Question de M. MASSON Jean Louis (Moselle - NI) publiée le 20/09/2012
Sa question écrite du 12 avril 2012 n'ayant pas obtenu de réponse sous la précédente législature, M. Jean Louis Masson demande à M. le ministre de l'intérieur si lorsqu'un office de tourisme envisage sa gestion par une SEM (société d'économie mixte), il est nécessaire de mettre en place une délégation de service public avec les publicités afférentes ou si la conclusion d'une simple convention d'objectif conforme à la circulaire du Premier ministre n° 5193/SG du 16 janvier 2007 suffit.
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Réponse du Ministère de l'intérieur publiée le 13/03/2014
Aux termes de l'article L.133-2 du code du tourisme, « le statut juridique et les modalités d'organisation de l'office de tourisme sont déterminés par le conseil municipal ». En vertu du principe de libre choix du mode de gestion (CE, 10 janv. 1992, Association Association des usagers de l'eau de Peyreleau, req. n° 97476), les collectivités territoriales intéressées ont ainsi la faculté de choisir entre une gestion directe de l'office de tourisme, sous forme de régie, et une gestion indirecte, qui peut s'exercer par le biais d'une association ou d'une société d'économie mixte locale (SEML). Lorsqu'une collectivité territoriale envisage de recourir à une SEML pour la gestion de son office de tourisme, il est obligatoire de mettre en place une procédure de délégation de service public, qui respecte les procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par l'article L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales. Si la législation et la jurisprudence prévoient en effet certaines exceptions permettant à une collectivité territoriale de s'exonérer des règles de publicité et de mise en concurrence, les sociétés d'économie mixte locales ne peuvent prétendre à l'application de ces dispositions dérogatoires. L'article L. 1411-12 du code général des collectivités territoriales dispose notamment à son paragraphe b) que les dispositions de l'article L. 1411-1 et suivants du code précité ne s'appliquent pas « lorsque ce service est confié à un établissement public ou à une société publique locale sur lesquels la personne publique exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalisent l'essentiel de leurs activités pour elle ou, le cas échéant, les autres personnes publiques qui contrôlent la société, à condition que l'activité déléguée figure expressément dans les statuts de l'établissement ou de la société ». Or, la société d'économie mixte locale ne constitue ni un établissement public ni une société publique locale susceptibles de bénéficier de cette dérogation. La décision du Conseil d'État du 6 avril 2007, Commune d'Aix-en-Provence (req. n° 284736) consacre a priori l'existence d'une exception plus globale, en affirmant que les collectivités publiques « ne sont pas tenues de passer un contrat lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ». Cette définition ne fait toutefois que consacrer la notion communautaire de « quasi-régie » (ou « in-house »), initiée par l'arrêt Teckal de la CJCE du 18 novembre 1999 (affaire C-107/98), dont le recours est étroitement encadré par la jurisprudence. La Cour de justice des communautés européennes a en effet précisé, dans les arrêts Stadt Halle du 11 janvier 2005 (C-26/03) et Parking Brixen GmbH du 13 octobre 2005 (C-458/03), que « la participation, fût-elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services ». Ainsi, dès lors qu'il y a une participation privée dans le capital d'une société dont une collectivité est actionnaire, cette dernière ne peut pas exercer un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Dans la mesure où, en vertu du 1° de l'article L. 1522-1 du code général des collectivités territoriales, la SEML revêt la forme juridique des sociétés anonymes et est constituée à la fois d'actionnaires publics et privés, la collectivité territoriale n'exerce pas sur cette structure un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Elle est donc soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence applicables à toute délégation de service public.
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