrats et de personnels de greffe, afin d'engager une réflexion sur l'organisation des tribunaux et portant notamment sur l'impact de la protection juridique des majeurs. Le rapport rendu par ce groupe de travail ne remet pas non plus en cause les grandes lignes de la loi de 2007 mais propose des mesures de simplification de procédure visant à améliorer le fonctionnement du dispositif actuel, parmi lesquelles figurent la possibilité d'allongement de la mesure initiale dans certains cas32(*), de rendre facultative l'approbation du budget prévisionnel de la tutelle, de substituer, pour les droits relatifs au logement, l'avis du médecin traitant à celui du médecin inscrit sur la liste prévue à l'article 431 du code civil33(*) et, en l'absence de procuration, permettre une habilitation spéciale ou générale au profit d'un ou plusieurs enfants majeurs pour agir au nom de leur parent hors d'état de manifester sa volonté, lorsque tous les descendants ont donné leur accord écrit et qu'il a été au préalable établi un inventaire contradictoire des biens34(*).

Ces différents rapports soulignent, en outre, les difficultés rencontrées dans le contrôle des comptes annuels de gestion des mesures de protection. En effet, les greffiers en chef, en dépit des possibilités de décharge prévues par la loi de 2007, ne sont plus en mesure d'assurer de manière effective cette mission au regard du renforcement de la qualité du contrôle voulu par le législateur de 2007 et des tâches administratives liées aux nouvelles compétences et obligations du juge des tutelles.

Le législateur de 2007 a diversifié les modalités de contrôle des comptes en prévoyant que cette mission pouvait également être confiée au subrogé-tuteur ou au conseil de famille, lorsque celui-ci est autorisé à se réunir sans le juge conformément à l'article 457 du code civil. De même, le juge peut décider que la vérification et l'approbation des comptes seront effectuées, aux frais de la personne protégée et selon les modalités qu'il fixe, par un technicien, lorsque les ressources de la personne protégée le permettent et si l'importance et la composition de son patrimoine le justifient35(*). L'article 512 du code civil permet lorsque la mesure de protection n'a pas été confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, de dispenser le tuteur d'établir le compte de gestion et de le soumettre à l'approbation du greffier en chef, en raison de la "modicité des revenus et du patrimoine de la personne protégée". Par ailleurs, lorsque le greffier en chef conserve cette mission de contrôle des comptes, il peut bénéficier d'un pré-contrôle par le subrogé tuteur, qui lorsqu'il a été nommé doit vérifier le compte avant de le lui transmettre avec ses observations. La Chancellerie a, en outre, renforcé les moyens dont disposent les greffiers en chef pour remplir cette mission en leur permettant d'être assistés par un huissier de justice36(*).

Il apparaît toutefois, que ces nouvelles modalités de contrôle des comptes ne sont pas totalement appropriées, notamment par les greffiers en chef qui restent réticents à déléguer la vérification des comptes alors qu'ils continuent d'en assumer pleinement la responsabilité. Plus largement, il résulte des différents rapports susvisés que la compétence de principe du greffier en chef ne permet plus d'assurer un contrôle effectif et de remplir l'objectif de protection voulu par la loi de 2007.

Il résulte de l'ensemble de ces bilans que la mise en oeuvre de la loi du 5 mars 2007 se heurte à des difficultés matérielles qui nuisent à l'objectif de protection des personnes et nécessitent d'aménager certains aspects du dispositif en vigueur.

2. OBJECTIF

Sans remettre en cause les grands principes de la réforme adoptée en 2007, le Gouvernement entend cependant simplifier certains aspects du dispositif afin de mieux répondre aux attentes des personnes vulnérables et de leurs familles.

Il est ainsi envisagé d'explorer les pistes tenant à l'allongement de la durée initiale des mesures de protection, en aménageant l'exigence d'un avis émanant d'un médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République, pour la disposition des droits au logement et au mobilier de la personne protégée, ainsi qu'en instaurant un nouveau mode d'habilitation intrafamiliale alternatif au prononcé d'une mesure de protection judiciaire37(*). De même, l'allègement de la charge induite par l'arrêt du budget des mesures de tutelle et le contrôle des comptes de gestion des mesures de protection seraient susceptibles de permettre aux juges des tutelles et aux greffiers en chef de mieux répondre aux besoins des personnes protégées.

En premier lieu, l'augmentation de la durée initiale des mesures de protection, actuellement fixée à cinq ans par l'article 441 du code civil, permettrait au juge des tutelles, sous certaines conditions et pour les cas présentant les pathologies les plus lourdes, de dispenser les familles d'une révision automatique à trop brève échéance. Une telle automaticité est souvent mal vécue et jugée inutile par les familles, lorsque l'altération des facultés de la personne à protéger n'apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science.

Les démarches des personnes protégées et de leurs proches pourraient également être simplifiées, en diversifiant les auteurs et les modalités de l'avis médical requis, par l'article 426 du code civil,, pour la substitution, pour la disposition des droits au logement de la personne protégée, en vue de son admission en établissement.

En effet, les conditions posées à l'article 426 du code civil pour la disposition des droits relatifs au logement et au mobilier en vue de l'admission en établissement sont lourdes et parfois difficiles à remplir pour la personne protégée ou ses proches. Ceux-ci peuvent, en particulier, peiner à obtenir l'avis des médecins inscrits sur les listes prévues à l'article 431 du code civil - qui sont également chargés d'établir les certificats médicaux circonstanciés exigés par la loi de 2007 lors de l'instauration, de l'aggravation ou du renouvellement pour une durée supérieure à cinq ans d'une mesure de protection - au regard de leur faible nombre et alors que cet avis est tarifé à 25 euros par l'article R. 217-1 du code de procédure pénale.

Le principe de subsidiarité devant présider au prononcé d'une mesure de protection judiciaire pourrait être renforcé par l'instauration d'un dispositif complémentaire à celui qui est prévu entre conjoints, permettant au juge d'habiliter, sous certaines conditions, d'autres membres de la famille à agir dans l'intérêt d'un proche hors d'état de manifester sa volonté. Les familles pourraient ainsi se voir plus étroitement associées à la protection de leur proche, sans avoir à se soumettre au formalisme des mesures de protection judiciaires qui peut s'avérer pesant, en l'absence de conflit familial et de nécessité d'instaurer une mesure de protection suivie par un juge pour protéger les intérêts de la personne concernée.

Par ailleurs, le dispositif d'arrêt du budget de la tutelle et de contrôle des comptes des mesures de protection, prévu aux articles 500 ainsi que 510 et suivants du code civil, pourrait être modifié afin de permettre un contrôle effectif des comptes de l'ensemble des mesures de protection concernées tout en privilégiant l'intervention du juge et du greffier en chef aux hypothèses posant difficultés.

3. OPTIONS

3.1. L'énoncé des options

Les mesures de simplification envisagées tendent à répondre à certaines difficultés pratiques apparues après près de cinq années de mise en oeuvre de la réforme de 2007. Les moyens mis à disposition par la Chancellerie n'ayant pas permis de les résoudre, il apparaît donc nécessaire de modifier les exigences posées par la loi qui n'apparaissent pas nécessaires à l'objectif de protection.

3.1.1. L'allongement, dans certaines hypothèses, de la durée initiale des mesures de protection

En dépit des difficultés pratiques posées par le principe de la durée limitée des mesures de protection et de leur révision périodique par le juge, il n'est pas possible de revenir sur ce qui constitue l'un des apports majeurs de la réforme de 2007, corollaire des principes fondamentaux de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité des mesures, qui sous-tendent la réforme de 2007. Au demeurant, aucun des bilans sur la mise en oeuvre de la réforme précité ne propose de revenir sur ce principe, qui risquerait en outre de se heurter aux standards européens en la matière.

Pour les mêmes raisons, il ne s'agit pas de revenir sur le principe de la durée quinquennale des mesures de protection mais de transposer le mécanisme prévu au deuxième alinéa de l'article 442 du code civil, relatif au renouvellement d'une mesure de protection pour une durée supérieure à cinq ans. Ainsi, l'instauration d'une mesure de protection pour une durée supérieure à cinq ans serait conditionnée au constat d'une altération des facultés personnelles de l'intéressé, décrite à l'article 425 du code civil, manifestement insusceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science. Le constat de cette altération devrait être attesté par un médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République.

Dans ce cadre, plusieurs hypothèses sont envisageables concernant l'allongement de la durée initiale des mesures de protection.

En premier lieu, différentes options sont ouvertes s'agissant de la détermination des mesures de protection pouvant donner lieu à un prononcé pour une durée supérieure à cinq ans. Le champ d'application de cette réforme pourrait être ouvert largement et concerner tant les mesures de tutelles que de curatelles. Il reviendrait alors au juge de décider, pour chacune des situations dont il est saisi, celles pour lesquelles une mesure de protection peut être ordonnée pour une durée supérieure à cinq ans, lorsqu'il serait constaté l'absence d'amélioration de l'état de santé selon les données acquises de la science. Toutefois, les situations dans lesquelles une révision quinquennale n'apparaît pas nécessaire concernent plus particulièrement les personnes très âgées atteintes de pathologie neuro-dégénératives ou de jeunes majeurs gravement handicapés depuis la naissance ou à la suite d'un accident. Il pourrait donc également être envisagé de restreindre la faculté de prononcer une première mesure pour une durée supérieure à cinq ans aux seules mesures de tutelles. En effet, ces mesures sont prononcées au profit des personnes dont le degré d'altération de leurs facultés requiert qu'elles soient représentées de manière continue dans les actes de la vie civile.

Les autres options possibles concernent, en second lieu, le quantum de l'allongement de la durée initiale des mesures de protection. Il a ainsi été proposé de porter la durée initiale des mesures de protection à quinze ou vingt ans, afin de donner une large portée à l'allégement des formalités pour les juridictions et les familles. Il pourrait, également être envisagé afin de ne pas priver de tout effet le principe de révision des mesures de protection, du fait de l'âge des personnes protégées ou de la pathologie dont sont atteints les intéressés, de limiter cette augmentation de la durée initiale à dix ans.

3.1.2. La diversification des auteurs et des modalités de l'avis médical requis par l'article 426 du code civil lorsqu'il est envisagé de disposer du logement ou des meubles de la personne protégée en vue de son admission en établissement

Au regard des difficultés constatées pour obtenir l'avis d'un médecin expert, il aurait pu être envisagé de supprimer l'obligation de recueil préalable d'un tel avis. Toutefois, une telle option n'apparaît pas conforme à la protection particulière dont doit faire l'objet le logement, qui est considéré comme un point d'ancrage du majeur protégé dans la société, et justifiant, à ce titre, une protection renforcée. Afin de satisfaire à cet objectif, l'article 426 du code civil prévoit donc que le logement et les meubles dont il est garni, qu'il s'agisse d'une résidence principale ou secondaire, doivent être conservés à la disposition de la personne protégée aussi longtemps qu'il est possible. Ces résidences et meubles ne peuvent faire l'objet que de conventions de jouissance précaire, devant cesser dès le retour de la personne protégée chez elle. Toutefois, s'il est nécessaire ou s'il est de l'intérêt de la personne protégée qu'il soit disposé des droits relatifs à son logement ou à son mobilier par l'aliénation, la résiliation ou la conclusion d'un bail, un tel acte doit être autorisé par le juge, ou le conseil de famille s'il a été constitué, sans préjudice des formalités que peut requérir la nature des biens. Lorsque cet acte a pour finalité l'accueil de la personne protégée dans un établissement, le dernier alinéa de l'article 426 du code civil prévoit qu'il est nécessaire de recueillir l'avis préalable d'un médecin inscrit sur la liste tenue par le procureur de la République, prévue à l'article 431 du code civil.

Au regard de ces éléments, il apparaît nécessaire, lors du contrôle de la nécessité de la disposition des droits au logement, que le juge dispose d'éléments médicaux permettant d'apprécier si cet acte de disposition répond aux intérêts de la personne protégée.

Les différentes options possibles s'agissant des auteurs et des modalités de l'avis requis par l'article 426 du code civil devront faire l'objet d'une expertise.

Au regard notamment des travaux parlementaires de 2007 dont il ressort que l'exigence d'un avis d'un médecin inscrit sur la liste prévue à l'article 431 du code civil a été prévue afin d'éviter toute pression exercée par la famille, il pourrait être envisagé d'exclure l'avis du médecin traitant. Une telle mesure obéirait à un objectif de protection maximum des intérêts de la personne protégée. Elle pourrait toutefois s'analyser comme une mesure de défiance vis-vis d'une profession tenue par des règles déontologiques strictes envers ses patients, alors même que le médecin traitant dispose bien souvent des éléments d'appréciation sur les perspectives d'évolution de la pathologie de la personne protégée et sur la possibilité ou non d'un maintien au domicile. Il pourrait alors également être envisagé de substituer l'avis d'un médecin extérieur à l'établissement d'accueil à celui du médecin inscrit sur la liste tenue par les parquets, sans exclure l'avis qui pourrait être émis par le médecin traitant. Cette option pourrait permettre de pallier la difficulté de trouver un praticien en mesure de formuler un avis averti. Le recours aux médecins inscrits sur les listes des tribunaux limitrophes ainsi qu'aux autres médecins experts pourrait également être étudié.

Cette modification pourrait s'accompagner de dispositions réglementaires tendant à préciser le contenu de l'avis médical exigé afin de permettre au juge de disposer des éléments médicaux nécessaires pour l'aider à apprécier la nécessité de disposer des droits relatifs au logement ou à son mobilier.

3.1.3. L'instauration d'un dispositif d'habilitation intrafamiliale alternatif

Le nombre croissant de mesures de protection ouvertes auprès des juges des tutelles, en dépit des dispositions de la loi de 2007 ayant renforcé les principes de subsidiarité et de nécessité, ont conduit le groupe de travail sur les tribunaux d'instance à proposer de la création, sous certaines conditions, d'une habilitation au profit des enfants de la personne hors d'état de manifester sa volonté pour agir en son nom.

Plusieurs options sont envisageables. L'habilitation judiciaire pourrait être limitée, comme le suggère le rapport du groupe de travail sur l'instance, aux seuls descendants ou, au contraire, être étendus aux collatéraux. De même, une telle habilitation pourrait être générale où être limitées à certains actes ou catégories d'actes particuliers38(*). Cette proposition suppose, ainsi, d'expertiser notamment l'étendue des pouvoirs qui peuvent être dévolus à la famille en dehors de tout régime de protection judiciaire.

3.1.4. La modification des modalités d'arrêt du budget et de contrôle des comptes de gestion des mesures de protection

Au regard des difficultés rencontrées par les greffiers en chef pour remplir leur mission de vérification et d'approbation des comptes, plusieurs options ont été évoquées.

Ainsi, l'Assemblée nationale dans son avis du 12 octobre 2011 précité a proposé d'instaurer un système de contrôle ciblé des comptes sur des échantillons représentatifs menés par des greffes des tribunaux renforcés par des agents ayant des compétences en matière de gestion financière, appartenant notamment au Trésor.

De même, une autre option pourrait être de confier de manière systématique le contrôle des comptes à un professionnel du domaine.

Une troisième option consisterait à instaurer le principe du contrôle des compte de gestion par le subrogé tuteur ou le subrogé curateur ou le conseil de famille, lorsqu'il est fait application des dispositions de l'article 457 du code civil, en lieu et place, dans ces hypothèses, du principe du contrôle par le greffier en chef. Le juge pourrait toutefois toujours être saisi, en cas de difficultés, afin de confier cette mission au greffier en chef ou à un technicien. Il aurait également toujours la possibilité, par exception, notamment au regard de l'intérêt du majeur protégé, de la composition familiale ou de l'importance et de la consistance du patrimoine de celui-ci, d'ordonner la vérification des comptes par le greffier en chef, selon les modalités actuelles. Cette option, outre qu'elle favoriserait un contrôle effectif de l'ensemble des mesures de protection soumises à ces dispositions, pourrait répondre à l'attente des familles en leur permettant de participer au contrôle de la mesure de protection de leur proche. Dans le cadre de l'étude de cette option, il conviendra également d'expertiser une éventuelle révision des conditions de désignation des subrogés tuteurs et des subrogés curateurs afin d'inciter à leur désignation, en cas de mesure exercée par la famille mais aussi en cas de recours à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs et éviter, dans ce dernier cas, tout conflit d'intérêts lorsque les personnes en charge de la mesure de protection et de son contrôle seront des professionnels.

Enfin, s'agissant du budget, il pourrait être envisagé de supprimer tout contrôle de l'approbation du budget des mesures de tutelle. Pour autant, au regard du devoir général de surveillance des mesures de protection dévolu au juge des tutelles par l'article 416 du code civil, il pourrait également être envisagé d'accompagner la suppression de l'obligation pour le conseil de famille ou à défaut le juge d'arrêter le budget de la tutelle par une information de ces organes du budget arrêté par le tuteur.

3.2. La conformité des options choisies aux principes dégagés au niveau international et européen

Les principales dispositions internationales et européennes applicables à la protection juridique des majeurs figurent dans la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées entrée en vigueur le 3 mai 2008 et ratifiée par la France le 18 février 2010. Il convient de citer en outre la recommandation n° R (99) 4 du comité des ministres du Conseil de l'Europe sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables du 23 février 1999, à laquelle la Cour européenne des droits de l'homme se réfère également, pour constater d'éventuels manquements à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950.

Les aménagements du dispositif de protection juridique des majeurs envisagés ne portent pas atteinte aux principes dégagés par ces textes.

3.2.1. La conformité aux principes de droit international et européen de l'allongement, sous certaines conditions, de la durée maximale d'une mesure initiale de tutelle, sur décision spécialement motivée et sur avis conforme du médecin inscrit sur la liste prévue à l'article 431 du code civil

Il résulte de la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées et de la recommandation n° R (99) 4 du comité des ministres du Conseil de l'Europe sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables, que les mesures de protection devraient être d'une durée limitée et soumises à un contrôle périodique, une révision devant intervenir en tout état de cause, en cas de modification de l'état du majeur.

La Cour européenne des droits de l'Homme a pu constater la violation des dispositions de l'article 8 de la Convention relatif au droit au respect de la vie privée et familiale dans des hypothèses où les personnes placées sous mesure de protection avaient été empêchées pendant trop longtemps de faire réexaminer leur situation39(*).

L'augmentation de la durée initiale des mesures de tutelles envisagée n'apparaît pas en contradiction avec ces principes dans la mesure où la fixation d'une durée pour les mesures de protection ne fait pas obstacle au réexamen à tout moment de la situation, en cas de changement de circonstances pouvant nécessiter la levée ou un allègement de la mesure. Une telle révision peut avoir lieu soit à l'initiative du juge saisi d'éléments en ce sens, soit du majeur protégé lui-même ou de ses proches40(*). Il convient de relever en outre que le champ d'application de cet aménagement serait limité aux situations pour lesquelles l'état de santé de la personne concernée n'est pas susceptible d'évolution selon les données acquises de la science et que la durée maximale de l'allongement de la durée initiale des mesures de protection sera fixée par les textes.

3.2.2. La conformité aux principes de droit international et européen de la diversification des auteurs et des modalités de l'avis médical requis par l'article 426 du code civil lorsqu'il est envisagé de disposer du logement ou des meubles de la personne protégée en vue de son admission en établissement

La modification envisagée ne porte pas atteinte aux principes dégagés par le droit international et européen qui prévoient d'une part, que les personnes handicapées ne soient pas arbitrairement privées de leurs biens et que les mesures de protection soient exemptes de tout conflit d'intérêts et ne donnent lieu à aucun abus d'influence41(*) et que, d'autre part, le principe de prééminence des intérêts et du bien-être de la personne concernée implique également que les biens du majeur soient gérés et utilisés à son profit et pour assurer son bien-être42(*).

En effet, la modification projetée ne restreint pas le contrôle initialement prévu dans le dispositif actuel et tend à permettre un contrôle médical effectif, dès lors que la disposition du droit au logement demeure liée à l'intérêt de la personne protégée, et plus particulièrement à ce qu'exige son état de santé, et vise à prévenir tout conflit d'intérêts entre le médecin et l'établissement d'accueil.

Cette option ne va pas non plus à l'encontre de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui exige un rapport médical suffisamment circonstancié pour le prononcé d'une mesure de protection ou établi par un médecin ayant rencontré l'intéressé43(*). En effet, l'avis médical exigé n'a pas vocation à remplacer le certificat médical circonstancié exigé par l'article 431 du code civil, à peine d'irrecevabilité de la requête pour l'instauration d'une mesure de protection.

3.2.3. La conformité de l'instauration d'un dispositif d'habilitation intrafamiliale alternatif

Cette option répond à l'une des exigences posées par la Recommandation n° R (99) 4 du comité des ministres du Conseil de l'Europe qui précise dans son principe relatif à la nécessité et à la subsidiarité des mesures de protection qu' « en se prononçant sur la nécessité d'une mesure, il convient d'envisager tout mécanisme moins formel et de tenir compte de toute assistance qui pourrait être apportée par les membres de la famille ou toute autre personne ».

3.2.4. La modification des modalités d'arrêt du budget et de contrôle des comptes de gestion des mesures de protection

La Convention des Nations-Unies susvisée précise à son article 12 relatif à la reconnaissance de la personnalité juridique dans des conditions d'égalité que les mesures relatives à l'exercice de la capacité juridique doivent être assorties de garanties appropriées et effective pour prévenir les abus44(*). Aux termes du principe n° 16 énoncé par la Recommandation n° R (99) du comité des ministres du Conseil de l'Europe précité «  il conviendrait de prévoir un système approprié de contrôle de la mise en oeuvre des mesures de protection, ainsi que des actes et décision des représentants »45(*).

Toutes les modifications envisagées en ce domaine ne porteront pas atteintes à ces principes, dès lors qu'il sera maintenu un contrôle visant à prévenir les détournements de patrimoine et que le juge des tutelles pourra en tout état de cause être saisi en cas de difficulté.

4. IMPACTS

4.1. Impact juridique

4.1.1. L'impact de l'augmentation, sous certaines conditions, de la durée initiale des mesures de tutelles

La faculté pour le juge de prononcer pour la première fois une mesure de tutelle pour une durée de dix ans, concernerait uniquement les situations pour lesquelles l'état de santé de la personne n'est pas susceptible d'amélioration. Il ne s'agirait pas revenir sur le principe de la durée quinquennale des mesures de protection affirmé par la réforme de 2007 mais d'étendre les hypothèses pour lesquelles il peut être fait exception à ce principe au regard de l'état de santé et de la situation personnelle de la personne protégée.

4.1.2. La diversification des auteurs et des modalités de l'avis médical requis par l'article 426 du code civil lorsqu'il est envisagé de disposer du logement ou des meubles de la personne protégée en vue de son admission en établissement

En cas de suppression, à l'article 426 du code civil, de l'obligation de recourir à l'avis préalable d'un médecin inscrit sur les listes tenues par les parquets, pour la disposition des droits au logement en vue de l'admission en établissement de la personne protégée, il conviendrait également de supprimer l'article 431-1 du code civil. En effet cet article prévoit que le médecin inscrit sur ces listes peut solliciter l'avis du médecin traitant de la personne concernée, lorsqu'il doit établir le certificat médical circonstancié nécessaire au prononcé d'une mesure de protection ou l'avis préalable à la disposition des droits au logement. Ainsi, dès lors qu'il ne serait plus exigé l'avis d'un médecin inscrit pour les actes relatifs au logement de la personne protégée en vue de son admission en établissement, il n'y aurait plus lieu d'évoquer la possibilité pour le médecin inscrit de solliciter l'avis du médecin traitant dans cette hypothèse. Cette faculté devrait toutefois être prévue à l'article 431 pour l'établissement du certificat médical circonstancié nécessaire au prononcé d'une mesure de protection.

4.1.3. L'impact de la création d'un dispositif d'un dispositif d'habilitation intra familiale alternatif

Le dispositif envisagé viendrait compléter le panel des mesures alternatives au prononcé d'une mesure de protection visées à l'article 428 du code civil. En effet, cet article prévoit notamment qu'une mesure de protection ne peut être ordonnée par le juge qu'en cas de nécessité et lorsqu'il ne peut suffisamment être pourvu aux intérêts de la personne par l'application des règles de droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues à l'article 217, 219, 1426 et 1429 du code civil.

Le juge des tutelles pourrait ainsi recourir à l'un ou l'autre de ces mécanismes en fonction de la situation de la personne hors de manifester sa volonté et de l'intérêt de celle-ci.

4.1.4. L'impact de la modification des modalités d'arrêt du budget et de contrôle des comptes de gestion des mesures de protection

La suppression éventuelle à l'article 500 alinéa 1er du code civil de l'obligation pour le conseil de famille ou, à défaut, le juge des tutelles, d'arrêter, sur proposition du tuteur le budget de la tutelle aurait vocation à s'appliquer à la tutelle des mineurs, le troisième alinéa de l'article 401 du code civil, précisant que le conseil de famille prend les décisions et donne au tuteur les autorisations nécessaires pour la gestion des biens conformément aux dispositions du titre XII du code civil relatif à la gestion du patrimoine des mineurs et majeurs en tutelle, dans lequel figure l'article 500 susvisé.

Le conseil de famille, ou à défaut le juge des tutelles, serait tenu informé de l'établissement du budget et n'arrêterait le budget qu'en cas de difficulté.

Cette modification serait sans effet sur l'autorisation donnée, par le conseil de famille ou, à défaut le juge, pour permettre au tuteur d'inclure dans les frais de gestion de la mesure la rémunération des administrateurs particuliers dont il demande le concours sous sa propre responsabilité ou de conclure un contrat pour la gestion des valeurs mobilières et instruments financiers de la personne protégée, prévus aux deux alinéas suivants de l'article 500 du code civil.

L'ensemble des aménagements envisagés est sans impact sur les autres branches du droit interne. Il en va de même pour le droit communautaire et international.

Les modifications des dispositions sur le contrôle des comptes de gestion nécessiteront des modifications du code civil.

4.2. Impact sur les juridictions

4.2.1. Impact de l'allongement, sous certaines conditions, de la durée initiale des mesures de protection

Dans l'hypothèse d'une augmentation de la durée initiale des mesures de protection limitée à dix ans et concernant les seules mesures de tutelles, la réforme induirait un allégement de la charge de travail des magistrats et des fonctionnaires des greffes pour les dossiers de tutelle ouverts après la mise en oeuvre de la loi. L'allongement de périodicité se répercutera sur le nombre de mesures à renouveler qui, en fonction de l'âge de la population concernée, devrait diminuer.

Les mesures de tutelle représentaient, en 2010, 57 % des 60 888 ouvertures de mesures de protection.

Le rapport de la direction des affaires civiles et du sceau d'août 2011 sur les deux premières années d'application de la réforme de 200746(*) précise que la population placée sous tutelle est âgée en moyenne de 73 ans. La moyenne de vie est fixée à 78 ans pour les hommes et 84 ans pour les femmes (source INSEE).

L'étude cible plus particulièrement la population dont la tranche d'âge est supérieure à 69 ans lors du prononcé de la mesure de tutelle. Elle représentait, en 2010, 73 % des 34 140 personnes placées sous tutelle, dont 16 % âgées de 90 ans et plus (rapport DACS août 2011 page 26). En effet, pour les populations plus jeunes susceptibles de bénéficier d'une durée plus longue de la mesure initiale, on assistera seulement à un déplacement dans le temps du moment du renouvellement, qui devra cependant avoir lieu.

En prenant en compte l'âge, l'espérance de vie des personnes concernées et la durée initiale de la mesure, pour laquelle dix ans constituent un maximum, l'étude considère que 20 % des mesures de tutelles prononcées ne donneront plus lieu à renouvellement, ce qui représente 6 800 dossiers. Il faut cependant tenir compte de l'augmentation de la population concernée par les mesures de protection (+ 8.9 % de demandes d'ouverture de protection en 2010).

Evaluation des gains réalisés

Ø Effectif Magistrats

Un allongement à 10 ans du délai entrainerait un lissage plus grand dans le temps de la gestion des stocks, à l'exception des mesures de tutelles non renouvelées en raison de l'estimation de l'espérance de vie des personnes concernées.

L'allégement de la charge de travail peut être, à ce titre, évalué pour les magistrats entre 5 et 10 % ; la charge de travail relative à l'ouverture du dossier et à sa gestion dans le temps restant inchangée.

Si on considère qu'un juge des tutelles, travaillant à temps plein exclusivement sur la protection des majeurs, peut gérer 3 000 dossiers en cours ; le besoin en juge des tutelles est évalué à 229 ETP.

Une diminution de la charge de travail de 5 à 10% représente donc une économie de 11,5 à 23 ETP de magistrat.

Il convient toutefois de signaler qu'une enquête diligentée par la direction des services judiciaires, sur l'état du renouvellement des mesures de tutelle, fait ressortir un déficit global en effectifs de magistrats à l'instance.

La réforme conduirait à limiter ce déficit et à améliorer globalement le fonctionnement de ces juridictions.

Ø Effectif fonctionnaires

Outilgref évalue à 155 minutes le traitement du renouvellement des dossiers avec une répartition des ressources humaines à hauteur de 57 % d'agent de catégorie B et 43 % d'agent de catégorie C.

Sur cette base, la réforme proposée permet d'envisager un gain de 11.17 ETP dont 6.36 B et 4.80 C.

Toutefois, il convient de rappeler que le référentiel des métiers de greffe, sur la base d'un taux de renseignement par les juridictions de 94,94 % des effectifs réels, à la date du 28 août 2013, fait état de 711.22 ETP travaillant aux services des tutelles dont 354.24 ETP de greffiers B, 203.19 d'adjoints administratifs C faisant fonction de B, 153.13 agents de catégorie C, 0.66 adjoints techniques agents de catégorie C T(déclaratif).

Outilgref en 2011 évaluait le besoin en effectif du service des tutelles à 875,28 ETP dont 615.28 B et 260 C, soit un déficit de 164,06 ETP.

La réforme permettrait de réduire ce déficit et d'améliorer le fonctionnement global des services.

4.2.2. La diversification des auteurs et des modalités de l'avis médical requis par l'article 426 du code civil lorsqu'il est envisagé de disposer du logement ou des meubles de la personne protégée en vue de son admission en établissement

Ces dispositions simplificatrices seraient de nature à faciliter le traitement des demandes et n'emporteront pas de conséquences particulières en termes de charge de travail.

4.2.3. L'impact de l'instauration d'un nouveau dispositif d'habilitation en faveur des descendants

L'évaluation de l'impact sur les juridictions est difficile à établir en ce qu'il supposerait de déterminer la proportion de requête pour lesquelles les juges des tutelles ont ordonné des mesures de protection judiciaire, de type sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle alors qu'ils ne l'auraient pas estimé nécessaire si une habilitation au profit des ascendants avait existé au moment où ils ont été saisis. Toutefois, il ressort des échanges avec l'ANJI, que cette association estime que l'instauration de ce type de dispositif serait susceptible de réduire de l'ordre de 15 à 20 % selon la situation de chaque ressort le nombre de dossiers de tutelle ouverts dans les cabinets de tutelle et la charge que représente leur gestion pour les juridictions

4.2.4. L'impact de la suppression de l'obligation pour le conseil de famille ou le juge des tutelles d'arrêter le budget de la tutelle

Cette mesure est de nature à simplifier, tant le travail du magistrat, qui peut ne pas disposer de tous éléments pour arrêter le budget, que le déroulement de la mesure de tutelle,

En revanche, elle pourrait avoir une incidence sur le travail de vérification des comptes de gestion par le greffier en chef, actuellement évalué à 40 minutes par dossier (typologie outilgref). En l'absence de budget prévisionnel arrêté par le juge, on pourrait considérer que le travail du greffe s'en trouve alourdi et, sur la base de trois minutes d'étude supplémentaires par compte de gestion et un volume de 668 431 comptes à vérifier (déclaratif outilgref 2011), on obtiendrait un besoin de 21 ETP.

Une mesure de simplification du contrôle des comptes de gestion complémentaire serait de nature à combler ces besoins.

Actuellement, sur la base du nombre de dossiers en cours (source déclaratif 2011), le besoin en ETPT exclusivement destiné à la vérification des comptes est évalué à 276 ETPT. Selon les nouvelles normes de l'observatoire de l'applicatif outilgref, ces besoins se répartissent à hauteur de 83 A et 193 SA. Cependant, le référentiel des métiers de greffe fait état, au 28 août 2013, d'un effectif de 3.32 ETPT de A travaillant au service des tutelles et aucun ETPT de SA. A cet égard, malgré une nouvelle répartition catégorielle, la vérification des comptes relève toujours de la responsabilité des greffiers en chef.

4.3. Impact sur le volet informatique

Concernant les applications informatiques nationales, il y aurait un impact très léger sur l'application TUTI de gestion des tutelles majeures dans les tribunaux d'instance. Le coût est évalué entre 1 à 5 k€ (5k€ en cas de diffusion spécifique sur les 308 TI pour cette évolution).

4.4. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.5. L'impact sur le droit des handicapés

4.5.1. Le contexte

La loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, n'établit aucune distinction selon la population protégée (adultes handicapés, personnes âgées, personnes en difficulté sociale ...).

Ainsi, l'article 425 du code civil prévoit que « Toute personne dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté peut bénéficier d'une mesure de protection juridique ». L'origine de l'altération des facultés mentales ou corporelles n'a donc pas d'impact sur l'ouverture d'une mesure ni sur le champ de la protection. Le dispositif de protection juridique est identique quelle que soit la catégorie de population. Seuls l'état et la situation de la personne sont prises en compte par le juge au regard des principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité des mesures de protection juridique. A ce titre, la seule distinction opérée par la loi du 5 mars 2007 est la ligne de partage qu'elle fixe entre protection juridique (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice) et accompagnement social. Ainsi, les personnes en grandes difficultés sociales (bénéficiant de prestations sociales et dans l'incapacité de gérer leurs ressources, mais ne souffrant pas d'altération de leurs facultés personnelles) relèvent d'un accompagnement social et budgétaire (mesure d'accompagnement social personnalisé proposée par le président du conseil général ou, en cas d'échec de cette dernière, mesure d'accompagnement judiciaire prononcée par le juge des tutelles).

4.5.2. La population concernée

Les données actuellement disponibles sur les personnes protégées ne permettent pas de comptabiliser le nombre d'adultes handicapés sous protection juridique ni d'identifier les types de handicap (la loi ne prévoyant pas un tel critère de distinction, ni de dispositions spécifiques pour ce public).

Toutefois, la DGCS dispose d'éléments relatifs aux revenus perçus par les majeurs protégés pris en charge par des mandataires judiciaires, ce qui permet d'estimer le nombre d'adultes handicapés sous protection juridique. Ainsi, parmi les personnes prises en charge par les services mandataires (qui gèrent plus de 80% des mesures confiées à des mandataires judiciaires), 44,5% perçoivent comme prestation sociale principale l'AAH et 1,1% la PCH. Pour les mandataires individuels, 20,1% des personnes qu'ils prennent en charge perçoivent comme prestation sociale principale l'AAH. En revanche, concernant les préposés d'établissement, les informations de ce type (l'activité de ces mandataires ne bénéficiant pas de financements publics spécifiques) ne sont pas disponibles.

Ainsi, au total, sur les 369  000 personnes prises en charge par les services mandataires et les mandataires individuels, près de 43% perçoivent comme prestation sociale principale une allocation handicapés, PCH ou, surtout, AAH.

Il convient à ce titre de préciser que les majeurs protégés dont le niveau de ressources n'excède pas le montant de l'AAH sont exonérés de participation au financement de leur mesure (et donc, parmi ces personnes, les bénéficiaires de l'AAH), dont le coût est pris en charge par un financement public.

Enfin, les associations spécialisées dans la prise en charge des personnes handicapées interviennent dans le secteur tutélaire. En effet, sur les 367 services tutélaires, 80 associations gestionnaires sont affiliées à l'UNAPEI et gèrent près de 40 000 mesures.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Les aménagements envisagés au dispositif de protection des majeurs ne relèvent pas d'une matière soumise à une consultation obligatoire.

5.2. Consultations facultatives

Néant.

ARTICLE 2-1° - TESTAMENT AUTHENTIQUE POUR LES SOURDS-MUETS- MODIFICATION DE L'ARTICLE 972 DU CODE CIVIL

1. ETAT DES LIEUX

Certaines infirmités physiques affectent la faculté de tester, alors même que les personnes concernées ne sont frappées d'aucune incapacité générale de tester .C'est le cas de la surdité et de la mutité, qui bien que privant ceux qui en souffrent de certains de leurs sens n'altèrent pas leurs facultés intellectuelles.

L'impossibilité de tester de ces personnes n'est toutefois pas totale. Elles les affectent différemment selon le type de testament concerné, chacune des formes de testaments prévus par la loi répondant à des caractéristiques différentes.

1.1. Le droit positif

1.1.1. Les exigences formelles des différents types de testaments reconnus par la loi.

Il convient ainsi de distinguer quatre formes différentes de testaments :

- Le testament olographe : l'article 970 du code civil indique que ce testament «  (...)ne sera point valable s'il n'est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur. » Il n'est assujetti à aucune autre forme. Très simple d'utilisation, cette forme de testament est la plus répandue. Elle offre l'avantage de la simplicité, de la gratuité et du secret. Elle n'en revêt pas moins de nombreux inconvénients : le testateur peut ne pas avoir exprimer clairement sa volonté ou avoir été influencé par d'autres personnes. Le document peut par ailleurs être aisément perdu ou détruit.

- Le testament par acte authentique : au formalisme traditionnel des actes notariés, le code civil ajoute aux articles 971 à 97447(*) un certain nombre de solennités spécifiques, destinées à garantir une exacte correspondance entre la pensée du testateur et son expression écrite par le notaire.

L'article 971 du code civil indique que le testament par acte public est reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins. Le code fixe par ailleurs un certain nombre de modalités très précises quant aux personnes présentes et quant à la procédure suivie :

Le testateur doit être présent. Les textes exigent par ailleurs la présence de deux notaires ou d'un seul notaire avec deux témoins, qui ont un rôle d'assistance du notaire. Le testateur, le notaire ou les témoins (ou les deux notaires) doivent être présents pendant toute la procédure.

S'agissant de la procédure à suivre, on peut noter cinq étapes : la dictée, l'écriture, la lecture, les mentions expresses et les signatures.

En premier lieu, le contenu du testament doit être dicté par le testateur. La dictée constitue une formalité substantielle édictée à peine de nullité. Le testateur doit pouvoir utiliser n'importe quelle langue, à la condition que le notaire et les témoins entendent cette langue. Le recours à un interprète est en revanche prohibé, compte tenu des risques d'altération qu'il comporte48(*). La dictée doit par ailleurs être verbale. On ne peut la remplacer par des signes, ce qui s'oppose à ce qu'une personne muette puisse user de la forme authentique49(*). Le testateur ne doit pas lire non plus un testament prérédigé par le seul notaire50(*). Il ne doit pas lire non plus un testament prérédigé établi avec l'aide du notaire51(*). En revanche, le notaire a le droit d'intervenir, de poser des questions, d'interrompre le testateur, de lui donner des informations52(*).

En second lieu, le notaire (ou l'un des deux notaires ou le clerc sous le contrôle du notaire) doit écrire à la main ou mécaniquement le testament qu'on lui dicte. Ceci ne signifie pas nécessairement que le texte ainsi rédigé doive reprendre mot pour mot ce qu'a dicté le testateur. L'intérêt de l'intervention du notaire est de permettre de faire correspondre la rédaction du testament et la volonté exprimée oralement par le testateur. Le notaire assure donc la traduction dans des termes juridiques appropriés des propos du testateur.

Une fois le texte rédigé, l'alinéa 3 de l'article 972 du code civil dispose que le testament doit être donné en lecture au testateur, de sorte que celui-ci puisse vérifier que ses dernières volontés ont été comprises et respectées par le rédacteur. C'est en général le notaire qui procède à cette lecture, mais le texte ne l'exige pas. La jurisprudence a ainsi admis qu'un testateur sourd puisse valablement procéder à la lecture à haute et intelligible voix. 53(*)

S'agissant des mentions expresses, l'article 972 alinéa 4 prévoit que le notaire fasse mention expresse de l'accomplissement des formalités requises.

La dernière phase est celle des signatures. Le testateur doit évidemment signer l'acte en présence du notaire et des témoins. Le notaire et les témoins (ou les deux notaires) doivent également apposer leur signature.

- Le testament mystique : Il est régi par les articles 976 et suivants du code civil54(*). Contrairement au testament olographe où il faut pouvoir au moins écrire ou au testament par acte authentique où il faut pouvoir au moins parler, cette forme de testament ne requiert de la part du testateur que de savoir lire. Il fait par ailleurs intervenir le notaire dans une seconde phase.

En effet, cette forme de testament requiert des dispositions testamentaires écrites qui n'ont pas besoin d'être manuscrites. Il n'est donc pas nécessaire que le document ait été écrit par le testateur lui-même. Le testateur doit pouvoir en revanche le lire et comprendre le sens du testament. Le document doit normalement être signé par le testateur.

Selon les dispositions de l'article 976 du code civil, le testateur doit présenter au notaire et à deux témoins son testament, soit déjà clos, cacheté et scellé soit non clos. Dans ce dernier cas, il doit alors le faire clore, cacheter et sceller en présence du notaire et de deux témoins. Le testateur doit déclarer que le contenu du document est bien son testament, qu'il est bien signé de lui, qu'il a été écrit par lui ou par quelqu'un d'autre et quel est le mode d'écriture qui a été utilisé.

Le notaire doit alors dresser l'acte de suscription. Il s'agit d'un procès-verbal, décrivant le pli remis, indiquant la date et le lieu où l'acte a été passé, donnant les coordonnées des témoins, reprenant les déclarations du remettant. Il doit être signé par le testateur, le notaire et les deux témoins. Si le testateur demande au notaire d'être le dépositaire du testament mystique, celui-ci l'inscrit au fichier central des dispositions des dernières volontés, avec l'autorisation expresse du déposant. Mais le testateur n'est pas obligé de déposer le testament mystique chez le notaire ; une fois la procédure de suscription réalisée, il peut récupérer le document et le conserver lui-même.

Cette forme testamentaire n'est guère utilisée en pratique principalement compte tenu de sa complexité. Elle permet toutefois de répondre à certaines situations particulières comme le cas du paralytique ou sourd-muet.

Toutefois, il convient de relever que la force probante de ce type de testament ne peut être assimilée à celle d'un testament authentique. La Cour de cassation estime en effet que dès lors que le notaire n'a ni la mission, ni la possibilité de vérifier l'exactitude de la déclaration du testateur, son intervention ne peut lui conférer un caractère authentique55(*). Seul l'acte de suscription fait foi jusqu'à inscription de faux.

- Le testament international : La Convention de Washington du 26 octobre 1973 portant loi uniforme sur la forme d'un testament international, signée par la France le 29 novembre 1974 et publié par le décret n° 94-990 du 8 novembre 1994 a ouvert la possibilité d'une forme testamentaire nouvelle, s'ajoutant aux formes nationales existantes. En dépit de son appellation, ce testament n'est pas réservé aux successions présentant un caractère international.

Au plan du formalisme, le testament international est proche du testament mystique. Il est réalisé en deux temps :

-le testateur doit exprimer ses dernières volontés dans un écrit signé mais il n'est pas indispensable que ce soit le testateur qui l'ait écrit ni que le document soit manuscrit. Aucune exigence n'est posée s'agissant de la langue utilisée;

-le testateur, devant une personne habilitée -le notaire ou l'agent diplomatique- et deux témoins doit déclarer que le document présenté est son testament et qu'il en connaît le contenu (il doit donc savoir lire). Le testament doit être signé du notaire et des deux témoins. Toutes les signatures doivent être apposées à la fin du testament.

Au regard de ces éléments, il apparaît donc que le testament international est adapté à la situation du testateur muet ou sourd-muet qui peut s'exprimer au moyen de signes écrits ou gestuels, aucune exigence n'étant posée s'agissant de la langue utilisée. Certains auteurs estiment qu'il représente à l'heure actuelle la seule solution aux problèmes de mutité. 56(*)

1.1.2. Handicap et testament

- Testament et surdité : Le testateur atteint de surdité simple est en mesure de dicter ses volontés et de signer l'acte mais ne peut entendre les personnes dont la présence est nécessaire à certaines formes de testaments. Il en résulte qu'ils ont une incapacité de tester qui concerne uniquement le testament par acte public, dès lors que l'une des conditions de validité de ce testament est que le testateur puisse entendre la lecture de l'acte. Cette incapacité reste toutefois très relative, dès lors que les tribunaux autorisent le testateur à prendre connaissance de l'acte en le lisant lui-même à haute voix devant le notaire et les témoins. 57(*)

- Testament et mutité : Le testateur muet peut tester par testament olographe ou même mystique. Il peut en effet signer le testament, en indiquant en haut de l'acte de suscription, en présence du notaire et des deux témoins requis, que le document qu'il présente est son testament en signant cette déclaration. En revanche, la forme authentique en ce qu'elle nécessite une dictée reste par nature inadaptée aux personnes muettes. La jurisprudence est très ferme. La 1ère chambre civile a ainsi jugé que « le testateur doit énoncer lui-même, et de façon orale, ses dispositions et qu'il ne peut y être suppléé par de simples signes fussent-ils aussi expressifs et peu équivoques que possibles ». (Civ 1ère 7 juillet 1965). Le testateur doit énoncer oralement ses dispositions et ne peut y suppléer par des signes.

Aussi, l'impossibilité de faire donner à son testament la forme authentique semble priver le testateur muet des garanties procurées par l'intervention d'un notaire, sauf à recourir au testament mystique dont le formalisme est peu incitatif.

- Testament et surdi-mutité : Depuis 1804, les sourds muets bénéficient d'une pleine capacité juridique, sauf empêchement matériel ou légal d'accomplir certains actes. En dépit de ce progrès juridique incontestable, le testament par acte public est resté absolument impossible car deux formalités légales essentielles - la dictée et la lecture- du testament ne peuvent pas être accomplies par une personne atteinte de surdi-mutité : si elle peut signer il lui est totalement impossible d'entendre la lecture qui doit lui être faite et toute suppléance doit être écartée puisque n'ayant pas l'usage de la parole, elle ne peut pas plus lire à haute voix que dicter ses volontés. De la sorte, le testament authentique fait par un sourd-muet demeure nul58(*).

1.2. Historique des projets de réforme

Il ressort de ce panorama que le testateur atteint de mutité ou de surdi-mutité est privé de la force attachée aux actes authentiques. Les seules possibilités de disposer de ses biens à cause de mort demeurent donc pour ces personnes le testament olographe et le testament mystique, ou le testament international.

Par courrier en date du 23 juin 2010 adressé au garde des Sceaux, le médiateur de la République dénonçait l'impossibilité pour les personnes muettes ou dans l'incapacité de s'exprimer oralement de recourir à la forme authentique pour établir leur volonté testamentaire. Il appelait à une intervention du législateur.

Le médiateur de la république rappelait à cet égard l'interprétation stricte de la Cour de cassation des dispositions de l'article 972 du code civil, qui prévoient que le testament par acte public doit être dicté au notaire par le testateur en personne.

Le médiateur dénonçait cette situation en indiquant qu'elle était inéquitable à double titre : d'une part, elle est contraire au principe de non-discrimination envers les personnes handicapées consacré par le droit interne et notamment la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances59(*), la participation et la citoyenneté des personnes handicapées et, d'autre part, elle prive en pratique ces personnes de disposer du testament authentique qui bénéficie d'une force probante renforcée et offre ce faisant une sécurité juridique supérieure à celle des autres actes qui peuvent être plus facilement égarés ou contestés.

Afin d'améliorer la situation de ces personnes, le médiateur de la République proposait :

- d'autoriser expressément les personnes muettes ou qui ne s'expriment pas en français à se faire assister d'un interprète agréé en langue des signes ou dans leur langue maternelle ;

- que le testateur muet ou hors d'état de s'exprimer puisse faire un testament par acte public à la condition que ce document soit écrit et signé par lui en présence du notaire et des témoins.

Dans le cadre de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 relative à la simplification et à la qualité du droit un amendement60(*), reprenant les propositions du médiateur, fût déposé.

Celui-ci, sur avis défavorable du gouvernement et du rapporteur, fût rejeté au motif principalement que « le fait de passer par un interprète pouvait présenter des difficultés si l'intéressé ou le notaire ne peuvent pas garantir que la traduction correspond fidèlement à la volonté exprimée. »61(*).

Dans le prolongement de ces travaux parlementaires, la Chancellerie et le Conseil supérieur du notariat ont engagé un travail de réflexion visant à trouver une solution à l'incapacité de tester par acte authentique des personnes atteintes de surdité ou muettes.

2. OBJECTIF

Le principe général de non-discrimination commande de garantir les conditions de l'égalité des droits à tous les citoyens. Il revient ainsi au législateur d'organiser les textes et règlements afin de permette aux personnes handicapées l'accès au droit commun.

Il apparaît des développements qui précèdent qu'il existe une inégalité de fait entre les personnes souffrant des handicaps de mutité, de mutité -surdité et les autres s'agissant de la possibilité d'effectuer un testament par acte public.

Le formalisme imparti au testament authentique pose en principe que celui-ci soit, d'une part, dicté par le testateur et, d'autre part, qu'il doit en être donné lecture par le notaire à ce dernier. Ces exigences imposées à peine de nullité posent donc une difficulté en présence de personnes muettes, qui ne peuvent par hypothèse dicter leurs volontés, ou de personnes sourdes qui ne peuvent entendre la lecture faite par le notaire.

L'objectif de la réforme envisagée est donc de permettre aux personnes sourdes et/ ou muettes de pouvoir exprimer leurs dernières volontés par le biais d'un acte authentique, sans dénaturer les exigences de forme posées par ce type d'actes.

3. OPTIONS

Plusieurs options sont à l'étude, certaines ayant déjà fait l'objet de propositions.

3.1. 1ère option : le recours à un interprète

La première option - qui correspond à une des propositions du médiateur de la République- consiste à autoriser expressément les personnes muettes ou ne s'exprimant pas en français à se faire assister par un interprète agréé en langue des signes ou dans leur langue maternelle.

3.2. 2ème option : un testament écrit et signé par le testateur

Le testateur muet ou hors d'état de s'exprimer pourrait faire un testament par acte public à la condition que ce document soit écrit et signé par lui et signée de lui en présence du notaire et des témoins.

Cette proposition constituait une autre des pistes explorées par le médiateur de la République.

3.3. 3ème option (retenue) : un testament écrit par le testateur puis rédigé par le notaire

Une troisième option consisterait à ce que ce soit le testateur qui écrive un texte en présence du notaire, lequel rédigerait ensuite à partir de ces notes le testament authentique. Le notaire donnerait ensuite lecture au testateur du testament rédigé et dans le cas où celui-ci ne pourrait l'entendre, il en prendrait connaissance en le lisant lui-même.

Le notaire resterait ainsi seul rédacteur de l'acte, aucun intermédiaire n'intervenant entre lui et le testateur.

L'existence d'un écrit préalable de la part du testateur, qui constituerait l'unique base de travail du notaire pour la confection du testament authentique, garantirait par ailleurs de s'assurer que même en l'absence de la « dictée » il existe une expression libre du testateur.

4. IMPACTS

4.1. Impact juridique

4.1.1. Impact en droit interne

Seule une modification du code civil s'impose. Celle-ci pourrait figurer à l'article 972 du code civil. Aucune disposition réglementaire n'est par ailleurs nécessaire.

4.2.1. Impact en droit international et de l'Union européenne

Les conditions de validité d'un acte authentique ne relevant que du droit national, aucun impact n'est à envisager en droit international ou en droit de l'Union européenne.

4.2. Impact sur les juridictions

Cette mesure est totalement neutre par rapport à l'activité des juridictions, celle-ci n'étant par essence ni créatrice de contentieux ni source d'allégement potentiel.

4.3. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.4. Impact sur les personnes handicapées

En France métropolitaine, 119.000 personnes utiliseraient la langue des signes, dont 44.000 personnes sourdes (soit 8 % des personnes ayant une déficience profonde ou totale).

Selon la même enquête hid, seulement 8 % des déficients auditifs (416 000 personnes) déclarent souffrir d'une déficience du langage ou de la parole. Environ 34 000 auraient une absence totale de la parole, tandis que 382 000 auraient d'autres troubles du langage ou de l'élocution.

Moins de 1 % des déficients auditifs (44 000 personnes) déclarent utiliser la langue des signes. Les personnes qui ont une déficience auditive profonde ou totale sont proportionnellement plus nombreuses à déclarer recourir à ce type d'aide (8 %) que les autres déficients auditifs (moins de 1 %). Elles représentent également la majorité des usagers (57 %).

Une prévalence de l'ordre de 1 %o est retenue par la HAS (recommandations 2007 relatives au dépistage de la surdité) pour la surdité permanente néonatale, soit 700 enfants sourds chaque année.

On estime par ailleurs à 6,6 % de la population, soit 4,09 millions de personnes, le nombre de Français souffrant d'un déficit auditif, se répartissant ainsi :


·?111 600 personnes atteintes de déficience auditive profonde (perte supérieure à 90 décibels), soit 1,8 pour mille de la population ;


·?372 000 personnes atteintes de déficience auditive sévère (perte comprise entre 70 et 90 dB), soit 0,6 % de la population ;


·?1 300 000 personnes atteintes de déficience auditive moyenne (perte comprise entre 40 et 70 dB), soit 2,10 % de la population. ;


·?2 308 400 personnes atteintes de déficience auditive légère (perte comprise entre 20 et 40 dB), soit 3,72 % de la population.

Les personnes devenues sourdes et les personnes âgées représentent 88 % de cette population.

- pour les aphasiques : environ 300 000 aphasiques en France avec 30 000 personnes devenant aphasiques en France à la suite d'un AVC.

- il est vraisemblable que les personnes mutiques soient plus nombreuses - cf. pertes des fonctions cognitives et incapacité à s'exprimer par exemple dans l'autisme.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Aucune consultation obligatoire.

5.2. Consultations facultatives

Il convient toutefois d'associer le Conseil supérieur du notariat à l'élaboration du dispositif envisagé.

ARTICLE 2-2° - SIMPLIFICATION DE LA PROCEDURE DE CHANGEMENT DE REGIME MATRIMONIAL EN PRESENCE D'ENFANTS MINEURS

1. ETAT DES LIEUX

1.1. Etat du droit positif

1.1.1. Le principe d'immutabilité relative du régime matrimonial

Alors qu'en droit commun les parties peuvent, d'un commun accord, modifier la convention qu'elles ont précédemment conclue, les époux ne peuvent quant à eux toucher, par leur seule volonté commune, à leur statut matrimonial, que celui-ci soit légal ou conventionnel.

Néanmoins ce principe dit de l'immutabilité du régime matrimonial n'est, depuis la loi du 13 juillet 1965, plus que relatif : les époux peuvent depuis cette loi apporter des modifications, voire changer de régime matrimonial, sous la réserve de respecter des conditions de fond, de forme, de délai et de procédure.

Ces conditions s'expliquent par le fait que de telles décisions peuvent s'avérer complexes à mettre en oeuvre et qu'elles sont en outre susceptibles de léser certains intérêts, non seulement ceux de l'un des époux mais aussi ceux de tiers, en particulier leurs créanciers ou leurs enfants.

1.1.2. La déjudiciarisation partielle du changement de régime matrimonial

Afin de concilier les divers intérêts en présence, la loi du 13 juillet 1965 avait mis en place un système reposant sur une procédure d'homologation de la convention de changement de régime matrimonial, donnant lieu à publicité (article 1397 du code civil).

Tenant compte des inconvénients engendrés par la nécessité d'une intervention systématique du tribunal de grande instance et prenant également en considération le fait que les demandes en homologation, qui se chiffrent par plusieurs milliers chaque année, donnaient rarement lieu à des rejets, la loi du 23 juin 2006 a modifié cet article 1397 afin de restreindre la procédure d'homologation judiciaire à deux hypothèses : celle de l'existence d'une opposition de la part des personnes susceptibles d'être intéressées par ce changement - à savoir les personnes parties au contrat initial, les enfants majeurs et les créanciers des époux - et celle de la présence d'enfants mineurs des époux ou de l'un d'entre eux.

Hors de ces cas particuliers le changement de régime nécessite désormais seulement, au plan procédural, la rédaction d'un acte notarié faisant l'objet d'une information62(*), à partir de laquelle court un délai de trois mois pour pouvoir formuler une opposition ; si les destinataires de l'information entendent exercer cette faculté, ils notifient alors leur opposition au notaire ayant dressé l'acte, qui en informe les époux et leur précise que, s'ils persistent dans leur intention de changer de régime, ils doivent alors soumettre l'acte à l'homologation du tribunal.

Cette procédure d'homologation se déroule, depuis un décret du 20 janvier 2012, devant le juge aux affaires familiales et non plus devant le tribunal de grande instance (article 1300-4 du code de procédure civile) et relève de la matière gracieuse (article 1301 du code de procédure civile).

La réforme de 2006 a ainsi opéré une déjudiciarisation partielle du changement de régime matrimonial, participant ce faisant au mouvement plus général d'essor du rôle des volontés et de promotion des libertés individuelles en matière familiale.

1.2. Droit comparé

La plupart des législations européennes ne soumettent dans aucun cas le changement de régime matrimonial à l'homologation d'un juge (Allemagne, Italie, Espagne, République tchèque et Roumanie).

1.3. Difficultés posées par le dispositif juridique actuel

1.3.1. Les inconvénients pour les époux de la procédure actuelle

L'intervention du judiciaire dans le domaine du changement de régime matrimonial a toujours suscité des critiques. Il est d'abord reproché au contrôle obligatoire du juge d'allonger la procédure de changement de régime, alors pourtant qu'en définitive les cas de rejet d'homologation sont rares63(*) ; en outre, la nécessité d'attendre l'homologation du juge pour que le changement de régime puisse être effectif est susceptible de conduire à d'importantes difficultés, notamment en cas de décès de l'un des époux avant que n'ait pu être rendu le jugement d'homologation64(*) .

Cette phase judiciaire, qui se trouve soumise aux règles procédurales applicables devant le tribunal de grande instance, représente de plus un coût pour les époux, qui sont dans l'obligation de recourir aux services d'un avocat pour le dépôt de leur requête conjointe en homologation.

A cela s'ajoute le fait que le contrôle du juge en cette matière, et particulièrement son évaluation de l'opportunité du changement souhaité, est souvent vécu par les époux comme une incursion difficilement tolérable dans leur sphère privée.

Enfin, l'intérêt de la famille dont le juge est précisément chargé d'assurer la protection dans le cadre de son contrôle est une notion particulièrement délicate à cerner, ce qui conduit à des appréciations diverses selon les tribunaux, source d'insécurité juridique pour les justiciables.

1.3.2. Les interrogations autour du traitement différencié des enfants

Les difficultés d'application de l'actuel article 1397 du Code civil

Désormais la procédure devant être suivie par les époux désireux de changer de régime matrimonial diffère selon l'âge de leurs enfants lors de ce changement : si les enfants sont majeurs, l'information en vue d'une éventuelle opposition dans le délai de trois mois suffit ; s'ils sont mineurs, la phase d'homologation judiciaire s'impose systématiquement.

Bien que l'article 1397 du code civil ne fasse expressément référence qu'au cas où « l'un ou l'autre des époux a des enfants mineurs », il est admis que l'homologation judiciaire s'impose également lorsque les enfants sont communs aux deux époux.

Le texte ne mentionne pas non plus la situation de parents dont certains des enfants seraient majeurs et d'autres encore mineurs lors du changement de régime matrimonial. Dans cette hypothèse, il pourrait être envisagé d'appliquer les deux mécanismes protecteurs des enfants actuellement prévus dans l'article et donc à suivre la procédure d'information vis-à-vis des majeurs et la phase d'homologation du fait de la présence de mineurs. Ceci implique toutefois une coordination entre les deux dispositifs, puisque le juge chargé de se prononcer sur l'homologation du fait de l'existence de mineurs est aussi susceptible d'être saisi en cas d'opposition formulée dans les trois mois par les majeurs.

En revanche, la question de la procédure à appliquer dans l'hypothèse d'enfants majeurs prédécédés laissant des petits-enfants mineurs soulève plus de discussions, car elle implique de s'interroger au plan juridique sur le mécanisme de la représentation successorale : la Chancellerie a suggéré dans cette hypothèse le recours à l'homologation judiciaire65(*) ; mais des juridictions optent pour la solution contraire66(*).

La légitimité de la distinction en question

Le mécanisme mis en place par la réforme de 2006 repose sur le principe d'une information dont le but est de permettre à celui qui la reçoit d'apprécier l'opportunité de faire ou non opposition au changement de régime envisagé. Cette information est délivrée aux personnes intéressées par la convention de changement de régime, dont font partie les enfants des époux : en effet, ceux-ci peuvent être lésés par un changement de régime de leurs parents67(*).

Il en résulte que ce mécanisme suppose une faculté de compréhension de la part du destinataire de l'information. C'est la raison pour laquelle cette réforme a prévu, en présence mineurs, une intervention obligatoire du juge chargé de veiller au respect des intérêts de l'enfant.

Cependant l'article 1397, dans sa rédaction actuelle, ne prend pas en compte le cas d'enfants qui, bien que majeurs, sont hors d'état de manifester clairement leur volonté vis-à-vis du changement de régime souhaité par leurs parents. Cette hypothèse n'est pas envisagée dans le texte, ce qui en termes de cohérence du dispositif n'est pas très logique, dès lors que la distinction de régime applicable se fonde sur la nécessité d'assurer une protection renforcée aux personnes les plus vulnérables.  

2. OBJECTIF

2.1. Proposer un système intelligible de protection de tous les enfants

La principale préoccupation de la loi en la matière doit rester celle de la préservation des intérêts de l'enfant. Un changement de régime matrimonial des parents est en effet un acte aux incidences patrimoniales trop importantes pour que l'enfant soit écarté de la procédure.

Cela implique que la loi prenne clairement en compte tous les enfants (voire tous les descendants), non seulement les enfants mineurs et les enfants majeurs mais également, dans cette dernière catégorie, ceux qui se trouvent hors d'état de manifester leur volonté, et qu'elle prévoit un système de protection vis-à-vis du changement de régime matrimonial de leurs parents approprié à chacun d'eux.

2.2. Rendre les conditions d'intervention de la justice plus simples et plus compréhensibles

Les inconvénients, pour les époux, de la procédure d'homologation sus-mentionnés incitent à proposer une procédure qui, tout en assurant une protection des personnes intéressées par le changement de régime matrimonial envisagé, serait plus rapide, moins coûteuse, et dans laquelle l'intervention de la justice serait à la fois mieux comprise par les époux et plus facile pour les juges.

3. OPTIONS

3.1. Option 1 : La clarification des textes

Compte tenu d'un certain nombre d'incertitudes juridiques existant sur le champ d'application de l'homologation judiciaire, une première option de travail pourrait consister au maintien du dispositif actuel tout en apportant un certain nombre de précisions sur les personnes concernées par l'homologation.

3.2. Option 2 (retenue) : La suppression de l'homologation systématique en présence d'enfants mineurs 

Il pourrait être envisagé de mettre fin à la phase d'homologation judiciaire obligatoire en présence d'enfants mineurs et d'appliquer dès lors les mêmes règles à tous les parents désireux de changer de régime matrimonial.

Les enfants mineurs disposeraient ce faisant du même régime de protection que les enfants majeurs. Il serait néanmoins tenu compte de la vulnérabilité de certains enfants, due non seulement à leur âge mais aussi à leur état physique ou mental. Le dispositif d'information actuellement prévue pour les enfants majeurs serait dans de tels cas assuré via un représentant de l'enfant, qui pourrait être un administrateur ad hoc spécialement désigné à cet effet par le juge des tutelles en cas de conflits d'intérêt.

Le mécanisme issu de la loi du 23 juin 2006 reposant sur une information des tiers intéressés par le changement de régime matrimonial des époux serait ainsi adapté par application du droit des incapacités, ce qui nécessiterait toutefois quelques précisions. Ainsi il pourrait être indiqué que la formulation d'une opposition au changement de régime matrimonial, comme le fait de ne pas s'y opposer, relèveraient de ce représentant, sans qu'il y ait nécessité d'une autorisation du juge des tutelles.

Il convient de souligner que les intérêts de la personne vulnérable, qu'il s'agisse du mineur ou du majeur sous tutelle ou curatelle, bénéficieraient dans ce système d'une double protection : celle du juge, en cas de conflit d'intérêt et en cas d'opposition formée contre le changement de régime projeté et, dans toutes les hypothèses, celle du notaire rédacteur de la convention modificative du régime qui, en tant qu'officier public, se trouve tenu d'un devoir renforcé d'information et de conseil et doit donc faire part aux époux de ses doutes éventuels sur la concordance entre le changement qu'ils envisagent et le respect de l'intérêt de leurs enfants.

4. IMPACTS

4.1. Impacts juridiques

Ce projet de réforme impacterait, quelle que soit l'option retenue, principalement l'article 1397 du code civil. Toutefois un certain nombre de mesures de coordination pourrait s'avérer nécessaire avec les dispositions relatives à la minorité et aux majeurs protégés figurant au sein du code civil.

D'un point de vue réglementaire, les dispositions du code de procédure civile relatives au changement de régime matrimonial devront également être adaptées. (articles 1300 et suivants du code de procédure civile.) L'arrêté du 23 décembre 2006 fixant le modèle de l'information délivrée, conformément aux dispositions de l'alinéa 2 de l'article 1397 du code civil, aux enfants des époux et aux tiers dans le cadre d'une procédure de changement de régime matrimonial pourrait être utilement complété.

4.2. Impact sur l'activité des juridictions

Une telle mesure, qui mettra fin à l'homologation systématique en présence d'enfants allégera très certainement les juridictions. Toutefois, il n'existe pas de statistiques précises permettant d'évaluer l'impact précis d'une telle mesure. Le tableau ci-dessous recense en effet à la fois les décisions d'homologations rendues obligatoires par la loi et les homologations rendues sur opposition. Il n'existe pas de statistiques permettant de distinguer les deux types de décisionsRésultats des demandes d'homologation du changement de régime matrimonial (2012)

     

 

Nombre

% pour 100 déc. statuant sur la dde

Total hors jonction et interprétation

1 698

 

 

 

 

Décisions ne statuant pas sur la dde

97

 

dont :

 

 

radiation

33

 

Décisions statuant sur la dde

1 601

100,0

Rejet

28

1,7

Acceptation totale

1 526

95,3

Acceptation partielle

47

2,9

 

 

 

4.3. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.4. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Aucune consultation obligatoire.

5.2. Consultations facultatives

Le projet de réforme justifiera une consultation pour avis du Conseil supérieur du notariat.

ARTICLE 2-3° - ARTICULATION DE LA PROCÉDURE DE DIVORCE ET DE LA PROCÉDURE DE LIQUIDATION DU RÉGIME MATRIMONIAL

1. ETAT DES LIEUX

1.1. Le transfert au juge aux affaires familiales de la compétence en matière de liquidation du régime matrimonial

1.1.1. Le système issu de la réforme de 2004

La loi n°2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce a opéré une réforme en profondeur du droit du divorce en dissociant d'une part, les conséquences du divorce de la question des torts, et d'autre part, en favorisant les accords entre époux, à tous les stades de la procédure.

Cette ouverture de plus en plus large aux conventions entre époux pour organiser les conséquences de leur divorce concerne notamment la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux pour laquelle l'intervention du juge devient subsidiaire. C'est ainsi que l'article 267 du code civil  dispose : «À défaut d'un règlement conventionnel par les époux, le juge (...) ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux».

L'échec d'un règlement amiable des époux sur la liquidation de leur régime matrimonial impose en conséquence le recours à la procédure de partage judiciaire, procédure dont la compétence relevait en 2004 du tribunal de grande instance (et non du juge aux affaires familiales).

Le juge aux affaires familiales dispose toutefois de prérogatives qui ont été élargies par la loi du 26 mai 2004. Outre la possibilité qui existait déjà sous le régime de la loi antérieure de statuer, au moment du prononcé du divorce, sur les demandes de maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle, l'article 267 du code civil a été complété afin de permettre au juge d'accorder à l'un des époux ou aux deux une avance sur sa part de communauté et trancher les désaccords persistant entre les époux si le projet établi par un notaire sur le fondement de l'article 255, 10° du code civil contient des éléments suffisants et que l'un ou l'autre des époux le demande. Cette dernière possibilité permet en pratique de mener le divorce et les opérations de partage de manière coordonnée, en favorisant ainsi un règlement plus rapide de la liquidation du régime matrimonial.

En dehors de ces cas, l'absence d'accord des époux sur la liquidation de leur régime matrimonial impose le recours à la procédure de partage judiciaire.

Toutefois, dans le souci d'accélérer les opérations liquidatives entre les personnes divorcées, l'article 267-1 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2004, semblait ouvrir la possibilité d'une intervention du juge aux affaires familiales dans le contentieux post-divorce68(*).

Ainsi il était prévu qu'à défaut d'achèvement des opérations de liquidation et de partage dans le délai d'un an après que le jugement de divorce soit passé en force de chose jugée, le notaire devait transmettre au tribunal un procès-verbal de difficultés reprenant les déclarations respectives des parties ; au vu de celui-ci, le tribunal pouvait accorder un délai supplémentaire de six mois maximum à l'expiration duquel il devait alors statuer sur les contestations subsistant entre les parties et les renvoyer devant le notaire afin d'établir l'état liquidatif.

Au vu de ces règles, il était devenu d'usage que les juges aux affaires familiales désignent, lors du prononcé du divorce, le Président de la Chambre départementale des notaires avec faculté de délégation pour procéder aux opérations de liquidation et de partage.

Ce système suscitait néanmoins des interrogations relatives aux conditions d'intervention du notaire et au mode de saisine du tribunal. Certains tribunaux avaient en effet pour pratique d'admettre que le procès-verbal du notaire désigné par le juge aux affaires familiales lors du divorce saisissait le tribunal chargé de se prononcer sur la liquidation du régime matrimonial. Cet usage avait été fortement critiqué comme étant contraire aux dispositions de l'article 54 du code de procédure civile, qui ne prévoit que quatre modes possibles de saisine de la juridiction civile (la présentation volontaire des parties devant le juge, l'assignation, la requête conjointe, la déclaration au greffe), au nombre desquels ne figure pas le procès-verbal de difficultés.

1.1.2. Les modifications survenues à la suite de la réforme de 2009

La loi n° 2009-526 du12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures a donné compétence au juge aux affaires familiales pour connaître de tous les litiges relatifs à la liquidation des indivisions quelle que soit leur origine, à l'exception des liquidations successorales.

Le juge aux affaires familiales est donc désormais compétent pour connaître des litiges naissant entre les époux concernant la liquidation de leur régime matrimonial dans le cadre d'un divorce, ainsi que pour les indivisions entre partenaires liés par un pacte civil de solidarité et entre concubins.

L'article 267-1 du code civil a ainsi été réécrit afin d'y prévoir que « les opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux se déroulent suivant les règles fixées par le code de procédure civile ».

Le décret n° 2009-1591 du 17 décembre 2009 relatif à la procédure devant le juge aux affaires familiales en matière de régimes matrimoniaux et d'indivisions a transposé devant le juge aux affaires familiales la procédure de partage judiciaire auparavant applicable devant le tribunal de grande instance : l'article 1136-1 du code de procédure civile, tel qu'issu de ce décret, renvoie ainsi aux « règles de la procédure en matière contentieuse applicable devant le tribunal de grande instance » et précise que les débats sont en principe publics et que la décision est rendue publiquement. Il doit ainsi être fait application des articles 750 et suivants du code de procédure civile qui imposent que le juge aux affaires familiales soit saisi par une assignation (ou par requête conjointe remise au greffe).

L'article 1136-2 du même code prévoit quant à lui expressément l'application devant le juge aux affaires familiales de l'ensemble de la procédure de partage édictée par les articles 1358 à 1378 du code de procédure civile. Il ressort donc de ces textes que la procédure de partage successoral, droit commun du partage, doit être suivie par le juge aux affaires familiales chargé de la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux qui divorcent.

1.2. Les interrogations sur les pouvoirs liquidatifs du juge du divorce

1.2.1. La position de la Chancellerie

Une circulaire en date du 16 juin 201069(*) est venue apporter un certain nombre de précisions sur le dispositif issu de la réforme de 2009. Ainsi, il a été indiqué qu'en prononçant le divorce, le juge aux affaires familiales vidait sa saisine : en dehors des cas spécialement édictés aux alinéas 2 à 4 de l'article 267 précité, le juge du divorce ne peut statuer sur la liquidation du régime matrimonial des divorcés.

Cette même circulaire a également souligné qu'il n'était pas non plus possible pour le juge aux affaires familiales de désigner un notaire aux fins de procéder aux opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux, affirmant ainsi clairement le caractère « contra legem » de la pratique antérieure. Le juge aux affaires familiales peut seulement constater que les ex-époux souhaitent confier la liquidation de leur régime à tel notaire, mais sans pouvoir procéder à sa désignation.

Cette interprétation est celle qui a été adoptée par les praticiens. Des chartes interprofessionnelles (magistrats, notaires et avocats) ont en effet été conclues dans de nombreux tribunaux, afin de rappeler les pouvoirs et missions de chacun et de distinguer clairement les deux temps de la procédure : la phase du « divorce » et la phase de la « liquidation ».

Ces chartes indiquent ainsi pour la plupart expressément que le juge qui prononce le divorce ne désigne plus, contrairement à la pratique antérieure, ni notaire ni juge commis, ces désignations étant réservées à la phase de partage judiciaire ultérieure.

1.2.2. Les décisions de la Cour de cassation

Par deux arrêts de la première Chambre civile, rendus en 2012, la Cour de cassation a adopté une autre interprétation de la réforme de 2009.

Dans un premier arrêt du 12 avril 201269(*), la première Chambre civile a en effet considéré « qu'en refusant de désigner un notaire, ce qui rendait impossible la mise en oeuvre des opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux, la Cour d'appel avait méconnu l'étendue de ses pouvoirs en violation des articles 267 et 267-1 du code civil ».

Par un second arrêt rendu le 7 novembre 201270(*), la Cour de cassation affirme dans un attendu de principe, en visant ensemble les articles 267 alinéa 1er du code civil et 1361 alinéa 2 du code de procédure civile, que « le juge en prononçant le divorce des époux ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux et, le cas échéant, désigne un notaire ». Ces jurisprudences ont été confirmées par un arrêt du 11 septembre 2013, qui reprend à l'identique les attendus de l'arrêt du 7 novembre 2012.71(*)

Aux termes de ces arrêts, la Cour de cassation admet que le juge du divorce, en ordonnant le partage, peut désigner un notaire, lequel agira dès lors dans le cadre d'une commission judiciaire.

Ces décisions reviennent en conséquence sur l'interprétation issue de la circulaire et remettent en cause les chartes professionnelles élaborées par les praticiens de telle sorte qu'il apparaît nécessaire de clarifier le dispositif.

2. OBJECTIF

2.1. Clarifier les textes

2.1.1. L'ambiguïté des textes actuels à lever

Ainsi que cela a été exposé précédemment, l'article 267-1 du code civil, dans sa rédaction issue de la réforme de 2009, renvoie expressément aux règles du code de procédure civile, qui elles-mêmes renvoient à la procédure de partage applicable devant le tribunal de grande instance.

Or ce renvoi, depuis les arrêts de la Cour de cassation précités, est susceptible de deux interprétations : soit il implique que la liquidation post-divorce doive suivre l'ensemble des règles procédurales du partage successoral ; soit ce renvoi signifie que le juge aux affaires familiales en prononçant le divorce peut aussi exercer les pouvoirs dont le tribunal de grande instance disposait en matière de liquidation successorale.

La première hypothèse aboutit à une césure entre la phase du divorce et la phase de la liquidation du régime matrimonial, puisque la procédure de partage successoral ne peut être enclenchée que par une assignation en partage, qui doit comporter certaines mentions destinées à vérifier qu'a bien été tenté au préalable un partage amiable72(*).

L'application, à la liquidation post-divorce, des règles de la procédure liquidative successorale impose donc aux époux de délivrer deux assignations successivement devant le juge aux affaires familiales : une assignation en divorce puis, en cas d'échec avéré de la tentative amiable, une assignation en partage de leur régime matrimonial.

Dans cette logique, ce n'est qu'après avoir été saisi d'une assignation en partage que le juge aux affaires familiales pourra éventuellement désigner un notaire liquidateur : en effet une telle possibilité est expressément offerte en matière de partage successoral par les articles 1361 et 1364 du code de procédure civile, qui permettent la désignation judiciaire d'un notaire dans le cadre des opérations de partage soit pour dresser l'acte de partage soit, en cas de situation complexe, pour procéder aux opérations de partage sous le contrôle d'un juge commis ; or ces textes appartiennent tous deux à la sous-section relative au « Partage judiciaire ».

Néanmoins, malgré ce renvoi général aux règles du partage successoral appliquées devant le tribunal de grande instance, il convient de réserver les hypothèses où le juge aux affaires familiales, dans le cadre de la procédure de divorce, a la faculté de prononcer un certain nombre de mesures qui ont trait à la liquidation du régime matrimonial, soit au stade de l'ordonnance de non-conciliation73(*) soit lors du prononcé du divorce74(*).

Une telle interprétation présente l'avantage de laisser une véritable place au règlement amiable du partage des biens entre les époux. En effet, ne pas imposer la désignation d'un notaire dès le prononcé du divorce permet aux parties de s'entendre sur la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux.

La seconde interprétation possible du renvoi aux règles du code de procédure civile conduit, à l'inverse, à permettre au juge du divorce de connaître de la liquidation du régime matrimonial des personnes divorcées et, notamment, de désigner un notaire liquidateur : en effet, dans cette interprétation, l'application des règles du partage successoral à la liquidation post-divorce désormais confiée au juge aux affaires familiales doit être comprise comme investissant le juge du divorce des pouvoirs du juge du partage et donc, notamment, de celui de désigner un notaire.

Cette interprétation des textes se fonde sur le fait que, désormais, le juge aux affaires familiales dispose d'une compétence liquidative de plein exercice. Elle est donc susceptible de conduire à considérer que le juge du divorce pourrait procéder à la désignation d'un notaire non seulement dans le cadre d'un partage judiciaire dont il se serait saisi d'office, mais aussi aux seuls fins d'établissement amiable d'un état liquidatif.

Une telle option est partagée par une partie de la doctrine, qui estime que refuser la possibilité au juge du divorce de désigner le notaire compétent pour procéder aux opérations de liquidation partage serait contraire à l'esprit de la réforme du divorce de 2004 en ce qu'elle visait à ce que le juge du divorce puisse procéder aux règlements pécuniaires des époux.

Cette seconde hypothèse suppose toutefois que l'énumération des pouvoirs liquidatifs du juge du divorce effectuée dans l'article 267 du code civil soit désormais vue comme une énumération non limitative.

2.1.2. L'incertitude des rôles respectifs du juge et du notaire à dissiper

Les dispositions relatives au partage successoral répartissent déjà, de manière précise, les attributions entre les juges et le notaire désigné par eux. Ce dernier, lorsqu'il a été chargé par le tribunal de procéder aux opérations de partage sous le contrôle d'un juge commis, a pour mission d'élaborer dans un délai imparti un projet d'état liquidatif et de dresser, en cas de désaccord des copartageants sur ce projet, un procès-verbal de difficulté transmis au juge commis, qui fera alors un rapport au tribunal, ce qui lui permettra de trancher les désaccords subsistants75(*).

L'application des règles procédurales du partage successoral à la liquidation post-divorce conduit donc à attribuer les mêmes rôles respectivement au juge aux affaires familiales et au notaire qu'il aura pu désigner après avoir été saisi d'une assignation en partage par les personnes une fois leur divorce prononcé.

En revanche, laisser au juge aux affaires familiales la possibilité de désigner un notaire dès le prononcé du divorce conduit nécessairement à s'interroger sur le cadre de l'intervention de ce dernier : soit l'on considère que le juge du divorce exerce, dans cette hypothèse, les pouvoirs du juge du partage de sorte que le notaire agit alors sur commission judiciaire ; soit l'on considère que la désignation du notaire lors du divorce ne peut lui conférer une mission de partage judiciaire, mission qui ne pourra lui être attribuée qu'en cas d'échec de l'élaboration par lui d'un projet d'état liquidatif et de saisine du juge en partage.

Cette seconde éventualité pose alors une seconde question, qui est celle du mode de saisine du juge aux affaires familiales en cas de désaccord persistant des personnes divorcées sur le projet d'état liquidatif dressé par le notaire préalablement désigné dans le jugement de divorce : il ne paraît pas souhaitable de revenir à la pratique antérieure de certains tribunaux, fortement critiquée à l'époque, admettant que le procès-verbal de difficulté du notaire puisse valoir saisine du juge.

En outre, permettre au juge du divorce de désigner un notaire liquidateur est aussi susceptible d'avoir un impact en terme de gestion des dossiers par le juge et le greffe : en effet le juge ayant désigné un notaire liquidateur lors du prononcé du divorce devra conserver sa compétence durant toutes les opérations de partage et le dossier devra donc rester ouvert et figurer ainsi dans le stock des dossiers en cours, alors même que l'on ne sait pas si le recours au juge pour statuer sur la liquidation du régime matrimonial des divorcés sera nécessaire et que la procédure de partage est souvent longue.

2.2. Pacifier les relations entre les époux qui divorcent

La réforme successorale opérée par la loi du 23 juin 2006 a imposé une phase amiable préalablement à tout partage judiciaire dans le but de pacifier les relations entre les co-indivisaires. Or il n'y a pas de raison de présumer que la mésentente des époux les conduisant au divorce s'étend nécessairement à la question de la liquidation de leurs biens et dès lors d'écarter par principe la phase de partage amiable lorsque les co-indivisaires se trouvent être des époux divorçant.

Il convient néanmoins de tenir compte de la spécificité de la liquidation, lorsque celle-ci a pour cause un divorce : d'une part, le juge qui prononce le divorce des parties et celui qui connaîtra en cas de litige de la liquidation de leur régime se trouve désormais être le même, de sorte qu'il peut dans certains cas apparaître étrange d'imposer à celles-ci de délivrer successivement - dans un délai pouvant être assez court et avec les frais que cela engendre pour elles - deux assignations auprès du même magistrat.

D'autre part, il paraît particulièrement souhaitable de réduire autant que possible le temps s'écoulant entre le prononcé du divorce et le partage des biens des ex-époux : en effet la liquidation peut modifier substantiellement la situation apparente des époux au moment de la séparation en raison de l'effet rétroactif de la dissolution qui remonte, entre époux en ce qui concerne leurs biens, au jour de l'ordonnance de non-conciliation ; or, notamment, la prestation compensatoire est appréciée sur la base du patrimoine prévisible de chaque époux après la liquidation76(*), prévision qui peut s'avérer inexacte au vu des résultats de la liquidation si celle-ci intervient très tardivement.

D'ailleurs plusieurs dispositions issues de la réforme de 2004 visent à permettre de préparer le plus tôt possible la liquidation du régime matrimonial des époux divorçant, non seulement en cas de divorce gracieux, mais aussi dans le cadre d'un divorce contentieux : les divorçants sont ainsi incités à conclure des règlements liquidatifs conventionnels77(*) ; le juge du divorce peut quant à lui, au titre des mesures provisoires, désigner un professionnel chargé de faire des propositions de règlement des intérêts patrimoniaux des époux 78(*), ce qui lui permet ensuite éventuellement de statuer sur les désaccords persistant entre les époux lors du prononcé du divorce ; il est aussi imposé aux époux de préparer pour l'instance de divorce un projet de règlement de leurs intérêts patrimoniaux 79(*).

Cet objectif d'accélération de la phase liquidative, lorsque les époux arrivent au cours de la phase de divorce à se mettre d'accord sur ce point ou, au contraire, lorsqu'il apparaît dès cette phase que des désaccords persistants existent entre eux, doit donc être maintenu, voire développé.

3. OPTIONS

Les modifications apportées à plusieurs dispositions relatives au juge aux affaires familiales et à la matière du divorce et de la liquidation du régime matrimonial en résultant, à l'occasion de différentes réformes législatives poursuivant des objectifs divers, soulèvent un certain nombre d'interrogations.

Les praticiens ont tenté de pallier la carence des textes actuels en élaborant des accords afin de parvenir à une pratique cohérente en la matière, en se fondant sur l'interprétation donnée par la Chancellerie par voie de circulaire.

L'interprétation divergente de la Cour de cassation des textes en vigueur démontre la nécessité de clarifier ces textes, la démarche explicative envisagée dans un premier temps, n'étant pas suffisante.

Compte-tenu du fondement des décisions de la Cour de cassation, qui vise expressément dans les deux arrêts précités l'article 267 du code civil, une intervention législative s'impose. Celle-ci devrait permettre de livrer une réflexion d'ensemble sur les pouvoirs liquidatifs du juge aux affaires familiales lors d'un divorce.

Trois grandes directions peuvent être examinées : il peut être proposé d'effectuer un renvoi clair à la procédure de droit commun du partage successoral ; à l'inverse, il peut être envisagé d'élaborer une procédure spécifique à la liquidation-partage post-divorce ; il peut, enfin, être suggéré de réaliser un renvoi de principe à la procédure de partage successoral tout en proposant des règles spécifiques permettant une procédure liquidative plus rapide en cas d'accord des époux ou au contraire de désaccord avéré lors du divorce.

4. IMPACTS

4.1. Impact juridique

4.1.1. En droit interne

La réforme envisagée amènera à une modification des dispositions du titre VI du code civil relatif au divorce et plus particulièrement de la section II du chapitre III relatif aux conséquences du divorce pour les époux.

En fonction de l'option choisie une modification par voie réglementaire des dispositions du code de procédure civile pourra être nécessaire. Ainsi les dispositions issues du décret n°2009-1591 du 17 décembre 2009 pourraient être modifiées comme celles du livre III, titre III relatives aux dispositions particulières sur les régimes matrimoniaux.

4.1.2. En droit de l'Union européenne

Il n'existe pas de législation de l'Union européenne en matière de divorce en dehors du règlement (UE) n°1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010, mettant en oeuvre la coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps et du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale.

Ces instruments qui ne concernent toutefois que les questions relatives à la désignation de la loi applicable et à la reconnaissance et l'exécution des décisions rendues en matière matrimoniale sont indifférents aux problématiques soulevés par la présente réforme, qui touche à des règles de fond de la procédure de divorce, matière étrangère à la compétence de l'Union.

Par conséquent, la réforme envisagée sera sans impact sur le droit de l'Union européenne.

4.2. Impact sur les juridictions

Quelle que soit l'option envisagée, les impacts en termes d'effectifs sur les juridictions seront faibles, la plus-value recherchée par la réforme étant celle d'une clarification du rôle du juge et non un allègement de la charge de travail de celui-ci.

On peut toutefois relever que l'option qui résulte de la jurisprudence récente de la Cour de cassation et qui permettrait au juge du divorce de désigner un notaire liquidateur, a un impact en terme de gestion des dossiers par le juge et le greffe : en effet le juge ayant désigné un notaire liquidateur lors du prononcé du divorce devra conserver sa compétence durant toutes les opérations de partage et le dossier devra donc rester ouvert et figurer ainsi dans le stock des dossiers en cours, alors même que l'on ne sait pas si le recours au juge pour statuer sur la liquidation du régime matrimonial des divorcés sera nécessaire. Elle imposerait un surcroît d'activité au juge et à son greffier dans la mesure où elle lui imposerait une mise en état régulière de son cabinet.

4.3. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.4. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Aucune consultation obligatoire.

5.2. Consultations facultatives

Il sera nécessaire de consulter le conseil supérieur du notariat et le conseil national des barreaux sur le projet d'ordonnance au regard, d'une part, des dispositions qui pourraient affecter l'articulation existante entre le notaire et le juge et, d'autre part, des différentes chartes locales qui ont été signées entre les tribunaux de grande instance, les avocats et les notaires.

ARTICLE 2-4° - INSTAURATION D'UN DISPOSITIF PERMETTANT DE JUSTIFIER DE SA QUALITÉ D'HÉRITIER

1. ETAT DES LIEUX

1.1. Droit positif actuel

La détermination des héritiers et ayants droit est indispensable pour parvenir au règlement de la succession d'une personne décédée.

Les héritiers sont déterminés par la loi en fonction de la parenté existant entre eux et le défunt. Il s'agit de faits généralement constatés par des actes juridiques, déclaration à l'état civil, reconnaissance d'enfant. La preuve de la qualité d'héritier est libre80(*). Différents modes de preuve de la qualité d'héritier existent.

1.1.1. L'acte de notoriété

Depuis une époque ancienne, l'usage s'est instauré de dresser des actes de notoriété constatant la dévolution des successions. La pratique s'est accommodée du procédé qui présente l'avantage d'une sécurité juridique certaine par l'intervention d'un notaire.

L'acte de notoriété a trouvé sa consécration légale dans les dispositions dites de modernisation du droit successoral de la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001. L'article 730-1 prévoit ainsi que la preuve de la qualité d'héritier peut résulter d'un acte de notoriété dressé par un notaire, à la demande d'un ou plusieurs ayants droit.

L'acte de notoriété contient, d'une part des constatations, celles prévues à l'article 730-1 alinéa 3 : « L'acte de notoriété doit viser l'acte de décès de la personne dont la succession est ouverte et faire mention des pièces justificatives qui ont pu être produites, tels les actes de l'état civil et, éventuellement, les documents qui concernent l'existence de libéralités à cause de mort pouvant avoir une incidence sur la dévolution successorale. » et, d'autre part, des déclarations relatives à l'affirmation (signées du ou des ayants droits auteurs de la demande) de leur vocation à recueillir la succession ainsi que celles résultant de toutes personnes dont les propos peuvent être utiles et qui seraient alors appelées à l'acte. Les alinéas 4 et 5 de l'article 730-1 du code civil disposent ainsi : « Il contient l'affirmation signée du ou des ayants droit auteurs de la demande, qu'ils ont vocation, seuls ou avec d'autres qu'ils désignent, à recueillir tout ou partie de la succession du défunt. Toute personne dont les dires paraîtraient utiles peut être appelée à l'acte. »

L'acte de notoriété régulièrement dressé fait foi jusqu'à preuve contraire conformément à l'article 730-3 du code civil. Dès lors que le notaire n'a pas constaté personnellement la vocation successorale de l'intéressé, et que sa mission ne consiste pas à juger de la valeur du titre qui est présenté, l'acte de notoriété ne peut faire foi jusqu'à inscription de faux.

En pratique cet acte permet aux tiers - établissement bancaires notamment- de présumer que l'héritier a les droits héréditaires dans les proportions indiquées dans l'acte si elles y figurent.

1.1.2. L'intitulé d'inventaire

Il s'agit du préambule de l'inventaire dans lequel sont précisées l'identité, la qualité et l'étendue de la vocation successorale des personnes qui requièrent l'inventaire. Ce document confère à l'intéressé la qualité d'héritier apparent. Comme l'acte de notoriété, il ne fait pas foi jusqu'à inscription de faux de la vocation successorale de l'héritier.

1.1.3. Certificat de propriété

Il s'agit d'un acte par lequel l'officier public atteste le droit de propriété d'une ou plusieurs personnes sur un bien déterminé. Il vise donc plus particulièrement le statut du bien que la qualité d'héritier d'une personne. Il ne peut concerner que des titres nominatifs ou des créances sur des organismes privés ou publics à l'exclusion des immeubles.

Le certificat de propriété donne à l'héritier dont la propriété est certifiée la qualité d'héritier apparent.

1.1.4. Attestation notariée immobilière

Toute transmission après décès d'un droit de propriété ou d'un droit réel immobilier à un successeur doit faire l'objet d'une publicité laquelle est réalisée par l'attestation immobilière. L'acte notarié certifie ainsi la propriété des intéressés sur l'immeuble désigné. Les tiers doivent tenir pour exacte l'attestation du notaire et peuvent considérer l'intéressé comme héritier et propriétaire apparent.

1.1.5. Les certificats d'hérédité

L'article 730 tout en posant le principe d'une preuve libre de la qualité d'héritier, dispose qu' « il n'est pas dérogé aux dispositions ni aux usages concernant la délivrance de certificats de propriété ou d'hérédité par les autorités administratives ou judiciaires. »

Ces usages visent notamment les certificats d'hérédité délivrés par les maires au vu du livret de famille pour encaisser des sommes d'un faible montant dues par l'État ou les collectivités locales. Ce document tire son origine non de la loi, comme le certificat de propriété, mais d'une simple pratique administrative.81(*) Le maire doit s'assurer que les personnes auxquelles il délivre le certificat d'hérédité sont bien les seules héritières et que, faute de cette assurance, il ne doit pas établir le document. Plus généralement, le maire n'est pas tenu de délivrer le certificat d'hérédité. 82(*)

1.2. Les difficultés posées par le dispositif actuel:

Le dispositif actuel s'avère insatisfaisant dans le cas des successions portant sur de faibles montants.

Dans le cadre de toutes successions, les héritiers ont en effet très rapidement après le décès de leur proche besoin d'accomplir un certain nombre de démarches courantes comme la consultation du dossier médical du défunt, le transfert de son courrier, le paiement de factures restant dues, etc...Ces démarches, qui constituent la plupart du temps de simples actes conservatoires, supposent que les héritiers puissent rapporter par un procédé simple la preuve de leur qualité d'héritier.

C'est dans ce cadre, que les héritiers sont amenés à solliciter la délivrance d'un certificat d'hérédité ou d'un acte de notoriété.

Ce sont en effet ces deux seuls modes de preuve en l'état du droit qui s'avèrent opérationnels pour permettre à un héritier de pouvoir justifier très rapidement après le décès de sa qualité d'héritier.

Les usagers ont donc le choix entre le certificat d'hérédité, établis à titre gracieux par les mairies ou les d'actes de notoriété délivrés à titre onéreux par le notaire.

Or en l'absence de contraintes pour les mairies à délivrer ce type d'actes, beaucoup d'entre elles refusent aujourd'hui de délivrer les certificats d'hérédité.

Face à ce refus, les personnes concernées83(*) se retrouvent dans l'obligation de solliciter un acte de notoriété, établi par un notaire et payant, ce qui pour les successions les plus modestes peut engendrer un coût disproportionné au regard du montant global de la succession.84(*)

Cette situation conduit aujourd'hui de nombreuses personnes à renoncer à la succession pour éviter d'avoir à solliciter un notaire. Ceci implique qu'ils renoncent aux fonds leur revenant mais aussi et surtout aux objets personnels ayant appartenus au défunt et aux souvenirs de famille qui peuvent avoir une grande valeur affective.85(*)

2. OBJECTIF

Il s'agit de mettre en place un dispositif permettant de justifier facilement de sa qualité d'héritier pour la réalisation d'actes conservatoires, par un dispositif simple et non onéreux. Ces nouvelles dispositions n'auraient vocation à s'appliquer que pour les successions les plus modestes, sans bien immobilier.

Ce projet de réforme, qui constitue pour les usagers une mesure de simplification est sollicité de longue date par les particuliers qui ont relayé cette demande via leurs parlementaires au travers de nombreuses questions écrites dont est destinataire le ministère de la justice depuis de nombreuses années. Une révision des dispositions concernées a ainsi été inscrite dans le cadre de l'actuelle réforme de modernisation de l'action publique.

C'est dans ce cadre que le gouvernement avait inséré dans le projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires, devenu loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires une disposition dans le code monétaire et financier prévoyant de substituer au certificat d'hérédité un acte de naissance, établissant la qualité d'héritier, pour procéder au règlement des actes conservatoires et obtenir la libération des derniers euros ainsi que la clôture des comptes86(*).

Ces dispositions n'ont finalement pas été adoptées. Devant le Sénat, le rapporteur à la Commission des lois indiquait au soutien de la suppression de ces dispositions que celles-ci ne présentaient pas de garanties juridiques suffisantes87(*).

Il convient donc de rechercher en concertation avec les parties concernées et notamment les notaires un dispositif permettant dans le respect de la sécurité juridique un moyen d'attester de manière non onéreuse de la qualité d'héritier.

3. OPTIONS

3.1. Option 1 : la production d'un acte de l'état civil comme mode de preuve de la qualité d'héritier

Il s'agit de permettre pour la réalisation de certains actes, de justifier de la qualité d'héritier par un acte d'état civil pour les héritiers en filiation direct (70% des successibles). Il convient de relever que le seul moyen d'établir la preuve de la filiation relève de la production d'un acte de naissance, dont la production est gratuite. Aussi l'acte de notoriété du notaire est en premier lieu étayé par la force probante des actes d'état civil. En ce sens la substitution d'un acte de naissance à l'acte de notoriété paraît tout à fait logique dans les hypothèses de successions simples, pour la réalisation d'actes conservatoires où il ne paraît pas nécessaire que la part héréditaire soit déterminée.

Compte tenu des réticences des parlementaires sur ce dispositif, il conviendrait dans l'étude de cette option de tenir compte des critiques formulées en réfléchissant sur le champ d'application le plus adapté pour une telle réforme qu'il s'agisse des actes visés ou du montant de la succession où celui-ci pourrait être envisagé.

3.2. Option 2 : la recherche d'un nouveau mode de preuve s'apparentant à un acte de notoriété simplifié

Il pourrait être envisagé la création d'un acte de notoriété simplifié, dont le coût varierait en fonction des diligences effectuées par le notaire. Ainsi en cas d'acte de notoriété établi sur la base d'un simple acte de naissance, sans que soit précisé la valeur des droits héréditaires de la personne concernée sur l'acte, un tarif spécifique pourrait être appliqué. ]

4. IMPACTS

4.1. Impact juridique

La modification envisagée nécessite une modification du code monétaire et financier dans ses dispositions relatives aux opérations de banque. En fonction de l'orientation retenue il pourrait toutefois être inséré des dispositions dans le code civil si un nouveau de preuve de la qualité d'héritier était créé.

Des dispositions réglementaires pourraient s'avérer nécessaires pour définir le champ de la réforme d'application de ce nouveau mode de preuve.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Pas de consultation obligatoire.

5.2. Consultations facultatives

Il sera opportun de consulter les représentants des établissements de crédit, principaux destinataires des actes de notoriété ou certificat d'hérédité ainsi que le Conseil supérieur du notariat.

ARTICLE 3 - SIMPLIFICATION DU DROIT DES CONTRATS, DU RÉGIME ET DE LA PREUVE DES OBLIGATIONS

Le Gouvernement a souhaité engager, selon les mots du Président de la République, un « choc de simplification » au bénéfice des entreprises, afin d'alléger les contraintes administratives susceptibles de les détourner de leur activité de production et d'entraver leur compétitivité. Cette volonté de simplification doit par ailleurs profiter aux usagers de l'administration, qui bénéficieront de mesures destinées à faciliter leurs démarches et à poursuivre la modernisation de l'action publique. Elle doit désormais conduire le législateur à favoriser l'accessibilité et l'efficacité de la règle de droit, en particulier dans un domaine régissant quotidiennement les relations entre personnes physiques ou morales, le droit des contrats, le régime et la preuve des obligations.

1. ETAT DES LIEUX

1.1. Un droit commun des obligations jugé incomplet, inadapté et source d'insécurité juridique

Preuve que le code civil demeure le socle d'une société française en mouvement, plusieurs de ses parties ont récemment fait l'objet d'adaptation et de modernisation : le droit de la famille, à travers les réformes des successions (2001-2006), du divorce (2004), de la filiation (2005, 2009), des tutelles (2007), du mariage (2013), le droit des sûretés (2006), ainsi que le droit de la prescription (2008).

Alors que la France a entrepris d'importantes réformes destinées à remédier aux obstacles structurels limitant son potentiel de croissance, force est de constater que le fondement même des échanges économiques sur le territoire national, le droit commun des obligations, est pour l'essentiel issu du Code Napoléon de 1804.

A l'heure actuelle, le code civil lui consacre, dans son livre troisième, trois titres :

- le titre III, Des contrats ou des obligations conventionnelles en général (articles 1101 à 1369-11),

- le titre IV, Des engagements qui se forment sans convention (articles 1370 à 1386),

- le titre IV bis, De la responsabilité du fait des produits défectueux (art. 1386-1 à 1386-18).

Passées quelques dispositions préliminaires (articles 1101 à 1107), une trentaine d'articles est consacrée aux conditions essentielles pour la validité des conventions (articles 1108 à 1133). Il en va de même s'agissant de l'effet desdites conventions (articles 1134 à 1167). Le code civil s'avère toutefois plus disert s'agissant de classer et de définir le régime des différents types d'obligations (articles 1168 à 1233) ou d'identifier les causes d'extinction de ces obligations (articles 1234 à 1314). La preuve des obligations fait quant à elle l'objet d'un chapitre comportant une soixantaine d'articles (articles 1315 à 1369-11). Le titre IV consacre dix articles aux quasi-contrats, cinq articles au droit de la responsabilité civile, auxquels s'ajoutent les 17 articles du titre IV bis consacré à la responsabilité du fait des produits défectueux.

Si l'on excepte ce dernier titre, transposant une directive communautaire, et le chapitre VII du titre III consacré aux contrats sous forme électronique, les règles de droit auxquelles tout intéressé doit se référer à défaut de dispositions spéciales datent de plus de deux siècles.

Ces règles ont depuis été complétées par une jurisprudence certes abondante, mais, par essence, fluctuante, voire incertaine, et donc source de complexité, d'insécurité juridique et de contentieux.

L'absence de modernisation du droit des obligations, et en particulier du droit des contrats, du régime et de la preuve des obligations, indispensable à la compétitivité économique du territoire français et des entreprises, n'en est que plus criante.

La seule lecture du code civil ne permet plus de donner une vision claire et précise de l'état du droit positif qui, devenu en grande partie prétorien, a nécessairement changé depuis 1804, tenant compte de l'évolution des moeurs, des technologies et des pratiques. La combinaison de ces textes, de portée générale, avec les règles spéciales qui, sous forte influence communautaire, se sont multipliées (relevant par exemple du code de la consommation, du code de commerce ou encore du code des assurances) est un exercice délicat. Au surplus, les règles sectorielles, codifiées ou non, ont évolué de façon significative ces dernières années, formant un ensemble de normes peu accessibles au non-spécialiste.

Dans ce contexte, il est nécessaire de moderniser le code civil, sauf à renoncer à conférer aux lois régissant les rapports contractuels cohérence et lisibilité. Cette démarche permettra de simplifier la vie de l'ensemble des praticiens du droit, dont les entreprises, en particulier les PME non dotées de services juridiques. Elle conduira en outre le Gouvernement à se conformer à l'objectif constitutionnel d'accessibilité et d'intelligibilité du droit88(*), qui garantit la sécurité juridique de chaque citoyen.

1.2. Une réforme attendue au plan national

Pour l'ensemble de ces raisons, la doctrine et les praticiens du droit s'accordent majoritairement à dire que les règles, intégrées dans le code civil au sein du livre troisième, sont lacunaires et qu'il faut réformer notre droit des obligations pour perpétuer l'aura dont elles bénéficient depuis plus de deux siècles.

Plusieurs projets académiques ont été élaborés ces dernières années. Le premier avant-projet de réforme a été rédigé par un groupe d'une trentaine de professeurs de droit sous la direction du Professeur Pierre Catala et remis au Garde des Sceaux en septembre 2005. Il a été ensuite soumis à une vaste consultation publique, au cours de laquelle les professionnels du droit et acteurs économiques ont pu livrer leur première analyse.

Le Professeur François Terré a également souhaité former et animer des groupes de travail en vue de proposer une proposition de réforme comprenant trois volets distincts (contrat - responsabilité - régime général et preuve des obligations). Les différents groupes étaient constitués non seulement de professeurs mais également de professionnels du droit et avaient pour méthode une approche plus « comparatiste ». Le projet académique sur le droit des contrats a été remis au Garde des Sceaux en décembre 2008, celui sur la responsabilité en juin 2011 et le projet de réforme du régime des obligations et de la prescription a été remis à Madame la Garde des sceaux en janvier 2013. Par la publicité donnée à ces projets, les acteurs de la vie économique et juridique ont été mis en mesure d'émettre des observations.

La Chancellerie a également préparé des avant-projets qui ont été largement commentés, que ce soit en 2008 pour la partie relative au droit des contrats et en 2011 pour la partie relative au régime et à la preuve des obligations à la suite de l'organisation d'une consultation publique. Les professionnels du droit et acteurs économiques ont donc pu formuler des observations sur des textes d'origine gouvernementale.

Dans l'ensemble, il ressort de ces premiers travaux et consultations que la réforme du droit des obligations ne constitue pas une préoccupation purement universitaire. Ainsi la Chambre de commerce et d'industrie de Paris l'a-t-elle appelée de ses voeux en 200689(*).

Il est donc nécessaire, non pas de refondre totalement ces matières, mais de les moderniser, en conservant l'esprit du code civil, favorable à un consensualisme propice aux échanges économiques, tout en assurant la protection des plus faibles. Si le code a su passer l'épreuve du temps, les règles qu'il contient doivent être ajustées et le cas échéant modifiées : la société du XXIème siècle ne saurait être régie par des règles du début du XIXème siècle.

Le présent projet de loi permettrait au Gouvernement de s'atteler à cette tâche, sur la base des travaux menés par la Chancellerie, qui tiendront compte des observations des principaux intéressés.

1.3. Une réforme à la portée internationale

Dans une économie mondialisée extrêmement concurrentielle, l'absence de modernisation du droit des contrats, du régime et de la preuve des obligations pénalise la France sur la scène internationale.

En effet, des pays, qui s'étaient autrefois grandement inspirés du Code Napoléon, ont déjà franchi le pas en réformant leur propre code civil, et en s'affranchissant du modèle français, trop ancien pour demeurer source d'inspiration. C'est notamment le cas du Portugal (1996), des Pays-Bas (1992), du Québec (1991) et plus récemment de l'Allemagne (2001).

Réformes récentes du droit des obligations

Québec

1991 (entrée en vigueur janvier 1994) ) source d'inspiration des principes UNIDROIT

Pays-Bas

1992

Russie

1996

Portugal

1996

Chine

1999 (contrats contrats - réforme influencée par les principes UNIDROIT), 2007 (propriété)

Allemagne

2001 (entrée en vigueur janvier 2002)

Turquie

2001

Brésil

2002

Ukraine

2004

Roumanie

2011

Hongrie

2013

Parmi les pays qui envisagent de réformer leur code civil et leurs droits des obligations, l'Espagne, qui a entamé un processus d'élaboration de textes, et le Japon, qui a constitué un groupe de travail, s'intéressent aux travaux français, qui ne pourront être une source d'inspiration que s'ils aboutissent à l'adoption d'un texte en France.

Droit des obligations en cours de réforme

Japon

2011 - publication d'un projet intermédiaire par le gouvernement

Espagne

2012 - projet de réforme élaboré par une commission désignée par un décret 191/2011, consultation en cours90(*)

Asie

Travaux en cours sur l'élaboration de principes ASEAN du droit des contrats (PACL), sur le modèle des Principes européens du droit des contrats (PECL)

Afrique

2004- publication d'un avant-projet d'acte uniforme de l'OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires)

Pays Amériques latines

Pérou (1984)

Paraguay (1985)

Brésil (2003)

Argentine : projet de loi déposé le 27 mars 2012 par le pouvoir exécutif sur le modèle de travaux inspirés du code civil du Québec

Enfin, ces vingt dernières années, les projets d'harmonisation du droit européen et international du droit des contrats se sont multipliés :

- les Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international élaborés par l'Institut international pour l'unification du droit privé et publiés en 1994 et complétés en 2004. Ils s'appliquent aux contrats lorsque les parties le choisissent explicitement et ont vocation à inspirer les législateurs nationaux ;

- les Principes du droit européen des contrats (PDEC ou PECL en anglais) élaborés par la «Commission pour le droit européen des contrats », organisme sans statut officiel, issu d'une initiative privée du professeur Ole Lando de Copenhague. Elle se composait d'universitaires de tous les Etats membres de l'Union européenne. Ces principes ont été publiés en trois étapes en 1995, en 2000 et en 2003 ;

- le projet de code européen des contrats, appelé parfois le code Gandolfi, du nom du professeur Giuseppe Gandolfi, de l'Académie des Privatistes Européens, publié en 2000 ;

- le projet de Cadre Commun de Référence, ou Draft Common Frame of Reference (DCFR) qui couvre tout le droit privé et non pas seulement le droit des contrats et intègre les principes et les valeurs du droit communautaire, ainsi que les règles issues des directives communautaires. Ces travaux commandés par la Commission européenne ont été remis officiellement au Parlement européen le 21 janvier 2008 ;

- les travaux menés à cette occasion par la société de législation comparée et l'association Henri Capitant des amis de la pensée juridique française qui ont abouti à la rédaction de Principes contractuels communs (PCC) publiés en février 2008.

Cette tendance à l'harmonisation a conduit au projet de règlement relatif au Droit commun européen de la vente (DCEV ou CESL en anglais) - (COM(2011)635) déposé le 11 octobre 2011 par la Commission Européenne, en cours de négociation au Conseil. Ce projet, qui vise essentiellement le droit de la vente, contient en grande partie des dispositions qui concernent le droit commun des contrats. Une modernisation du droit français des contrats permettrait assurément au Gouvernement de demeurer une force de proposition crédible dans le cadre de ces négociations.

La portée internationale de la réforme envisagée n'est pas seulement politique. En droit international des contrats, le principe universellement retenu en cas de conflit international de lois est celui du libre choix des parties s'agissant de la loi qu'elles souhaitent voir appliquer à leurs relations91(*).

Il est donc indispensable, pour la France, de se doter d'un droit des contrats lisible et prévisible, qui constituerait assurément un facteur susceptible d'attirer les investisseurs étrangers et les parties qui souhaiteraient rattacher leur contrat au droit français.

De ce point de vue, il n'est pas inutile de rappeler que dans le cadre de ses rapports Doing business, la Banque mondiale met régulièrement en valeur les systèmes juridiques influencés par la Common law. Ainsi, en 2004, était-il relevé que « l'efficacité de l'exécution des contrats est liée à la tradition juridique », les pays de tradition française étant brocardés pour le nombre trop important de procédures disponibles92(*). Si les méthodes d'analyse de la Banque mondiale, fondées notamment sur une approche économique libérale du droit, ont été critiquées, notamment par des juristes93(*), l'image d'un droit français complexe, imprévisible, et peu attractif, risque de demeurer. Moderniser le droit français des contrats reviendrait, à l'opposé, à asseoir l'image d'un droit écrit et donc accessible à tous, sûr, quoique flexible, et facilitateur d'affaires94(*). Cet objectif pourrait d'autant plus être atteint que le Gouvernement s'attachera à adopter, d'une part, un dispositif rédigé dans un style simple donc traduisible, et, d'autre part, une présentation plus claire selon un plan plus chronologique et plus didactique.

Dans son rapport du 9 octobre 2008, la Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris soulignait ainsi que « l'enjeu [de la] modernisation [du droit des contrats] ne se situe pas seulement sur un plan strictement juridique, mais s'appréhende également en termes de compétitivité de notre système juridique et d'attractivité de notre territoire. Autrement dit, l'impact et les retombées économiques attendus d'une telle réforme sont loin d'être négligeables. Ce constat est d'autant plus vrai qu'au-delà du contexte national, la construction européenne prend une place de premier plan dans l'évolution du droit des contrats. A l'heure où plusieurs projets d'élaboration d'un droit européen sont en cours, la position adoptée par notre droit national s'avère déterminante95(*).

De même, en 2011, le rapport Prada96(*) soulignait que « pour de nombreux auteurs, Paris est historiquement et demeure la capitale mondiale incontestable de l'arbitrage international, de par la qualité de son droit, l'exemplarité de sa doctrine, le nombre d'affaires qui y sont traitées et, surtout, par le nombre, la qualité et la provenance (très diversifiées) des spécialistes de l'arbitrage international qui y travaillent. Cette réputation favorable de la place de Paris perdure de par le monde, y compris dans les pays anglo-saxons97(*). »  L'impact de la réforme de l'arbitrage98(*) sur l'attractivité de la place de Paris a maintes fois été évoqué. L'introduction, en droit français, de la fiducie99(*), a incontestablement accru sa compétitivité. La modernisation du droit des obligations parachèverait ce mouvement et permettrait de rompre avec les discours fatalistes susceptibles d'être tenus à la lecture des rapports Doing business, au profit, non seulement, des particuliers ou des entreprises, mais également aux professions du droit.

2. OBJECTIF

Le Gouvernement propose donc d'engager une réforme de simplification du droit civil visant notamment à modifier le livre troisième du code civil afin de moderniser, simplifier et accroître l'accessibilité ainsi que l'efficacité du droit commun des contrats, du régime et de la preuve des obligations.

2.1. Réformer le droit des contrats

Il est proposé de consacrer, dans un premier temps, les principes généraux du droit des contrats tels que la bonne foi et la liberté contractuelle. Dans un souci didactique, les principales catégories de contrats seraient définies.

Il serait en outre nécessaire de préciser les règles relatives au processus de conclusion du contrat (y compris ceux conclus par voie électronique) afin de clarifier les dispositions applicables en matière de négociation, d'offre et d'acceptation de contrat (notamment date et lieu de formation du contrat), de promesse de contrat, et de pacte de préférence. Le code civil étant muet sur la phase précontractuelle, un investisseur étranger ne pourra y trouver les informations nécessaires lui permettant d'appréhender le cadre juridique applicable aux premiers contacts susceptibles d'être noués avec un partenaire français. Une clarification du droit en la matière, s'appuyant sur une jurisprudence fournie, ne pourrait que contribuer à l'attractivité du droit français. Elle limiterait sans aucun doute les litiges et les contentieux.

 

En 2012

Demandes nouvelles auprès des juridictions relatives à la seule question de l'exécution d'une promesse unilatérale de vente, d'un pacte de préférence ou d'un compromis de vente

2995

Il est ensuite proposé de simplifier les règles relatives aux conditions de validité du contrat (consentement, capacité, représentation, contenu) en consacrant en particulier dans le code civil le devoir d'information, la notion de clause abusive, et en introduisant des dispositions permettant de sanctionner le comportement d'une partie qui abuse de la situation de faiblesse de l'autre.

Les principales règles applicables à la forme du contrat (en particulier le principe du consensualisme et ses exceptions) seraient précisées. Les sanctions des conditions de validité et de forme du contrat (nullité et caducité) seraient clarifiées, à l'image des dispositions relatives à l'interprétation du contrat. Ces précisions limiteraient sans aucun doute les litiges et les contentieux.

 

En 2012

Demandes nouvelles relatives à la seule question de la nullité du contrat ou d'une clause du contrat100(*)

3980

Il est prévu de préciser les règles relatives aux effets du contrat (entre les parties et à l'égard des tiers), en consacrant notamment la possibilité pour les parties d'adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances. Dans un contexte économique difficile, une telle solution permettrait d'imposer à la partie bénéficiant du changement de circonstances une renégociation des termes du contrat, le juge demeurant un ultime recours. Favorisant une approche éthique de la relation contractuelle, au bénéfice du débiteur en situation de faiblesse, elle limiterait les risques d'inexécution, au bénéfice du créancier.

Les règles relatives à la durée du contrat pourraient également être clarifiées.

Le Gouvernement suggère en outre de regrouper, pour les rendre plus accessibles, les règles applicables en cas d'inexécution du contrat, en introduisant notamment la possibilité d'une résolution unilatérale par notification. Si le code civil actuel n'envisage de résolution que judiciaire (article 1184), la jurisprudence a déjà amorcé un chemin vers la résolution extrajudiciaire en considérant que « la gravité du comportement d'une partie à un contrat peut justifier que l'autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls » (Civ. 1ère, 13 octobre 1998 Bull 1999 I n°300) « peu important que le contrat soit à durée déterminée ou non » (Civ. 1 ère, 28 octobre 2003 Bull 2003 I n°211). Il s'agirait également de consacrer et d'encadrer la résolution unilatérale par notification qui s'inscrirait dans une perspective d'efficacité économique du droit. Une telle mesure reposerait en effet sur l'idée que grâce à l'éviction du juge, le créancier victime de l'inexécution, au lieu de subir l'attente aléatoire du procès et supporter les frais inhérents à l'intervention du juge, laquelle est donc ici préjudiciable à son activité économique, peut tout de suite ou dans un délai raisonnable, conclure un nouveau contrat avec un tiers, ce qui lui évite de perdre et son temps et son argent. La sécurité juridique et la protection du débiteur ne seraient pas sacrifiées pour autant à l'impératif économique, puisque cette faculté pourra être contrôlée par le juge.

L'impact d'une clarification des conséquences de l'inexécution contractuelle sera positif en pratique, ne serait-ce que compte tenu de l'importance du contentieux judiciaire en la matière.

 

En 2012

Demandes nouvelles relatives à l'exécution d'un contrat101(*)

7450

En marge du droit des contrats, pourraient également être modernisées les règles applicables à la gestion d'affaires et au paiement de l'indu102(*). Il est surtout proposé de consacrer, dans le code civil, la notion d'enrichissement injustifié103(*), d'origine prétorienne. Pour mémoire, au début du XIXème, la jurisprudence refusait d'ériger en principe d'application générale la règle selon laquelle celui qui s'enrichit sans justification au détriment d'autrui doit à ce dernier une juste indemnisation. La consécration de l'enrichissement sans cause comme source autonome d'obligation résulte d'une décision de la chambre des requêtes de la Cour de cassation du 15 juin 1892, qui affirme que lorsqu'une personne a procuré un avantage que ne justifie aucune cause légale ou contractuelle, à une autre personne, elle a une action pour se faire restituer, au nom du principe supérieur selon lequel « nul ne peut s'enrichir sans cause aux dépens d'autrui ». Cette règle, dont les applications pratiques sont nombreuses, n'a jamais été codifiée.

2.2. Réformer le régime général des obligations

Il est proposé de clarifier et moderniser les règles relatives au régime général des obligations et particulièrement celles relatives aux différentes modalités de l'obligation (obligations conditionnelle, à terme, cumulative, alternative, facultative, solidaire et à prestation indivisible), et à l'extinction de l'obligation (paiement, remise de dette, compensation et confusion). Il s'avère particulièrement opportun de tenir compte des mutations intervenues depuis 1804 pour faire en sorte que les règles applicables notamment au paiement soient adaptées aux échanges économiques. En 2013, 69% des Français ont acheté à distance, la France figurant au 6ème rang du commerce en ligne dans le monde104(*). Dans un tel contexte, le maintien en l'état de textes bicentenaires pose nécessairement question.

Le Gouvernement propose par ailleurs de consacrer dans le code civil les principales actions ouvertes au créancier (action oblique, action paulienne et actions directes en paiement prévues par la loi), pour plus de clarté.

Il suggère en outre de regrouper les règles relatives à la cession de créance, la cession de dette et la cession de contrat, la novation et la délégation. La circulation des créances constitue une source de financement qui ne peut être négligée, et a acquis une importance sans commune mesure avec les opérations susceptibles d'être réalisées à l'époque du Code Napoléon. Les règles de la cession de créance pourraient ainsi être modernisées afin de doter le droit français d'un dispositif qui permette à la fois de tenir compte des exigences économiques contemporaines (rapidité et réduction des coûts) mais également de garantir la sécurité juridique de l'opération.

La réforme pourra être l'occasion de rationaliser les règles applicables aux restitutions consécutives, notamment, à l'anéantissement du contrat, par exemple à raison de sa nullité. Les règles applicables en la matière ont été, pour l'essentiel, dégagées par la jurisprudence. Légiférer permettrait aux cocontractants d'appréhender plus simplement les conséquences du défaut de validité du contrat.

2.3. Réformer le régime de la preuve des obligations

Dans le domaine de la preuve, les règles actuelles du code civil, parfois désuètes, font l'objet d'une présentation complexe et peu pédagogique. Sont successivement énoncées la preuve littérale, la preuve testimoniale, les présomptions, l'aveu, le serment, et, seul point récemment réformé, les contrats sous forme électronique. Le chapitre VI du titre III du code civil ne se soucie pas de mettre en avant un corps de règles communes, ni de faire oeuvre didactique. Dès lors, il est opportun de proposer une vision plus pragmatique et accessible des règles de preuve, en distinguant nettement les règles relatives à la charge de la preuve ou à l'admissibilité des différents modes de preuve, avant de détailler le régime applicable à chacun d'entre eux.

3. OPTIONS

Réformer le droit des obligations

S'agissant de réformer le droit commun des obligations, toute solution non normative est exclue et serait inappropriée. La seule option viable possible consiste donc à opter pour une réforme qui doit porter sur l'ensemble des dispositions concernées par le code civil, afin de préserver la cohérence d'ensemble de ces matières qui se complètent et s'imbriquent les unes dans les autres.

Habiliter le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance permettrait notamment au législateur de s'attacher à un pan tout aussi important du droit des obligations, le droit de la responsabilité civile, qui repose actuellement sur une quinzaine d'articles, complétés par une jurisprudence pléthorique, alors même qu'il régit, quotidiennement, le sort des victimes de dommages de toutes natures.

4. IMPACTS

4.1. Articulation du projet avec le droit européen :

Ainsi que la présente étude l'a rappelé plus haut, une proposition de règlement de droit commun européen de la vente (DCEV) a été déposée le 11 octobre 2011 par la Commission européenne (COM(2011)635). Cette proposition comporte des dispositions sur le droit commun des contrats et pourrait donc avoir une influence sur une partie de la réforme envisagée.

En l'état actuel, la Commission européenne propose aux Etats membres d'adopter un instrument dit « optionnel » qui serait obligatoire pour les Etats membres et qui devrait être choisi par les parties. Ce dernier constituerait un « second régime » qui serait proposé comme une alternative à chaque droit national existant. Les règles adoptées ne visent donc pas à harmoniser les différents droits nationaux mais à ajouter un corps de règles qui viendra en concurrence avec le droit français existant.

Les contrats visés sont les contrats transfrontaliers conclus entre un consommateur et un professionnel, ou entre deux professionnels dont l'un au moins est une PME, dès lors que l'une des deux parties au moins a sa résidence habituelle sur le territoire d'un État membre.

La proposition vise uniquement les contrats portant sur :

- la vente de biens mobiliers corporels,

- la fourniture de contenus numériques,

- la fourniture de services connexes (maintenance, installation).

De plus, ces dispositions de droit matériel viseraient seulement certains aspects du droit des contrats à différents stades de leur exécution, si bien qu'en dehors du champ d'application du DCEV, devront toujours être appliquées les règles de conflit de lois existantes et donc, le cas échéant, le droit français.

Si ce texte devait être adopté, la modernisation du droit français des obligations n'en demeurerait pas moins nécessaire et même indispensable puisque le droit interne, du fait du système optionnel envisagé par la Commission européenne, viendra en concurrence directe avec le droit européen.

Les textes susceptibles d'être élaborés par le Gouvernement dûment habilité s'inscriront sans difficulté dans le paysage juridique existant, l'Union européenne n'ayant pas compétence pour réglementer les échanges intra nationaux.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

La réforme envisagée n'est soumise à aucune consultation obligatoire.

5.2. Consultations facultatives

L'ampleur de la réforme proposée justifie une large consultation des professionnels concernés.

ARTICLE 4-1° - SUPPRESSION DES ACTIONS POSSESSOIRES

1. ETAT DES LIEUX

1.1. Le droit positif

Selon l'article 2278 du code civil, la possession est protégée, sans avoir égard au fond du droit, contre le trouble qui l'affecte ou la menace. La protection possessoire est pareillement accordée au détenteur (sauf contre celui de qui il tient ses droits).

Elle est exercée au moyen d'actions prévues par l'article 2279 du code civil, lequel dispose que « les actions possessoires sont ouvertes dans les conditions prévues par le code de procédure civile à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement. »

En pratique, on distingue classiquement la complainte (qui permet de mettre fin à un trouble actuel), la dénonciation de nouvel oeuvre (qui permet de mettre fin à un trouble éventuel, notamment en arrêtant des travaux en cours), la réintégrande (qui met fin à une dépossession résultant d'une violence ou d'une voie de fait). Ces différentes actions ne sont toutefois pas définies par la loi.

Limitées par la jurisprudence à la matière immobilière105(*), les actions possessoires relèvent de la compétence du tribunal de grande instance (article R 211-4 du COJ), et ne peuvent en principe être exercées que dans l'année du trouble au profit de ceux qui possèdent ou détiennent depuis au moins un an (article 1264 du code de procédure civile). Toutefois, l'action en réintégration contre l'auteur d'une voie de fait peut être exercée alors même que la victime de la dépossession possédait ou détenait depuis moins d'un an (même article).

Elles ne peuvent être cumulées avec une action relative au fond du droit (principe du non-cumul du pétitoire et du possessoire, énoncé par l'art. 1265 du code de procédure civile). Celui qui agit au fond n'est d'ailleurs plus recevable à agir au possessoire (art. 1266 du même code). Le défendeur lui-même ne peut agir au fond qu'après avoir mis fin au trouble (art. 1267).

1.2. Les travaux et réflexions autour de la suppression des actions possessoires

La suppression de ces actions (par abrogation, notamment, de l'article 2279 du code civil) a été recommandée à la fois par la doctrine et par la jurisprudence.

Ainsi, le groupe de travail constitué au printemps 2006 par l'Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, et présidé par le professeur Hugues Périnet-Marquet, l'a préconisé106(*).

La Cour de cassation reprend quant à elle cette proposition dans ses rapports annuels depuis 2009. Dans son rapport 2011107(*), la Cour rappelait ainsi que « les rapports 2009 et 2010 relevaient que les propositions de l'Association Henri Capitant pour une réforme du droit des biens incluaient notamment la suppression des actions possessoires et, corrélativement, du principe du non-cumul du pétitoire et du possessoire. Les multiples difficultés nées de l'application de ce principe et l'efficacité des procédures de référé actuelles permettent légitimement de justifier la suppression suggérée, la protection du trouble causé par une voie de fait relevant des attributions du juge des référés et le tribunal de grande instance statuant au fond sur le litige de propriété proprement dit. »

2. OBJECTIF

Ces propositions doivent conduire à la suppression pure et simple des actions possessoires.

En effet, celles-ci visent essentiellement à assurer en justice la protection d'une situation de fait sans qu'il soit nécessaire de rapporter la preuve, souvent complexe, de la propriété.

Or, la Cour de cassation admet que la protection de la possession immobilière peut être assurée par le biais d'une action en référé, qui est possible dès lors que la demande présente un caractère d'urgence.

Par ailleurs, la procédure en référé présente des avantages de simplicité et de rapidité qui permettent d'apporter une réponse aux troubles possessoires d'une manière au moins équivalente si ce n'est plus efficace à celle offerte par les actions possessoires, le juge des référés pouvant prendre toute mesure qui ne se heurte à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend (article 808 du code de procédure civile).

De fait, l'action possessoire est aujourd'hui de moins en moins utilisée, comme le démontrent les statistiques.

Évolution des demandes d'actions possessoires 2008-2012

 

TGI

Total

Année

Fond

Référé

Requête

2008

227

94

9

330

2009

179

91

3

273

2010

170

100

24

294

2011

187

81

17

285

2012

120

75

6

201

3. OPTIONS

Modifier les procédures existantes

Le peu d'actions possessoires engagées chaque année ne plaide pas en faveur d'un simple aménagement de leur régime. Une telle solution ne comporterait aucun avantage significatif, le droit commun de la procédure civile offrant aux possesseurs la possibilité de défendre leurs droits dans le cadre, notamment, des procédures de référé.

Dès lors, l'abrogation par ordonnance de l'article 2279 du code civil, suivie de celle, par voie réglementaire, des dispositions du code de procédure civile (articles 1264 à 1267) auquel il renvoie est la seule option pertinente d'un point de vue juridique.

4. IMPACTS

4.1. Impact sur les juridictions

Compte tenu du faible nombre d'actions possessoires engagées chaque année, leur suppression aurait un impact limité sur la charge des juridictions.

Toutefois, la mesure proposée simplifiant considérablement, d'un point de vue procédural, la protection de la possession, le contentieux lié aux fins de non-recevoir tirées du principe de non-cumul du possessoire et du pétitoire disparaîtrait.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

La réforme envisagée n'est soumise à aucune consultation obligatoire.

ARTICLES 4-2°ET 4-3° - MESURES RELATIVES À LA POSSESSION

1. ETAT DES LIEUX

1.1. Le droit positif

En vertu de l'article 2261 du code civil, « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire ».

La prescription acquisitive étant un effet de la loi, le possesseur n'a pas besoin de la faire constater. Elle donne naissance à un nouveau droit de propriété. Juridiquement, il n'y a pas de transfert du droit de propriété au profit du possesseur : la loi investit ce dernier d'un droit de même nature et avec les mêmes caractères d'absoluité, d'exclusivité et de perpétuité que celui de son prédécesseur.

Toutefois, en pratique, elle est source d'insécurité juridique pour le possesseur puisqu'il existe un conflit de droits réels immobiliers et que par ailleurs le droit de propriété, ainsi que l'action en revendication, sont imprescriptibles (article 2227 du code civil).

Certes, la jurisprudence résout ce conflit en donnant une place prépondérante au droit de propriété acquis par prescription trentenaire, mais encore faut-il apporter des éléments démontrant la possession utile, ce qui n'est pas toujours chose aisée lorsque le point de départ de la possession remonte à plusieurs dizaines d'années.

1.2. Les travaux et réflexions autour de la possession

Dans le cadre de travaux relatifs au droit des biens, le groupe de travail constitué par l'Association Henri Capitant des amis de la pensée juridique française a, dans son avant-projet de réforme du droit des biens, recommandé de préciser dans la loi que la possession se prouve par tout moyen, notamment par un acte de notoriété acquisitive, lequel fait foi des faits qu'il rapporte jusqu'à preuve du contraire.

Par ailleurs, le 11 octobre 2013, le groupe de travail chargé d'évaluer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel du 29 décembre 2012 en matière de droits de succession en Corse a publié un rapport qui, se limitant à poser un diagnostic sur la situation du désordre foncier existant en Corse, a mis en relation les difficultés que connaissent les Corses pour régler des successions non liquidées depuis plusieurs générations et les difficultés liées à la preuve de la propriété. La question de la « reconstitution » des titres de propriété se pose ainsi fréquemment au moment de la sortie des indivisions successorales. En effet, l'absence de titre de propriété constitue un frein à la sortie de l'indivision pour un indivisaire qui le souhaite.

2. OBJECTIF

Les difficultés liées à la preuve de la propriété étant récurrentes dans certaines zones géographiques (en Corse et aux Antilles notamment) qui connaissent un fort taux d'indivision subies du fait de l'absence de titre de propriété, il semble nécessaire de sécuriser la dimension probatoire de la prescription acquisitive et de tirer concrètement les conséquences de cette nouvelle propriété. 

S'agissant de la Corse, la création du GIRTEC (groupement d'intérêt public pour la reconstitution des titres de propriété en Corse) par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, a permis d'apporter aux notaires des outils de recherche et l'expertise nécessaires à l'identification des propriétaires de biens afin de réunir les éléments permettant de justifier de la prescription acquisitive. La collaboration des notaires corses et du GIRTEC a permis d'établir 8000 actes de notoriété acquisitive qui, à ce jour, n'ont pas été contestés dans le cadre d'une action en revendication. L'encadrement des délais permettant de contester ces actes de notoriété permettrait d'asseoir le processus de « reconstitution » des titres de propriété en assurant au propriétaire ainsi reconnu une sécurité juridique plus importante. En effet, à ce jour, la propriété acquise par prescription ne se prouve qu'à l'occasion d'une contestation, laissée à la diligence du tiers revendiquant.

Sécuriser la prescription acquisitive permettrait de favoriser la sortie des indivisions et de favoriser le rétablissement de l'ordre foncier.

Cette réforme aurait également un impact favorable dans les outre-mer et permettrait d'inciter les possesseurs trentenaires à faire reconnaître leur propriété. Dans le cadre des débats relatifs à la proposition de loi visant à prolonger la durée de vie des agences pour la mise en valeur des espaces urbains de la zone dite des cinquante pas géométriques et à faciliter la reconstitution des titres de propriété en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Mayotte et à Saint-Martin, en cours d'examen au parlement, un amendement gouvernemental a été déposé afin de rendre effectifs la création de groupements d'intérêt public sur le modèle du GIRTEC en Corse. La sécurisation de la prescription acquisitive constituerait un aboutissement des « reconstitutions de titres de propriétés » attendues.

3. OPTIONS

Le juge devant garder son pouvoir d'appréciation sur ces situations extrêmement factuelles, il ne paraît pas possible d'envisager de lister des éléments précis devant figurer dans l'acte de notoriété afin que les possesseurs soient certains que l'usucapion soit constatée par le juge.

Il ne paraît pas non plus souhaitable de permettre au possesseur de saisir le juge aux fins d'homologation de l'acte de notoriété, ce qui aurait pour conséquence de transformer le juge en chambre d'enregistrement. En outre, le jugement d'homologation reste susceptible de tierce opposition pendant 30 ans.  

Afin d'améliorer la preuve de la possession et d'apporter une sécurité juridique au propriétaire, ancien possesseur, la solution la plus pertinente est de consacrer l'acte de notoriété acquisitive comme élément de preuve de l'usucapion dans le code civil et de limiter dans le temps la possibilité pour les tiers de le contester. Afin de préserver les droits des tiers et de permettre au propriétaire originaire de se manifester en temps utiles, des dispositions réglementaires viendront préciser les modalités de publicité de l'acte de notoriété acquisitive. A l'expiration du délai de contestation, l'acte de notoriété acquisitive deviendra alors un titre de propriété.

4. IMPACTS

4.1. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.2. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

La réforme envisagée n'est soumise à aucune consultation obligatoire.

5.2. Consultations facultatives

La réforme envisagée ayant pour objet de sécuriser la propriété acquise par prescription, éventuellement au détriment de la propriété originaire, il est nécessaire de la soumettre à la consultation des universitaires et des professionnels.

ARTICLES 5 ET 6 - RATIFICATION DE L'ORDONNANCE DU 19 DÉCEMBRE 2011 RELATIVE À LA PARTIE LÉGISLATIVE DU CODE DES PROCÉDURES CIVILES D'EXÉCUTION ET AJUSTEMENT DE CERTAINES DISPOSITIONS

1. ETAT DES LIEUX

1.1. Ratification de l'ordonnance relative à la partie législative du code des procédures civiles d'exécution 

La loi n° 2010-609 du 22 décembre 2010 relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires a habilité le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, à l'adoption de la partie législative du code des procédures civiles d'exécution.

L'ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011 relative à la partie législative du code des procédures civiles d'exécution a été prise sur ce fondement et publiée au Journal Officiel de la République française du 20 décembre 2011.

Conformément à l'habilitation qui était donnée au Gouvernement, il a été procédé à cette codification à droit constant, sous réserve de quelques ajustements rédactionnels, et de quelques mesures d'harmonisation du droit, notamment en ce qui concerne l'interruption de la prescription par l'effet d'une mesure conservatoire, qui est désormais alignée sur celle résultant d'une mesure d'exécution, ou encore la fraction insaisissable de la rémunération, qui correspond au revenu de solidarité active applicable à un foyer composé d'une personne seule, à l'instar de la partie insaisissable du solde bancaire.

Un projet de loi de ratification a été déposé sur le bureau du Sénat le 15 février 2012, dans les trois mois prévus par l'habilitation.

1.2. Accès aux informations par les huissiers de justice 

Depuis la loi du 9 juillet 1991, les huissiers de justice, chargés de l'exécution et « porteurs d'un titre exécutoire » pouvaient s'adresser au Procureur de la République pour que celui-ci obtienne des informations des administrations de l'Etat, des régions, des départements et des communes, les entreprises concédées ou contrôlées par l'Etat, les régions, les départements et les communes, les établissements ou organismes de toute nature soumis au contrôle de l'autorité administrative relatives notamment à l'adresse du débiteur et en partie à son patrimoine.

La loi n° 2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques avait ensuite permis aux huissiers de justice de ne plus passer par l'intermédiaire du Procureur de la République pour le seul accès au fichier des comptes bancaires (FICOBA). Le texte prévoyait que ce professionnel était « porteur d'un titre exécutoire », comme pour la recherche des autres informations obtenues de l'administration par l'intermédiaire du parquet.

En revanche, cette même loi avait inséré dans le livre des procédures fiscales un article L. 151 A qui ne comportait pas cette précision et était ainsi rédigé : « aux fins d'assurer l'exécution d'un titre exécutoire, l'huissier de justice peut obtenir l'adresse des organismes auprès desquels un compte est ouvert au nom du débiteur

L'article 54 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992, modifié par le décret n°2007-932 du 15 mai 2007 prévoyait, pour l'accès à FICOBA, que la requête présentée par l'huissier de justice ne devait contenir qu'une "énonciation" du titre exécutoire, tandis que pour saisir le Procureur de la République, il fallait que l'huissier produise le titre.

La loi du 22 décembre 2010 sur l'exécution des décisions de justice a finalement supprimé l'intermédiaire constitué par le procureur de la République de sorte que ne subsiste depuis la codification des voies d'exécution, qu'un seul article relatif à toutes les demandes d'information effectuées par l'huissier auprès des administrations : l'article L. 152-1 du code des procédures civiles d'exécution.

L'article L. 151 A du livre des procédures fiscales a également été modifié mais distingue quant à lui entre l'accès à FICOBA pour lequel l'alinéa premier de cet article avait été conçu, la rédaction n'ayant pas été modifiée, et l'accès par une autre voie, qui reprend la rédaction des dispositions de l'article L. 152-1 du code des procédures civiles d'exécution mentionnant l'huissier chargé de l'exécution, « porteur d'un titre exécutoire ».

La différence de terminologie entre les deux textes, alors qu'il n'existe plus qu'un texte général sur l'accès aux informations, entretient une ambiguïté quant aux obligations de l'huissier de justice et des administrations destinataires de demandes d'informations.

En effet, il est apparu en pratique que le sens des termes « porteur d'un titre exécutoire » n'était pas compris de toutes les administrations de la même manière puisque certaines d'entre elles exigent la production du titre exécutoire tandis d'autres se satisfont de sa mention dans la demande faite par l'huissier de justice.

1.3. Autres dispositions de coordination 

L'ordonnance du 19 décembre 2011 relative à la partie législative du code des procédures civiles d'exécution a procédé à la modernisation du vocabulaire.

Or, certains textes utilisent encore un vocabulaire désuet comme les termes « folle enchère », pourtant supprimés par le biais de la réforme de la saisie immobilière en 2006 (ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006 réformant la saisie immobilière et décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d'un immeuble).

Par ailleurs, l'article L. 221-3 du code des procédures civiles d'exécution, relatif à la vente des biens saisis dans le cadre d'une procédure de saisie-vente, codifiant les dispositions de l'article 52 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution prévoit que le « transfert de propriété du bien est subordonné au versement de son prix ». Or, le terme « versement » n'est pas celui utilisé en droit des obligations qui parle plutôt de paiement. Si le législateur a entendu reporter le transfert de propriété non pas à la date de la vente forcée, comme en matière de contrat de vente (article 1583 du code civil), c'est qu'il a souhaité que la vente, qui est ici forcée ou amiable dans un cadre contraint, ne soit parfaite et n'ait d'effet qu'au jour où l'acheteur a effectivement rempli ses obligations et a payé le prix. Le terme versement induit une ambiguïté dans la mesure où il pourrait être compris comme, par exemple, la simple remise d'un chèque, qui pourrait s'avérer sans provision. Or, contrairement au droit commun de la vente, il n'est rien prévu sur une éventuelle résolution de cette dernière en ce cas.

Enfin, l'article LO 6314-3 du code général des collectivités territoriales, créé par loi n° 2007-223 du 21 février 2007, prévoyait que la collectivité de Saint-Martin aurait une compétence réservée en matière de logement à compter de sa première réunion suivant son renouvellement postérieurement au 1er janvier 2012, soit postérieurement à la publication de l'ordonnance relative à la partie législative du code des procédures civiles d'exécution. Mais dans la mesure où elle n'avait pas cette compétence alors, aucune adaptation notamment quant aux références faites dans le code des procédures civiles d'exécution à des dispositions en matière de logement n'avait été faite pour Saint-Martin.

2. OBJECTIF

2.1. Ratification de l'ordonnance relative à la partie législative du code des procédures civiles d'exécution

Afin de sécuriser le texte du code des procédures civiles d'exécution et de lui donner toute sa portée législative, il est proposé de procéder à sa ratification dans le présent texte sans attendre l'examen du projet de loi en ce sens.

2.2. Accès aux informations par les huissiers de justice

Il est proposé de supprimer aux articles L. 152-1 du code des procédures civiles d'exécution et deuxième alinéa de l'article L. 151 A du livre des procédures fiscales, la mention selon laquelle l'huissier de justice qui forme la demande de renseignements est « porteur d'un titre exécutoire ». Ce faisant elle clarifie la cohérence des textes puisque, quelle que soit la forme et le vecteur de la demande, il n'y a plus d'ambiguïté sur le fait que l'huissier de justice doive ou non produire le titre à l'appui de sa demande.

2.3. Autres dispositions de coordination

Il est prévu de modifier l'article L. 221-3 du code des procédures civiles d'exécution, qui évoque, avec une certaine ambiguïté, le « versement » du prix, ce qui n'implique pas que les fonds soient effectivement encaissés, en le remplaçant par le terme de : « paiement », plus conformes aux notions connues en droit des obligations.

Par ailleurs, dans la mesure où la collectivité de Saint-Martin a désormais une compétence réservée en matière de logement, il est prévu que les dispositions de coordination, à savoir les modifications de références à des textes en matière de logement dans le code des procédures civiles d'exécution par les références aux dispositions applicables localement, prévues pour Saint-Barthélémy, soient simplement étendues à Saint-Martin, par le biais de leur déplacement dans un chapitre commun.

3. OPTIONS ET IMPACTS

3.1. Ratification de l'ordonnance relative à la partie législative du code des procédures civiles d'exécution

La codification rend plus accessible, aussi bien pour les praticiens que pour les justiciables, cette matière fondamentale, puisque le droit à l'exécution a une valeur constitutionnelle et se trouve reconnu par la Cour européenne des droits de l'homme.

Son impact sur le fond du droit n'est pas significatif puisqu'il s'agit pour l'essentiel d'une codification à droit constant.

3.2. Accès aux informations par les huissiers de justice :

La suppression de la mention prévoyant que l'huissier de justice poursuivant l'exécution d'un titre exécutoire, soit « porteur » de ce dernier apporte une clarification et une simplification nécessaires, permettant de lever toute ambiguïté sur la nécessité pour cet officier public et ministériel, d'avoir à produire un tel titre auprès des administrations pour obtenir les informations qu'elles détiennent sur le débiteur poursuivi.

Elle ne modifie pas sur le fond les conditions proprement dites d'accès à ces informations puisque, comme auparavant, seuls les huissiers de justice, officiers publics et ministériels, responsables tant sur le plan civil et pénal de leurs actes, poursuivant l'exécution d'un titre exécutoire et mandaté pour ce faire auront toujours accès à ces informations.

La clarification induite par la présente modification lèvera toute ambiguïté sur le contrôle opéré par les administrations, certaines d'entre elles se saisissant de la mention : « porteur d'un titre exécutoire » pour exiger de l'huissier la production de ce dernier, ce qui induit une lourdeur dans la communication des informations et dans la gestion de ces demandes alors même que ces dernières sont très nombreuses. Ainsi, à titre de comparaison et pour les seules demandes d'accès aux informations relatives aux titulaires de comptes bancaires ou postaux (fichier FICOBA), pour lesquelles la requête de l'huissier est d'ores et déjà dispensée en pratique de la production du titre exécutoire, 387 050 demandes ont été adressées depuis le début de l'année 2013.

Cette clarification lève en outre tout doute sur la mission dont pouvaient se sentir investies certaines administrations quant à l'existence d'un titre exécutoire, ce qui relève exclusivement de l'huissier de justice et évite également l'archivage par les administrations de tels documents, qui peuvent être dans certains cas, particulièrement volumineux (titres exécutoires notariés).

Enfin, elles améliorent la cohérence du dispositif d'ensemble car tous les destinataires de demandes d'informations n'ont pas la même compréhension du texte et l'huissier ne se voit pas systématiquement demander le titre.

3.3. Autres dispositions de coordination 

Les dispositions relatives au remplacement des termes « folle enchère » constituent une simple mise à jour et une coordination avec les dispositions codifiées du code des procédures civiles d'exécution.

Par ailleurs, le remplacement du terme « versement » par le terme « paiement » à l'article L. 221-3 du code des procédures civiles d'exécution ne modifie en principe pas l'esprit du texte mais le clarifie et lui redonne toute sa portée.

Enfin, le regroupement des dispositions de coordination de Saint-Martin et Saint-Barthélémy en matière de logement prévoit simplement un renvoi aux dispositions que Saint-Martin aurait prises en matière de logement s'il en est.

Ces dispositions ne modifient donc pas l'état du droit mais améliorent seulement sa compréhension.

4. IMPACTS

4.1. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.2. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

La réforme envisagée n'est soumise à aucune consultation obligatoire.

ARTICLE 7 - RÉFORME DU TRIBUNAL DES CONFLITS

1. ETAT DES LIEUX

Les textes qui régissent le Tribunal des conflits remontent pour la plupart au XIXème siècle et sont même parfois antérieurs à son institution. Des textes plus récents, tels la loi du 20 avril 1932 et le décret du 25 juillet 1960, sont venus modifier, le premier, ses attributions pour lui donner compétence pour trancher le litige au fond en cas de contrariété de décisions conduisant à un déni de justice, le second, certaines dispositions de procédure, notamment les modalités de sa saisine en organisant la prévention d'un conflit négatif et en offrant la possibilité d'une saisine par le Conseil d'Etat et la Cour de cassation en cas de difficulté sérieuse de compétence. Mais, pour l'essentiel, les textes qui régissent l'organisation et le fonctionnement du Tribunal des conflits depuis son origine ainsi que le déroulement de la procédure n'ont connu aucune évolution ni adaptation.

L'article 25 de la loi du 24 mai 1872 prévoit que le Tribunal des conflits est composé du garde des Sceaux, qui le préside, de trois conseillers d'Etat en service ordinaire, de trois conseillers à la Cour de cassation, de deux membres élus par les précédents ainsi que de deux suppléants. L'article 1er de la loi du 4 février 1850 dispose que « le Tribunal des conflits est présidé par le ministre de la justice ». La présence du garde des sceaux comme membre permanent et président du Tribunal des conflits révèle, même si elle est théorique, une confusion des pouvoirs et une ingérence de l'exécutif dans l'activité juridictionnelle. Certes, dans la pratique institutionnelle actuelle, le garde des sceaux ne participe aux délibérations de la juridiction que pour permettre de départager les membres du Tribunal lorsqu'une majorité n'a pu se dégager en faveur d'une solution. Mais cette disposition n'en est pas moins contraire aux exigences constitutionnelles et conventionnelles d'indépendance et d'impartialité des juridictions, qui s'opposent à ce qu'un membre du Gouvernement puisse participer aux délibérations d'une juridiction. A cet égard, elle ne peut apparaître que comme une anomalie, héritée du passé, qui ne peut être maintenue. Au surplus, cette participation d'un ministre à une activité juridictionnelle porte en elle le risque d'une interprétation politique de la décision.

La procédure du Tribunal des conflits n'est en outre pas adaptée à une éventuelle extension du nombre de recours présentés devant lui. En effet, le Tribunal des conflits se réunit en formation ordinaire pour examiner toutes les affaires, quel que soit leur degré de difficulté. Si ce fonctionnement ne pose pas de problème actuellement, eu égard eu nombre relativement restreint d'affaires dont le Tribunal est annuellement saisi (une soixantaine environ), il risque en revanche d'apparaître excessivement lourd si le nombre de recours présenté devant lui venait à augmenter, du fait d'une évolution de sa procédure ou de ses attributions.

Enfin, si le faible nombre de saisines dont fait l'objet le Tribunal des conflits témoigne du bon fonctionnement du dualisme des ordres de juridiction, celui-ci ne doit pas être une source de complexité pour les justiciables. Ainsi par exemple, l'exercice de recours en indemnisation pour durée excessive d'une procédure s'étant déroulée devant les deux ordres de juridiction peut générer des difficultés pour le justiciable, la jurisprudence seule fixant l'ordre de juridiction compétent et les modalités d'indemnisation divergeant entre les deux ordres de juridiction. Sont concernés les cas où une difficulté de compétence a amené le requérant à saisir successivement les juridictions des deux ordres, éventuellement avant désignation par le Tribunal des conflits de l'ordre de juridiction compétent, et les cas où il a été nécessaire de porter le litige opposant le requérant à la fois à une personne de droit public et à une personne de droit privé respectivement devant la juridiction administrative et devant la juridiction judiciaire. En l'état du droit, les solutions dégagées par la jurisprudence ont abouti à désigner, dans le premier cas, l'ordre de juridiction compétent pour connaître du fond de l'affaire, et, dans le second, l'ordre de juridiction ayant statué en dernier lieu. Ces solutions purement prétoriennes créent une disparité de situations dans la mesure où les règles régissant les actions en responsabilité de l'Etat dans de telles hypothèses ne sont pas les mêmes devant les deux ordres de juridictions. En effet, si l'action en indemnisation doit, en fonction des critères ainsi dégagés par la jurisprudence, être portée devant l'ordre judiciaire, elle sera subordonnée à la preuve d'un délai déraisonnable constitutif d'une faute lourde et soumise aux voies de recours ordinaires et extraordinaires, alors que, dans le cas où cette action doit être portée devant l'ordre administratif, elle sera seulement subordonnée à la preuve d'un délai déraisonnable et relèvera directement du Conseil d'Etat.

2. OBJECTIF

2.1. Modifier la composition et la présidence du Tribunal des conflits

La nécessité d'adapter le Tribunal des conflits aux exigences constitutionnelles et conventionnelles actuelles impose de mettre fin à sa présidence par le garde des sceaux.

La fin de la présidence du garde des sceaux, ramenant à huit membres la composition de la formation de jugement, nécessite de prévoir un mode de départage en cas d'égalité des voix.

2.2. Donner la possibilité au président du Tribunal de statuer par ordonnance lorsque la solution du litige emporte une solution évidente

Il apparaît inutile de recourir à des audiences collégiales pour tous les dossiers, y compris ceux ne présentant pas de difficulté.

Il convient ainsi de donner la possibilité au président du Tribunal de statuer par ordonnance lorsque la solution du litige emporte une solution évidente.

La procédure suivie devant le Tribunal des conflits se rapprocherait en cela de celle des juridictions de droit commun.

2.3. Etendre les compétences du Tribunal des conflits au profit du justiciable

Il peut être opportun que le Tribunal des conflits se voie attribuer une compétence pour connaître d'une action en indemnisation du préjudice découlant d'une durée totale excessive des procédures afférentes à un même litige et conduites entre les mêmes parties devant les juridictions des deux ordres en raison des règles de compétence applicables. Une telle évolution permet de simplifier les démarches des justiciables.

2.4. Actualiser les textes régissant la procédure devant le Tribunal des conflits

L'ancienneté et l'empilement des textes régissant le Tribunal des conflits rendent leur accès difficile pour les justiciables et leurs conseils.

L'habilitation doit donc permettre de refondre ces textes afin de supprimer ceux devenus obsolètes, rendre compte de la distinction entre les dispositions relevant de la loi et celles relevant du règlement, et en assurer l'accessibilité en substituant une loi à l'ensemble des textes actuels de nature législative.

3. OPTIONS

Option 1 : Modifier les textes existants

Modifier les textes existant, eu égard à leur multiplicité et au mauvais départage qui y est fait entre la loi et le règlement serait contraire à l'objectif de simplification du droit que s'est assigné le Gouvernement et à son accès par le justiciable.

Option 2 : Refondre les textes régissant le Tribunal des conflits

C'est l'option retenue par le Gouvernement. Un projet de décret devra logiquement suivre l'adoption de l'ordonnance pour laquelle l'habilitation est demandée.

4. IMPACT

4.1. Impact sur les juridictions

L'impact de la réforme envisagée est nul en termes de budget et d'ETP, les éventuelles extensions des compétences, et donc de la charge de travail, étant compensées par la possibilité, pour le président, de statuer par voie d'ordonnance, ainsi que par l'allègement concomitant de la charge de travail des deux ordres de juridiction.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Sans objet.

ARTICLE 8 - DISPOSITION RELATIVE À LA COMMUNICATION PAR VOIE ÉLECTRONIQUE

1. ETAT DES LIEUX

Depuis la loi du 5 mars 2007, l'utilisation de moyens de télécommunication électronique est déjà prévue par l'article 803-1, mais uniquement à destination des avocats des parties.

En effet, l'article 803-1 du code de procédure pénale dispose que « dans les cas où, en vertu des dispositions du présent code, il est prévu de procéder aux notifications à un avocat par lettre recommandée ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la notification peut aussi être faite sous la forme d'une télécopie avec récépissé ou par un envoi adressé par un moyen de télécommunication à l'adresse électronique de l'avocat et dont il est conservé une trace écrite ».

S'agissant des notifications aux justiciables et aux parties, le code de procédure pénale prévoit différents modes de notifications, selon la nature de la procédure pénale en cours et la pièce judiciaire envoyée.

Le tableau suivant fait état de cette diversité des modes de notification :

CONTENTIEUX

SPECIALISATION

PIECE ENVOYEE

TYPE DE LETTRE

DISPOSITIONS LEGALES

 

OP

notification au prévenu

LRAR ou par PR directement ou par DPR

Article 495-3 CPP

 

les poursuites pénales

1 - avis à victime concernant les poursuites ou mesures alternatives aux poursuites ou classement sans suite,

2 - mise en oeuvre d'une réponse alternative aux poursuites :

* la composition pénale : convocation de l'auteur de l'infraction devant le délégué du procureur pour signature de l'accord, dans ce cas. avis de saisine du président du tribunal pour validation à l'auteur et victime, puis notification de la décision

1 - Sans précision

2 - Convocation non-prévue et pas de précision pour les modalités de notification (en pratique par LS et LR)

1-Articles 40-2 et 40-4 du CPP

2-Articles 41-1 et 41-2 du CPP

Parquet

restitution d'objets

1 - décision de restitution ou de non-restitution du procureur de la République après jugement n'ayant pas statué sur la restitution : notification et convocation devant le TC en cas de constestation contre la décision de non restitution

2 - ordonnance de destruction ou de remise à l'AGRASC de biens notifiée au ministère public et au propriétaire ou tiers ayant des droits (si connus)

1 - Sans précision mais LRAR déduite du délai de recours

2 - Sans précision

1 - Article 41-4 du CPP 2-Article 41-5 du CPP

 

comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC)

outre la convocation par OPJ ou APJ, possibilité de convoquer 1 - par courrier devant le PR puis 2 devant le président du TGI pour homologation et 3 - convocation de la victime

1 et 2- Sans précision

3 - par tout moyen

Article 495-7 du CPP

Instruction

crimes et délits

convocation à l'audience de 1ère comparution

LR ou OPJ

Article 80-2 CPP

   

convocation pour audition ou confrontation (avocat)

convocation pour audition ou confrontation (partie)

IRAR ou télécopie ou récépissé LRAR

Artide 114 CPP

   

avis ù partie civile

LR

Article S9-1 CPP

   

avis à partie civile quant à l'avancement de la procédure tous les 6 mois

LS

A racle 90-1 CPP

   

avis de fin d'information

Verbalement ou LR ou par chef de l'établ. penit

Article 175 CPP

Tribunal correctionnel

opposition à jugement

Avis à partie civile

LR T>

Article 489 et suivants du CPP

Application des

peines (JAP.ouTAP.)

débat contradictoire

convocation du condamné, de son avocat et éventuellement de l'avocat de la partie civile et d'un interprète

LR ou par chef d'établissement pénitentiaire si détenu, par LR ou télécopie pour avocat, par tout moyen pour f interprète

Article D49-15 à D49-17 -D49-74 - D49-15 alinea 2 CPP

 

ordonnances et jugements

notification au condamné et â l'avocat, au procureur de la République et copie au directeur du SPIP et éventuellement d'établissement si détenu

remise de copie contre émargement au dossier ou remise de copie par le chef d'établissement, ou en cas de copie non disponible ou d'absence du condamné par LR ou LRAR s'il s'agit d'un refus de faire droit à une demande du condamné

Articles 049-18 - D49-21 el 712-9 du CPP

Juge des enfants et tribunal pour enfants

dessaisissement au profit

d'un JE qui connaît habituellement le mineur ou JAP

après avis du magistrat, notification de l'ordonnance au condamné

LR si non détenu ou par le greffe de rétablissement pénitentiaire

Article D49-48 du CPP Article D49-53 du CPP

 

débat contradictoire

convocation du mineur et de son avocat, ainsi que les titulaires de l'autorité parentale (ces derniers sont entendus avant DC et avant qu'il soit statué sur une demande} et éventuellement le représentant PJJ (développer avis). Le texte ne prévoit que les titulaires de l'autorité parentale

Sans précision

Article 049-60 du CPP Article D49-61 du CPP

 

décisions

notifications au mineur mais également aux titulaires de l'autorité parentale, à l'avocat, au procureur de la République, directeur de la PJJ ou JAP (si plus de 18 ans), au directeur de rétablissement si détenu. Le texte ne prévoit que les titulaires de l'autortité parentale

Sans précision

Article 049-51 du CPP

Tribunal de police

Ordonnances pénales

Notification de l'OP

LRAR

Article 527 CPP

En tout état de cause, la notification par voie électronique, qui s'avère pourtant être un outil simple, rapide et peu onéreux, n'est pas prévue pour les particuliers.

- soit le code de procédure pénale ne précise pas la forme de la notification ou prévoit qu'elle peut être effectuée par tout moyen : dès lors, rien ne s'oppose en théorie à ce que la notification soit réalisée par voie électronique ;

- soit le code de procédure pénale prévoit expressément des modalités de notification (par lettre simple, par lettre recommandée, par lettre recommandée avec accusé de réception) : dès lors, la notification par voie électronique est a contrario exclue.

2. OBJECTIF

Dans un souci de modernisation, de rapidité et d'efficacité, le Gouvernement souhaite développer et étendre la communication électronique de l'autorité judiciaire vers les auxiliaires de justice, les experts et les personnes impliquées dans une procédure pénale

En effet, cette communication par voie dématérialisée pourrait être étendue, à toutes les phases de la procédure - enquête, instruction, jugement, exécution de la peine - aux parties elles-mêmes - partie civile, mis en examen, témoin assisté, prévenu - mais également aux personnes qui ne sont pas des parties, comme les victimes, les témoins ou les experts, ainsi qu'aux personnes condamnées.

Il conviendra cependant de prévoir les garanties de sécurité et de preuve indispensables en la matière.

Ainsi, dans un souci de sécurité juridique, il pourrait être envisagé de ne mettre en oeuvre la communication électronique que lorsque la personne concernée a déclaré son adresse électronique ou son numéro de téléphone et qu'elle a expressément consenti à l'utilisation d'un moyen de communication électronique. Par ailleurs, lorsqu'il s'agit de documents pour lesquels le code de procédure pénale précise qu'ils doivent être adressés par lettre recommandée ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, il convient de définir les conditions de preuve de cet envoi.

3. OPTIONS

Option 1 : modifier chacune des dispositions du code de procédure pénale relatives aux modalités de notification aux parties à la procédure.

Cette option a été écartée pour des raisons évidentes tenant à la trop grande complexité de la réforme et au manque de lisibilité qui en découlerait.

Option 2 : une disposition transversale autorisant la communication par voie électronique entre l'autorité judiciaire et les parties, les personnes condamnées, les témoins et les victimes.

Elargir le champ de l'article 803-1 du code de procédure pénale est une solution juridiquement envisageable qui reviendrait à étendre une disposition déjà transversale existante, jusque-là applicable aux avocats seulement. Néanmoins, les enjeux en termes de sécurité juridique et de garanties procédurales sont tels, qu'une simple transposition aux particuliers des dispositions applicables aux avocats, auxiliaires de justice dotés d'un Réseau Privé Virtuel des Avocats (RPVA), ne paraît pas suffisante.

Option retenue : habiliter le gouvernement à procéder par voie d'ordonnance.

Cette voie a été privilégiée dans la mesure où elle permettra de prendre en considération tous les aspects inhérents à cette modernisation de la procédure pénale et de prévoir toutes les garanties procédurales nécessaires en la matière et notamment les conditions d'envoi de lettres recommandées par courrier électronique ayant valeur de lettres recommandées.

4. IMPACT

4.1. Impact administratif

Néant

4.2. Incidences sur l'emploi public et la charge administrative

Néant

4.3. Impact économique et financier

Tout en assurant une transmission immédiate de l'avis ou de la convocation, non soumis aux délais postaux, ce qui est dans l'intérêt même des justiciables, ces dispositions permettront ainsi de limiter les dépenses d'affranchissement des juridictions.

4.4. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.5. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Aucune consultation obligatoire.

5.2. Consultations facultatives

Néant

ARTICLE 9-I-1° - SUPPRIMER LA TRANSMISSION OBLIGATOIRE DES ACTES BUDGÉTAIRES DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS LOCAUX D'ENSEIGNEMENT (EPLE) AU PRÉFET

1. ETAT DES LIEUX

Plus de vingt ans après la publication du décret du 30 août 1985 créant l'EPLE, support de 7 900 collèges et lycées, celui-ci a pris une place décisive au sein du système éducatif. De manière progressive et continue, de nouvelles tâches sont venues s'ajouter à leur mission fondamentale d'enseignement. Si l'administration centrale et les responsables académiques sont respectueux de l'autonomie des EPLE, ils doivent aussi avoir le souci d'éviter que la diversité des approches ne dérive en disparités, non compatibles avec le principe d'unité du service public. Un rapport conjoint de l'IGEN et de l'IGAEN (L'EPLE et ses missions, Jean-Paul Delahaye, François Louis) de décembre 2006 a mis en avant quatre axes principaux qui permettraient de clarifier et donc de rendre plus effectives les missions des EPLE.

IL y a lieu de rappeler que les recettes des EPLE ont atteint plus de 7 milliard d'euros en 2009. Elles ont augmenté ainsi de 20% à prix constants depuis 1998. Les ressources de fonctionnement proviennent pour environ 33% de l'Etat, pour 24% des collectivités territoriales, pour 21% de ressources propres liées à la restauration et pour 22% de ressources propres hors restauration et hébergement. Enfin, la dépense moyenne des EPLE par élève est de 1617 euros, soit plus de 17% du coût complet d'éducation dans le second degré en 2009.

En dépit des évolutions du cadre général d'exercice de l'EPLE, notamment la modernisation des finances publiques introduite par la LOLF et la nouvelle répartition des compétences entre Etat et collectivités issue de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004, le cadre budgétaire et comptable des EPLE restait défini par des textes anciens (circulaire n°88-079 du 28 mars 1988 et n°91-132 du 10 juin 1991). Le décret n° 2012-1193 du 26 octobre 2012, précisé par son arrêté d'application du 26 novembre 2012 et complété par l'instruction codificatrice M9.6 (circulaire 2012-208 du 14 décembre 2012), a permis de moderniser et de simplifier la présentation, l'exécution et le compte rendu d'exécution du budget, d'apporter souplesse et responsabilisation, et, enfin, de renforcer l'autonomie de l'EPLE en plaçant au premier plan les notions de contrat, de projet, et de pilotage par les résultats.

Un décret du 4 octobre 2013 modifie en dernier lieu diverses dispositions du code de l'éducation relatives à la composition et aux compétences du conseil d'administration Il modifie notamment la composition du conseil d'administration des lycées professionnels pour y renforcer la représentation du monde économique ; il tire les conséquences de la participation de la collectivité de rattachement au contrat d'objectifs des EPLE et il articule les compétences du conseil d'administration des EPLE avec celles du conseil école-collège.

L'article L421-11 du code de l'Education dispose que « le budget d'un établissement local d'enseignement est préparé, adopté et devient exécutoire dans les conditions suivantes :

...d) le budget adopté par le conseil d'administration de l'établissement est transmis au représentant de l'Etat, à la collectivité de rattachement ainsi qu'à l'autorité académique dans les cinq jours suivant le vote. Le budget devient exécutoire dans un délai de trente jours à compter de la dernière date de réception par les autorités mentionnées ci-dessus, sauf si, dans ce délai, l'autorité académique ou la collectivité locale a fait connaître son désaccord motivé sur le budget ainsi arrêté.

e) En cas de désaccord, le budget est réglé conjointement par la collectivité locale de rattachement et l'autorité académique. Il est transmis au représentant de l'Etat et devient exécutoire.

A défaut de d'accord entre ces deux autorités dans le délai de deux mois à compter de la réception du budget, le budget est réglé par le représentant de l'Etat après avis public de la chambre régionale des comptes. »

2. OBJECTIF

Dès lors qu'actuellement l'établissement doit transmettre tant le budget initial que les décisions budgétaires modificatives (DBM) à la fois au Préfet et à l'autorité académique pour les rendre exécutoires, la solution d'une délégation de signature du Préfet au Recteur n'a pas paru pouvoir être mise en oeuvre.

En effet, une délégation implique qu'une autorité titulaire investisse une autre autorité d'une attribution dont elle n'a pas la charge ; il n'est donc pas dans la logique même de la délégation de conférer un pouvoir à une autorité qui en est déjà titulaire. Or, en l'occurrence, l'autorité académique disposant déjà du pouvoir de contrôle sur les actes budgétaires des EPLE, il n'est pas envisageable que le préfet délègue ce pouvoir au recteur. Par ailleurs, une telle délégation n'aurait pas généré de substantiels allégements de tâche pour les services préfectoraux et académiques.

En revanche la suppression de l'obligation de transmission des actes budgétaires au Préfet dans les cinq jours suivant le vote par le conseil d'administration de l'EPLE a paru de nature à simplifier sensiblement les procédures administratives.

Le préfet conserve toutefois sa compétence d'arbitrage pour régler en dernier ressort les différends relatifs au budget des établissements, conformément aux dispositions de l'article 72 dernier alinéa de la Constitution, selon lequel « dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l'Etat ...a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois. »

En effet, le principe d'une transmission obligatoire du budget de l'établissement au préfet sera maintenu dans deux hypothèses :

1- En cas de désaccord avec l'EPLE, lorsque la collectivité territoriale et l'académie décident de régler conjointement le budget

2- A défaut d'accord entre ces deux autorités de tutelle pour régler le budget dans un délai de deux mois après sa réception, lorsque le préfet doit lui-même procéder au règlement du budget de l'EPLE après avis de la chambre régionale des comptes

3. IMPACT

3.1. Impact sur les administrations

Une telle mesure évitera l'envoi systématique de milliers de documents budgétaires (budget initial et DBM) aux services préfectoraux qui, contrairement aux services académiques et à la collectivité territoriale de rattachement, ne sont pas chargés de contrôler en premier ressort le budget des EPLE. Le budget et les DBM ne seront adressés à la préfecture qu'en cas de règlement conjoint par la collectivité et l'académie, ou en cas de désaccord entre ces deux autorités de tutelle.

Outre les économies générées sur le volume de papier et les frais d'acheminement, une telle mesure entraînera un allégement des charges non négligeable pesant à la fois sur les EPLE et sur les services préfectoraux, Par ailleurs, elle permettra de réduire le délai d'exécution du budget, ce dernier devenant exécutoire dans un délai de 30 jours à compter de la dernière réception par l'autorité académique ou la collectivité territoriale de rattachement.

3.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

3.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

4. CONSULTATIONS

4.1. Consultations obligatoires

Néant

ARTICLE 9-I-2° - REPRÉSENTATION DE L'ETAT DEVANT LES JURIDICTIONS JUDICIAIRES POUR LE CONTENTIEUX DES ACCIDENTS SCOLAIRES

1. ETAT DES LIEUX

En vertu de l'article L.911-4 du code de l'éducation, la responsabilité de l'État est substituée à celle des membres de l'enseignement dans tous les cas où la responsabilité de ceux-ci est engagée pour fautes, imprudences ou négligences à la suite ou à l'occasion d'un dommage causé, soit par les élèves qui leur sont confiés à raison de leurs fonctions, soit à ces élèves dans les mêmes conditions.

Le contentieux des accidents scolaires régi par l'article L. 911-4 du code de l'éducation relève du juge judicaire. Au titre de cet article, la représentation de l'Etat devant les juridictions judiciaires est actuellement assurée par le représentant de l'Etat dans le département, sur la base des observations et des recommandations préparées par les services académiques, et, le cas échéant, en cas d'assignation devant le tribunal de grande instance, en lien avec l'avocat désigné par le recteur.

La circulaire n° 94-239 du 29 septembre 1994 organise les circuits de transmission et de décision entre le directeur académique des services de l'éducation nationale, le recteur, le préfet et l'avocat désigné.

2. OBJECTIF

L'action en responsabilité contre l'État doit être portée devant le tribunal judiciaire et est dirigée contre le préfet du département, chargé de représenter l'État. L'article L.911-4 est modifié aux fins de confier cette mission au recteur, qui assure déjà l'instruction des dossiers contentieux, tant dans un souci de simplification que de cohérence de l'action administrative.

3. IMPACT

3.1. Impact sur les administrations

Dans la pratique, les assignations devant le juge judiciaire font l'objet d'une instruction par les services académiques. Cette procédure suppose par conséquent une étroite collaboration entre les services préfectoraux, les services académiques et le cas échéant l'avocat désigné par l'administration, et n'est rendue possible que grâce à une navette, précisément décrite par la circulaire du 29 septembre 1994, entre les services tout au long de la procédure juridictionnelle, qui alourdit la gestion par les services de l'Etat. Dans le cadre de ces procédures d'urgence, la multiplicité des intervenants nuit à la rapidité de la réponse donnée par l'administration.

Cette mesure,

- d'une part, supprimera un doublon et allégera la tâche des services préfectoraux qui, déchargés d'une mission à laquelle ils n'apportent pas de plus-value, pourront mieux se recentrer sur leurs missions ;

- d'autre part, permettra un regroupement homogène de l'action des services académiques qui seront ainsi chargés de l'ensemble de la procédure : désignation de l'avocat chargé de la défense de l'Etat, instruction des dossiers, paiement des condamnations.

S'agissant d'un allégement au sein des services de l'Etat, aucun transfert de charges, consécutif à un transfert de compétences, n'est à opérer.

3.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

3.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

4. CONSULTATIONS

4.1. Consultations obligatoires

Néant.

ARTICLE 9-II - SUPPRIMER L'AUTORISATION PRÉFECTORALE POUR LES EMPRUNTS DÉCIDÉS PAR LES CENTRES COMMUNAUX D'ACTION SOCIALE (CCAS), ET À REMPLACER L'AVIS CONFORME DU CONSEIL MUNICIPAL PAR SON AVIS SIMPLE

1. ETAT DES LIEUX

Les CCAS sont des établissements publics administratifs, dotés de la personnalité morale et d'un budget propre. Ils sont gérés par un conseil d'administration qui détermine les opérations et priorités de la politique sociale. Présidé de plein droit par le maire de la commune, le conseil d'administration est composé d'élus locaux désignés par le conseil municipal et de personnes qualifiées dans le secteur de l'action sociale, nommés par le maire. Ils représentent un budget consolidé de 2,6 milliards d'euros et emploient près de 110 000 personnes. Ils sont les principaux gestionnaires de logements-foyers pour personnes âgées. Un établissement d'accueil de jeunes enfants sur cinq est gérés par un CCAS /CIAS (centre intercommunal d'action sociale). Quatre communes sur dix confient toute la conduite de leur politique sociale au CCAS.

D'après les dispositions de l'article L2121-34 du CGCT, « Les délibérations des centres communaux d'action sociale qui concernent un emprunt sont exécutoires, sur avis conforme du conseil municipal :

1°Lorsque la somme à emprunter ne dépasse pas seule ou réunie au chiffre d'autres emprunts non encore remboursés, le montant des revenus ordinaires de l'établissement et que le remboursement doit être effectué dans le délai de douze années.

2°Et sous réserve que, s'il s'agit de travaux quelconques à exécuter, le projet en ait préalablement été approuvé par l'autorité compétence.

Un arrêté du représentant de l'Etat dans le département est nécessaire pour autoriser l'emprunt, si la somme à emprunter, seule ou réunie aux emprunts antérieurs non encore remboursés, dépasse le chiffre des revenus ordinaires de l'établissement ou si le remboursement doit être effectué dans un délai supérieur à douze années. L'emprunt ne peut être autorisé que par arrêté motivé du représentant de l'Etat dans le département si l'avis du conseil municipal est défavorable ».

2. OBJECTIF

Il s'agit de parachever le mouvement de décentralisation en la matière, d'une part, en tenant compte de la suppression de l'autorisation préfectorale pour les emprunts contractés par les communes, sous la dépendance desquelles se trouvent par essence les CCAS et, d'autre part, en respectant l'autonomie des CCAS par rapport aux conseils municipaux.

Il convient d'abroger en conséquence les dispositions de l'article L.2121-34 du CGCT et de les remplacer par des dispositions se bornant à prévoir que les délibérations des centres communaux d'action sociale concernant les emprunts sont prises sur avis simple du conseil municipal.

3. IMPACT

3.1. Impact sur les administrations

Les statistiques sur le nombre actuel de délibérations de CCAS faisant l'objet de l'avis conforme du conseil municipal et de l'autorisation du préfet ne sont pas disponibles. Ce nombre est sans doute faible, ce qui relativise l'impact pour les services préfectoraux.

Il est nul en termes financiers pour les services municipaux. L'impact est surtout symbolique dans le cadre de la décentralisation et de la reconnaissance de la responsabilité des élus locaux.

3.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

3.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

4. CONSULTATIONS

4.1. Consultations obligatoires

Sans objet.

4.2. Consultations facultatives

L'Association des Maires de France a été consultée par écrit.

ARTICLE 9-III-1°-A - MESURE CONCERNANT LES ÉLECTIONS AUX INSTANCES REPRÉSENTATIVES DES SERVICES DÉPARTEMENTAUX D'INCENDIE ET DE SECOURS

1. ETAT DES LIEUX

Dans chaque département a été créé un établissement public, dénommé service départemental d'incendie et de secours (SDIS), qui comporte un corps départemental de sapeurs-pompiers (article L1424-1 du code général des collectivités territoriales, CGCT). Le SDIS est administré par un conseil d'administration composé de représentants du département, des communes et des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) compétents en matière de secours et de lutte contre l'incendie.(article L1424-24 du CGCT).

Les sièges au conseil d'administration sont répartis entre représentants des départements, des communes et des EPCI. Selon l'article L1424-24-3 les représentants des départements sont élus au scrutin de liste à un tour par le conseil général en son sein. Les représentants des EPCI sont élus par les présidents d'EPCI, les maires et adjoints au maire des communes membres. Les représentants des communes qui ne sont pas membres de ces établissements publics sont élus par les maires de ces communes parmi les adjoints au maire. Le nombre de suffrage dont dispose chaque maire d'une part, chaque président d'EPCI d'autre part, au sein de leur collège électoral respectif est proportionnel à la population de la commune ou des communes composant l'établissement public. Il est fixé par arrêté du représentant de l'Etat dans le département (article L1424-24-3).

L'article L1424-31 du CGCT prévoit qu'une commission administrative et technique des services d'incendie et de secours est instituée auprès du conseil d'administration du SDIS Elle comprend des représentants des sapeurs-pompiers professionnels et volontaires, élus par l'ensemble des sapeurs-pompiers en service dans le département et le médecin-chef du service de santé et de secours médical des sapeurs-pompiers, dans un délai de quatre mois suivant le renouvellement général des conseils municipaux

Aux termes de l'article R.1424-4 du CGCT « un arrêté du ministre de l'intérieur fixe la date limite des élections des représentants des départements, des communes et des établissements publics ».

L'article R.1424-7 du CGCT dispose que « les élections des représentants des communes et des établissements publics de coopération intercommunale telles que prévues, d'une part au 1° de l'article L1424-24, d'autre part au 2° de ce même article, sont organisées par le préfet qui arrête la liste des électeurs. Les élections ont lieu par correspondance. Les frais d'organisation des élections sont à la charge du service départemental d'incendie et de secours ».

L'article R.1424-23 du CGCT dispose qu'un comité consultatif des sapeurs-pompiers volontaires, propre à l'ensemble des sapeurs-pompiers volontaires du corps départemental, dont les modalités de fonctionnement sont fixées par arrêté du ministre de l'intérieur, est créé auprès du service départemental d'incendie et de secours. Sont électeurs et éligibles aux élections des représentants des sapeurs-pompiers volontaires à ce comité consultatif les sapeurs-pompiers volontaires du corps départemental qui ne relèvent pas d'un des collèges visés au quatrième alinéa de l'article R.1424-12.

2. OBJECTIF

Il s'agit de parachever le mouvement de décentralisation, en transférant du préfet au président du conseil d'administration du service départemental d'incendie et de secours, qui est un établissement public, la compétence pour l'organisation matérielle des élections au sein du conseil d'administration, ainsi qu'au sein des deux instances rattachées susmentionnées

La réforme ainsi proposée répond à un objectif de simplification et de responsabilité pour les collectivités territoriales sur un processus qui les concerne directement, et d'allégement des missions des préfectures dans un champ de compétences largement décentralisé.

Selon le 2éme alinéa de l'article L1424-24.3 du CGCT : « le nombre de suffrage dont dispose chaque maire d'une part, chaque président d'EPCI d'autre part, au sein de leur collège électoral respectif, est proportionnel à la population de la commune ou des communes composant l'établissement public. Il est fixé par arrêté du représentant de l'Etat dans le département ».

Il est proposé de supprimer au deuxième alinéa de l'article L.1424-24-3 du CGCT précité les mots « est fixé par arrêté du représentant de l'Etat dans le département. » et de les remplacer par les mots suivants : « est fixé par le président du conseil d'administration du SDIS. »

Il est également proposé de compléter les dispositions du même article L.1424-24-3 du CGCT par un alinéa ainsi libellé : « cette élection est organisée par le service départemental d'incendie et de secours ».

Il est enfin proposé d'ajouter un dernier alinéa à l'article L.1424-31 pour prévoir que l'élection à la commission administrative et technique des services d'incendie et de secours ainsi que l'élection au comité consultatif départemental des sapeurs-pompiers volontaires sont organisées par le service départemental d'incendie et de secours en lieu et place du préfet de département.

3. IMPACT

3.1. Impact sur les administrations

L'impact financier est nul dès lors que les dépenses d'organisation des élections au conseil d'administration des représentants des communes et EPCI sont déjà à la charge des SDIS. Le seul surcoût, très modeste, résultera de la prise en charge par les SDIS des élections aux deux organismes placés auprès du conseil d'administration des SDIS. L'allégement de charges sera par conséquent très modeste pour les services de l'Etat.

Les modalités d'organisation des élections seront identiques d'un département à l'autre. Le déroulement des opérations électorales au conseil d'administration du SDIS et aux deux organismes rattachés est actuellement bien encadré par les dispositions législatives et réglementaires du CGCT (articles L1424-24 à L1424-31 et articles R1424-4 à R1424-15).

Il convient d'ajouter que les opérations électorales continueront de se dérouler sous le contrôle de légalité du Préfet et sous le contrôle du juge administratif.

La composition du conseil d'administration est en effet encadrée par les dispositions du CGCT, qui permet de garantir un minimum de sièges au département et aux communes, notamment en vertu des dispositions de l'article L1424-24-1 déjà rappelées ci-dessus. Par ailleurs, les SDIS offrent un modèle de coopération entre les départements, les communes et groupements de communes et le représentant de l'Etat dans le département.

En ce qui concerne les relations entre collectivités locales, l'article 72 alinéa 5 de la Constitution prévoit que, lorsque l'exercice d'une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités, la loi peut autoriser l'une d'entre elles ou leur groupement à organiser les modalités de leur action commune.

3.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

3.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

4. CONSULTATIONS

4.1. Consultations obligatoires

Dans la mesure où il est déjà prévu que les frais d'organisation des élections soient pris en charge par le SDIS, il n'y aura pas lieu de faire application des dispositions de l'article L1211-4-1, suivant lesquelles la commission consultative sur l'évaluation des charges, est consultée sur les modalités d'évaluation et sur le montant de la compensation des transferts de compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales.

La conférence nationale des services d'incendie et de secours devra être consultée sur les modifications législatives et réglementaires sus mentionnées, en application de l'article 44 de la loi n°2004-811 du 13 août 2004 de modernisation de la sécurité civile.

Aux termes de ce dernier article, la conférence nationale des services d'incendie et de secours est consultée sur les projets de loi ou d'acte réglementaires relatifs aux missions, à l'organisation, au fonctionnement ou au financement des services d'incendie et de secours.

4.2. Consultations facultatives

Il y a lieu de faire état de la consultation informelle puis écrite à laquelle il a été procédé auprès de l'Assemblée des Départements de France.

ARTICLE 9-III-1°-B - ALLÉGER LA PARTICIPATION DES FONCTIONNAIRES DE LA POLICE NATIONALE À LA SURVEILLANCE DES OPÉRATIONS FUNÉRAIRES, DONNANT LIEU AU VERSEMENT DE VACATIONS

1. ETAT DES LIEUX

La loi n°2008-1350 du 19 décembre 2008 relative à la législation funéraire a déjà modifié le régime de surveillance des opérations funéraires. L'objectif poursuivi consistait à réduire le nombre des opérations donnant lieu à surveillance, tout en conservant un degré suffisant de contrôle afin d'éviter notamment que les opérations funéraires ne donnent lieu à des substitutions de corps, des trafics illicites ou des atteintes à l'intégrité du défunt.

Le nouveau régime issu du décret n°2010-917 du 3 août 2010, pris en application de la loi précitée, a donc réduit de manière très significative le nombre d'opérations funéraires devant être surveillées et donnant lieu au versement d'une vacation.

Seules les opérations funéraires visées par la loi (article L2213-14 du CGCT) font désormais l'objet d'une surveillance et donnent lieu à une vacation :

-fermeture du cercueil et pose de scellés, lorsque le corps est transporté hors de la commune de décès ou de dépôt ;

-fermeture du cercueil et pose de scellés, avec ou sans changement de commune, lorsque le corps est destiné à la crémation ;

-exhumations (d'un ou plusieurs corps) (à l'exclusion, depuis la loi Warsmann n°2011-525 du 17 mai 2011, de celle réalisées par les communes pour la reprise des concessions et des sépultures échues ou abandonnées) suivie d'une ré-inhumation, d'une translation et d'une ré inhumation ou d'une crémation.

Toutes les autres opérations-soins de conservation, moulage de corps, transport de corps avant et après mise en bière, inhumation, crémation et arrivée du corps dans la commune ne sont plus surveillées.

Aux termes de l'article L2213-14 du CGCT, dans les communes classées en zone de police de l'Etat, cette mission de surveillance relève de la compétence exclusive des fonctionnaires de la police nationale, et s'intègre dans l'ensemble des tâches qui leur sont dévolues. Dans les autres communes, cette fonction est assurée par un garde-champêtre ou un agent de police municipale. Lorsque la commune n'en dispose pas, il revient au maire ou à l'un de ses adjoints délégués de surveiller les opérations funéraires.

2. OBJECTIF

En zone de police d'Etat, selon la nouvelle rédaction proposée de l'article L2213-14 du CGCT, les services de la police nationale demeureraient chargés de la seule surveillance de la fermeture du cercueil lorsque le corps du défunt est destiné à la crémation, dans la mesure où celle-ci est un acte irréversible, ne permettant plus de s'assurer ultérieurement de l'identité du défunt.

Sera en revanche supprimée la surveillance des autres opérations actuellement concernées (fermeture du cercueil avant transport du corps vers une autre commune et exhumations réalisées à la demande du proche parent du défunt). Cette dernière suppression s'inscrirait dans la continuité d'un mouvement initié par la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, qui avait mis fin au régime de surveillance des exhumations administratives.

La suppression de deux des trois surveillances des opérations funéraires existantes implique la modification de l'article L.2213-14 du CGCT.

3. IMPACT

3.1. Impact sur les administrations

La réforme permettra de réduire les charges pesant sur les fonctionnaires de police, rendant possible l'affectation de ces derniers à des missions au service de la sécurité des Français. En 2012, 156 équivalents temps plein de la police nationale étaient encore affectés à la surveillance des opérations funéraires.

130 équivalents temps plein étaient mobilisées en 2012 et 98 sur les neuf premiers mois de l'année 2013 (pour le seul périmètre de la Direction centrale de la sécurité publique, hors préfecture de police de Paris).

Le nombre de crémations représente entre 12% et 38%, suivant les départements, des opérations funéraires donnant lieu à versement de vacations.

Dans les petites communes, les maires et les gardes-champêtres, actuellement chargés des opérations de surveillance, verront également leurs charges allégées.

3.2. Impact sur les particuliers

La suppression de ces surveillances contribuera à réduire le coût des obsèques pour les familles dans la mesure où les vacations accompagnant l'opération de surveillance ne seront naturellement plus exigibles.

3.3. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

3.4. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

4. CONSULTATIONS

4.1. Consultations obligatoires

L'ordonnance qui sera prise sur le fondement de cette loi d'habilitation devra être soumise au conseil national des opérations funéraires et à la commission consultative d'évaluation des normes.

ARTICLE 9-III-2° - PERMETTRE AUX AUTOMOBILISTES D'ACCÉDER DIRECTEMENT À LEUR RELEVÉ DE POINTS

1. ETAT DES LIEUX

Actuellement, un conducteur qui commet une infraction est informé quelques mois plus tard par courrier simple du retrait de point pour l'infraction commise ainsi que du solde (sous réserve que des infractions n'aient pas été commises entre-temps). Il s'agit là d'une simple information et non d'une notification.

L'article L.223-3 du code de la route dispose en effet que « le retrait de points est porté à la connaissance de l'intéressé par lettre simple quand il est effectif ».

2. OBJECTIF

Il s'agit, avec la mesure proposée, d'ouvrir la possibilité d'une communication dématérialisée par modification de l'article susvisé du code de la route. L'objectif de cette simplification est de permettre aux usagers un accès moderne à leur relevé de points par Internet, tout en garantissant la protection des données personnelles et la confidentialité par un système d'identification approprié.

Deux raisons principales justifient cette simplification :

En premier lieu, les avis de contravention émis par l'agence nationale du traitement automatisé des infractions, qui génèrent la quasi-totalité des retraits de points, précisent depuis juin 2013 le nombre exact de points retirés à la suite de l'infraction commise.

En second lieu, l'accès via les différents portails de l'administration à l'information, rapide et gratuite, s'inscrit parfaitement dans la logique de modernisation et de dématérialisation de l'administration et plus généralement de la société, où la norme devient de plus en plus la communication dématérialisée des documents, y compris les plus importants (documents fiscaux, formalités administratives diverses, factures..).

Naturellement les informations essentielles concernant la vie du permis (nécessité de suivre un stage, retrait du permis...) continueront d'être expédiées par lettre recommandée afin d'éviter tout risque de contestation.

Il s'agit de faciliter les démarches des usagers par un système permettant d'obtenir une information qui sera d'accès plus simple et plus rapide. L'objectif est également de tendre progressivement vers des échanges totalement dématérialisés entre l'usager et l'administration.

3. OPTIONS

Cette mesure s'inscrit en cohérence avec les observations contenues dans le rapport du sénateur Vincent Delahaye qui s'interrogeait, dans le cadre du projet de loi de finances pour 2013, sur l'opportunité de cette dépense en soulignant que plus de 15,5 millions de courriers seraient adressés aux automobilistes dans le cadre de la gestion du permis à points, pour une dépense estimée à 13,4 millions d'euros sur le programme 752 « Fichier national du permis de conduire », soit un coût d'unitaire d'environ 86 centimes par lettre

4. IMPACT

4.1. Impact sur les administrations

La montée en puissance de l'information électronique permettra à terme d'économiser les 13,4 millions d'euros consacrés à l'envoi postal de lettres simples.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Aucune.

5.2. Consultations facultatives

Sans objet.

ARTICLE 9-III-3° - TRANSFERT DU PRÉFET AU MAIRE DE L'AUTORISATION DE LOTERIES D'OBJETS MOBILIERS DANS LES CAS OÙ ELLES SONT LICITES.

1. ETAT DES LIEUX

Seules les loteries mentionnées à l'article 5 de la loi du 21 mai 1836 peuvent être autorisées par le préfet (loteries d'objets mobiliers destinées à des actes de bienfaisance, à l'encouragement des arts, au financement d'activités sportives à but non lucratif ou à l'acquisition par les communes désirant acquérir du matériel de lutte contre l'incendie). Celles qui répondent à un objet différent sont prohibées (article L322-1 et article L322-2 du code de la sécurité intérieure). Les lotos traditionnels organisés dans un cercle restreint et dans un but social, culturel, scientifique, éducatif, sportif ou d'animation sociale ne sont pas prohibés et ne nécessitent aucune autorisation ni déclaration à l'autorité administrative (article 6 de la loi de 1836).

2. OBJECTIF

L'objet de la mesure est de transférer la compétence d'autorisation du préfet au maire de la commune où est situé le siège social de l'organisme bénéficiaire. Il conviendra de modifier le premier alinéa de l'article L322-3 du code de la sécurité intérieure afin de remplacer les mots « le préfet du département » par les mots « le maire de la commune ».

À l'instar de ce qui a été décidé pour l'organisation des ventes au déballage, des ventes en liquidation ou des ball-traps, la mesure s'inscrit en cohérence avec la modernisation de l'action publique, dans un objectif de proximité pour les usagers et de responsabilité des élus locaux, sur un sujet qui concerne la vie locale.

La mesure parachèvera la constitution d'un bloc de compétences en faveur du maire pour les manifestations sur la voie publique ou festives, en même temps qu'elle facilitera le recentrage des préfectures sur leur coeur de métier.

3. IMPACT

3.1. Impact sur les administrations

Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L1211-4-1 du CGCT selon lesquelles la commission consultative sur l'évaluation des charges devra être consultée sur les modalités d'évaluation et sur le montant de la compensation des transferts de compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales.

Le coût de la mesure est neutre pour les associations locales.

3.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

3.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

4. CONSULTATIONS

L'Association des Maires de France a été consultée sur cette mesure. Trouveront par ailleurs à s'appliquer les dispositions de l'article L1211-4-2, suivant lesquelles « la commission consultative d'évaluation des normes ...est consultée, préalablement à leur adoption, sur l'impact financier, qu'il soit positif, négatif ou neutre, des mesures réglementaires créant ou modifiant des normes à caractère obligatoire concernant les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics ».

ARTICLE 9-III-4° -TRANSFÉRER DU PRÉFET AU MAIRE LA RÉCEPTION DE LA DÉCLARATION DE CERTAINES MANIFESTATIONS SPORTIVES À CARACTÈRE COMMUNAL SE DÉROULANT SUR LA VOIE PUBLIQUE

1. ETAT DES LIEUX

L'article R. 331-6 du code du sport prévoit une procédure d'autorisation ou de déclaration des manifestations ne comportant pas la participation de véhicules à moteur, qui se déroulent en totalité ou partiellement sur une voie publique ou ouverte à la circulation publique.

Il s'agit donc des voies classées dans le domaine public routier de l'Etat, des départements et des communes (article L. 111-1 du code de la voirie routière), des chemins ruraux (article
L. 161-1 du code rural et de la pêche maritime) et des voies privées ouvertes à la circulation publique des véhicules terrestres à moteur.

Sont ainsi essentiellement concernées les manifestations cyclistes ou pédestres, en moyenne une trentaine par département et par an.

Les manifestations sportives faisant l'objet d'une autorisation font naître des enjeux importants de sécurité routière, dès lors qu'elles concernent des courses ou des épreuves sportives donnant lieu à un chronométrage.

En revanche, les manifestations sportives soumises au régime de la déclaration se déroulent nécessairement dans le respect du code de la route et n'imposent à leurs participants qu'un ou plusieurs points de rassemblement ou de contrôle.

Ce régime de déclaration exclut donc les manifestations prévoyant un horaire fixé à l'avance et tout classement des participants en fonction notamment :

Ø soit de la plus grande vitesse réalisée,

Ø soit d'une moyenne imposée sur une partie quelconque du parcours.

L'article R. 331-6 prévoit, en outre, une clarification des seuils au-delà desquels une manifestation sportive dépourvue de tout classement et chronométrage (cas par exemple des randonnées) doit être soumise à déclaration auprès de la préfecture.

Ainsi, cette procédure s'applique à la circulation groupée, en un point déterminé de la voie publique de plus de :

§ 75 piétons ;

§ 50 cycles ou autres véhicules ou engins non motorisés ;

§ 25 chevaux ou autres animaux.

2. OBJECTIF

La présente mesure vise à permettre aux maires de recevoir les déclarations de manifestations sportives se déroulant uniquement sur le territoire de leur commune et ne comportant pas la participation de véhicules terrestres à moteur (hormis les véhicules accompagnateurs).

Le maire organise déjà ces manifestations sportives pour lesquelles il est aussi appelé à donner un avis. Il s'agit donc de créer un « bloc de compétences » en faveur du maire et d'alléger les missions des préfectures, ce qui constitue aussi un parachèvement de la décentralisation en la matière.

Les modalités concrètes de ce transfert de compétence ne sont pas encore identifiées. Sa définition ne pourra être menée qu'à l'issue d'une concertation étroite avec les représentants des collectivités concernées.

3. OPTIONS

L'attribution de la compétence aux maires de la réception de déclaration de certaines manifestations sportives relève du domaine législatif. Il s'agit en particulier d'une application de l'article L1611-1 précité du CGCT, selon lesquelles « aucune dépense à la charge de l'Etat ou d'un établissement public à caractère national ne peut être imposée directement ou indirectement aux collectivités territoriales ou à leur groupement qu'en vertu de la loi. »

4. IMPACT

4.1. Impact sur les administrations

La mesure proposée permettra une saisine directe des maires par les organisateurs des évènements sportifs concernés. Les délais d'information du maire sur ces dossiers seront raccourcis du fait de la suppression de la compétence préfectorale en la matière (l'article R. 331-8 du code du sport fixe à 1 mois, avant la date de l'évènement sportif, le délai de dépôt de la déclaration).

Elle permettra par ailleurs de réduire le volume des dossiers de déclarations de manifestations sportives enregistrées dans les préfectures.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Néant.

5.2. Consultations facultatives

L'Association des Maires de France a été consultée par courrier sur la mesure.

ARTICLE 9-III-5°-A - EXAMEN PRÉALABLE À LA DÉLIVRANCE DU CERTIFICAT DE CAPACITÉ PROFESSIONNELLE À LA COMPÉTENCE DE TAXI

1. ETAT DES LIEUX

L'exploitation d'un taxi nécessite d'être titulaire d'une autorisation de stationner en attente de clientèle sur la voie publique (ADS), délivrée à titre gracieux par le maire ou acquise à titre onéreux dans le cadre de la présentation d'un successeur.

L'activité de conducteur de taxi est subordonnée à la détention d'une carte professionnelle délivrée par le préfet du département du lieu d'exercice, sous réserve de l'obtention du certificat de capacité professionnelle de conducteur de taxi (dont l'organisation incombe aux préfectures) et du respect de conditions d'honorabilité.

En effet, aux termes de l'article L. 3121-9 du code des transports, "peuvent seuls exercer l'activité de taxi (...) les titulaires d'un certificat de capacité professionnelle délivré par l'autorité administrative".

L'organisation de cet examen incombe aux préfets de département (et à Paris, au préfet de police) qui sont, aux termes de l'article 4 du décret n° 95-935 du 17 août 1995 modifié, tenus de programmer au moins une session annuelle de l'examen préalable à la délivrance du certificat de capacité professionnelle de conducteur de taxi (CCPCT).

L'article 3-1 de décret précité précise que l'examen est composé de deux unités de valeur à portée nationale, que les candidats peuvent passer dans le département de leur choix, et de deux unités de valeur à portée départementale qui doivent être obtenues dans le département d'exercice de la profession de conducteur de taxi.

Les préfectures sont chargées d'organiser au moins une session annuelle de l'examen du certificat de capacité professionnelle de conducteur de taxi, ce qui implique de nombreuses tâches (instruction des dossiers de candidatures, mise en place d'un jury d'examen, élaboration des sujets, organisation matérielle de l'examen, correction des copies, gestion de l'épreuve de conduite sur route, publication et notification des résultats).

L'organisation annuelle de cet examen constitue ainsi une charge importante pour les services déconcentrés de l'Etat.

2. OBJECTIF

Par souci de simplification administrative, le Gouvernement souhaite externaliser l'organisation de l'examen d'accès à la profession de conducteur de taxi ainsi que la délivrance du titre correspondant à des partenaires extérieurs à l'administration.

Cette mesure de simplification relève à la fois du domaine réglementaire pour l'organisation de l'examen et du niveau législatif pour la délivrance du certificat de capacité professionnelle de conducteur de taxi (CCPCT).

Le présent projet de loi d'habilitation vise à lancer ce processus, en permettant la modification des dispositions législatives correspondantes, prévues à l'article L. 3121-9 du code des transports

Le dispositif retenu veillera notamment à préserver la qualité ainsi que la sélectivité de l'examen d'accès à cette profession.

3. OPTIONS

L'organisation de l'examen d'accès à la profession de taxi constitue une charge importante qui mobilise particulièrement les services déconcentrées de l'Etat.

Il aurait pu être envisagé d'alléger l'organisation de cet examen. Toutefois, cette option ne répondait pas pleinement à l'objectif de simplification et de rationalisation de l'action administrative recherché.

Le choix d'externaliser l'organisation de l'examen d'accès à la profession de taxi, répondant pleinement à ces objectifs, a donc été retenu.

Il convient de préciser que cette mesure est sans impact sur le droit communautaire, qui ne réglemente pas l'exercice de la profession de conducteur de taxi. Selon l'option retenue, la conformité à la directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles devra perdurer.

4. IMPACT

4.1. Impact sur les administrations

Quel que soit le mode d'externalisation retenu, la mesure proposée permettra un désengagement des services de l'Etat (gain en équivalents temps plein travaillés dans les préfectures de département variables en fonction du nombre de candidats inscrits).

Elle n'apportera pas de gains financiers, le coût d'organisation des examens étant financé par les droits d'inscription payés par les candidats.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Néant.

5.2. Consultations facultatives

Une concertation avec la profession est engagée.

ARTICLE 9-III-5°-B - ABROGER LE RÉGIME DES VOITURES DITES DE « PETITE REMISE »

1. ETAT DES LIEUX

1.1. Diagnostic de l'existant

Le régime juridique des voitures de petite remise (VPR) est défini par la loi n° 77-6 du 3 janvier 1977 relative à l'exploitation des voitures dites de « petite remise », désormais codifiée aux articles L. 3122-1 à L. 3122-4 et L. 3124-6 à L.3124-8 du code des transports, ainsi que par le décret d'application n°77-1308 du 29 novembre 1977.

Les voitures de petite remise (VPR) sont « des véhicules automobiles mis, à titre onéreux, avec un chauffeur, à la disposition des personnes qui en font la demande pour assurer leur transport et celui de leur bagages », et « comportent, outre le siège du conducteur, huit places assises au maximum ».

L'exploitation d'une voiture de petite remise est subordonnée à une autorisation préalable délivrée par le préfet, après avis conforme du maire ou de l'autorité investie du pouvoir de police municipale dans les communes dans lesquelles une ou plusieurs autorisations d'exploitation ont été délivrées et sont effectivement utilisées.

Toute demande d'autorisation d'exploiter une voiture de petite remise doit être soumise pour avis à la commission prévue par le décret n°86-427 du 13 mars 1986, portant création de la commission des taxis et des voitures de petite remise (commission placée sous l'autorité du maire dans les communes de 20.000 habitants et plus ou sous l'autorité du préfet dans les communes de moins de 20.000 habitants).

L'exploitant et le conducteur d'une voiture de petite remise doivent en outre répondre à certaines conditions définies à l'article 6 du décret du 29 novembre 1977 (être titulaire d'un permis B depuis plus d'un an, savoir lire et écrire le français, ne pas avoir encouru de peine d'emprisonnement pour un délai routier...).

Conformément aux dispositions de l'article L. 3122-2 du code des transports, les autorisations d'exploiter une voiture de petite remise sont incessibles et intransmissibles.

1.2. Cadre communautaire

Il convient de préciser que cette disposition est sans impact sur le droit communautaire, qui ne réglemente pas l'exercice de l'activité de VPR.

2. OBJECTIF

Le présent projet de loi d'habilitation vise à supprimer le régime juridique des voitures dites de "petite remise" prévu par la loi n° 77-6 du 3 janvier 1977 (désormais codifié dans le code des transports) et à définir les mesures transitoires correspondantes.

Le régime des voitures de petite remise est un régime en voie d'extinction, alors que cohabitent déjà quatre autres régimes juridiques de transports de personnes : les taxis, les voitures de tourisme avec chauffeur, les motos et les transports collectifs.

Son abrogation constitue donc une mesure opportune de simplification administrative, tant pour les préfectures (qui n'auront plus à instruire les demandes d'autorisation) que pour les transporteurs et les usagers (en termes de lisibilité et de clarification, la multitude des régimes de transport étant source de confusions).

Des mesures transitoires seront nécessaires afin de permettre aux professionnels de poursuivre leur exploitation jusqu'à ce qu'ils décident de cesser définitivement leur activité.

Dans la mesure où des autorisations ne seront plus délivrées, le parc des VPR s'éteindra progressivement et naturellement (les autorisations étant incessibles).

L'abrogation du régime des voitures de petite remise constitue la seule option permettant de répondre à l'objectif de simplification administrative souhaité par le Gouvernement.

3. OPTIONS

Le présent projet de loi d'habilitation vise donc à conforter ce processus en permettant, d'une part, l'abrogation des dispositions législatives correspondantes et, d'autre part, l'instauration de mesures transitoires.

4. IMPACT

4.1. Impact sur les administrations

Concrètement, ces autorisations ne concernent plus que 2.000 véhicules environ (contre près de 5.000 véhicules il y a 20 ans), ce qui représente moins de 4% du marché du transport particulier de personnes.

La mesure proposée permettra un désengagement des services de l'Etat qui n'auront pas à instruire les demandes d'autorisations de VPR et à vérifier les conditions d'accès à la profession des conducteurs (gain en ETPT).

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Aucune consultation obligatoire.

ARTICLE 9-III-6°-A - ORGANISATION MATÉRIELLE PAR LE CENTRE NATIONAL DE LA FONCTION PUBLIQUE TERRITORIALE DES ÉLECTIONS AU SEIN DE SES INSTANCES

1. ETAT DES LIEUX

Le Conseil National de la Fonction Publique Territoriale (CNFPT) est un établissement public à caractère administratif, qui regroupe l'ensemble des collectivités et des établissements publics locaux, dédié à la formation de leurs agents.

Il est composé d'un conseil d'administration paritaire de 34 membres : 17 représentants des collectivités : communes (12), départements (3), régions(2) et 17 représentants des fonctionnaires territoriaux. IL dispose aussi pour sa gouvernance de conseils régionaux d'orientation élus (CRO) placés auprès des délégués régionaux (29)

Il comprend en outre un conseil national d'orientation non élu, qui élabore chaque année un projet de programme national de formation. Il est composé de membres du conseil d'administration, de délégués régionaux et de personnalités qualifiées.

Le CNFPT assure pour les personnels de catégorie A+, certaines missions de gestion, notamment l'organisation des concours et examens professionnels et la prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi. La gestion des autres agents de catégorie A a été transférée aux centres de gestion au 1er janvier 2010 ; pour l'ensemble des personnels territoriaux, le CNFPT assure les formations statutaires obligatoires (cette mission s'est tout particulièrement développée pour les fonctionnaires de catégorie C depuis 2007) et les formations tout au long de la vie.

Les élections aux instances du CNFPT s'effectue en deux temps : d'abord aux conseils régionaux d'orientation qui procèdent ensuite à l'élection des membres du conseil d'administration de l'établissement.

Ces élections sont actuellement organisées par le ministère de l'intérieur (Direction Générale des Collectivités Locales-DGCL) et font intervenir les services préfectoraux, notamment pour les conseils régionaux d'orientation (élaboration de la liste électorale, réception des listes de candidats, envoi des instruments de vote, dépouillement des votes et proclamation des résultats, arrêté de répartition des sièges des organisations syndicales...). Pour les élections au conseil d'administration, ces différentes étapes du processus électoral sont assurées par la DGCL, le rôle des préfectures se limitant à la publicité de certains documents ponctuant la procédure électorale.

La participation des préfectures et de la DGCL à ces élections se traduit par une série d'opérations contraignantes, qui peuvent apparaître disproportionnées par rapport aux difficultés susceptibles d'être rencontrées localement.

2. OBJECTIF

Les modifications proposées visent à conforter l'autonomie de gestion du CNFPT, établissement public, dans l'organisation des élections internes concernant ses différents organes délibérants.

Elles s'inscrivent dans le cadre de la modernisation de l'action publique, qui consiste à simplifier l'action publique notamment par des allégements de missions, en concordance avec le mouvement de décentralisation en direction des collectivités locales et de leurs établissements publics.

L'article 12 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale est complété aux fins de donner compétence au CNFPT pour organiser les élections au conseil d'administration du centre.

La loi du 12 juillet 1984 relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale et complétant la loi précitée du 16 janvier 1984 sera également modifiée en conséquence.

L'article 12 de la loi du 12 juillet 1984 concerne la composition du conseil national d'orientation. Actuellement, les sièges attribués aux représentants des fonctionnaires territoriaux sont répartis, par arrêté du ministre chargé des collectivités territoriales, en fonction de la répartition effectuée au conseil d'administration.

Pour que l'ensemble du processus électoral soit géré par le CNFPT, la modification de l'article 12 de la loi précitée vise à confier au président du CNFPT le soin de répartir les sièges attribués aux organisations syndicales au sein du conseil national d'orientation même si cette instance n'est pas élue mais procède de désignations.

L'article 15 de la loi précitée concerne les élections aux conseils régionaux d'orientation. Il est modifié pour confier au président du CNFPT le soin de fixer, par arrêté, la répartition des sièges attribués aux organisations syndicales en fonction de leur représentativité dans le ressort territorial de la délégation. Cette étape de la procédure électorale était précédemment assurée par le ministère de l'intérieur.

3. OPTIONS

Cette mission actuellement exercée par l'Etat ne peut être confiée au CNFPT que par la loi, en application de l'article L 1611-1 du code général des collectivités territoriales qui dispose qu' « aucune dépense à la charge de l'Etat ou d'un établissement public à caractère national ne peut être imposée directement ou indirectement aux collectivités territoriales ou à leurs groupements qu'en vertu de la loi ».

4. IMPACT

4.1. Impact sur les administrations

Les élections ont lieu tous les six ans dans les 29 délégations du CNFPT puis au siège de l'établissement.

Les dispositions législatives et réglementaires applicables encadrent avec précision le déroulement des opérations électorales. Les collectivités territoriales sont toutes représentées dans les organismes concernés, qui offrent un modèle de coopération entre elles et avec les représentants de l'Etat.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

En application de l'article L1211-461 du CGCT, la commission consultative sur l'évaluation des charges devra être consultée dans le cadre de l'élaboration de l'ordonnance La commission consultative d'évaluation des normes prévue à l'article L1211-4-2 du CGCT sera consultée préalablement à leur adoption sur l'impact financier, qu'il soit positif, négatif ou neutre, des mesures réglementaires créant ou modifiant des normes à caractère obligatoire concernant les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics.

En application de la loi du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale, le conseil supérieur de la fonction publique territoriale doit être consulté sur les projets d'ordonnance pris dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution. Il est par ailleurs saisi obligatoirement des projets de lois relatifs à la fonction publique ainsi que des décrets réglementaires relatifs à la situation des fonctionnaires territoriaux et aux statuts particuliers des cadres d'emplois. Il devra ainsi être obligatoirement consulté pour la modification du décret n°87-811 du 5 octobre 1987 relatif au CNFPT.

5.2. Consultations facultatives

Le Président du CNFPT, ainsi que les associations nationales d'élus ont été consultés par écrit.

ARTICLE 9-III-6°-B - PERMETTRE L'ORGANISATION MATERIELLE PAR LES CENTRES DE GESTION DE LA FONCTION PUBLIQUE TERRITORIALE,DES ÉLECTIONS AU SEIN DE LEURS CONSEILS D'ADMINISTRATION

1. ETAT DES LIEUX

Les centres de gestion de la fonction publique territoriale sont des établissements publics locaux, créés dans chaque département, sauf en Ile de France où il existe deux centres interdépartementaux de gestion. Ils sont dirigés par un conseil d'administration composé de 15 à 30 représentants élus des collectivités territoriales et des établissements publics affiliés.

L'affiliation est obligatoire pour les communes et leurs établissements publics dont l'effectif est inférieur à 350. Elle est volontaire pour les autres collectivités territoriales.et établissements publics locaux.

Le renouvellement des membres représentant les communes et les établissements publics affiliés aux conseils d'administration des centres de gestion intervient, par voie d'élection, à la suite du renouvellement général des conseils municipaux.

La représentation des départements et des régions affiliées s'effectue par désignation des assemblées départementales et régionales.

Les centres de gestion assument des missions relatives au recrutement et à la gestion de certaines catégories d'agents territoriaux. Certaines sont assumées à titre obligatoire, d'autres à titre facultatif. Elles sont exercées soit au profit des communes et établissements affiliés, soit pour l'ensemble des collectivités et établissements, affiliés ou non.

2. OBJECTIF

Il convient de modifier l'article 13 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, qui fixe les modalités de constitution des conseils d'administration des centres de gestion.

La participation des préfectures à ces élections se traduit par une série d'opérations matérielles (détermination de l'effectif des personnels territoriaux gérés, élaboration de la liste électorale...) qui sont par ailleurs dépendantes des éléments fournis par les centres de gestion.

Les modifications proposées visent à conforter l'autonomie de gestion des centres de gestion, qui sont des établissements publics, dans l'organisation des élections concernant leur organe délibérant, qu'ils assurent déjà en partie

Elles s'inscrivent par ailleurs dans le cadre de la modernisation de l'action publique qui consiste à simplifier l'action publique notamment par des allégements de missions et en concordance avec le mouvement de décentralisation en direction des collectivités locales et des établissements publics.

3. OPTIONS

La mission actuellement exercée par l'Etat ne peut être confiée au centre départemental de gestion que par la loi, en application de l'article L 1611-1 du code général des collectivités territoriales qui dispose qu' « aucune dépense à la charge de l'Etat ou d'un établissement public à caractère national ne peut être imposée directement ou indirectement aux collectivités territoriales ou à leurs groupements qu'en vertu de la loi ».

4. IMPACT

4.1. Impact sur les administrations

Ces élections ont lieu tous les six ans, dans les 98 centres de gestion (le centre interdépartemental de gestion de la petite couronne regroupe les départements des hauts de Seine et de Seine-Saint-Denis et du Val de Marne. ; le centre interdépartemental de gestion de la grande couronne regroupe les départements des Yvelines, de l'Essonne et du Val d'Oise)

Comme pour l'organisation matérielle des élections aux instance dirigeantes du SDIS, ou au conseil d'administration du conseil national de la fonction publique territoriale et pour les mêmes raisons déjà exposées, il n'y a pas redouter un risque de disparités dans les modalités d'organisation des opérations électorales d'un département à l'autre ou un risque d'exercice d'une pouvoir de tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

En application de l'article L1211-461 du CGCT, la commission consultative sur l'évaluation des charges devra être consultée sur les modalités d'évaluation et sur le montant de la compensation des transferts de compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales dans le cadre de l'élaboration de l'ordonnance.

La commission consultative d'évaluation des normes prévue à l'article L1211-4-2 du CGCT sera consultée préalablement à leur adoption sur l'impact financier, qu'il soit positif, négatif ou neutre, des mesures réglementaires créant ou modifiant des normes à caractère obligatoire concernant les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics.

5.2. Consultations facultatives

Le Président de la fédération nationale des centres de gestion ainsi que les associations nationales d'élus ont été consultés par écrit.

ARTICLE 10 - SUPPRESSION DU RÉGIME DU CONSERVATEUR DES REGISTRES DU CINÉMA ET DE L'AUDIOVISUEL

1. ETAT DES LIEUX

Le conservateur des registres du cinéma et de l'audiovisuel assure la responsabilité des registres du cinéma et de l'audiovisuel tenus au Centre national du cinéma et de l'image animée, registres destinés à assurer la publicité des actes, conventions et jugements intervenus à l'occasion de la production, de la distribution, de la représentation et de l'exploitation en France des oeuvres cinématographiques et audiovisuelles.

Le code du cinéma et de l'image animée assimile le régime de responsabilité du conservateur des registres du cinéma et de l'audiovisuel à celui du conservateur des hypothèques. A ce titre, il est personnellement et civilement responsable du préjudice résultant de l'exercice de ses missions dans les mêmes limites et conditions que les conservateurs des hypothèques. En garantie de sa responsabilité, il est tenu de fournir un cautionnement. Comme le conservateur des hypothèques, la couverture de cette responsabilité civile était garantie par son adhésion à l'association des conservateurs des hypothèques.

Le code du cinéma et de l'image animée dispose que le conservateur perçoit des usagers des émoluments sur lesquels le Centre national du cinéma et de l'image animée opère un prélèvement.

Le conservateur des registres du cinéma et de l'audiovisuel est, par l'effet de la suppression du régime des conservateurs des hypothèques au 1er janvier 2013, le seul à relever du régime atypique des conservateurs des hypothèques, qui constituait une originalité dans la fonction publique et avait été critiqué par la Cour des Comptes.

En effet, la suppression du régime du conservateur des registres du cinéma et de l'audiovisuel n'a pu être réalisée par l'ordonnance du 10 juin 2010, celui-ci n'étant pas expressément visé par l'article d'habilitation.

En outre, la suppression du statut du conservateur des hypothèques s'est accompagnée d'une résiliation au 31 décembre 2012 du contrat d'assurance collective souscrit par l'association des conservateurs des hypothèques et a emporté suppression de l'agrément accordé à cette dernière. Le conservateur des registres du cinéma et de l'audiovisuel n'est donc plus en mesure de fournir le cautionnement auquel la loi l'oblige en garantie de la responsabilité qu'elle lui impose. En effet, comme pour le conservateur des hypothèques, le salaire, la mission et la responsabilité du conservateur des registres du cinéma et de l'audiovisuel sont trois dispositifs interdépendants.

2. OBJECTIF

La disposition vise à une normalisation statutaire par la suppression d'un régime administratif atypique, tout en garantissant la qualité et la continuité du service rendu à l'usager.

3. OPTIONS

3.1. Les options possibles

Dès lors qu'il n'est pas à ce stade envisagé de remettre en cause la qualité et la nature du service rendu à l'usager, deux voies étaient envisageables :

- laisser la situation inchangée, dès lors que d'autres modes de cautionnement peuvent être utilisés par le conservateur, ou mettre en place d'autres modes de garantie de la responsabilité civile personnelle du conservateur des registres du cinéma et de l'audiovisuel;

- adapter la législation, par parallélisme avec le dispositif retenu pour le conservateur des hypothèques, pour organiser la reprise de la responsabilité à raison des fautes commises dans l'exercice de la mission de tenue des registres du cinéma et de l'audiovisuel.

3.2. Description des avantages/inconvénients des différentes options

Le maintien du régime du conservateur du cinéma et de l'audiovisuel s'opérerait sans modification organisationnelle et avec quelques aménagements normatifs pour déterminer un autre mode de garantie. Néanmoins, la recherche de garanties individuelles par le conservateur rendrait le poste plus difficile à pourvoir. Surtout, le maintien du régime en ferait le seul statut atypique dénoncé par la Cour des comptes.

Le transfert de la responsabilité dans l'exercice de la mission de tenue des registres du cinéma et de l'audiovisuel suppose :

· une loi ;

· la désignation d'un responsable. En l'occurrence, le Centre national du cinéma et de l'image animée est susceptible d'assumer directement la responsabilité ;

· la modification de la nature des sommes dues par les usagers au Centre national du cinéma et de l'image animée à raison des missions de tenue des registres qui continueront à être exécutées à leur profit.

3.3. Raisons ayant présidé au choix de l'option proposée

Le transfert au Centre national du cinéma et de l'image animée de la responsabilité résultant de la mission de tenue des registres est en définitive le moyen le plus efficace de répondre à la préoccupation de normalisation statutaire par la suppression d'un régime administratif atypique, tout en garantissant la qualité et la continuité du service rendu à l'usager.

Ce transfert s'accompagne de la mise en place d'une redevance pour services rendus, en lieu et place des émoluments actuellement perçus par le conservateur du cinéma et de l'audiovisuel. La mise en place de cette redevance aura un double effet favorable pour les professionnels du secteur du cinéma : outre qu'elle sera simplifiée dans son calcul, son montant sera moindre que celui dû au titre des émoluments.

4. IMPACTS

4.1. Impact administratif

La transformation des émoluments en redevance pour services rendus va se traduire par un ajustement des recettes au niveau des dépenses du futur service du Centre national du cinéma et de l'image animée, estimées en 2012 à 2M€. La mesure diminuera donc la charge des redevables d'environ 1.375.000€. Les « coûts / économies nets » totaux ne peuvent être plus précisément renseignés à ce stade, la réorganisation du futur service au sein du Centre s'accompagnant par ailleurs d'une simplification des procédures de travail (réaménagement des bureaux, effectifs, simplification des procédures d'immatriculation, etc.).

4.2. Incidences sur l'emploi public et la charge administrative

Néant.

4.3. Impact économique et financier

Le passage d'un régime d'émoluments à une redevance pour services rendus va bénéficier aux usagers du RCA, les tarifs qui leur seront appliqués étant appelés à diminuer. La simplification de la grille va également renforcer sa lisibilité pour les entreprises. Par ailleurs, la mesure s'accompagne d'autres actions de simplification, ne relevant pas du domaine de la loi, qui permettront également de faciliter et d'accélérer les procédures d'immatriculation (réduction du champ des immatriculations obligatoires en matière audiovisuelle, simplification des procédures de travail pour accélérer le traitement des dossiers...), au bénéfice des entreprises des secteurs concernés.

4.4. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.5. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Le Centre national du cinéma et de l'image animée a participé à l'élaboration de l'article de loi.

5.2. Application de la disposition dans le temps

5.2.1. Entrée en vigueur

Le texte entrerait en vigueur trois mois après la publication de la loi (III de l'article) afin de permettre l'adoption par le conseil d'administration du CNC d'une délibération relative à la redevance ayant vocation à se substituer aux émoluments.

5.2.2. Règlements d'application

Les décrets suivants devront être abrogés :

- décret n° 628 du 29 février 1944 fixant le régime de la rémunération et la position du conservateur du registre public de la cinématographie et de l'audiovisuel ;

- décret n° 67-513 du 30 juin 1967 relatif aux tarifs des droits et taxes perçus au registre public de la cinématographie et de l'audiovisuel ;

- décret n° 87-348 du 22 mai 1987 relatif au registre institué par l'article 31 du code de l'industrie cinématographique

5.3. Application de la disposition dans l'espace

La disposition devrait être applicable aux collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution.

La disposition devrait être applicable aux collectivités relevant de l'article 74 de la Constitution, à l'exception de Wallis-et-Futuna et de la Polynésie française.

La disposition ne devrait pas être applicable à la Nouvelle-Calédonie et aux Terres australes et antarctiques françaises.

ARTICLE 11 - SUPPRESSION DE LA COMMISSION INSTITUÉE PAR L'ARTICLE 54 DE LA LOI N° 71-1130 DU 31 DÉCEMBRE 1971

1. ETAT DES LIEUX

1.1. Diagnostic de l'existant

L'activité de consultation en matière juridique et de rédaction d'actes sous seing privé est précisément réglementée au sein du Titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, dans l'intérêt de l'usager du droit.

Il résulte de l'article 54 de cette loi que nul ne peut, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé pour autrui s'il n'est titulaire d'une licence en droit, ou s'il ne justifie d'une compétence juridique appropriée, et s'il n'y est autorisé au titre des articles suivants dans les limites qu'ils prévoient.

Bénéficient de droit de cette autorisation les membres des professions juridiques réglementées. Ainsi les avocats, les huissiers de justice, les notaires, les commissaires-priseurs judiciaires notamment peuvent, dans le cadre des activités définies par leurs statuts, donner des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé. Les juristes d'entreprise et les enseignants des disciplines juridiques peuvent également, sous certaines conditions, donner des consultations juridiques.

Les autres professions réglementées peuvent délivrer des consultations juridiques uniquement dans les limites autorisées par leur réglementation et dans les domaines relevant de leur activité principale.

Les personnes exerçant une activité professionnelle non réglementée, les membres des organismes chargés d'une mission de service public, des associations mentionnées à l'article 63 de la loi du 31 décembre 1971, des syndicats et associations professionnels régis par le code du travail, des groupements professionnels visés à l'article 65 de cette même loi, ne peuvent donner des consultations juridiques relevant de leur activité principale et rédiger des actes sous-seing privé pour autrui que si cette activité constitue l'accessoire direct de la prestation fournie et si la profession qu'ils exercent bénéficie d'un agrément accordé par arrêté du garde des sceaux qui fixe, le cas échéant, des conditions de qualification ou d'expérience juridique.

L'article 54 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit que cet arrêté est pris après avis d'une commission, dont la composition, les modalités de saisine, et les règles de fonctionnement, sont fixés par le décret n° 97-875 du 24 septembre 1997.

Cette commission comprend quatre membres :

- un membre du Conseil d'Etat désigné par arrêté du garde des sceaux sur proposition du vice-président du Conseil d'Etat, qui assure la présidence de la commission ; il s'agit actuellement de M. Didier RIBES, maître des requêtes au Conseil d'Etat désigné par arrêté du 29 mars 2013 ;

- un membre de la Cour de cassation désigné par arrêté du garde des sceaux sur proposition du premier président de la Cour de cassation ; actuellement, M. Pierre GUERDER ;

- un membre de la Cour des comptes désigné par arrêté du garde des sceaux sur proposition du premier président de la Cour des comptes ; actuellement, Mme Martine BELLON ;

- un professeur agrégé des facultés de droit désigné par arrêté du garde des sceaux sur proposition du ministre chargé des universités ; actuellement, M. Jean-Pierre LE GALL.

Des suppléants sont nommés en nombre égal et dans les mêmes conditions.

Les fonctions de membre de la commission sont gratuites ; le secrétariat de la commission est assuré par un magistrat de la direction des affaires civiles et du sceau.

Au cours des années 1998, 1999 et 2000, la commission s'est réunie plusieurs fois au cours de la même année et a rendu de nombreux avis :

- en 1998 : 5 séances, 6 avis rendus,

- en 1999 : 4 séances, 13 avis rendus,

- en 2000 : 6 séances, 13 avis rendus.

Depuis 2001, l'activité de la commission s'est stabilisée et consiste désormais en une réunion tous les ans ou tous les deux ans :

- en 2001 : 1 séance, 2 avis rendus,

- en 2003 : 1 séance, 3 avis rendus,

- en 2005 : 1 séance, 1 avis rendu,

- en 2006 : 1 séance, 2 avis rendus,

- en 2007 : 1 séance, 3 avis rendus,

- en 2009 : 1 séance, 5 avis rendus,

- en 2010 : 1 séance, 3 avis rendus,

- en 2013 : 1 séance, 3 avis rendus.

2. OBJECTIF

La suppression de la commission prévue par l'article 54 de la loi du 31 décembre 1971 répond à un objectif de simplification des démarches administratives au profit des personnes sollicitant l'agrément nécessaire à la pratique du droit à titre accessoire. En effet, si la réunion de la commission n'engendre aucun frais à la charge de ces personnes, elle ralentit considérablement le temps de réponse qu'une telle demande appelle, passant de quelques semaines à plusieurs mois voire même plus d'un an.

Un tel délai est d'autant moins justifié qu'à ce jour, l'apport de la commission est désormais très limité : elle a fixé, tout au long de ses quinze années d'activité, les conditions de qualification requises des personnes souhaitant exercer le droit à titre accessoire, de sorte que tous les avis rendus au cours des dernières années reprennent la même formulation.

3. OPTIONS

S'agissant de la suppression d'une instance consultative légalement instituée, cette mesure ne peut être réalisée qu'au moyen de dispositions de nature législative.

Dans la mesure où elle réalise une simplification de la démarche relative à l'obtention d'un agrément, cette réforme trouve pleinement sa place au sein du présent projet de loi.

4. IMPACTS

4.1. Impact sur les administrations

L'impact du projet de loi est nul en termes budgétaires.

En ce qui concerne les moyens humains, l'activité jusqu'alors exercée par la commission sera absorbée par les services de la Direction des affaires civiles et du sceau lesquels sont d'ores et déjà chargés de l'instruction de la demande ainsi que de la rédaction des arrêtés pris postérieurement à l'avis rendu. L'impact de la suppression de la commission sera donc limité.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

Aucune consultation obligatoire.

ARTICLE 12 - FUSION DES COMMISSIONS PRÉVUES AUX ARTICLES L.811-2 ET L.812-2 DU CODE DE COMMERCE

1. ETAT DES LIEUX

Les professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire sont organisées par le livre VIII du code de commerce. Ces dispositions prévoient, pour chacune de ces professions, la création d'une commission nationale d'inscription et de discipline distincte, qui, notamment, établit et tient à jour les listes des professionnels et statue en matière disciplinaire. La composition de chacune de ces commissions est déterminée par des textes identiques ; il existe, en outre, auprès de chaque commission un commissaire du gouvernement titulaire et un commissaire du gouvernement suppléant. Enfin, le secrétariat de ces deux commissions est commun. Cependant, lorsqu'elle siège en matière disciplinaire, la commission d'inscription et de discipline des administrateurs judiciaires est complétée par trois administrateurs judiciaires, et celle des mandataires judiciaires par trois mandataires judiciaires.

2. OBJECTIF

La réunion en une seule commission de ces deux commissions se justifie par le parallélisme des compositions et des missions. En matière disciplinaire, la participation des membres exerçant la profession d'administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire variera selon l'identité du professionnel en cause.

3. OPTIONS

Cette unité sera un facteur d'harmonisation des pratiques et de la jurisprudence en matière d'inscription, de retrait, ou de discipline, ainsi que pour toutes les autres compétences de la commission ou des commissaires du gouvernement.

4. IMPACTS

4.1. Impact sur les administrations

Compte tenu de l'accroissement de la charge de travail qui en résultera pour les membres de la commission, et notamment pour la présidence, il conviendra de prévoir la désignation de suppléants. Les fonctions ne donnent pas lieu à rémunération et le coût de fonctionnement est essentiellement lié aux fonctions du secrétariat, qui demeureront inchangées.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Aucune consultation obligatoire.

5.2. Consultations facultatives

Sans objet.

ARTICLE 13-I° - SUPPRIMER DEUX COMMISSIONS CONSULTATIVES DEVENUES OBSOLÈTES.

1. ETAT DES LIEUX

Deux textes successifs ont prévu la mise à disposition puis le transfert définitif de services de l'Etat en faveur de certaines collectivités territoriales :

Selon les dispositions de l'article 104 de la loi du 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales : 

« ...III- Dans un délai de trois mois à compter de la publication du décret approuvant une convention type, une ou plusieurs conventions , conclues entre le représentant de l'Etat et selon les cas, le président du conseil régional ou le président du conseil exécutif de la collectivité territoriale de Corse, le président du conseil général, le président de l'organe délibérant du groupement de collectivités territoriales ou le maire constatent la liste des services ou parties de services qui sont, pour l'exercice de leur missions, mis à disposition de la collectivité ou du groupement de collectivités bénéficiaires du transfert de compétences...

IV- A défaut de convention passée dans le délai de trois mois précité, la liste des services ou parties de services mis à disposition est établie par arrêté conjoint du ministre chargé des collectivités territoriales et du ministre intéressé, après avis motivé d'une commission nationale de conciliation , placée auprès du ministre chargé des collectivités territoriales et comprenant un nombre égal de représentants de l'Etat et de représentants de chaque catégorie de collectivités territoriales et de leurs groupements. »

Selon les dispositions de la loi n°2009-1291 du 26 octobre 2009 relative au transfert aux départements des parcs de l'équipement et à l'évolution de la situation des ouvriers des parcs et ateliers :

...Article 4

I-Une convention conclue entre le représentant de l'Etat dans le département et le président du conseil général définit la consistance du service ou de la partie de service à transférer, le nombre et la nature des emplois transférés, précise les modalités du transfert et en fixe la date d'entrée en vigueur au 1er janvier 2010 ou au 1er janvier 2011....

II-La convention est signée au plus tard le 15 décembre 2009 ou le 1er juillet 2010 selon que la date d'effet du transfert est fixée au 1er janvier 2010 ou au 1er janvier 2011...

Article 5

A défaut de signature au 1er juillet 2010 de la convention prévue à l'article 4, la consistance du service ou de la partie de service à transférer, le nombre et la nature des emplois transférés, ainsi que les modalités de transfert du parc sont fixés par arrêté conjoint du ministre des transports et du ministre chargé des collectivités territoriales , après avis motivé d'une commission nationale de conciliation, placée auprès d'eux et comprenant un nombre égal de représentants de l'Etat et de représentants des catégories de collectivités territoriales intéressées... »

2. OBJECTIF

D'après les dispositions précitées, les deux commissions consultatives ont rempli leur mission et la durée de validité de leurs travaux est expirée. Les transferts de services qu'elles devaient permettre de mettre en oeuvre (ceux de la loi libertés et responsabilités locales et ceux des parcs de l'équipement), en l'absence d'accord local dans les délais requis par la loi, sont soit achevés, soit largement engagés et ne requièrent plus l'intervention de ces commissions. L'étape de la procédure qu'elles doivent permettre de franchir en cas de blocage a maintenant été franchie. A titre d'exemple, pour le transfert des parcs en Martinique, Guadeloupe et Essonne, la commission nationale de conciliation s'est réunie pour déterminer la partie du parc à transférer et pour la partie transférée, la collectivité bénéficiaire .Elles ont perdu leur raison d'être et il est proposée de les supprimer par modifications en conséquence des dispositions sus mentionnées dans la mesure où elles font état des deux commissions concernées.

3. OPTIONS

Ces suppressions contribueront à la réalisation de l'objectif fixé par le 1er Comité Interministériel de Modernisation de l'Action Publique (CIMAP) en décembre 2012, consistant à réduire de 25% le nombre des commissions consultatives existantes.

4. IMPACTS

4.1. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.2. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Aucune consultation obligatoire.

5.2. Consultations facultatives

Sans objet.

ARTICLE 13-II - FUSIONNER DES COMMISSIONS COMPÉTENTES POUR L'ATTRIBUTION DE LA QUALITE D'OFFICIER DE POLICE JUDICIAIRE

1. ETAT DES LIEUX

L'article 16 du code de procédure pénale attribue la qualité d'officier de police judiciaire (OPJ) à un certain nombre de fonctionnaires de la police nationale et de militaires de la gendarmerie nationale et selon certaines conditions y compris d'ancienneté. Les alinéas 2° et 4° mentionnent l'existence d'une commission propre à chacune de ces deux directions générales.

La commission compétente pour l'attribution de la qualité d'officier de police judiciaire aux militaires de la gendarmerie nationale constitue le jury de l'examen technique d'officier de police judiciaire. Elle est composée, aux termes de l'article R3 du code de procédure pénale, du Procureur général près la Cour de Cassation ou son délégué choisi par lui parmi le premier avocat général et les avocats généraux près la Cour de Cassation, du général de gendarmerie, inspecteur général des armées ou son représentant et, en nombre égal entre 8 et 22 magistrats du ministère public et officiers supérieurs de la gendarmerie. Elle se réunit une fois par an et traite en moyenne plus de 1500 dossiers annuels.

La commission compétente pour l'attribution de la qualité d'officier de police judiciaire aux fonctionnaires du corps d'encadrement et d'application de la police nationale comprend, en application de l'article R8 du code de procédure pénale : le Procureur général près la Cour de Cassation ou son délégué choisi par lui parmi le premier avocat général et les avocats généraux près la Cour de Cassation, 12 magistrats, 9 fonctionnaires de la police nationale ayant au moins rang de commissaire, le directeur général de la police nationale ou son représentant, le chef de l'inspection générale de la police nationale ou son représentant, le directeur des ressources et des compétences de la police nationale ou son représentant. Elle se réunit 4 fois par an et traite également quelques 1500 dossiers.

2. OBJECTIF

Cette fusion des commissions compétentes pour l'attribution de la qualité d'officier de police judiciaire a été décidée par le CIMAP. Elle s'inscrit également dans un mouvement de fond, initié avec la loi n° 2009-971 du 3 août 2009 relative à la gendarmerie nationale qui rattache cette dernière au ministère de l'intérieur.

Mettre en place une commission unique et commune aux deux forces de sécurité intérieure contribuera à la réduction des dépenses effectuées en la matière en permettant des économies d'échelle (nombre et lieu des sessions, rémunération des membres de la commission,...). Ces économies n'ont pas été chiffrées à ce jour. Elles seront certainement relativement modestes puisque l'essentiel des dépenses est consacré à la rémunération des correcteurs, selon des barèmes réglementaires, liés au nombre de copies et de candidats.

Cette fusion, et c'est là son intérêt majeur, permettra de renforcer la mutualisation et l'harmonisation en la matière entre la police et la gendarmerie nationales. En effet, dans le cadre judicaire, policiers et gendarmes travaillent dans les mêmes cadres juridiques et pour les mêmes autorités. Elle confortera le processus d'uniformisation des contenus des programmes et des épreuves déjà engagé en lien avec le ministère de la Justice et pourra permettre d'envisager des supports de formation communs, le e-learning étant une piste de rapprochement... Elle garantira une parfaite équité de traitement et d'approche entre les uns et les autres, gage d'une amélioration de la qualité intrinsèque du travail des officiers de police judiciaire.

 

3. OPTIONS

Sans objet

4. IMPACTS

4.1. Impact sur les administrations

Les deux directions générales de la police et de la gendarmerie nationales du ministère seront appelées à accroître leur coordination en matière d'actions de formation préparatoires aux examens d'OPJ, d'organisation des épreuves et des sessions de l'examen. Les magistrats et autorités judiciaires seront sollicités de manière plus uniforme et coordonnée.

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

Sans objet.

ARTICLE 14 - SUBSTITUTION DE RÉGIMES DÉCLARATIFS À CERTAINS RÉGIMES D'AUTORISATION ADMINISTRATIVE PRÉALABLE ET SUPPRESSION DE CERTAINS RÉGIMES DÉCLARATIFS

1. ETAT DES LIEUX

De nombreuses activités, qu'elles aient une finalité personnelle ou professionnelle, sont soumises, préalablement à leur exercice, à une autorisation administrative. Cette obligation peut être justifiée par le respect des droits et activités d'autrui, notamment l'exercice des libertés publiques et individuelles, ou encore par des impératifs d'intérêt général : la préservation de l'ordre public, de la santé publique, de l'environnement, la protection du domaine public, etc.

Toutefois, dans certains domaines, l'évolution de la société, des moeurs ou des techniques tend parfois à éroder ces justifications. L'intérêt général ne justifie alors plus le maintien d'un régime d'autorisation, lourd et contraignant. La procédure imposée peut finalement se révéler excessive au regard des enjeux attachés à la décision.

Le principe de proportionnalité, c'est-à-dire de bonne adéquation des moyens aux objectifs poursuivis, qui inspire la politique de simplification, nécessite une revue périodique des procédures administratives, afin de recentrer les efforts des services sur les enjeux essentiels, d'améliorer l'efficacité de leur travail et la qualité du service offert au public.

Par ailleurs, la jurisprudence constitutionnelle, qui dans certains domaines, eu égard à la sensibilité des enjeux ou à l'importance des risques au regard de la protection des droits et libertés constitutionnels, impose que la garantie de ces droits se traduise par un régime d'autorisation administrative expresse (Conseil constitutionnel, décision n°94-352 DC du 18 janvier 1995, Vidéosurveillance), n'interdit pas, de manière générale, que des activités soient soumises à un régime déclaratif ou à la seule responsabilité pénale de leurs auteurs, dont les exemples sont d'ailleurs nombreux.

2. OBJECTIF

Lors du comité interministériel pour la modernisation de l'action publique du 17 juillet 2013, le Gouvernement a adopté un programme de simplification sur 3 ans pour les entreprises, les collectivités territoriales et les usagers qui comporte, notamment, l'adoption du principe « silence valant accord ». A cette fin, la loi n°2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens (article 1er A) modifie les dispositions de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations pour affirmer ce principe nouveau et prévoir les modalités de son application, notamment en précisant les cas dans lesquels des exceptions à cette règle devront être aménagées.

L'objectif de cette réforme est de faciliter les démarches administratives, d'encadrer les procédures dans des délais afin de donner une meilleure visibilité aux opérateurs économiques et aux citoyens, d'accélérer le rythme de la décision administrative et de gagner en efficacité dans le travail des administrations.

Le recensement de tous les régimes d'autorisation, dans lequel les ministères se sont engagés pour préparer cette réforme a mis en évidence que l'application du « silence valant accord » pour certaines procédures devait s'accompagner de simplifications de nature à améliorer plus avant l'efficacité de l'action administrative, telles que la réduction des délais d'intervention de la décision administrative, l'allègement de certaines étapes de la procédures, voire la suppression de régimes d'autorisation ou leur remplacement par des régimes de déclaration.

3. OPTIONS

Dans cette perspective, le Gouvernement sollicite ainsi une habilitation afin de procéder à une révision des procédures administratives qui accompagnera et prolongera la réforme du « silence valant accord ». Cette mesure vise à permettre de :

- substituer des régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable 

- supprimer certains régimes d'autorisation et certains régimes déclaratifs

- simplifier certains régimes d'autorisation. 

Dans un premier temps, ces mesures de simplification concerneront les procédures applicables aux entreprises.

4. IMPACTS

4.1. Impact sur les administrations

Cette adaptation des procédures applicables aux entreprises permettra de réaliser des économies tant pour les administrations d'Etat et décentralisées que pour les entreprises.

Pour l'administration, la substitution d'une simple déclaration à une autorisation permet d'économiser le temps et les ressources qui étaient préalablement consacrés à l'instruction des dossiers et à la préparation de la décision. L'estimation de l'économie nette doit néanmoins prendre en compte les interventions possibles pour traiter la déclaration (contrôle de validité, accusé de réception, enregistrement ou classement, etc.). La suppression d'un régime de déclaration génère, de la même manière, des économies de ressources pour les administrations (suppression de tâches administratives, de contrôles a priori, d'archivage, de mise à jour périodique des tableaux de suivi des activités déclarées).

Les économies ainsi générées peuvent être significatives dans les domaines où la volumétrie est la plus importante. Elles peuvent en partie être consacrées au développement de contrôles a posteriori, conduits selon des grilles d'analyse de risques, de manière à cibler les efforts sur les enjeux les plus importants.

Pour les entreprises, la transformation d'un régime d'autorisation en simple déclaration permet en premier lieu un allègement de charges administratives (constitution du dossier de demande d'autorisation, compléments apportés pour répondre aux exigences de l'administration qui l'instruit). La formalité de déclaration est plus légère et peut parfois se résumer au fait de remplir un formulaire et de l'adresser à l'administration compétente.

Elle est surtout facteur d'accélération de la vie économique puisqu'elle permet un démarrage de l'activité ou du projet plus rapide, dès le dépôt de la déclaration ou du délai, généralement court, de non-opposition à celle-ci, et ce sans attendre la délivrance éventuelle d'une autorisation d'exercer. Ce gain peut être apprécié par le chiffre d'affaires anticipé perçu grâce à la réduction de ces délais. D'autres bénéfices résultent de ce que l'activité parviendra plus tôt à son régime de profitabilité de croisière et de la possibilité de lever les incertitudes sur l'obtention finale de l'autorisation, donc sur un éventuel blocage du projet. Par ailleurs, ce supplément d'activité économique se traduira par des investissements et des dépenses qui peuvent avoir, au niveau de la collectivité, un effet d'entrainement favorable (croissance du PIB et emploi) et un effet positif sur la trésorerie de l'Etat ou des collectivités territoriales (perception anticipées de taxes).

4.2. Impact sur l'égalité entre les femmes et les hommes

Sans objet.

4.3. Impact sur la situation des personnes handicapées

Sans objet.

5. CONSULTATIONS

5.1. Consultations obligatoires

Pas de consultations obligatoires.

5.2. Consultations facultatives

Néant.

ARTICLE 15 - CONDITIONS D'APPLICATION DANS LES OUTRE-MER

Les conditions d'application dans les outre-mer des diverses dispositions du projet de loi diffèrent selon qu'il s'agit de modifications de textes législatifs ou de dispositions habilitant le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnances pour procéder à des simplifications de procédures et de règles de droit.

1. DISPOSITIONS MODIFIANT LE DROIT POSITIF

Le code des procédures civiles d'exécution modifié par l'article 5 du projet de loi relève du droit civil. Le code est donc applicable de plein droit dans les collectivités de l'article 73 de la Constitution, ainsi que dans les collectivités relevant de l'article 74 de la Constitution soumises au principe de l'identité législative, à savoir, Saint Pierre-et-Miquelon (articles LO 6413-1 du code général des collectivités territoriales), Saint-Barthélemy (articles LO 6213-1 du même code) et à Saint-Martin (articles LO 6313-1 du même code).

Il n'est pas applicable dans les Territoires australes et antarctiques françaises (TAAF).

S'agissant des îles Wallis et Futuna, soumises au principe de spécialité législative, une mention expresse d'application est nécessaire pour rendre applicables les modifications apportées au code des procédures civiles d'exécution par le projet de loi.

Les collectivités de Polynésie française et de Nouvelle-Calédonie étant compétentes en matière de droit civil, le code des procédures civiles d'exécution n'y est pas applicable.

Le code de commerce modifié par l'article 6 du projet de loi est soumis aux-mêmes règles d'applicabilité dans les outre-mer que le code des procédures civiles d'exécution développées supra. Aussi, une mention expresse d'application dans les îles Wallis et Futuna est-elle prévue pour la modification de l'article L. 143-9. L'article L. 321-14 qui est également modifié n'est pas applicable dans cette collectivité, en application de l'article L. 950-1 de ce même code.

Les dispositions du code général des impôts et du code général de la propriété des personnes publiques ne sont pas applicables dans les collectivités régies par le principe de la spécialité législative.

L'article 10 du projet de loi modifie le code du cinéma et de l'image animée. Ce code s'applique de plein droit dans les collectivités régies par le principe de l'identité législative. Il n'est pas applicable dans les autres collectivités d'outre-mer. Aucune mention d'extension n'est donc nécessaire.

La loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques modifiée par l'article 11 est en partie applicable à Mayotte, à Saint-Pierre-et-Miquelon, dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie. En application de l'article 81 de cette loi, l'article 54 modifié par le projet de loi n'est pas applicable dans les trois collectivités régies par le principe de la spécialité législative. Il est applicable partout ailleurs. Aussi, aucune mention d'extension n'est-elle nécessaire.

2. DISPOSITIONS D'HABILITATION À LÉGIFÉRER

Les articles 1er, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 12 et 13 du projet de loi habilitent le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnances pour légiférer dans diverses matières. Afin de prévoir les conditions dans lesquelles les dispositions de ces ordonnances seront appliquées dans les outre-mer, l'article 14 habilite le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance pour étendre et adapter, le cas échéant, les dispositions issues de ces ordonnances, aux différentes collectivités d'outre-mer.

Les articles 1er, 2 et 3 du projet de loi ont vocation à modifier des règles de droit civil touchant, notamment, à l'autorité parentale, à la protection juridique des majeurs, aux régimes matrimoniaux et au droit des contrats. Ces diverses branches du droit civil ne trouvent pas à s'appliquer de façon identique dans les collectivités régies par le principe de la spécialité législative.

S'agissant de la Nouvelle-Calédonie, le droit civil relève depuis le 1er juillet 2013 de la compétence de la collectivité en application de l'article 21-III de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie. Sauf à considérer que certaines dispositions des futures ordonnances relèveront du régime juridique des garanties des libertés publiques dont la compétence appartient à l'Etat, les ordonnances n'auront pas vocation à être rendues applicables en Nouvelle-Calédonie.

S'agissant de la Polynésie française, l'article 14 de la loi organique n° 2004 192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française fixe les matières du droit civil qui ressortissent de la compétence de l'Etat. En outre, et concernant les domaines visés par les ordonnances des articles 1er, 2 et 3 du projet de loi, sont concernées les matières suivantes : état et capacité des personnes, autorité parentale, régimes matrimoniaux, successions. Dès lors que les dispositions issues des habilitations prévues aux articles 1er, 2 et 3 du projet de loi concerneront ces matières, elles auront vocation à faire l'objet de mesures d'extension à la Polynésie française, hormis les dispositions relatives à l'état et la capacité des personnes applicables de plein droit, en application de l'article 7-4° de la loi organique du 27 février 2004.

S'agissant des îles Wallis et Futuna, l'Etat est compétent en matière de droit civil. Ainsi, les dispositions relatives à l'état et la capacité des personnes sont applicables de plein droit dans la collectivité, en application de la loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de droit commun dans les territoires d'outre-mer. Les autres dispositions devront faire l'objet de mesures expresses d'extension.

S'agissant des TAAF, l'article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton prévoit une applicabilité de plein droit des dispositions relatives au droit civil.

L'article 4 concerne l'action possessoire. Les mesures issues de l'habilitation prévue par cet article relevant de la procédure civile auront vocation à s'appliquer de plein droit dans les collectivités régies par le principe de l'identité législative. Afin de les rendre applicables dans les îles Wallis et Futuna, une extension expresse devra être prévue.

La Nouvelle-Calédonie exerce la compétence en matière de procédure civile en application de l'article 22-18° de la loi organique du 19 mars 1999. La Polynésie française exerce la compétence en application des articles 13 et 14 de la loi organique du 27 février 2004. Les dispositions relatives aux actions possessoires et aux règles de prescription applicables au droit de propriété n'ont pas vocation à être étendues dans ces deux collectivités.

Les dispositions relatives à la réforme du Tribunal des conflits prévues à l'article 7 ont vocation à s'appliquer sur l'ensemble du territoire de la République. Elles s'appliquent de plein droit dans toutes les collectivités, hormis dans les îles Wallis et Futuna où une mention d'extension est nécessaire. La règle d'applicabilité de plein droit est prévue par les articles 6-2-1° de la loi organique du 19 mars 1999 pour la Nouvelle-Calédonie et 7-1° de la loi organique du 27 février 2004 pour la Polynésie française.

L'article 9 du projet de loi habilite le Gouvernement à modifier par voie d'ordonnance divers codes et textes législatifs.

Les dispositions du code général des collectivités territoriales n'ont pas vocation à s'appliquer dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les TAAF. Toutefois, lorsque des dispositifs propres à ces collectivités existent, ils pourront faire l'objet de mesures spécifiques de simplification dès lors qu'ils relèvent de la compétence de l'Etat.

Ainsi, il devra être tenu compte de la loi du pays n° 2012-1 du 20 janvier 2012 relative au transfert à la Nouvelle-Calédonie de la compétence de l'Etat en matière de sécurité civile qui a fixé le transfert de cette compétence à la collectivité au 1er janvier 2014.

Les dispositions relatives à l'organisation des établissements publics locaux d'enseignement prévues par le code de l'éducation ne sont pas applicables dans les collectivités régies par le principe de la spécialité législative. S'agissant du contentieux des accidents scolaires, ces dispositions recouvrent a priori des matières qui ne relèvent pas de la compétence de l'Etat en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française : droit civil, assurance, enseignement primaire et secondaire.

Les dispositions du code de la sécurité intérieure relatives aux loteries d'objets mobiliers sont de la compétence de l'Etat dans les collectivités régies par le principe de la spécialité législative. Leur modification a donc vocation à être rendue applicable.

Le code des sports n'est pas applicable dans les collectivités régies par le principe de la spécialité législative. Les lois statutaires de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française ne confient aucune compétence à l'Etat en matière de sport et l'article 40-31° du décret n° 57-811 du 22 juillet 1957 relatif aux attributions de l'assemblée territoriale, du conseil territorial et de l'administrateur supérieur des Iles Wallis et Futuna confie la compétence en matière de sport à l'assemblée de la collectivité.

Les dispositions relatives aux voitures de petite remise, au permis de conduire et à la capacité professionnelle de conducteur de taxi n'ont pas vocation à s'appliquer dans les collectivités compétentes en matière de circulation routière : Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Nouvelle-Calédonie, Polynésie française et les îles Wallis et Futuna. Les dispositions relatives aux voitures de petite remise n'ont pas vocation à s'appliquer à Saint-Pierre-et-Miquelon, compétente en matière de police de la circulation en application de l'article LO 6414-1 du code général des collectivités territoriales.

Les dispositions relatives à la fonction publique ont vocation à s'appliquer sur l'ensemble du territoire de la République de plein droit.

Les dispositions de procédure pénale ont vocation à s'appliquer sur l'ensemble du territoire de la République. Une mention expresse devra étendre les nouvelles dispositions aux collectivités régies par le principe de la spécialité législative.

Les dispositions relatives aux commissions nationales de conciliation n'ont pas vocation à s'appliquer dans les collectivités régies par le principe de la spécialité législative.

Les mesures prises sur le fondement de l'habilitation prévue par l'article 13 du projet de loi auront vocation à être étendues au cas par cas dans les collectivités régies par le principe de la spécialité législative, en fonction des matières concernées. Elles pourront également ne pas trouver à s'appliquer dans certaines collectivités de l'article 74 de la Constitution régies par le principe de l'identité législative, en cas de compétence locale.


* 1 La loi du 4 juin 1971 a substitué l'autorité parentale à la puissance paternelle.

* 2 La loi du 22 juillet 1987 a renforcé l'élargissement du domaine de l'administration légale en prévoyant la possibilité d'une autorité parentale conjointe après divorce et en facilitant celle-ci dans le cadre de la famille naturelle.

* 3 La loi du 8 janvier 1993 a prévu que l'exercice commun de l'autorité parentale devenait la règle après divorce ou séparation de corps ainsi que lorsque les parents naturels ont l'un et l'autre reconnu l'enfant avant qu'il ait atteint l'âge d'un an, à condition qu'ils aient vécu ensemble au moment de la reconnaissance concomitante ou de la seconde reconnaissance.

* 4 La loi du 4 mars 2002 a posé le principe de l'exercice commun de l'autorité parentale.

* 5 Aux termes de l'article L. 213-3-1 du code de l'organisation judiciaire, issue de la loi du 12 mai 2009 : « Le juge aux affaires familiales exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs.

Il connaît :

1° De l'émancipation ;

2° De l'administration légale et de la tutelle des mineurs ;

3° De la tutelle des pupilles de la nation. »

* 6 Ce droit de jouissance légale porte sur tous les biens de l'enfant sauf ceux qu'il acquiert par son travail (article 387 du code civil) ainsi que ceux qui ont été donnés ou légués sous la condition expresse que les père et mère n'en jouiront pas (articles 387 et 389-3 du code civil).

En outre, aux termes de l'article 384 du code civil « Le droit de jouissance des parents cesse : 1° dès lors que l'enfant a seize ans accomplis, ou même plus tôt quand il contracte mariage ; 2° par les causes qui mettent fin à l'autorité parentale, ou même plus spécialement par celles qui mettent fin à l'administration légale; 3° par les causes qui emportent l'extinction de tout usufruit ».

* 7 Article 389-1 du code civil : « L'administration légale est pure et simple quand les deux parents exercent en commun l'autorité parentale ».

* 8 Toutefois, en cas d'adoption simple par le conjoint de l'un des parents de l'enfant, l'adoptant ne disposera pas de l'autorité parentale sous réserve d'une déclaration conjointe avec son conjoint adressé au greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d'exercice commun de l'autorité parentale ( article 365 du code civil).

* 9 Dans le cas contraire, si la seconde filiation est établie plus d'un an après la naissance, l'autorité parentale ne sera exercée en commun qu'après déclaration conjointe devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales.

* 10 -Article 378 du code civil : « Peuvent se voir retirer totalement l'autorité parentale par une décision expresse du jugement pénal les père et mère qui sont condamnés, soit comme auteurs, coauteurs ou complices d'un crime ou délit commis sur la personne de leur enfant, soit comme coauteurs ou complices d'un crime ou délit commis par leur enfant, soit comme auteurs, coauteurs ou complices d'un crime sur la personne de l'autre parent.

Ce retrait est applicable aux ascendants autres que les père et mère pour la part d'autorité parentale qui peut leur revenir sur leurs descendants. »

-Article 378-1 du code civil : « Peuvent se voir retirer totalement l'autorité parentale, en dehors de toute condamnation pénale, les père et mère qui, soit par de mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l'enfant.

Peuvent pareillement se voir retirer totalement l'autorité parentale, quand une mesure d'assistance éducative avait été prise à l'égard de l'enfant, les père et mère qui, pendant plus de deux ans, se sont volontairement abstenus d'exercer les droits et de remplir les devoirs que leur laissait l'article 375-7.

L'action en retrait total de l'autorité parentale est portée devant le tribunal de grande instance, soit par le ministère public, soit par un membre de la famille ou le tuteur de l'enfant. »

* 11 Sauf en cas de déclaration conjointe adressée au greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales

* 12 Article 509 du code civil : « Le tuteur ne peut, même avec une autorisation :

1° Accomplir des actes qui emportent une aliénation gratuite des biens ou des droits de la personne protégée sauf ce qui est dit à propos des donations, tels que la remise de dette, la renonciation gratuite à un droit acquis, la renonciation anticipée à l'action en réduction visée aux articles 929 à 930-5, la mainlevée d'hypothèque ou de sûreté sans paiement ou la constitution gratuite d'une servitude ou d'une sûreté pour garantir la dette d'un tiers ;

2° Acquérir d'un tiers un droit ou une créance que ce dernier détient contre la personne protégée ;

3° Exercer le commerce ou une profession libérale au nom de la personne protégée ;

4° Acheter les biens de la personne protégée ainsi que les prendre à bail ou à ferme, sous réserve des dispositions de l'article 508 ;

5° Transférer dans un patrimoine fiduciaire les biens ou droits d'un majeur protégé. »

* 13 Article L. 132-3 du code des assurances : « Il est défendu à toute personne de contracter une assurance en cas de décès sur la tête d'un mineur âgé de moins de douze ans, d'un majeur en tutelle, d'une personne placée dans un établissement psychiatrique d'hospitalisation.

Toute assurance contractée en violation de cette prohibition est nulle.

La nullité est prononcée sur la demande de l'assureur, du souscripteur de la police ou du représentant de l'incapable.

Les primes payées doivent être intégralement restituées.

L'assureur et le souscripteur sont en outre passibles, pour chaque assurance conclue sciemment en violation de cette interdiction, d'une amende de 4 500 euros.

Ces dispositions ne mettent point obstacle dans l'assurance en cas de décès, au remboursement des primes payées en exécution d'un contrat d'assurance en cas de vie, souscrit sur la tête d'une des personnes mentionnées au premier alinéa ci-dessus ou au remboursement du seul montant des primes payées, en exécution d'un contrat d'assurance de survie, souscrit au bénéfice d'une des personnes mentionnées au premier alinéa ci-dessus. »

* 14 Article 389-3 du code civil, alinéa 2 : « Quand ses intérêts sont en opposition avec ceux du mineur, il doit faire nommer un administrateur ad hoc par le juge des tutelles. A défaut de diligence de l'administrateur légal, le juge peut procéder à cette nomination à la demande du ministère public, du mineur lui-même ou d'office. »

* 15 Article 388-3 du code civil : « Le juge des tutelles et le procureur de la République exercent une surveillance générale des administrations légales et des tutelles de leur ressort.

Les administrateurs légaux, tuteurs et autres organes tutélaires sont tenus de déférer à leur convocation et de leur communiquer toute information qu'ils requièrent.

Le juge peut prononcer contre eux des injonctions et condamner à l'amende civile prévue par le code de procédure civile ceux qui n'y ont pas déféré. »

* 16 Article 389-7 du code civil : Les règles de la tutelle sont, pour le surplus, applicables à l'administration légale, avec les modalités résultant de ce que celle-ci ne comporte ni conseil de famille ni subrogé tuteur, et sans préjudicier, d'autre part, aux droits que les père et mère tiennent du titre "De l'autorité parentale", notamment quant à l'éducation de l'enfant et à l'usufruit de ses biens.

* 17Article 408 du code civil : Le tuteur prend soin de la personne du mineur et le représente dans tous les actes de la vie civile, sauf les cas dans lesquels la loi ou l'usage autorise le mineur à agir lui-même.

Il représente le mineur en justice. Toutefois, il ne peut agir, en demande ou en défense, pour faire valoir les droits extrapatrimoniaux qu'après autorisation ou sur injonction du conseil de famille. Celui-ci peut également enjoindre au tuteur de se désister de l'instance ou de l'action, ou de transiger.

Le tuteur gère les biens du mineur et rend compte de sa gestion conformément aux dispositions du titre XII.

Le tuteur, après autorisation du conseil de famille, effectue les actes de disposition nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une société unipersonnelle.

* 18 Une partie de la doctrine et des professionnels militent pour un changement des appellations cf. « Curatelle, tutelle, accompagnements, protection des mineurs et des majeurs vulnérables », sous la direction de T.Fossier, A. Batteur, A Caron-Deglise, M-C Dalle, L. Pécault-Rivolier, T. Verheyde, éd. Litec, 2009.

* 19 « La réforme des tutelles : ombres et lumières », Michel Bauer, Directeur général de l'UDAF du Finistère, Thierry Fossier, Président de chambre à la Cour d'appel de Douai et Laurence Pecaut-Rivolier, magistrat à la Cour de cassation, présidente de l'ANJI, Dalloz 2006.

* 20 Article 391 du code civil : « Dans le cas de l'administration légale sous contrôle judiciaire, le juge des tutelles peut, à tout moment, soit d'office, soit à la requête de parents ou alliés ou du ministère public, décider d'ouvrir la tutelle après avoir entendu ou appelé, sauf urgence, l'administrateur légal. Celui-ci ne peut faire, à partir de la demande et jusqu'au jugement définitif, sauf le cas d'urgence, aucun acte qui requerrait l'autorisation du conseil de famille si la tutelle était ouverte.

Le juge des tutelles peut aussi décider, mais seulement pour cause grave, d'ouvrir la tutelle dans le cas d'administration légale pure et simple.

Dans l'un et l'autre cas, si la tutelle est ouverte, le juge des tutelles convoque le conseil de famille qui pourra soit nommer tuteur l'administrateur légal, soit désigner un autre tuteur. »

* 21 Article 392 du code civil : « Si un enfant vient à être reconnu par l'un de ses deux parents après l'ouverture de la tutelle, le juge des tutelles pourra, à la requête de ce parent, décider de substituer à la tutelle l'administration légale dans les termes de l'article 389-2. »

* 22 En cas de vacance de la tutelle pour un mineur, l'article 411 prévoit « Si la tutelle reste vacante, le juge des tutelles la défère à la collectivité publique compétente en matière d'aide sociale à l'enfance.

En ce cas, la tutelle ne comporte ni conseil de famille ni subrogé tuteur.

La personne désignée pour exercer cette tutelle a, sur les biens du mineur, les pouvoirs d'un administrateur légal sous contrôle judiciaire. »

S'agissant de la gestion des biens du présumé absents, aux termes de l'article 113 du code civil : « Le juge peut désigner un ou plusieurs parents ou alliés, ou, le cas échéant, toutes autres personnes pour représenter la personne présumée absente dans l'exercice de ses droits ou dans tout acte auquel elle serait intéressée, ainsi que pour administrer tout ou partie de ses biens ; la représentation du présumé absent et l'administration de ses biens sont alors soumises aux règles applicables à l'administration légale sous contrôle judiciaire telle qu'elle est prévue pour les mineurs, et en outre sous les modifications qui suivent. » 

* 23 L'Espagne et l'Italie avaient modifié leur législation au début des années 2000 et le Royaume-Unis en 2005.

* 24 Rapport définitif du groupe de travail interministériel sur le dispositif de protection des majeurs présidé par Jean FAVARD, remis au ministre de l'emploi et de la solidarité, au ministre de la justice et au ministre de l'économie et des finances.

* 25 Rapport au Président de la République de juin 2003 « la vie avec un handicap » : cf. le chapitre XI relatif à l'actualisation nécessaire du dispositif relatif aux personnes majeures protégées.

* 26 En 1997, près de 465 000 personnes faisaient l'objet d'une mesure de protection et en 2007 ce chiffre avoisinait les 700 000.

* 27 Mise en place par la Chancellerie d'un groupe de travail composé de professionnels du droit et de l'action sociale, institutionnels et associatifs.

* 28 L'article 428 du code civil cite en particulier les règles des régimes matrimoniaux prévues aux articles 217, 219,1426 et 1429 du code civil.

* 29 Un an pour les mesures de sauvegarde de justice.

* 30 Article 442 du code civil.

* 31 Bilan effectué par le pôle d'évaluation de la justice civile de la direction des affaires civiles et du sceau : « Deux ans d'application de la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs devant le juge des tutelles 2009-2010 ».

* 32 Proposition n°21 du groupe de travail sur l'instance.

* 33 Proposition n°23 du groupe de travail sur l'instance.

* 34 Proposition n° 24 du groupe de travail sur l'instance.

* 35 Article 513 du code civil.

* 36 Décret n° 2011-1470 du 8 novembre 2011 relatif à l'assistance du greffier en chef en matière de vérification des comptes de tutelle par un huissier de justice

* 37 Sauvegarde de justice, curatelle, tutelle.

* 38 L'ANJI a proposé dans un message adressé à la Chancellerie le 24 juillet 2013 de limiter une telle habilitation aux seuls descendants pour accomplir un ou plusieurs actes particuliers.

* 39 Arrêts Berkova c. Slovaquie, 24 mars 2009 et Lashin c. Russie, 22 janvier 2013 : constat de la violation des articles 8 de la Convention au motif que la requérante, placée sous mesure de tutelle, avait été empêchée de présenter une nouvelle demande au fin d'obtenir la levée de la mesure pendant trois années.

* 40 En effet, en application des dispositions des articles 430 et 442 du code civil, la suppression de la saisine d'office du juge des tutelles concerne uniquement l'ouverture d'une mesure de protection ou le renforcement d'une telle mesure.

* 41 Points 4 et 5 de l'article 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées.

* 42 Principe n° 8 de la recommandation n° R (99) 4 du comité des ministres du Conseil l'Europe

* 43 Arrêts Chtoukatourov c. Russie, 27 mars 2008 et M.S c. Croatie, 24 avril 2013 (non encore définitif).

* 44 Point 4 de l'article 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées.

* 45 L'exposé des motifs de la Recommandation R (1999) 4 précise qu' « il conviendrait de prévoir un système approprié de contrôle de la mise en oeuvre des mesures de protection et des actes et décisions des représentants. Il est toutefois important de trouver un équilibre, car un contrôle excessif, en particulier s'agissant de mesures moins formelles, pourrait aller à l'encontre du but recherché et rendre totalement impossible la mise en oeuvre effective de ces mesures. Le système de contrôle devrait tenir compte du fait que des frais et fardeaux excessifs peuvent empêcher ou décourager l'emploi de mesures qui seraient dans l'intérêt des personnes concernées. »

* 46 Bilan effectué par le pôle d'évaluation de la justice civile de la direction des affaires civiles et du sceau : « Deux ans d'application de loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs devant le juge des tutelles 2009-2010 ».

* 47 Article 971 : «  Le testament par acte public est reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins. »

Article 972 : « Si le testament est reçu par deux notaires, il leur est dicté par le testateur ; l'un de ces notaires l'écrit lui-même ou le fait écrire à la main ou mécaniquement. S'il n'y a qu'un notaire, il doit également être dicté par le testateur ; le notaire l'écrit lui-même ou le fait écrire à la main ou mécaniquement. Dans l'un et l'autre cas, il doit en être donné lecture au testateur. Il est fait du tout mention expresse. »

Article 973 : « Ce testament doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire ; si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l'empêche de signer.

Article 974 : Le testament devra être signé par les témoins et par le notaire. »

Article 975 : « Ne pourront être pris pour témoins du testament par acte public, ni les légataires, à quelque titre qu'ils soient, ni leurs parents ou alliés jusqu'au quatrième degré inclusivement, ni les clercs des notaires par lesquels les actes seront reçus. »

* 48 Cass civ 1ère 18 décembre 1956.

* 49 Cass civ 1ère 7 juillet 1965; Cass civ 1ère 4 juin 2007.

* 50 Cass civ 1ère 20 mai 1968.

* 51 Cass civ 1ère 26 septembre 2007.

* 52 Cass civ 1ère 28 juin 1961.

* 53 Civ, 14 février 1872

* 54 Article 976 : « Lorsque le testateur voudra faire un testament mystique, le papier qui contiendra les dispositions ou le papier qui servira d'enveloppe, s'il y en a une, sera clos, cacheté et scellé. Le testateur le présentera ainsi clos, cacheté et scellé au notaire et à deux témoins, ou il le fera clore, cacheter et sceller en leur présence, et il déclarera que le contenu de ce papier est son testament, signé de lui, et écrit par lui ou par un autre, en affirmant, dans ce dernier cas, qu'il en a personnellement vérifié le libellé ; il indiquera, dans tous les cas, le mode d'écriture employé (à la main ou mécanique). Le notaire en dressera, en brevet, l'acte de suscription qu'il écrira ou fera écrire à la main ou mécaniquement sur ce papier ou sur la feuille qui servira d'enveloppe et portera la date et l'indication du lieu où il a été passé, la description du pli et de l'empreinte du sceau, et mention de toutes les formalités ci-dessus ; cet acte sera signé tant par le testateur que par le notaire et les témoins. Tout ce que dessus sera fait de suite et sans divertir à autres actes. En cas que le testateur, par un empêchement survenu depuis la signature du testament, ne puisse signer l'acte de suscription, il sera fait mention de la déclaration qu'il en aura faite et du motif qu'il en aura donné. »

* 55 Civ1ère, 16 juillet 1956

* 56 Etude par Denis Louchouarn, la capacité de tester des personnes atteintes de surdité, de mutité ou de cécité. JCPN, 12 mai 2000, p 819

* 57 Cass civ, 14 février 1872

* 58 CA Nancy, 3 janvier 1903.

* 59 Extrait de l'exposé de motifs de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances : «  Le principe général de non-discrimination oblige la collectivité nationale à garantir les conditions de l'égalité des droits et des chances à tous les citoyens, notamment aux personnes handicapées, quelle que soit la nature de leur handicap. Il implique que la nouvelle législation organise de manière systématique l'accès des personnes handicapées au droit commun, qu'elle adapte celui-ci ou le complète par des dispositifs spécifiques afin de garantir, en toutes circonstances, une réelle égalité d'accès aux soins, au logement, à l'école, à la formation, à l'emploi, à la cité et de reconnaître ainsi la pleine citoyenneté des personnes handicapées. » 

* 60 Article Additionnel après article 10 ter, amendement n° 119 rectifié présenté par MM SUEUR, COLLOMBAT, PEYRONNET et autres

* 61 Séance du 13 décembre 2010, Sénat compte rendu intégral des débats.

* 62 Les modalités de cette information ont été précisées par un décret d'application daté du 23 décembre 2006 complété par un arrêté du même jour fixant le modèle de l'information : les personnes parties au contrat initial ainsi que les enfants majeurs en sont avisés par le biais d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; les créanciers en ont connaissance grâce à la publication d'un avis dans un journal habilité à recevoir des annonces légales et diffusé dans l'arrondissement ou le département du domicile des époux.

* 63 En 2012 ont été comptabilisées 1698 demandes d'homologation ; or, sur les 1601 sur lesquelles il a été statué au fond par le tribunal, seulement 28 ont donné lieu à un rejet (soit 1,7%) et 47 à une acceptation partielle (soit 2,9 %).

* 64 A cet égard la Première Chambre Civile de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 12 juillet 2001, indiqué que le décès d'un époux après la conclusion de la convention notariée mais avant son homologation rendait la requête en homologation caduque, de sorte qu'aucun changement de régime ne pouvait dès lors dans cette hypothèse aboutir.

* 65 Cf. la circulaire ministérielle du 29 mai 2007 n° 73-07/C/5-2/GS présentant la réforme des successions et des libéralités, indiquant que « bien que le texte ne le précise pas expressément et sous réserve de l'interprétation souveraine des juridictions, le recours à l'homologation judiciaire paraît s'imposer en présence d'un petit-enfant mineur venant de son chef ou par représentation de son parent prédécédé » (page 63 de la circulaire). Cette position a été confirmée par la ministre de la justice dans le cadre de réponses à des questions écrites qui lui avaient été posées (cf. notamment la réponse publiée au JO Assemblée nationale du 2 juin 2009, dans laquelle il est précisé que la solution ainsi proposée en cas de prédécès d'enfants majeurs laissant des enfants mineurs, vise à « permettre au tribunal d'apprécier l'intérêt de la famille dans son ensemble).

* 66 Cf. notamment la Cour d'appel de DIJON dans des arrêts du 2 décembre 2010 (n° 10/00071inédit) du 3 novembre 2011 (n° 10/00071 inédit).

* 67 On songe notamment à l'adoption, par un couple marié sous le régime de la communauté légale réduite aux acquêts, d'une communauté universelle avec clause d'attribution au conjoint survivant, qui est susceptible de léser les enfants, notamment ceux communs aux deux époux, qui ne bénéficient pas de l'action en retranchement de l'article 1527 du Code civil.

* 68 Cette article disposait : « Si les opérations de liquidation et de partage ne sont pas achevées dans le délai d'un an après que le jugement de divorce est passé en force de chose jugée, le notaire transmet au tribunal un procès-verbal de difficultés reprenant les déclarations respectives des parties ».

Au vu de celui-ci, le tribunal peut accorder un délai supplémentaire d'une durée maximale de six mois.

Si, à l'expiration de ce délai, les opérations ne sont toujours pas achevées, le notaire en informe le tribunal. Il établit, si les changements intervenus le rendent nécessaire, un nouveau procès-verbal.

Le tribunal statue sur les contestations subsistant entre les parties et les renvoie devant le notaire afin d'établir l'état liquidatif ».

* 6 Circulaire CIV/10/10 de présentation de l'article 14 de la loi du 12 mai 2009 et du décret d'application n° 2009-1591 du 17 décembre 2009.

69 Civ 1 - 12/04/12, non publié.

* 70 Arrêt n° 12-17.394, publié au Bulletin ainsi qu'au Rapport Annuel.

* 71 Chambre civile 1, 11 septembre 2013, 12-18.512, Publié au bulletin

* 72 L'article 1360 du code de procédure civile exige ainsi, à peine d'irrecevabilité, que l'assignation en partage contienne un descriptif sommaire du patrimoine à partager et précise les intentions du demandeur quant à la répartition des biens ainsi que les diligences en vue de parvenir à un partage amiable.

* 73 L'article 255 10 °du code civil permet ainsi au juge du divorce, au titre des mesures provisoires, de désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager ; dans cette hypothèse, si ce projet de liquidation dressé par notaire contient des informations suffisantes et si l'un des époux le demande, le juge peut alors, lors du prononcé du divorce, statuer sur les désaccords persistant entre les époux, en vertu du dernier alinéa de l'article 267 du code civil.

* 74 Le juge peut ainsi statuer sur les demandes de maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle ; il peut aussi accorder à l'un des époux ou aux deux une avance sur sa part de communauté ou de biens indivis.

* 75 Articles 1364 et suivants du code de procédure civile.

* 76 Article 271 du code civil.

* 77 Articles 267 alinéa 1er et 265-2 du code civil.

* 78 Article 255 du code civil, 9° et 10° : le juge peut ainsi désigner un professionnel pour dresser un inventaire estimatif ou faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ; il peut aussi désigner un notaire pour établir un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.

* 79 L'article 252-3 du code civil leur demande de présenter pour l'audience de jugement de divorce un projet de règlement des effets du divorce ; l'article 257-2 du même code leur impose d'inclure dans la demande introductive d'instance, à peine d'irrecevabilité, une proposition de règlement de leurs intérêts pécuniaires et patrimoniaux.

* 80 Au terme de l'article 730 du code civil : «la preuve de la qualité d'héritier s'établit ainsi par tous moyens».

* 81 Rép. min. : JO Sénat Q, 28 mai 1987

* 82 Rép. min. n°12237 : JOAN Q, 22 déc. 1986, p. 5018 ; Rép. min. n° 40479 : JOAN Q, 7 oct. 1991,

* 83 60% des personnes sollicitant un certificat d'hérédité sont confrontés à un refus de la part des maires.

* 84 Dans 30% des successions, les sommes à recouvrer s'élèvent à moins de 5 330 €, soit, déduction faite des frais d'obsèques environ 2000 €. L'acte de notoriété est pour sa part tarifé 15 UV, soit 58,50 euros hors taxes, à la rubrique 59 du tableau I. du décret du 8 mars 1978. En pratique, si l'on ajoute les frais d'ouverture de succession et d'inventaire, chaque héritier doit s'acquitter d'un coût se situant entre 150 et 200 euros.

* 85 On note d'ailleurs que le nombre de renonciations à succession a considérablement augmenté au cours de ces dernières années : en 2004 on a enregistré 50 031 renonciations et en 2012 74 879, soit près de 25% d'augmentation.

* 86 « II. - Tout successible en ligne directe, déclarant qu'il n'existe à sa connaissance ni testament ni contrat de mariage, peut obtenir le débit sur le ou les comptes de paiement du défunt, dans la limite du ou des soldes créditeurs de ce ou de ces comptes, des sommes nécessaires au paiement de tout ou partie des actes conservatoires au sens du 1° de l'article 784 du code civil auprès de la ou des établissements de crédit teneurs du ou desdits comptes, dans la limite d'un montant fixé par arrêté du ministre en charge de l'économie. Il peut notamment justifier de sa qualité d'héritier par la production de son acte de naissance. « III. - Tout successible en ligne directe peut également obtenir la clôture du ou des comptes du défunt et le versement des sommes y figurant, dès lors que le montant total des sommes détenues par l'établissement est inférieur à un montant fixé par arrêté du ministre en charge de l'économie. Il justifie de sa qualité d'héritier notamment par la production de son acte de naissance et remet un document écrit signé de l'ensemble des héritiers, par lequel ils attestent :1° Qu'à leur connaissance il n'existe pas de testament ni d'autres héritiers du défunt ; 2° Qu'il n'existe pas de contrat de mariage ; 3° Qu'ils autorisent le porteur du document à percevoir pour leur compte les sommes figurant sur le ou les comptes du défunt et à clôturer ces derniers. »

* 87 "En effet, tout repose sur les déclarations de l'héritier, sans que le banquier ait les moyens de vérifier ce qui lui est demandé. Ni l'intérêt du conjoint survivant ni celui de l'héritier bénéficiaire d'un testament n'est protégé contre les agissements d'un successible de mauvaise foi. Le Conseil supérieur du notariat, que j'ai entendu, s'est inquiété de cette absence de garanties juridiques et de la dérogation notable apportée au régime des successions." (extrait des débats parlementaires lors de la séance du 22 mars 2013.

* 88 Conseil constitutionnel, décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999.

* 89 « Parmi les grands chantiers de réforme à engager figure celui de notre droit des obligations et de la prescription. Il apparaît, en effet, que cette matière doit être modernisée, à l'heure où le droit constitue non seulement un outil de régulation des échanges, mais aussi un facteur de compétitivité économique. Dans ce contexte, le droit français des obligations doit disposer d'atouts conséquents pour constituer une alternative au droit anglo-américain dans les échanges internationaux. ». Pour une réforme du droit des contrats et de la prescription conforme aux besoins de la vie des affaires - Réaction de la CCIP à l'avant-projet « Catala » - Rapport de Monsieur Didier KLING au nom de la commission du droit de l'entreprise et adopté à l'Assemblée générale du 19 octobre 2006

* 90 http://www.nuevocodigocivil.com/

* 91 cf. notamment l'article 3 du règlement (CE) n°593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit Rome I.

* 92 Doing business in 2004 - Undestanding regulation, p. 48. Banque Mondiale.

* 93 Les droits de tradition civiliste en question - À propos des Rapports Doing Business de la Banque Mondiale, Ass. Henri Capitant - Société de Législation comparée, 2006.

* 94 Doing business in 2013 - Smart rules for SMEs, p. 11, classant la France au 34ème rang des pays facilitateurs d'affaires.

* 95 Cf. le Rapport présenté par Monsieur Didier KLING « Vers un droit des contrats modernisé et mieux adapté à la vie des affaires du 9 octobre 2008, p. 6

* 96 Rapport sur certains facteurs de renforcement de la compétitivité juridique de la place de Paris, Michel Prada, 2011.

* 97 Idem, p. 17.

* 98 Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l'arbitrage.

* 99 Articles 2011 et suivants du code civil, issus de la loi 2007-211 du 19 février 2007.

* 100 Uniquement pour les contrats de prêt d'argent, crédit-bail, cautionnement, prestations de services, contrats d'assurance, et divers.

* 101 Uniquement pour les contrats portant sur certaines prestations de services à l'exclusion des contrats de vente, d'assurance et d'intermédiaire, de travaux de construction, de transport, des baux d'habitation, professionnels ou ruraux qui représentent un nombre bien plus important de contrats.

* 102 2003 nouvelles affaires en 2012.

* 103 281 nouvelles affaires en 2012.

* 104 Fédération des entreprises de vente à distance, Chiffres Clés 2013.

* 105 Civ. 1ère, 6 février 1996, Bull. civ. I, n°57

* 106 « Propositions de l'Association Henri Capitant pour une réforme du droit des biens » (Litec, Paris, 2009)

* 107 Cour de cassation, Rapport annuel 2011 - Le risque, p. 13.