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2 septembre 2015 : Accord avec la Colombie sur les investissements ( texte déposé au sénat - première lecture )

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N° 669

SÉNAT

SESSION EXTRAORDINAIRE DE 2014-2015

Enregistré à la Présidence du Sénat le 2 septembre 2015

PROJET DE LOI

autorisant l'approbation de l'accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République de Colombie sur l'encouragement et la protection réciproques des investissements,

PRÉSENTÉ

au nom de M. Manuel VALLS,

Premier ministre

Par M. Laurent FABIUS,

ministre des affaires étrangères et du développement international

(Envoyé à la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le Règlement.)

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

À partir des années 1970, la France a multiplié les accords bilatéraux de protection d'investissements pour assurer une meilleure protection juridique des investisseurs français contre les risques de nature politique qu'ils encourent à l'étranger, en particulier dans les pays émergents. Le développement du réseau d'accords français, qui est déjà l'un des plus denses au monde avec près d'une centaine de traités de la sorte aujourd'hui en vigueur, constitue un outil au service du développement économique français et du commerce extérieur. C'est dans ce contexte que la France a signé le 10 juillet 2014 un tel accord avec la République de Colombie.

Il s'agit du premier accord de protection des investissements signé par la France depuis l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, le 1er décembre 2009 et du transfert des investissements étrangers directs dans le champ des compétences de l'Union européenne au titre de la politique commerciale commune. La négociation de cet accord et sa signature ont ainsi été dûment autorisées par la Commission européenne, conformément au règlement n° 1219/2012 du Conseil1(*) et du Parlement établissant des dispositions transitoires pour les accords bilatéraux d'investissement conclus entre des États membres et des pays tiers.

Sur le fond, cet accord contient les clauses classiques du droit international de la protection de l'investissement étranger en même temps qu'il comporte une série de dispositions innovantes qui visent de manière générale à assurer un meilleur équilibre entre la protection des investisseurs et le « droit à réguler » des États et à améliorer le fonctionnement et la transparence du mécanisme de règlement des différends investisseur-État.

La conclusion de cet accord permettra de renforcer la présence de nos investisseurs en Colombie. La France y est en effet le 6ème investisseur étranger, avec environ 500 millions d'euros de stock d'investissements et la présence de près de 120 filiales de groupes français qui réalisent un chiffre d'affaires de 11,5 milliards USD en 2013 et emploient directement plus de 80 000 salariés. Cet accord contribuera également à la promotion de l'attractivité de la France auprès des investisseurs colombiens dans un contexte favorable lié à l'internationalisation rapide des multinationales colombiennes implantées en Amérique latine.

Le préambule de l'accord reflète la volonté des Parties de renforcer leurs relations économiques bilatérales en créant les conditions favorables à l'accueil des investissements sans préjudice de leur capacité à définir et à protéger les objectifs légitimes de leurs politiques publiques.

L'article 1er est consacré à la définition des principaux termes utilisés dans l'accord, en particulier les « investissements », les « investisseurs », les « revenus » et le « territoire » des Parties. Les investissements couverts par l'accord sont définis de manière extensive et désignent de nombreux types d'avoirs, dont une liste est donnée à titre indicatif, parmi lesquels figurent notamment les actions et prises de participation au capital de sociétés, les droits de propriété intellectuelle ou les concessions accordées par la loi ou par contrat. Sont toutefois exclues de la définition de l'investissement les opérations de dette publique (comme indiqué par ailleurs dans le protocole faisant partie intégrante de l'accord), les transactions commerciales liées à l'importation ou à l'exportation de biens et de services ainsi que les crédits destinés à financer de telles opérations. Pour être éligibles à la protection conférée par l'accord, les investissements doivent par ailleurs avoir été légalement établis sur le territoire de l'une des Parties et se traduire par un apport de capitaux ou d'autres ressources et par l'existence d'un risque supporté au moins partiellement par les investisseurs. Les investisseurs pouvant être protégés par l'accord sont les personnes physiques qui possèdent la nationalité de l'une des Parties ainsi que les personnes morales ayant leur siège social sur leur territoire respectif à l'exclusion toutefois des sociétés et autres entités qui n'y exercent pas de manière effective des activités économiques.

L'article 2 délimite le champ d'application de l'accord en précisant (i) qu'il s'applique aux investissements réalisés avant ou après son entrée en vigueur ; (ii) qu'il ne s'applique pas aux différends qui existaient avant son entrée en vigueur ni aux événements qui ont eu lieu avant cette date ; (iii) qu'il ne couvre pas les investissements réalisés avec des fonds ou des avoirs liés à des activités illicites ; (iv) que les dispositions de l'accord ne s'appliquent pas aux questions fiscales et (v) que ses stipulations ne font pas obstacle à la mise en oeuvre par les Parties de mesures prudentielles dans le domaine des services financiers.

L'article 3 est consacré à l'encouragement et à l'admission des investissements. Cette stipulation ne crée aucune obligation juridiquement contraignante pour les Parties ; l'admission et l'établissement de ces investissements restant soumis aux prescriptions de leurs lois et réglementations respectives.

L'article 4 définit le standard minimum de traitement dont doivent bénéficier les investisseurs et leurs investissements sur le territoire des Parties. Celles-ci doivent ainsi assurer un traitement juste et équitable aux investissements qu'elles accueillent sur leur territoire respectif en s'abstenant de toute mesure ou pratique constituant un déni de justice ou un manquement aux principes de bonne administration de la justice, un traitement discriminatoire ou arbitraire ou une atteinte aux attentes légitimes des investisseurs. L'article 4 permet également à ces derniers de bénéficier d'une protection et d'une sécurité pleines et entières consistant, pour les Parties contractantes, à employer les moyens nécessaires et disponibles pour préserver l'intégrité physique et matérielle des investisseurs et de leurs investissements.

L'article 5, relatif au traitement national et au traitement de la nation la plus favorisée, permet aux investisseurs de chaque Partie de bénéficier, sur le territoire de l'autre Partie, d'un traitement non moins favorable que celui accordé par cette dernière, dans des situations analogues, à ses propres investisseurs ou à des investisseurs d'un pays tiers. Le traitement de la nation la plus favorisée prévu par l'article 5 ne s'étend toutefois pas (i) aux privilèges ou avantages préférentiels résultant d'une zone de libre-échange, d'une union douanière, d'un marché commun ou de toute autre forme d'organisation économique régionale, existant ou à venir ni (ii) aux définitions et modes de règlement des différends prévus par d'autres traités d'investissements.

L'article 6 prévoit que les Parties ne peuvent exproprier ou nationaliser les investissements des investisseurs qu'elles accueillent sur leur territoire respectif que pour une cause d'utilité publique, de manière non-discriminatoire et moyennant le versement d'une indemnité appropriée. L'article 6 s'applique également aux mesures qui ne se traduisent pas par une confiscation ou un transfert formel du titre de propriété de l'investisseur sur son investissement mais qui produisent des effets similaires à une mesure d'expropriation ou de nationalisation en bonne et due forme. A cet égard, seules les mesures qui ne seraient pas nécessaires et proportionnées au regard des considérations d'intérêt général qu'elles visent à protéger, et qui ne seraient pas appliquées de manière à effectivement remplir ces objectifs, peuvent donner lieu au versement d'une compensation financière.

L'article 7 permet aux investisseurs de chaque Partie de bénéficier du traitement national ou de la nation la plus favorisée pour la compensation des pertes qu'ils pourraient subir du fait d'une guerre ou de tout autre conflit armé, d'une révolution, d'un état d'urgence national ou d'une révolte sur le territoire de l'autre Partie. Ces investisseurs peuvent par ailleurs prétendre à la restitution de leurs investissements, ou à une compensation adéquate, lorsque leur propriété est réquisitionnée ou détruite par les autorités de la Partie sur le territoire de laquelle ils sont établis, si cette réquisition ou destruction n'était pas requise par la nécessité de la situation.

L'article 8 pose le principe du libre transfert, par les investisseurs, des revenus tirés de leurs investissements. Ces transferts peuvent toutefois être suspendus, soumis à conditions ou interdits, pour permettre aux Parties (i) d'appliquer leur législation ou leurs obligations internationales dans un certain nombre de domaines précis telles que les procédures de faillite, de restructuration de sociétés ou d'insolvabilité ou les sanctions financières et la lutte contre le blanchiment de capitaux ; (ii) d'adopter des mesures de sauvegarde temporaires lorsque les transferts de capitaux menacent l'équilibre de la balance des paiements et (iii) de mettre en oeuvre leurs obligations au titre d'une zone de libre-échange, d'une union douanière, d'un marché commun ou de toute autre forme d'organisation économique régionale.

L'article 9 consacre une « exception culturelle » permettant aux Parties de déroger aux stipulations de l'accord, à l'exception toutefois des dispositions relatives à l'expropriation, pour l'adoption de mesures destinées à préserver et à encourager la diversité culturelle et linguistique.

L'article 10 assure aux Parties le droit d'adopter des mesures, sous réserve qu'elles ne soient pas discriminatoires ou excessives, destinées à assurer le respect par les investisseurs qu'elles accueillent sur leur sol de leur législation en matière environnementale, sanitaire et sociale. Il y est également rappelé que les standards des Parties contractantes dans ces différents domaines ne doivent pas être abaissés pour encourager l'implantation d'investisseurs étrangers sur leur territoire respectif.

L'article 11 vise à promouvoir le respect et la mise en oeuvre effective par les investisseurs des Parties des standards internationaux en matière de responsabilité sociale des entreprises telles que les lignes directrices de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) pour les entreprises multinationales.

L'article 12, consacré à la transparence, invite les Parties à publier ou à rendre disponible par tout autre moyen les lois et réglementations ayant un impact sur les investissements et les investisseurs étrangers.

L'article 13 permet aux Parties ou à leurs agences de garantie de se subroger dans les droits et réclamations de leurs investisseurs lorsqu'elles effectuent des versements au titre d'un instrument de garantie.

L'article 14, consacré aux exceptions concernant la sécurité, permet aux Parties de déroger aux dispositions de l'accord lorsqu'elles adoptent des mesures nécessaires au maintien de l'ordre public, à la mise en oeuvre de leurs obligations en matière de maintien et de restauration de la paix et de la sécurité internationales ou à la protection de leurs intérêts essentiels de sécurité.

L'article 15 stipule les modalités de règlement des différends entre un investisseur et l'État accueillant son investissement. Si le différend n'a pu être réglé à l'amiable dans un délai de six mois, il est soumis, au choix de l'investisseur, aux juridictions locales ou, après un préavis de 180 jours, à un arbitrage en application des règles de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI2(*)), du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI3(*)) ou de tout autre règlement choisi par les parties au litige. L'article 15 prévoit en outre (i) qu'un litige ne peut être soumis à l'une ou l'autre de ces procédures si plus de quatre ans se sont écoulés à partir de la date à laquelle l'investisseur a eu connaissance de la violation présumée de l'accord ; (ii) que les règles de la CNUDCI sur la transparence sont applicables, sous réserve du consentement des Parties en litige puis de manière automatique si les Parties ne s'y opposent pas, dans un délai d'un an à compter de l'entrée en vigueur de l'accord et (iii) qu'un tribunal arbitral peut ordonner le paiement des frais de l'arbitrage par le demandeur si ses demandes sont jugées futiles. L'article 15 contient par ailleurs un certain nombre de dispositions sur les réparations pouvant être accordées par un tribunal arbitral, sur la désignation et la récusation de ses membres ainsi que sur la possibilité de procéder à la consolidation de plusieurs procédures parallèles concernant des faits ou des questions juridiques identiques.

L'article 16 permet aux investisseurs de se prévaloir des éventuelles dispositions plus favorables qui seraient établies par la législation interne ou un engagement international des Parties, avant ou après l'entrée en vigueur de l'accord.

L'article 17 instaure un mécanisme de règlement des litiges entre les Parties à propos de l'interprétation ou de l'application de l'accord qui, s'ils ne sont réglés par la voie diplomatique, peuvent être tranchés dans le cadre d'une procédure d'arbitrage interétatique.

L'article 18 prévoit l'entrée en vigueur de l'accord un mois après la réception de la dernière notification de l'une ou l'autre des Parties confirmant l'accomplissement des procédures internes de ratification. L'accord est conclu pour une durée initiale de dix ans et demeurera en vigueur après ce terme sauf dénonciation par l'une ou l'autre des Parties avec préavis d'un an. À l'expiration de la période de validité de l'accord, les investissements réalisés préalablement continueront de bénéficier de la protection de ses dispositions pendant un délai supplémentaire de quinze ans.

Telles sont les principales observations qu'appelle l'accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République de Colombie sur l'encouragement et la protection réciproques des investissements. Au regard de son article 6, qui détermine les règles applicables en matière d'expropriation, de nationalisation et de toute autre mesure aux effets similaires, cet accord comporte des dispositions de nature législative et doit dès lors être soumis au Parlement en vertu de l'article 53 de la Constitution.

PROJET DE LOI

Le Premier ministre,

Sur le rapport du ministre des affaires étrangères et du développement international,

Vu l'article 39 de la Constitution,

Décrète :

Le présent projet de loi autorisant l'approbation de l'accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République de Colombie sur l'encouragement et la protection réciproques des investissements, délibéré en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État, sera présenté au Sénat par le ministre des affaires étrangères et du développement international, qui sera chargé d'en exposer les motifs et d'en soutenir la discussion.

Article unique

Est autorisée l'approbation de l'accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République de Colombie sur l'encouragement et la protection réciproques des investissements (ensemble un protocole), signé à Bogota le 10 juillet 2014, et dont le texte est annexé à la présente loi.

Fait à Paris, le 2 septembre 2015

Signé : MANUEL VALLS

Par le Premier ministre :

Le ministre des affaires étrangères et du développement international

Signé : LAURENT FABIUS


* 1 Figure en PJ.

* 2 Créée en 1966, la CNUDCI est le principal organe juridique du système des Nations unies dans le domaine du droit commercial international. Elle s'attache à moderniser et à harmoniser les règles du commerce international en élaborant des règles modernes, équitables et harmonisées sur les opérations commerciales.

* 3 Le CIRDI est une organisation internationale créée le 14 octobre 1966 par la Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD) afin d'arbitrer les conflits entre un Etat et un investisseur originaire d'un autre État.