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Cumul emploi-retraite pour les assistants maternels et familiaux

15e législature

Question écrite n° 11264 de M. Philippe Bas (Manche - Les Républicains)

publiée dans le JO Sénat du 04/07/2019 - page 3478

M. Philippe Bas appelle l'attention de Mme la ministre des solidarités et de la santé sur le mécanisme du cumul emploi-retraite pour les assistants maternels et familiaux.

L'article L. 161-22 du code de la sécurité sociale, qui régit le cumul au sein du régime général, prévoit que la liquidation d'une pension de vieillesse est subordonnée à la cessation de tout lien professionnel avec le dernier employeur.

Toutefois, cette règle ne concerne pas les assistants maternels et familiaux qui, depuis 1984, bénéficient d'une dérogation.

Ils sont autorisés à faire valoir leur droit à la retraite, tout en continuant à accueillir, moyennant rémunération, les enfants confiés par une personne morale de droit public ou de droit privé.

Le fondement de cette dérogation repose sur une circulaire du ministre des affaires sociales et de la solidarité nationale du 4 juillet 1984, plusieurs fois confirmée depuis (circulaire ministérielle DSS/SD3/ n° 2004/512 du 27 octobre 2004 ; circulaire de la caisse nationale d'assurance vieillesse CNAV n° 2004/64 du 22 décembre 2004 ; circulaire CNAV n°2018/22 du 3 août 2018), qui exclut expressément « les nourrices, les gardiennes d'enfants, les assistantes maternelles ainsi que les assurés remplissant les fonctions de tierce personne auprès d'une personne âgée, invalide ou handicapée » de l'obligation de cessation d'activité. Cette dérogation a été récemment remise en cause par la jurisprudence administrative.

Dans un arrêt du 28 mai 2018, confirmant un jugement du tribunal administratif de Limoges du 26 février 2016, la cour administrative d'appel de Bordeaux a en effet considéré qu'un assistant familial ne peut prétendre au cumul d'une pension de retraite et d'un emploi auprès du même employeur qu'au terme d'un délai de six mois après la date d'entrée en jouissance de cette pension de retraite.

Cette décision rejoint la position de la cour administrative d'appel de Nantes qui, en 2013, avait également refusé à une assistante maternelle la poursuite de son activité avec la liquidation de sa pension de retraite au motif que le cumul d'un emploi et d'une pension de retraite « est subordonné à la rupture préalable de tout lien professionnel avec l'employeur et que la reprise d'activité, lorsqu'elle a lieu chez le dernier employeur, ne peut intervenir au plus tôt que six mois après la date d'entrée en jouissance de la pension » et que « l'activité d'assistante maternelle ne figure pas au nombre des exceptions prévues par l'article L. 161-22 du code de la sécurité sociale permettant à certains agents de percevoir leur pension de retraite sans être obligés de rompre le lien avec leur employeur ».

Ces décisions de justice remettent en cause la possibilité pour les assistants maternels et familiaux de demander leur départ à la retraite tout en continuant à exercer leur activité professionnelle auprès du même employeur jusqu'au terme de l'accueil des enfants qui leur sont confiés.

Cette jurisprudence administrative fragilise les règles relatives à l'organisation du départ en retraite des assistants familiaux employés par les conseils départementaux. En effet, jusqu'à présent, chaque département faisait application des circulaires ministérielles précitées pour autoriser un assistant familial à faire valoir ses droits à la retraite tout en poursuivant son activité, et sans imposer un délai de carence de six mois.

Compte tenu des décisions de justice, les départements n'ont plus de fondement légal pour justifier cette dérogation, ce qui va générer d'importantes difficultés pour la continuité de l'accueil des jeunes qui sont confiés à des assistants familiaux. Dans ces conditions, il lui demande de bien vouloir lui indiquer les règles que doivent appliquer les conseils départementaux aux assistants maternels et familiaux en matière de cumul emploi-retraite.



Réponse du Ministère des solidarités et de la santé

publiée dans le JO Sénat du 03/10/2019 - page 5055

Le cumul emploi retraite (CER) est possible sans restriction (CER libéralisé), sous certaines conditions : avoir atteint l'âge légal de départ à la retraite ; avoir liquidé sa pension de retraite à taux plein, soit en raison de la durée d'assurance, soit en raison de l'âge ; avoir liquidé l'ensemble des pensions de retraite de base et complémentaires auxquelles l'assuré peut prétendre. Si ces conditions ne sont pas remplies, l'assuré peut néanmoins bénéficier du cumul dans la limite d'un plafond de revenus (CER plafonné) qui s'élève soit à 160 % du Smic (2 433,95 € par mois en 2019), soit au montant du dernier salaire d'activité perçu avant la liquidation des pensions. Dans ce cas, il ne peut reprendre une activité professionnelle chez le même employeur qu'à la condition qu'un délai de six mois soit écoulé entre la date d'effet et la reprise d'activité. Le plafonnement permet ainsi aux retraités qui n'ont pas une carrière complète de reprendre une activité professionnelle sans pour autant les inciter à liquider prématurément leur pension lorsqu'ils ne remplissent pas encore les conditions leur permettant d'accéder au taux plein. La circulaire n° 2009/45 du 10 février 2009 relative aux nouvelles règles applicables en matière de cumul emploi retraite (CER) a confirmé la dérogation permettant aux assistants maternels et aux assistants familiaux de poursuivre leur activité dans le cadre du CER. Elle a également indiqué que le délai de carence de six mois avant la reprise d'activité auprès du même employeur dans le cas du CER ne s'applique pas au CER libéralisé. Cette interprétation est conforme tant à l'exposé des motifs du projet de loi de financement pour la sécurité sociale (PLFSS) pour 2009 qui a instauré le CER libéralisé qu'aux rapports de M. Denis Jacquat au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale et de M. Dominique Leclerc au nom de la commission des affaires sociales du Sénat sur ce PLFSS. En particulier le rapport de M. Denis Jacquat expose expressément la non application de ce délai de carence. Si la cour administrative d'appel de Bordeaux, dans son arrêt du 28 mai 2018, a jugé, au contraire, que la dérogation prévue pour le CER libéralisé ne concerne pas le délai de carence, cette jurisprudence n'a pas été confirmée par le Conseil d'État et le Gouvernement maintient donc la position qu'il a rappelée dans la circulaire du 10 février 2009 précitée.