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2 juillet 1998 : Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information ( texte déposé au sénat )

 

N° 541

SENAT

SESSION ORDINAIRE DE 1997-1998

Rattaché pour ordre au procès-verbal de la séance du 30 juin 1998

Enregistré à la Présidence du Sénat le 2 juillet 1998

PROPOSITION DE RÉSOLUTION

PRÉSENTÉE EN APPLICATION DE L'ARTICLE 73 BIS DU RÈGLEMENT sur :

la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information (n° E 1011),

Par Mme Danièle POURTAUD,

Sénateur.

(Renvoyée à la commission des Affaires culturelles, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le Règlement)

Union européenne

Mesdames, Messieurs,

Le droit d'auteur et les droits voisins peuvent être considérés comme la rémunération des auteurs, interprètes et producteurs de phonogrammes ou d'oeuvres cinématographiques.

A ce titre, ils contribuent directement à la création culturelle et constituent une source importante de création d'emplois via les multiples produits ou services (livres, disques, édition, prêt...) qui s'appuient sur des oeuvres littéraires ou artistiques.

C'est pourquoi nul ne contestera la nécessité d'assurer une protection juridique efficace de ces droits.

Mais, telle qu'elle est aujourd'hui organisée, en France comme à l'étranger, cette protection paraît quelque peu obsolète, en raison de l'émergence et du développement des nouvelles technologies de l'information.

Le régime juridique du droit d'auteur et des droits voisins a en effet été conçu dans un contexte technologique largement dominé par la technique analogique : sans remonter à la convention de Berne de 1886, sur la protection des oeuvres littéraires et artistiques, ni même à l'adoption du code de la propriété intellectuelle, en 1957, force est de constater que, lors de la dernière réforme d'ampleur, en 1985, le législateur ne pouvait imaginer toutes les possibilités qu'ouvriraient les nouvelles technologies, qu'il s'agisse de la numérisation ou de la diffusion par satellite. Pour ne prendre qu'un seul exemple, le droit de reproduire des oeuvres, aspect essentiel du droit d'auteur, a été défini en ayant à l'esprit le procédé traditionnel de reproduction : la reprographie.

Dans ces conditions, on est en droit de se demander si les concepts traditionnels peuvent s'appliquer aux nouveaux procédés. Pour reprendre l'exemple du droit de reproduction, est-on certain qu'il couvre la reproduction numérique : la copie d'une disquette ou d'un CD-Rom ou la reproduction sur l'écran d'un ordinateur d'une oeuvre diffusée sur l'Internet ?

Par ailleurs, les nouvelles technologies ignorent les frontières. Elles permettent de faire circuler des oeuvres (littéraires, musicales, cinématographiques) d'un Etat à l'autre, d'un continent à l'autre, sans véritable contrôle et de manière quasi-instantanée.

La tentation est donc grande, pour les prestataires de services ou les fabricants de produits, de s'installer dans les Etats où la protection des droits est la plus faible. Au niveau communautaire, compte tenu de la liberté d'établissement, cette situation constitue un obstacle à la réalisation du marché intérieur et contient en germe le risque d'un alignement « par le bas » des régimes de protection du droit d'auteur et des droits voisins.

Aussi convient-il de procéder non seulement à une adaptation de ces régimes à la « nouvelle donne » technologique, mais aussi à leur harmonisation.

Au niveau mondial, deux traités signés en 1996 dans le cadre de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) se sont efforcés de procéder à cette harmonisation. Tous les Etats membres de l'Union européenne ont signé ces deux traités. La Communauté européenne est également appelée à devenir partie contractante dès leur approbation par le Conseil et la Commission a présenté une proposition au Conseil à cette fin (proposition qui a été soumise au Parlement, au titre de l'article 88-4 de la Constitution, sous la référence E 1071).

La proposition de directive E 1011 vise à procéder à cette harmonisation au niveau communautaire,

1- Le contenu de la proposition E 1011

La proposition E 1011 n'aborde que les domaines qui, selon la Commission, « nécessitent, en raison de leur importance pour le Marché intérieur, une action législative immédiate au niveau communautaire ». Elle devrait être suivie de propositions sur des sujets (comme le commerce électronique ou la responsabilité des fournisseurs d'accès à l'Internet) concernant également la société de l'information mais dont le champ dépasserait celui de la propriété intellectuelle.

Ainsi la proposition E 1011 aborde quatre domaines principaux. Le premier domaine est celui du droit de reproduction.

L'article 2 prévoit ainsi pour les auteurs, interprètes et producteurs de phonogrammes un droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction de leurs oeuvres. Il fournit une définition volontairement large de la notion de reproduction afin de couvrir aussi bien la reproduction analogique que numérique, aussi bien la reproduction par un réseau que « hors ligne ».

Mais l'article 5 atténue les effets de cette « maximaliste » en énumérant des exceptions.

L'une de ces exceptions est obligatoire : sont exemptés du droit de reproduction les «actes de reproduction provisoires (...) qui font partie intégrante d'un procédé technique ayant pour unique finalité de permettre une utilisation d'une oeuvre (...) et n'ont pas de signification économique indépendante ». Cette exception s'explique par des raisons techniques. Elle vise les reproductions provisoires, éphémères, réalisées accessoirement en vue de l'utilisation finale d'une oeuvre en réseau. En effet, la transmission en réseau s'opère par une succession de reproductions volatiles, succession nécessaire avant que l'oeuvre soit fixée sur l'écran de l'ordinateur.

Les autres exceptions sont facultatives. Les Etats peuvent par exemple prévoir des limitations au droit de reproduction exclusif pour les reproductions par reprographie, pour les reproductions effectuées pour des établissements accessibles au public et qui ne visent aucun avantage économique ou commercial (notamment les bibliothèques publiques), pour des utilisations à des fins d'illustration de l'enseignement ou de recherche scientifique ou pour certaines citations.

Il est précisé que les exceptions, qu'elles soient obligatoires ou facultatives, ne sont applicables qu'aux reproductions répondant au test dit « des trois étapes », à savoir : ne concerner que des cas spécifiques, ne causer aucun préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires du droit et ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de leurs oeuvres.

Le deuxième point abordé par la proposition de directive est le droit de communication au public.

L'article 3 prévoit pour les auteurs, interprètes, producteurs de phonogrammes ou de films et organismes de radiodiffusion, un droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute communication au public de leurs oeuvres originales et des copies de celles-ci. Toutefois, pour les droits voisins, ce droit ne concerne pas les communications dites à la demande.

Ici encore, des exceptions sont prévues par l'article 5, mais elles sont moins nombreuses que pour le droit de reproduction et demeurent toutes laissées à l'appréciation des Etats. Elles doivent cependant respecter le « test des trois étapes ».

Le troisième point abordé par la proposition E 1011 concerne le droit de distribution. Conformément à un article du traité de l'OMPI sur le droit d'auteur, l'article 4 prévoit pour les auteurs un droit exclusif sur toute forme de distribution au public, par la vente ou par tout autre moyen, de l'original de leurs oeuvres ou des copies.

Enfin, la proposition E 1011 prévoit l'obligation pour les Etats d'assurer une protection juridique appropriée contre les activités susceptibles de faciliter la neutralisation des mesures techniques destinées à protéger le droit d'auteur ou un droit voisin lorsque ces activités n'ont qu'une raison commerciale.

2- Les modifications à apporter à la proposition E 1011

Un large consensus paraît s'être dégagé au sein des professions intéressées pour l'adoption rapide d'une directive sur l'harmonisation des droits d'auteur dans la société de l'information. Aussi semble-t-il souhaitable que le Sénat insiste auprès du Gouvernement pour qu'il oeuvre pour une adoption rapide de la proposition de directive sous certaines réserves toutefois.

En premier lieu, il paraît nécessaire de soutenir la Commission dans sa démarche consistant à énumérer de manière limitative les exceptions aux droits de reproduction et de communication au public. Il convient en effet de savoir que certains Etats, en particulier le Royaume-Uni, souhaitent introduire une clause générale de « fair use » comme en contiennent, par exemple, les traités de l'OMPI. En clair, ils souhaiteraient permettre aux Etats d'édicter des exceptions « dans certains cas spéciaux » que chacun apprécierait, dans la limite des intérêts des auteurs. Il va sans dire qu'une formule générale laisserait une liberté presque illimitée aux Etats et viderait donc la directive de toute efficacité.

En deuxième lieu, il y a lieu de s'interroger sur le fait que, pour les droits voisins du droit d'auteur, le droit de communication au public soit limité aux services « à la demande ». Une telle restriction paraît d'ailleurs trop imprécise pour ne point donner lieu à des difficultés d'interprétation. Il vous est donc proposé d'inviter le Gouvernement à demander une extension de ce droit à toutes les communications au public, quelle que soit leur forme.

En troisième lieu, il me paraît nécessaire de circonscrire le champ de l'exception prévue pour les reproductions provisoires. D'abord parce que le risque existe de discussions interminables, de contentieux, sur la notion de reproduction provisoire. Ensuite parce qu'il n'y a pas vraiment de raison de poser en principe et irrévocablement que toutes les reproductions provisoires faisant partie intégrante d'un procédé technique d'utilisation d'une oeuvre doivent être autorisées sans limite. Certes, la transmission en réseau nécessite une succession de reproductions provisoires (qu'il serait d'ailleurs plus exact de qualifier d'éphémères ou de volatiles). Mais cela ne saurait justifier une exception aussi large. On observera en outre que, tel qu'il est rédigé, l'article 5 § 1 permettrait même des reproductions illicites. Voilà pourquoi il paraît indispensable de limiter le champ de l'exception obligatoire aux reproductions autorisées par la loi et strictement nécessaires à une exploitation des oeuvres en réseau.

En ce qui concerne les exceptions facultatives, prévues par l'article 5 § 2 et 3 du projet de directive, des inquiétudes se sont fait jour :

- pour les titulaires de droits, ces dispositions auraient un champ d'application excessivement large. Ils jugent notamment inadmissible le petit a) du § 2 qui permet une exception pour toutes les reproductions par reprographie. La Commission européenne justifie cette exception par le fait que les différences existant entre les régimes applicables à la reprographie ne créeraient pas d'entraves majeures au Marché intérieur. Les titulaires de droits invoquent pour leur part l'ampleur du phénomène (au moins 80 milliards de photocopies chaque année en France, ce qui, pour la seule édition musicale, représenterait un manque à gagner de 2 milliards de francs) pour réclamer la suppression pure et simple dudit a). Quant aux autres dispositions, sans en contester forcément l'utilité, ils jugent leur champ d'application excessivement large : qu'est-ce qu'un « but non commercial » ? Un « établissement accessible au public », ce peut être un café. Qu'est-ce qu'un « extrait » ?

- de leur côté, et à l'inverse, les bibliothécaires s'inquiètent de l'absence d'une exception expresse et obligatoire en faveur des bibliothèques et archives.

En réalité, le débat doit être dépassionné. D'abord parce que, ces exceptions n'étant qu'une simple faculté, les Etats pourront toujours prendre en compte ces différents points de vue dans leur législation. Ensuite parce que, conformément au principe de subsidiarité, la directive ne peut ni ne doit tout réglementer : elle doit, comme l'indique d'ailleurs son intitulé, procéder à une harmonisation, et ce afin de lever les obstacles à la réalisation du Marché intérieur.

Encore convient-il que cette harmonisation soit suffisamment poussée pour éviter que des législations trop disparates ne la vident de toute efficacité. Or, des exceptions définies de manière trop large, trop imprécise, laisseraient trop de marge d'appréciation aux Etats. Il est donc éminemment souhaitable que le Sénat appelle de ses voeux une meilleure définition des exceptions autorisées en insistant notamment sur deux points :

- d'une part, sur l'exception pour les reproductions par reprographie dont le champ devrait être limité à certains usages, étant entendu qu'il ne saurait être question d'en exclure la copie privée ;

- d'autre part, sur le champ des utilisations autorisées et des bénéficiaires qui devrait être mieux défini, étant entendu qu'il ne saurait être question d'en exclure les bibliothèques publiques ni les archives pour des fins de documentation ou d'archivage. Plus généralement, nous pouvons admettre des dérogations à des fins d'intérêt général.

Par ailleurs, il paraîtrait justifié de poser le principe, dans la directive, du droit pour les titulaires de droits à bénéficier d'une rémunération équitable pour les reproductions et communications au public de leurs oeuvres. Ce droit à rémunération est prévu par notre code de la propriété intellectuelle, par certains articles de la Convention de Berne, par un traité OMPI. Pourquoi pas par la directive ? Il y aurait d'ailleurs une entrave à la réalisation du Marché intérieur si certains Etats prévoyaient une rémunération et pas d'autres. Bien entendu, pour éviter de véritables « usines à gaz », qui consiste par exemple à obliger les bibliothèques à classer chaque photocopie dans une rubrique déterminée (roman, presse politique, bande dessinée, enseignement, ...), cette rémunération doit pouvoir être forfaitaire.

Enfin, il y a lieu de s'interroger sur l'article 6 relatif à la protection juridique des mesures techniques destinées à protéger les droits. Le champ d'application de cet article est en effet limité aux activités n'ayant « qu'une raison commerciale ». En d'autres termes, la proposition E 1011 ne prévoit pas de sanction contre l'individu qui installe un dispositif de violation des droits dès lors qu'il le fait, ne serait-ce que de manière « hyper-marginale », pour une autre raison que le commerce. C'est un dispositif contestable et qui risque de donner lieu à une masse de contentieux. Voilà pourquoi il paraît nécessaire de demander une extension du champ de l'article 6, qui ne saurait se limiter aux activités exclusivement commerciales. Pour ce faire, l'article 6 pourrait se calquer sur ce qu'a prévu le traité OMPI.

*

C'est pourquoi il vous est demandé, Mesdames, Messieurs, de bien vouloir adopter la proposition de résolution que la délégation du Sénat pour l'Union européenne a examinée le mercredi 1er juillet 1998, dont elle a approuvé les termes, et qu'elle m'a chargée de présenter en son nom :

Le Sénat,

Vu l'article 88-4 de la Constitution ;

Vu la proposition d'acte communautaire E 1011 ;

Considérant qu'une protection efficace du droit d'auteur et des droits voisins est une condition nécessaire à la création culturelle et constitue, de ce fait, une source importante de création d'emplois par la conception ou la commercialisation de biens et services basés sur des oeuvres littéraires ou artistiques ;

Considérant que le régime juridique de cette protection a été élaboré dans un contexte technologique dominé par la technique analogique ;

Considérant que les nouvelles technologies de l'information, et notamment la numérisation, multiplient les possibilités d'utilisation d'oeuvres ; protégées par lesdits droits et confèrent à leur circulation un caractère transfrontalier ;

Considérant que ce nouvel environnement technologique rend nécessaire une adaptation des règles actuellement applicables en matière de droit d'auteur et de droits voisins ainsi qu'une harmonisation au niveau international et communautaire;

Considérant que, le 20 décembre 1996, deux traités ont été adoptés dans le cadre de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle afin de procéder à cette adaptation et à cette harmonisation au niveau mondial ;

Considérant que la proposition d'acte communautaire E 1011 vise à y procéder dans le cadre communautaire en se fondant sur un niveau de protection élevé ;

Considérant que, à cette fin, ladite proposition tend notamment à préciser l'étendue du droit d'auteur et des droits voisins, à énumérer les exceptions ou limitations dont ils peuvent ou doivent faire l'objet, et à imposer aux Etats membres de prévoir une protection juridique appropriée contre toutes les activités exclusivement commerciales permettant ou facilitant la neutralisation des mesures techniques destinées à protéger tout droit d'auteur ou droit voisin ;

Souligne la nécessité d'assurer la meilleure protection du droit d'auteur et des droits voisins dans le respect du droit de chaque citoyen à la culture et à l'éducation ;

Invite le Gouvernement :

- à oeuvrer pour une adoption dans les meilleurs délais de la proposition de directive E 1011 ;

- à soutenir le principe d'une énumération limitative des exceptions aux droits de reproduction et de communication au public, en s'opposant fermement à toute initiative qui tendrait à insérer une formule générale laissant la définition des exceptions à la seule appréciation des Etats et viderait ainsi la directive de sa substance ;

- à demander une extension du droit de communication au public reconnu aux titulaires de droits voisins à toutes les communications sous forme numérique, et non plus aux seules communications dites « à la demande »

- à obtenir de circonscrire les exceptions obligatoires au droit de reproduction aux reproductions autorisées par la loi et strictement nécessaires, pour des raisons techniques, à une exploitation des oeuvres en réseau ;

- à demander une limitation du champ de l'exception facultative prévue pour les reproductions par reprographie à certains usages précisément définis et permettant notamment les reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste ;

- à demander une modification des paragraphes 2 (b et c) et 3 de l'article 5 afin d'obtenir que les autres exceptions facultatives au droit de reproduction et au droit de communication au public soient mieux définies tant en ce qui concerne les bénéficiaires de ces exceptions qu'en ce qui concerne leur utilisation, étant entendu que les Etats doivent pouvoir édicter des dérogations à des fins d'intérêt général et notamment au profit des bibliothèques publiques, des établissements de recherche ou d'enseignement et des archives à des fins de documentation, de recherche, d'éducation ou d'archivage ;

- à demander l'insertion d'un article sur le droit pour les auteurs, interprètes, producteurs de phonogrammes et d'oeuvres cinématographiques, à une rémunération équitable, le cas échéant évaluée de manière forfaitaire, pour les reproductions et communications au public de leurs oeuvres ;

- à demander une modification de l'article 6 afin d'étendre le champ lit protection juridique des mesures techniques destinée à protéger le droit r ou les droits voisins sur le modèle du dispositif retenu par le traité de sur les interprétations et exécutions et sur les phonogrammes.