Question de M. HETHENER Alain (Moselle - RPR) publiée le 14/06/2001
M. Alain Hethener demande à M. le ministre de l'équipement, des transports et du logement si l'interprétation de la loi n° 94-631 du 25 juillet 1994, faite par les directions départementales ou régionales de l'équipement, de la santé, des finances ou de l'intérieur lorsqu'elles lancent des concours de promoteurs pour la réalisation de leurs bâtiments, est la plus pertinente et si elle ne porte pas en elle les germes d'une dérive. En effet, la loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 venait compléter le code du domaine de l'Etat et concernait la constitution des droits réels sur le domaine public. La conséquence la plus immédiate pour l'Etat fut d'être dépossédé de son rôle de maître d'ouvrage de ses propres constructions, échappant du même coup à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique. Aussi, des administrations peuvent dorénavant prendre possession d'immeubles réalisés par des promoteurs privés. Pour autant, le Conseil d'Etat dans un avis du 31 janvier 1995 a assorti de certaines restrictions son accord à de telles pratiques. Ainsi, le Conseil d'Etat déclare que le recours à ce type de contrat cesse d'être licite si l'immeuble était entièrement destiné à devenir sa propriété (...) car il constituerait alors un détournement de procédure au regard des dispositions du code des marchés publics et de celles de la loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d'ouvrage publique. A la lecture de l'avis du Conseil d'Etat, il fait référence à une volonté de sa part de ne pas voir de façon presque systématique des bâtiments de l'administration publique être réalisés par des promoteurs privés. Aussi, en filigrane dans de telles opérations se pose le problème de la place, du statut et du rôle que doit jouer l'architecte. Il lui demande donc si des dispositions seront prises pour que tels marchés soient ouverts au plus grand nombre d'architectes et si la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, dite loi MOP, sera étendue et appliquée sans dérogation à la maîtrise d'ouvrage privée agissant pour le compte de l'Etat.
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Réponse du ministère : Équipement publiée le 27/09/2001
La loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 a autorisé la constitution de droits réels sur le domaine public national. Dès lors, elle permet aux administrations de l'Etat propriétaires de terrains, aux termes d'une convention d'occupation temporaire du domaine public de l'Etat, de faire réaliser des équipements par un constructeur titulaire de l'autorisation, et de les prendre à bail pendant la durée de la convention. Pour autant, le recours à cette procédure ne saurait avoir pour objet de faire échec à l'application des règles édictées par le code des marchés publics et par la loi n° 85-704 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée. Dans cette hypothèse, le juge sanctionnerait le recours au bail si, par exemple, la collectivité jouait le rôle de maître d'ouvrage. La souplesse donnée par la loi du 25 juillet 1994 ne saurait être généralisée. La procédure précitée n'a d'ailleurs été utilisée par le ministère de l'équipement, des transports et du logement que dans de très rares cas dans lesquels le choix du constructeur bailleur avait fait l'objet d'une mise en concurrence et, sur demande du ministère, il a été fait appel à une maîtrise d'oeuvre aux termes d'une procédure de concours. Le nouveau code des marchés publics, dans la définition qu'il donne des marchés publics et, en particulier, des marchés publics de travaux, consacre le rôle du maître de l'ouvrage qui doit définir au préalable son besoin, puis passe des marchés pour y répondre. Ainsi, le maître de l'ouvrage doit exercer ses responsabilités lorsqu'il construit un équipement public, dans le respect du code des marchés publics et de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée. Enfin, il est à mentionner que le code marque l'importance attachée au recours aux maîtres d'oeuvre, qui doivent jouer pleinement leur rôle, d'une part, en donnant une définition des marchés de maîtrise d'oeuvre qui renvoie au contenu des éléments de mission prévus par la loi précitée et ses textes d'application et, d'autre part, en maintenant des règles spécifiques de mise en compétition et de passation des marchés de maîtrise d'oeuvre.
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