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Projet de loi relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social

 

Rapport n° 179 (2003-2004) de M. Jean CHÉRIOUX, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 28 janvier 2004

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N° 179

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2003-2004

Annexe au procès-verbal de la séance du 28 janvier 2004


RAPPORT


FAIT

au nom de la commission des Affaires sociales (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social,

Par M. Jean CHÉRIOUX,

Sénateur.

Tome II : Dialogue social et mesures diverses

(Titres II et III)

(1) Cette commission est composée de : M. Nicolas About, président ; MM. Alain Gournac, Louis Souvet, Gilbert Chabroux, Jean-Louis Lorrain, Roland Muzeau, Georges Mouly, vice-présidents ; M. Paul Blanc, Mmes Annick Bocandé, Claire-Lise Campion, M. Jean-Marc Juilhard, secrétaires ; MM. Henri d'Attilio, Gilbert Barbier, Joël Billard, Mme Brigitte Bout, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Jean Chérioux, Mme Michelle Demessine, M. Gérard Dériot, Mme Sylvie Desmarescaux, MM. Claude Domeizel, Michel Esneu, Jean-Claude Étienne, Guy Fischer, Jean-Pierre Fourcade, Serge Franchis, André Geoffroy, Francis Giraud, Jean-Pierre Godefroy, Mme Françoise Henneron, MM. Yves Krattinger, Philippe Labeyrie, Roger Lagorsse, André Lardeux, Dominique Larifla, Dominique Leclerc, Marcel Lesbros, Mmes Valérie Létard, Nelly Olin, Anne-Marie Payet, M. André Pourny, Mme Gisèle Printz, MM. Henri de Raincourt, Gérard Roujas, Mmes Janine Rozier, Michèle San Vicente, MM. Bernard Seillier, André Vantomme, Alain Vasselle, Paul Vergès, André Vézinhet.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (12e législ.) : 1233, 1273, et T.A. 223

Sénat : 133 (2003-2004)


Travail.

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

« C'est la transformation de notre pays que nous recherchons, c'est la construction d'une nouvelle société, fondée sur la générosité et la liberté ».

Voici les mots par lesquels Jacques Chaban-Delmas concluait sa déclaration de politique générale le 16 septembre 1969. L'expérience a prouvé que ce n'était pas seulement l'exposé d'un programme de gouvernement, mais au-delà, une orientation générale pour l'action politique qui conserve, près de trente-cinq ans après, toute sa modernité.

Le titre II du présent projet de loi consacré au dialogue social s'inscrit pleinement dans cette perspective, tant il est vrai que l'émergence et la consolidation de cette « nouvelle société » exigent une modernisation des relations du travail.

Là encore, le discours de 1969 dressait un constat d'une étonnante actualité :

« Le malaise que notre mutation accélérée suscite tient, pour une large part, au fait multiple que nous vivons dans une société bloquée (...). Ce conservatisme des structures sociales entretient l'extrémisme des idéologies. On préfère trop souvent se battre pour des mots, même s'ils recouvrent des échecs dramatiques, plutôt que pour des réalités (...).

« Les groupes sociaux et les groupes professionnels sont, par rapport à l'étranger, peu organisés et insuffisamment représentés. Ceci ne vise aucune organisation en particulier mais les concerne toutes, qu'il s'agisse des salariés, des agriculteurs, des travailleurs indépendants, des employeurs : le pourcentage des travailleurs syndiqués est particulièrement faible (...).

« La conséquence de cet état de choses est que chaque catégorie sociale ou professionnelle, ou plutôt ses représentants, faute de se sentir assez assurés pour pouvoir négocier directement de façon responsable, se réfugient dans la revendication vis-à-vis de l'État, en la compliquant souvent d'une surenchère plus ou moins voilée. A un dialogue social véritable se substitue ainsi, trop souvent, un appel à la providence de l'État, qui ne fait que renforcer encore son emprise sur la vie collective, tout en faisant peser un poids trop lourd sur l'économie toute entière. »

En fait, et heureusement, le dialogue social s'est progressivement étendu et approfondi depuis lors.

L'évolution des mentalités, la montée en puissance d'une civilisation du savoir, la diffusion de l'esprit de participation ont peu à peu sapé l'emprise de comportements marqués, pour beaucoup, par l'horizon indépassable de la lutte des classes et ont montré que le dialogue social pouvait concilier efficacement les exigences de progrès social et de compétitivité économique dans le respect de l'intérêt général.

Ces mutations ont bien souvent anticipé l'adaptation de notre droit de la négociation collective. Mais celui-ci a aussi permis de les accompagner et les conforter, au travers notamment de l'importante loi du 13 juillet 1971 et aussi de celle du 13 novembre 1982 - dite « loi Auroux » - qui ont favorisé le développement des accords d'entreprise.

Mais cette évolution du dialogue social reste encore inachevée en ne lui accordant pas toute la place qui devrait lui revenir.

Cela tient pour beaucoup à la frilosité, voire à la défiance qu'ont pu entretenir certains gouvernements vis-à-vis des partenaires sociaux et de leur sens des responsabilités, mais aussi à l'attitude de certains dirigeants patronaux, dont l'arrogance hautaine témoigne sans doute d'une nostalgie pour un ordre révolu, et de certains responsables syndicaux, dont le discours demeure encore imprégné d'une idéologie dépassée.

Cela tient aussi à une inadaptation croissante de notre droit de la négociation collective, qui reste aujourd'hui figé dans un équilibre datant de plus de vingt ans et qui a, alors, ignoré l'évolution des pratiques et des comportements désormais plus empreints de réformisme, sous l'influence de personnalités comme les regrettés François Ceyrac, Yvon Chotard, André Bergeron ou Jean Bornard.

De fait, les partenaires sociaux ont insisté à deux reprises, ces dernières années, sur la nécessité de moderniser notre droit de la négociation collective pour donner un nouvel élan au dialogue social.

Ainsi, l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 relatif aux négociations collectives traduisait la volonté des parties signataires de « renforcer le dialogue social et la pratique contractuelle et de se réapproprier la conduite de la politique sociale en faisant prévaloir la négociation collective sur le recours au législateur ».

Surtout, la Position commune du 16 juillet 2001 sur les voies et moyens d'approfondissement de la négociation collective illustrait le souhait des parties signataires de « donner un nouvel élan à la négociation collective au sein d'un système performant de relations sociales, respectueux des personnes, des prérogatives du législateur et de l'ordre public social, et adapté à une économie diversifiée et ouverte sur le monde ».

C'est justement cette Position commune qui constitue la base du titre II du présent projet de loi, lequel en reprend l'essentiel des préconisations, dans le même esprit que le titre premier qui transpose l'accord national interprofessionnel du 20 septembre 2003 relatif à l'accès des salariés à la formation professionnelle tout au long de la vie.

En ce sens, en s'inscrivant dans une logique concertée et réformiste d'adaptation de notre droit de la négociation collective, le présent texte constitue une nouvelle étape dans la construction d'une société plus participative et plus décentralisée, empreinte de progrès et de justice.

Certes, comme le soulignait le discours du 16 septembre 1969, « cette nouvelle société à laquelle nous aspirons, il serait vain de prétendre en fixer à l'avance tous les contours. Il faut laisser à l'avenir ce qui n'appartient qu'à lui et c'est la spontanéité du corps social qui en décidera ».

Mais, en faisant le choix du réformisme et le pari de la responsabilité des acteurs sociaux et en abandonnant ainsi les conflits idéologiques stériles, ce projet de loi ouvre le champ des possibles et répond, en définitive, à l'exigence posée par le Général de Gaulle : « En notre temps, la seule querelle qui vaille est celle de l'homme. » Et, dans le cas présent, celle de l'homme au travail.


I. LA NÉCESSITÉ DE DONNER UN NOUVEL ÉLAN À LA NÉGOCIATION COLLECTIVE EST AUJOURD'HUI ÉVIDENTE

A ce stade, votre rapporteur n'a souhaité revenir que très brièvement sur l'intérêt - désormais bien compris - de la négociation collective. Il tient toutefois à insister sur la double vertu qu'elle présente.

D'abord, en réservant un espace de dialogue entre salariés et patronat, la négociation collective tend à faire primer une culture de débat et de compromis sur une tradition d'opposition et permet alors d'organiser, dans un climat apaisé, des relations du travail restées trop longtemps placées sous le signe du conflit. A la stérilité de la confrontation, elle privilégie donc le pragmatisme de l'échange.

Ensuite, par leur portée normative, les conventions et accords collectifs de travail, fruits de la négociation collective, apparaissent comme la meilleure méthode de détermination des conditions de travail en évitant tout à la fois l'uniformité d'une intervention étatique et l'arbitraire de la détermination unilatérale par l'employeur des conditions de travail. En ce sens, ils constituent la source du droit du travail la plus adaptée pour prendre en compte les spécificités tant économiques que sociales de chaque secteur et de chaque entreprise, dans le respect d'un ordre public social fixé par le législateur.

Pourtant, malgré cet intérêt évident, le développement de la négociation collective a été lent et difficile dans notre pays, témoignant longtemps d'une certaine méfiance du législateur et d'une non moins certaine hésitation des partenaires sociaux à lui reconnaître toute sa place.

Si, aujourd'hui, la négociation collective est mieux reconnue par le droit et davantage pratiquée dans les faits, son développement reste encore fragile et entravé.


A. UNE LENTE ÉVOLUTION DU DROIT ET DE LA PRATIQUE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE


1. La construction progressive, mais néanmoins mouvementée, d'un droit de la négociation collective toujours plus approfondi et décentralisé

Le droit actuel de la négociation collective est le résultat d'une évolution lente et accidentée de notre réglementation. La succession de textes législatifs depuis plus d'un siècle marque toutefois une tendance nette vers la reconnaissance et le développement de la place et du rôle de la négociation collective dans notre droit du travail.

De fait, par sa nature juridique particulière, l'accord collectif de travail trouvait difficilement sa place dans notre tradition juridique. Il est vrai qu'il s'agit d'un acte juridique hybride ayant « le corps d'un contrat et l'âme d'une loi »1(*) : c'est un acte d'essence contractuelle dont les effets sont de nature réglementaire.

Dès lors, l'histoire du droit de la négociation collective, au travers des différentes lois visant à le régir, illustre les différentes étapes de la lutte entre interventionnisme étatique et liberté contractuelle.

Les conventions collectives sont nées en France avec le développement de l'industrialisation, au cours de la seconde moitié du XIXe siècle.

Dès l'origine elles présentent deux caractères originaux :

- elles sont, au départ, une construction coutumière de règles juridiques nouvelles au sein d'un système de droit écrit ;

- elles tendent à régler contractuellement des relations collectives entre agents économiques dans un pays où, depuis 1789, l'individualisme est la règle en la matière.

Leur histoire, de ce fait, présente trois caractères essentiels :

- la lente extension de leur contenu ;

- les hésitations du législateur pour définir leurs structures et leur place dans l'ordre juridique ;

- la volonté, souvent contraignante, de l'État pour contrôler leur formation, leur développement et leur application.


a) Une émergence difficile

Jusqu'en 1919, les conventions collectives ne se développent que lentement et restent marquées par leur extrême fragilité juridique hors de tout cadre législatif.

Nées spontanément de la vie sociale comme réponse ou alternative aux conflits collectifs, les conventions collectives sont demeurées longtemps ignorées des pouvoirs publics et niées par la jurisprudence. Certes, dès 1869, les canuts de Lyon établirent avec les donneurs d'ouvrage un tarif conventionnel, inspirant ainsi les rubaniers de Saint-Etienne qui, le 10 mai 1875, réglementèrent à leur tour leurs tarifs par un « accord collectif ». Mais le tribunal de Saint-Etienne refusa, dans un jugement du 29 juin 1876, de prendre en compte ce dernier accord, au motif qu'il portait atteinte à l'autonomie contractuelle, en interdisant aux individus de régler leurs conditions de travail en dehors de la convention.

Cette expression du libéralisme, dominant à cette époque, s'effaça progressivement et la jurisprudence accueillit plus favorablement les accords collectifs, qu'elle dut cependant, en l'absence de texte, soumettre au droit commun des contrats. Dès lors, les conventions ne liaient que les membres des groupements signataires, tant qu'ils en faisaient partie ; leur inexécution n'était sanctionnée que par une action en responsabilité et les contrats individuels de travail pouvaient déroger aux dispositions qu'elles contenaient.

Relevant du seul droit civil, leur régime juridique les rendait alors inadaptées à leur objectif même : régir les conditions collectives de travail, d'emploi et de rémunération.

Dans un tel cadre juridique, les conventions collectives ne se développaient pas : en 1913, seules soixante-sept conventions avaient été conclues.


b) La loi du 19 mars 1919

Remède aux errements jurisprudentiels antérieurs, la loi du 19 mars 1919 apporte un premier cadre institutionnel aux conventions collectives et constitue alors une étape décisive dans la construction du droit de la négociation collective.

S'inscrivant toujours dans une logique contractuelle fondée sur la libre conclusion, le libre contenu et l'effet relatif des contrats, cette loi pose néanmoins les premières règles de limitation de ce principe contractuel et commence à reconnaître la nature sui generis de la convention collective parmi les différents actes juridiques. Ainsi, les clauses des conventions s'appliquent comme usage de la profession dès lors qu'une des parties du contrat de travail est soumise à la convention. De même, pour ces parties, les clauses du contrat de travail contraires à celles de la convention sont réputées non écrites et remplacées de plein droit par les dispositions correspondantes de la convention collective. Enfin, la loi reconnaît aux syndicats le droit d'agir en justice sans mandat pour faire prévaloir les stipulations de la convention.

Cependant, la loi comportait une lacune importante : l'absence de caractère obligatoire de la convention. Elle ne lie en effet que les groupements qui l'ont signée et leurs membres. Dès lors, les non-syndiqués n'y sont pas soumis et les membres d'un groupement signataire peuvent se dégager de leurs obligations conventionnelles en démissionnant. Les conditions d'une diffusion des conventions collectives n'étaient alors pas encore réunies.

Aussi, après que 557 conventions eurent été signées en 1919, ce nombre fléchit rapidement pour tomber à vingt en 1933.


c) La loi du 24 juin 1936

Tirant les conséquences de l'échec de la loi de 1919, la loi du 24 juin 1936, tout en maintenant le principe contractuel de la convention collective, la transforme en véritable « loi professionnelle » de portée plus contraignante.

Elle introduit notamment quatre types de dispositions nouvelles qui restent aujourd'hui encore au centre du droit à la négociation collective :

- la procédure d'extension permet de rendre applicables à l'ensemble d'une profession les conventions conclues par les organisations syndicales les plus représentatives ;

- les parties signataires se limitent aux seules organisations syndicales les plus représentatives ;

- la procédure de négociation est encadrée, la loi prévoyant en particulier la possibilité de constitution de commissions mixtes se substituant aux parties et créées à l'initiative des parties intéressées ou du ministre du travail ;

- le contenu, tout en étant librement négocié par les parties, devient réglementé, la convention devant comporter un certain nombre de clauses obligatoires relatives à l'essentiel des rapports de travail. Pour autant, les conventions peuvent librement traiter de questions non prévues à titre obligatoire, mais ne peuvent alors que comporter des dispositions plus favorables que celles des lois et règlements en vigueur. C'est l'origine du principe dit « de faveur ».

Ces innovations demeuraient toutefois inachevées. La loi du 24 juin 1936 ne remettait en effet pas totalement en cause la nature contractuelle de la convention, la convention collective telle que régie par la loi de 1919 restant la convention de droit commun, et interdisait encore la convention d'entreprise.

La loi du 24 juin 1936 a néanmoins constitué le point de départ d'une nouvelle expansion des conventions collectives : près de 6.000 conventions furent ainsi conclues jusqu'en janvier 1940.


d) La loi du 23 décembre 1946

Après la parenthèse de Vichy2(*), la loi du 23 décembre 1946 ne constitue pas un retour à la législation d'avant-guerre et, dans un contexte économique et social il est vrai particulier, place les conventions sous le signe du dirigisme en consacrant pour l'essentiel leur nature réglementaire.

Tout en maintenant le monopole de négociation des organisations syndicales les plus représentatives, elle soumet à un contrôle de l'État la négociation, le contenu, le champ d'application et la structure des conventions collectives.

De ce fait, les conventions étaient subordonnées à une homologation préalable des pouvoirs publics et, strictement hiérarchisées, elles imposaient que les accords locaux soient mis en harmonie avec les accords nationaux. En outre, en cas de conflit survenant au cours de l'élaboration de la convention, l'État était en droit de se substituer aux parties en déterminant, par décret, les conditions de travail de la branche intéressée. Enfin, les conventions, qui ne pouvaient contenir de dispositions salariales, s'imposaient immédiatement à tous les membres d'une profession.

Cette loi très dirigiste n'obtint qu'une application très limitée : seule une dizaine de conventions furent conclues dans ce cadre.


e) La loi du 11 février 1950

Elaborée dans un contexte économique assaini et dans un climat social apaisé, la loi du 11 février 1950 rétablit, dans une logique proche de celle de la loi de 1936, le droit de la négociation collective dans son équilibre antérieur tout en l'approfondissant encore sur quelques points3(*) et constitue, aujourd'hui encore, le socle du droit français de la convention collective tel qu'actuellement codifié dans le code du travail.

Mais elle a également marqué une première étape dans la décentralisation de la négociation collective - en reconnaissant pour la première fois les accords d'établissement - et dans sa généralisation territoriale et professionnelle - en l'ouvrant au-delà des seuls secteurs du commerce et de l'industrie.

Sous ce régime, la pratique de la négociation collective s'est développée : en vingt ans, ce sont 261 conventions collectives nationales, 184 conventions régionales, 495 conventions locales et 737 accords d'établissements qui ont été conclus.


f) La loi du 13 juillet 1971

La loi du 13 juillet 1971 a profondément enrichi le droit issu de la loi du 11 février 1950.

Elle a ainsi reconnu l'existence d'un « droit des travailleurs à la négociation collective », marquant en cela la transformation d'un droit des conventions collectives en droit de la négociation collective.

Elle a aussi considérablement accru le champ de la négociation collective en instituant les accords d'entreprise et d'établissement sous un régime identique à celui de la convention de branche, en étendant l'objet des conventions collectives aux « garanties sociales », en facilitant la procédure d'extension et en organisant celle d'élargissement.

Cette loi, dont il convient de souligner l'importance, a largement favorisé la diffusion de la négociation collective et renforcé la couverture conventionnelle : entre 1972 et 1982, la part des travailleurs des entreprises de plus de dix salariés couvert par une convention collective est passé de 75 % à 90,4 %.


g) La loi du 13 novembre 1982

Partant du constat d'un certain essoufflement de la négociation collective, la loi du 13 novembre 1982 - dite « loi Auroux » - a cherché à apporter une réponse volontariste.

A cette fin, elle a notamment introduit une obligation de négocier tant au niveau de la branche que de l'entreprise dans certains domaines et selon une périodicité définie par la loi.

Elle a surtout institutionnalisé la possibilité de conclure, dans certains domaines et dans des conditions définies par la loi, des conventions et accords collectifs de travail dérogeant à des dispositions législatives et réglementaires. La possibilité de conclure de tels accords dérogatoires est toutefois encadrée, lorsqu'ils sont conclus dans l'entreprise ou l'établissement, par le droit d'opposition éventuel des organisations syndicales non signataires.


2. Une dynamique contractuelle incontestable, mais inégale

La construction progressive et discontinue du droit de la négociation collective témoigne certes des hésitations qui ont entouré la place que devait occuper l'accord collectif dans notre droit du travail, mais elle illustre aussi la tendance à l'extension du champ de la négociation collective et à sa décentralisation. Elle a alors permis et accompagné, même si ce fut parfois avec retard, le développement, lui aussi progressif et heurté, de la pratique contractuelle.

De fait, la place acquise par les normes conventionnelles peut s'apprécier aujourd'hui à deux niveaux :

- l'évolution de la couverture conventionnelle des salariés ;

- l'évolution du nombre d'accords collectifs de travail conclus chaque année.


a) Une couverture conventionnelle de plus en plus large

La place du droit conventionnel, dans le droit du travail, n'a cessé de s'étendre pour concerner désormais la quasi-totalité des salariés.

Ainsi, alors qu'en 1972, seuls 75 % des salariés employés dans des établissements de plus de dix salariés étaient couverts par une convention collective, ce taux est passé à 90,4 % en 1982, puis à 96,7 % en 1997.

Pour s'en tenir aux seules conventions collectives et en l'absence de statistiques actualisées postérieures à 19974(*), c'est notamment la couverture conventionnelle de branche qui s'est fortement améliorée entre 1985 et 1997, passant de 86,4 % à 93,4 % dans les établissements de dix salariés et plus (hors établissements publics à statut).

Evolution de la couverture conventionnelle de branche entre 1985 et 1997
dans les établissements de dix salariés et plus (1)

(en pourcentage)

Activités économiques

Etablissements

Salariés

1985

1997

1985

1997

Industrie

88,4

98,4

92,5

98,1

Construction

74,8

99,4

61,8

99,4

Tertiaire

81,9

92,6

85,2

89,7

Ensemble

82,9

94,5

86,4

93,4

(1) Etablissements publics à statut exclus.

Source : Enquêtes ACEMO sur les conventions collectives de 1985 et 1997.

De fait, il existe aujourd'hui 698 textes conventionnels de base applicables au niveau des branches (de niveau national ou local). Parmi ceux-ci, 389 sont des accords étendus (dont 211 de niveau national). Et quand bien même la couverture conventionnelle de branche pourrait, dans certains secteurs, être encore lacunaire, la couverture d'entreprise peut la suppléer. Ainsi, en 1997, 2,7 % de salariés des entreprises de dix salariés et plus étaient couverts, à titre exclusif, par une convention collective d'entreprise.

Il reste que, malgré ces améliorations, la couverture conventionnelle demeure encore inégale selon le secteur et la taille de l'établissement.

Ainsi, si la couverture conventionnelle est presque totale dans les secteurs de la construction et de l'industrie, elle reste perfectible dans le tertiaire (et notamment dans le secteur associatif).

De même, la couverture conventionnelle diffère selon la taille de l'établissement. Si elle atteint 93,7 % pour l'ensemble des entreprises, elle monte à 96,7 % dans les établissements de dix salariés et plus, mais plafonne à 83,9 % dans les établissements de moins de dix salariés.


b) Une pratique contractuelle toujours très soutenue

La vitalité de la pratique contractuelle doit s'apprécier, au-delà de la seule couverture conventionnelle, au regard du nombre et de la nature des conventions et accords collectifs de travail conclus chaque année. Un bilan annuel de la négociation est d'ailleurs présenté tous les ans à la commission nationale de la négociation collective.

A cet égard, votre rapporteur tient à souligner le fort développement de la négociation collective depuis la loi de 1982. Si on constate un essoufflement de la négociation interprofessionnelle, la négociation de branche continue d'occuper une place significative et la négociation d'entreprise a connu un essor considérable.

Evolution annuelle du nombre de textes conventionnels(1)
signés de 1995 à 2002 selon le niveau de négociation

Niveau

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

Interprofessionnel

41

57

45

32

30

25

39

43

Branche

969

1.030

877

741

761

870

897

892

Entreprise

8.615

9.274

11.797

13.328

35.469

36.620

35.000

28.058

(1) Ce tableau recense l'ensemble des textes conclus (conventions, accords et avenants) quel que soit leur champ territorial. Compte tenu de la modification du système de collecte de l'information intervenue en 2002, la rupture des séries statistiques pour les accords d'entreprise impose une extrême prudence dans les comparaisons entre 2001 et 2002.

Source : Bilans annuels de la négociation collective

Les données de ce bilan pour l'année 2002 témoignent du dynamisme de la pratique contractuelle : la négociation collective s'est maintenue à un niveau élevé, en dépit d'un contexte économique difficile et d'une moindre fréquence des négociations sur le temps de travail. Ce dynamisme se vérifie d'ailleurs à tous les niveaux.

Au niveau interprofessionnel, la négociation est restée stable par rapport aux années passées : quarante-trois textes et avenants ont été conclus, soit un niveau globalement comparable à celui de 2001 (trente-neuf accords).

Au niveau des branches, l'activité conventionnelle est également restée stable avec la conclusion de 892 accords (contre 897 en 2001). Ces 892 accords se répartissent entre onze conventions collectives (dont deux dans des secteurs encore non couverts), trente-deux accords professionnels et 849 avenants. L'année 2002 marque toutefois une rupture dans la structuration de la négociation de branche avec une diminution importante du nombre d'accords de niveau infranational.

Au niveau de l'entreprise, environ 28.000 accords ont été conclus en 2002 dans plus de 20.000 entreprises et ont concerné près de quatre millions de salariés. On observera que la moitié des accords ont été signés dans les entreprises de moins de cinquante salariés. La forte croissance de la négociation d'entreprise liée à la mise en oeuvre de la réduction du temps de travail - qui a fait passer le nombre d'accords d'entreprise d'environ 5.000 par an au début des années 1990 à plus de 30.000 en 1999 et 2000 -, semble à présent se stabiliser.

Au-delà de cette seule analyse quantitative, il importe d'examiner les thèmes de la négociation collective pour apprécier la réalité du dialogue social dans toute sa diversité.

Ainsi, pour les accords de branche, les principaux thèmes de négociation ont porté sur les salaires, mais aussi sur la retraite et la prévoyance, le travail de nuit, les rémunérations et classifications.

Les principaux thèmes de la négociation de branche en 2002

Thèmes négociés

Nombre de textes (1)

Salaires

366

Formation professionnelle

86

Temps de travail

98

Primes

139

Retraite prévoyance

79

Classifications

44

Emploi

21

Congés

17

(1) Conventions collectives, accords professionnels ou avenants.

Source : DRT

Au niveau de l'entreprise, alors que la négociation avait été marquée ces dernières années par la prédominance d'accords sur le temps de travail, l'année 2002 permet de retrouver une négociation moins focalisée sur ce sujet et déconnectée des obligations de fait posées par le législateur. C'est ainsi le thème de la participation et de l'épargne salariale qui a été l'objet principal des négociations.

Les principaux thèmes de la négociation d'entreprise en 2002(1)

Thèmes négociés

En nombre de textes

En %

Ensemble

28.058

Temps de travail

8.392

29,9

Salaires et primes

2.821

10,1

Participation, intéressement, épargne salariale

10.145

36,2

Autres

9.487

33,8

(1) Un même texte peut aborder plusieurs thèmes.

Source : bilan 2002 de la négociation collective

Ce dynamisme de la négociation collective repose largement sur l'implication des organisations syndicales si on en juge par leur propension à signer les accords. Si elle demeure très variable dans les branches selon chaque organisation syndicale, elle est d'environ 90 % pour l'ensemble d'entre elles dans le cadre des accords d'entreprise.

Propension à signer les différentes organisations
organisations syndicales dans l'entreprise (1)

CGT

CFDT

CGT-FO

CFTC

CGC

Accords de branche

37,1 %

77,4 %

69,1 %

63,0 %

59,2 %

Accords d'entreprise

85,5 %

93,3 %

89,6 %

92,0 %

93,2 %

(1) La propension à signer mesure la part des accords signés par une organisation syndicale parmi l'ensemble des accords conclus dans une entreprise ou dans une branche si elle y est présente.

Source : bilan 2002 de la négociation collective

B. UN DIALOGUE SOCIAL POURTANT FRAGILISÉ

Malgré ce dynamisme de la pratique contractuelle, M. François Fillon, lors de la présentation du présent projet de loi à l'Assemblée nationale, a dressé un « constat inquiétant » de l'état du dialogue social dans notre pays : « celui d'un système de relations sociales proche de l'essoufflement ».

Le paradoxe n'est pourtant qu'apparent. Quand bien même le rôle et la place de la négociation collective se sont incontestablement renforcés, celle-ci n'a encore joué jusqu'ici que les « seconds rôles »5(*) dans l'élaboration de la norme en droit du travail, l'importance de la loi et du règlement restant déterminante.

Or, cette situation ne répond ni à nos principes constitutionnels - l'article 34 de la Constitution n'attribue au législateur que la fonction de déterminer les principes fondamentaux du droit du travail et le préambule de la Constitution de 1946 affirme que tout salarié « participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail » -, ni aux exigences nouvelles de la vie économique et sociale de la Nation.

De fait, le développement de la négociation collective demeure aujourd'hui entravé par une série de facteurs qui conduisent à affaiblir progressivement le dialogue social et qui justifient désormais la mise en oeuvre d'une profonde réforme du droit de la négociation collective.


1. Le bouleversement de l'environnement du dialogue social

Le système français de négociation collective repose sur une architecture complexe et fragile, largement issue des lois de 1950, 1971 et 1982, qui s'est progressivement trouvée de plus en plus inadaptée tant aux évolutions économiques et sociales réalisées depuis lors qu'à celles de l'intervention de l'État.


a) Les conséquences des mutations économiques et sociales

Notre système de négociation collective, dont la construction s'est finalisée durant les « trente glorieuses », se fonde encore très largement sur le contexte économique et social qui prévalait lors de son élaboration.

Il repose sur une imbrication des normes conventionnelles qui organise tout à la fois leur indépendance et leur hiérarchie. Indépendance dès lors que la négociation peut être menée à l'un ou l'autre niveau, les autres niveaux pouvant ensuite reprendre, adapter ou approfondir les thèmes traités au niveau initial6(*). Hiérachie dans la mesure où l'accord conclu dans le champ géographique ou professionnel le plus étroit ne peut comporter, sauf exceptions prévues par la loi, de dispositions moins favorables à celles prévues par l'accord dont le champ géographique ou professionnel est plus large.

Ce système est cependant devenu inadapté aux évolutions de l'environnement économique et social depuis la fin des années 1970, même si la « loi Auroux » de 1982 avait, dans une certaine mesure, déjà cherché à renforcer son adéquation à la nouvelle donne économique et sociale. De la sorte, il a rendu plus difficile la possibilité pour les partenaires sociaux d'engager et de conclure des négociations.

Ce constat d'inadaptation croissante a sans doute été formulé avec le plus d'acuité par les partenaires sociaux eux-mêmes dans l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 relatif aux négociations collectives :

« Jusqu'à la fin des années 1970, notre système de négociation collective fonctionne de façon globalement satisfaisante et productive dans un contexte de croissance économique et de plein emploi.

« La branche professionnelle constitue le lieu principal de la négociation collective. La négociation de branche consiste essentiellement à développer un système de droits et de garanties collectives qui se stratifient progressivement. Elle est un facteur de progrès social et d'égalité entre les salariés et évite des distorsions anormales de concurrence entre les entreprises.

« Parallèlement, la négociation d'entreprise est peu développée même si elle produit quelques accords innovants qui précèdent, pour certains d'entre eux, la négociation de branche, voire la loi.

« Dans ce contexte, la loi fait souvent figure de « voiture-balai » de la négociation.

« A partir des années 1980, des facteurs nouveaux apparaissent :

« - une mondialisation progressive et aujourd'hui généralisée des échanges économiques qui, suivant la nature de leur activité, différencie fortement les entreprises en fonction de leur degré d'exposition à la concurrence internationale ;

- une crise internationale durable qui s'accompagne d'une montée importante du chômage en Europe, notamment dans notre pays, et qui laisse peu de place, compte tenu des niveaux déjà atteints et du coût collectif du chômage, à la création d'avantages supplémentaires, les avantages nouveaux trouvant fréquemment leur origine dans des processus de substitution ;

« - une évolution de plus en plus rapide et permanente des produits et des services ainsi que des technologies nécessaires à leur mise en oeuvre ;

« - la nécessité pour les entreprises dans ce contexte de se restructurer pour faire face à la situation, de rechercher de nouveaux modes d'organisation du travail et de disposer d'une capacité de réactivité leur permettant de s'adapter et de répondre en temps réel aux évolutions auxquelles elles sont confrontées ;

« - l'institution d'un droit spécifique de la négociation collective d'entreprise et d'une obligation annuelle de négocier dans l'entreprise ;

« - le développement de la négociation collective d'entreprise résultant à la fois de cette obligation et du souci des entreprises de mener des politiques sociales mieux adaptées à leurs caractéristiques et aux contraintes propres à chacune d'elles compte tenu des éléments rappelés ci-dessus ;

« - une intervention croissante du législateur dans le domaine social réduisant la part d'initiative des partenaires sociaux, conjuguée avec la nécessité de permettre aux entreprises de tenir compte, par la voie de la négociation d'entreprise, de leur spécificité dans la mise en oeuvre de certains dispositifs légaux ;

« - la difficulté, voire l'impossibilité, dans ce contexte, d'aboutir à une amélioration des avantages négociés à un niveau de négociation à l'occasion d'une négociation sur le même thème à un autre niveau.

« La combinaison de l'ensemble de ces facteurs, dont l'importance relative dépend des caractéristiques propres à chaque branche professionnelle et aux entreprises qui la composent, explique les difficultés rencontrées par les partenaires sociaux de nombreuses branches pour s'engager dans des négociations à leur niveau ou pour les mener à bien. »

b) Un dialogue social mis à mal par l'emprise croissante du législateur

A ces mutations économiques et sociales s'ajoute une attitude nouvelle du législateur.

Jusqu'à la fin des années 1970, le partage effectif des responsabilités entre le législateur et les partenaires sociaux témoignait d'une certaine harmonie laissant une large place à la négociation collective principalement au niveau interprofessionnel ou au niveau de la branche.

D'une part, la négociation précédait le plus souvent la loi, celle-ci se contentant alors de reprendre et de transposer les accords collectifs et notamment les accords interprofessionnels ou d'intervenir en l'absence d'accord.

Le rapport de la « commission Virville » esquisse à cet égard un bilan de cette pratique :

« Les accords de Grenelle, conclus à la suite des événements de mai 68, ont débouché sur l'adoption, dans la loi du [27] décembre 1968, des dispositions relatives à la section syndicale dans l'entreprise. De même, la loi du 19 janvier 1978 sur la mensualisation a repris et généralisé l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977. L'abaissement à 39 heures de la durée légale hebdomadaire du travail par l'ordonnance du 16 janvier 1982 est directement issu du protocole d'accord du 17 juillet 1981.

« Les dispositions législatives relatives à la formation professionnelle sont, pour la plupart, issues des accords interprofessionnels de 1971, 1991 et 2003. De même, le régime de la procédure de licenciement pour motif économique constitue la transcription de l'accord du 20 octobre 1986 et de son avenant du 22 juin 1989 modifiant l'accord interprofessionnel du 10 février 1969. On peut encore citer le régime des CDD et de l'intérim, issu de l'accord du 24 mars 1990, ou les règles régissant la négociation dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, définies par l'accord du 31 octobre 1995 puis reprises par la loi du 12 novembre 1996. »

D'autre part, la loi sociale, et cela en stricte conformité avec les dispositions de l'article 34 de la Constitution, se limitait le plus souvent à fixer les principes généraux du droit du travail, sans entrer par trop dans le détail, laissant alors une place significative à la négociation collective pour fixer les modalités d'application de ces principes généraux aux spécificités de chaque branche, de chaque territoire ou de chaque entreprise.

Ce partage harmonieux des rôles entre le législatif et le contractuel a vécu.

D'une part, la loi sociale est progressivement intervenue dans des domaines sans cesse plus larges et est parallèlement devenue plus précise, plus pointilleuse, réglant jusque dans le détail les relations du travail et réduisant alors souvent à la portion congrue la place de la négociation collective.

Face à l'emprise croissante du législateur, et bridée par le principe dit « de faveur », la négociation collective n'a désormais plus d'espace pour se développer, hormis les cas où la loi renvoie expressément à l'accord le soin de préciser ses modalités de mise en oeuvre, dans un cadre toutefois le plus souvent très strict.

D'autre part, la pratique traditionnelle liant toute réforme substantielle du droit du travail à la conduite d'une négociation préalable n'a plus été respectée.

A cet égard, le précédent gouvernement porte une lourde responsabilité en ayant réformé en profondeur deux des domaines les plus importants du droit du travail sans avoir permis l'engagement préalable d'une négociation, ni même avoir mené une réelle consultation des partenaires sociaux. Votre rapporteur fait ici bien évidemment référence au droit du temps de travail - au travers des lois du 13 juin 1998 et du 19 janvier 2000 - et au droit du licenciement économique - par la loi dite de « modernisation sociale » du 17 janvier 2002.


2. L'effet dévastateur de la querelle en légitimité des acteurs de la négociation collective

Notre droit de la négociation collective repose, pour son élaboration, sur une double spécificité. En premier lieu, la capacité de négocier et conclure des accords collectifs de travail reste réservée aux seuls représentants des organisations syndicales reconnues représentatives. En second lieu, la signature d'une seule organisation syndicale rend l'accord valide et suffit alors à engager l'ensemble des salariés dans son champ d'application.

Cette logique s'était légitimement imposée, en 1936 et 1950, à l'époque où le taux de syndicalisation était élevé et le mouvement syndical unifié et dans un contexte où la légitimité des signataires à représenter la collectivité des salariés ne se posait finalement pas dans la mesure où l'objet de la négociation ne visait qu'à créer des avantages supplémentaires.

Pour autant, et dès lors que la négociation peut se traduire par des accords dérogatoires, il importe de s'assurer que les signataires de l'accord ont vocation à représenter effectivement l'ensemble, ou du moins la majorité, des salariés.

Or, sur ce point, force est de constater que les conditions qui légitimaient jadis le mode de conclusion des accords ont désormais disparu avec la faiblesse de l'audience et l'éparpillement du mouvement syndical.


a) Un syndicalisme éclaté

Il n'appartient pas à votre rapporteur d'analyser les causes de l'éparpillement progressif du mouvement syndical. Tout juste se contentera-t-il d'observer que la possibilité juridique offerte à un seul syndicat, même minoritaire, de conclure un accord a sans doute participé à l'éclatement du paysage syndical depuis la Seconde guerre mondiale.

Les résultats des dernières élections professionnelles témoignent de cet éclatement.

Résultats des organisations syndicales
aux dernières élections professionnelles

Résultats comité d'entreprise
(2001)

Résultats élections prud'homales
(2002)

CFDT

22,8 %

25,23 %

CGT

22,6 %

32,13 %

CGT-FO

13,1 %

18,28 %

CFTC

6,0 %

9,65 %

CFE-CGC

6,1 %

7,01 %

UNSA

4,99 %

Groupe des dix

1,51 %

« autres syndicats »

6,5 %

Source : DRT

Il reste que l'éclatement du mouvement syndical, s'il conduit sans doute à biaiser quelque peu la négociation collective en ne valorisant pas suffisamment l'association des syndicats à la conclusion des accords, a le mérite de témoigner de sa diversité et de son pluralisme qui constitue également une source de richesse pour le dialogue social.

Pour autant, l'évolution de la structuration du paysage syndical avec l'émergence de nouvelles organisations conduit à rendre plus incertaine la faculté prioritaire reconnue aux organisations les plus anciennes à agir au nom de l'ensemble des salariés dans la mesure où elles continuent de bénéficier seules des avantages liés à la présomption de représentativité.

Or, cette présomption de représentativité joue un rôle considérable à un double titre :

- seules les organisations reconnues représentatives peuvent présenter des candidats au premier tour des élections professionnelles ;

- seules les organisations syndicales représentatives dans le champ d'application de l'accord ont la capacité de le négocier et de le signer.


La représentativité des organisations syndicales

A l'heure actuelle, le système français fait coexister des organisations syndicales bénéficiant, au niveau national, d'une présomption de représentativité et des organisations devant au contraire faire la preuve de cette représentativité devant un juge.

En vertu d'un arrêté du ministre du travail en date du 31 mars 1966, cinq organisations syndicales sont reconnues comme représentatives au plan national. Les syndicats affiliés à l'une de ces cinq centrales bénéficient dans les branches et dans les entreprises d'une présomption irréfragable de représentativité.

Un syndicat qui n'est pas affilié à l'une de ces cinq confédérations doit prouver sa représentativité à la lumière des critères fixés par l'article L. 133-2 du code du travail qui est issu de la loi du 11 février 1950. Ces critères sont : les effectifs, l'indépendance (par rapport à l'employeur), les cotisations, l'expérience et l'ancienneté du syndicat, l'attitude patriotique pendant l'occupation.

Parmi ces six critères, tous n'ont évidemment pas le même poids. Les juges s'attachent surtout à mesurer l'indépendance et l'influence des organisations syndicales, en tenant compte notamment de l'audience obtenue dans les différents scrutins (Cass soc, 3 décembre 2002, RJS 2003, n° 212).

Source : rapport de la commission « Virville »

Outre qu'elles tendent à figer le paysage syndical dans son état de 1966, les conditions actuelles de reconnaissance de la représentativité conduisent alors, dans certains cas, à affaiblir la légitimité des accords collectifs car un accord peut être conclu par une organisation syndicale bénéficiant au niveau national de la présomption irréfragable de représentativité alors même que sa représentativité réelle peut être « douteuse » dans la branche ou l'entreprise, et que sa signature engage pourtant la totalité des salariés.

Dès lors, la conjonction de l'éparpillement croissant du syndicalisme, de la validité d'un accord conclu par une organisation syndicale même minoritaire et de la difficulté pour un syndicat de faire la preuve de sa représentativité, tant légale que réelle, aboutit en définitive à fragiliser la légitimité des accords conclus, alors même que la capacité pour la négociation collective à occuper une place centrale dans l'élaboration de la norme sociale exige pourtant que ses acteurs bénéficient d'une légitimité incontestable.


b) Une audience incertaine

A cet éparpillement s'ajoute encore l'extrême faiblesse des organisations syndicales.

La France est le pays non seulement de l'Union européenne, mais aussi de l'OCDE, qui a le plus faible taux de syndicalisation. Alors qu'il atteignait encore 25 % dans les années 1970, il ne serait actuellement plus que de 8 % dans l'ensemble, et de 5 à 7 % seulement dans le secteur privé.

Taux de syndicalisation dans l'Union européenne

Suède

Finlande

Danemark

Belgique

Italie

Luxembourg

Autriche

Irlande

Royaume-Uni

Allemagne

Portugal

Pays-Bas

Grèce

Espagne

France

Moyenne UE-15

88 %

85 %

75 %

68 %

62 %

42 %

40 %

31 %

25 %

22 %

22 %

21 %

15 %

9 %

8 %

30 %

Source : DRT

Si le taux de syndicalisation n'est bien entendu pas le seul critère permettant de mesurer l'audience réelle des syndicats et leur capacité à représenter les salariés, les autres indicateurs ne font pourtant que confirmer cette faiblesse structurelle.

Ainsi, le taux de participation aux élections prud'homales continue de diminuer pour se situer à un niveau extrêmement bas. Il n'a été que de 32,7 % pour le dernier scrutin en 2002.

Surtout, dans les élections au comité d'entreprise, la part des non-syndiqués apparaît considérable alors même qu'ils ne peuvent présenter de candidats au premier tour : en 2001, les non-syndiqués ont ainsi recueilli 23 % des suffrages exprimés7(*).

Aussi, quand bien même les syndicats ont une vocation naturelle à représenter les salariés et donc à conclure en leur nom des accords collectifs, les incertitudes entourant leur audience réelle ne peuvent que fragiliser les accords ainsi conclus surtout s'ils ne sont signés que par une ou plusieurs organisations minoritaires.


3. Les failles de la couverture conventionnelle

Notre droit de la négociation collective apparaît enfin daté car il n'a pas intégré l'évolution de la structure de nos entreprises.

Fondé sur une logique calquée sur la société largement industrielle qui existait au moment de sa construction, il s'articule autour d'un paradigme aujourd'hui désuet. Censé s'appliquer dans un environnement constitué de branches structurées et d'entreprises de taille significative, il est désormais appelé à être mis en oeuvre dans un tissu économique marqué par des branches professionnelles ne reflétant plus qu'imparfaitement la réalité des métiers, l'émergence du niveau du groupe et la place considérable acquise par les petites entreprises.


a) La structuration inadaptée des branches professionnelles

Alors même que la branche a vocation à constituer le niveau structurant de la négociation collective, il est aujourd'hui pratiquement impossible de déterminer avec précision le nombre - il est vrai fluctuant - de branches existant en France.

De fait, la notion de branche professionnelle n'est pas légalement définie, ni a fortiori organisée par la loi. Elle relève de l'autonomie des partenaires sociaux et dépend, en pratique, essentiellement de la structuration patronale.

Historiquement, les métiers se sont organisés en branches et en fédérations, tant du côté des employeurs que des salariés. Dans ces conditions, la branche apparaissait comme le niveau approprié pour organiser les relations du travail communes à des entreprises exerçant leur activité dans des situations comparables.

Mais la structuration des branches a vieilli. Elles ne fédèrent plus nécessairement des entreprises de taille ou de métiers comparables. Dès lors, la capacité pour les conventions de branche de régir globalement et de manière prioritaire les relations du travail s'estompe du fait de la diversité de tailles et de métiers des entreprises auxquelles elles ont vocation à s'appliquer.

Certes, les branches ont cherché à s'adapter. Mais ces tentatives, qui ont d'ailleurs pris des formes contradictoires, n'ont qu'imparfaitement permis de leur redonner une cohérence.

D'une part, on a assisté à un mouvement de regroupement des branches. Certaines branches en déclin, qui ne pouvaient plus valablement exercer le rôle qui leur était assigné, sont venues fusionner avec les branches existantes. Mais alors, la cohérence de la branche ainsi fusionnée était réduite d'autant, surtout si la convention collective n'était pas adaptée en conséquence.

A l'inverse, on a également pu observer, parallèlement à l'apparition de nouveaux métiers, l'éclatement de certaines branches existantes de façon à permettre la constitution de nouvelles branches plus homogènes. C'est d'ailleurs aujourd'hui la tendance dominante. Cela permet certes d'assurer une certaine cohérence des entreprises qui les composent. Mais, dans ce cas, les branches n'atteignent souvent pas une taille suffisante leur permettant de jouer pleinement et efficacement le rôle conventionnel qui leur incombe. A titre d'exemple, on a pu récemment observer la création ex nihilo d'une branche constituée en tout et pour tout d'environ 400 salariés...

Ces mouvements somme toute contradictoires conduisent paradoxalement à un résultat similaire en matière de négociation collective : celui d'une homogénéisation du contenu de leur convention collective. En cela, ce résultat témoigne en définitive de leur inadaptation persistante.


b) L'émergence des groupes

Notre droit de la négociation collective ignore encore l'existence des groupes8(*).

Or ceux-ci occupent une place considérable dans notre économie. Au 1er janvier 2002, selon l'INSEE9(*), les groupes d'entreprises employaient 8 millions de salariés, soit 55 % des effectifs de l'ensemble des entreprises, et regroupaient quelque 94.000 entreprises. Parmi eux, 84 groupes employaient près de 3,5 millions de salariés.

Dans ces conditions, le groupe apparaît bien souvent pour les entreprises et pour les salariés comme une réalité bien plus tangible que la branche, a fortiori si le groupe relève de plusieurs branches.

La négociation de groupe est donc appelée à prendre une place de plus en plus importante pour régir les sujets d'intérêt commun aux entreprises qui les composent, alors que le droit de la négociation de groupe n'en est encore qu'à ses premiers balbutiements.


c) La carence du dialogue social dans les petites entreprises

A l'heure actuelle, l'exercice de la négociation collective relève de la seule responsabilité des organisations syndicales, hormis certains cas particuliers10(*).

Les délégués syndicaux sont donc en principe les interlocuteurs obligatoires de l'employeur dans la négociation d'entreprise.

Or, l'implantation des délégués syndicaux dans les petites entreprises reste très faible. En moyenne, seuls 20 % des établissements de dix salariés et plus sont effectivement couverts par un délégué syndical.

Part des établissements couverts par un délégué syndical selon la taille de l'établissement dans les établissements de dix salariés et plus

(en %)

10 à 19 salariés

20 à 49 salariés

50 à 99 salariés

100 à 249 salariés

250 à 499 salariés

500 salariés et plus

Toutes tailles

10 à 49 salariés

50 salariés et plus

5,6

18,0

55,1

74,0

89,1

95,5

20,2

10,5

67,0

Source : Enquête Acemo-IRP 1999

Cette situation entrave alors le développement de la négociation collective dans les petites entreprises.

Or, autant l'existence même et l'utilité d'un accord collectif peut apparaître illusoire dans une entreprise de quatre ou cinq salariés, autant elle apparaît légitime et souhaitable dans une entreprise d'une cinquantaine de salariés.

Cette faible possibilité de conclure des accords collectifs dans les petites entreprises est d'autant plus préoccupante que celles-ci constituent la cellule de base de notre tissu économique et que la tendance actuelle favorise plutôt l'essor des petites entreprises sous l'effet notamment de la place croissante du secteur tertiaire et du développement de l'externalisation.

Certes, pour remédier à cette carence, des dispositifs visant à développer le dialogue social dans les petites entreprises ont été mis en place.

Ainsi, la loi du 12 novembre 1996, transposant l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995, a institué, à titre expérimental, la possibilité pour des accords de branche d'organiser, en l'absence de délégués syndicaux, des procédures de négociation dérogatoires au droit commun impliquant des représentants élus des salariés ou un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative.

De même, les lois du 13 juin 1998 et du 17 janvier 2000 ont repris la procédure de mandatement ou de négociation avec les représentants du personnel pour conclure des accords de réduction du temps de travail. Une telle procédure était d'ailleurs inévitable dans la mesure où ces lois subordonnaient le bénéfice des aides liées à la réduction du temps de travail à la conclusion d'un accord collectif.

Mais ces deux dispositifs ne sont aujourd'hui plus applicables, empêchant alors le développement de la négociation collective dans les petites entreprises.

*

* *

Toutes ces évolutions soulignent, si besoin était, la nécessité de donner aujourd'hui un nouvel élan au dialogue social dans notre pays et de réformer en profondeur notre droit de la négociation collective.

Votre rapporteur souligne à ce propos que nos principaux partenaires européens, confrontés peu ou prou à des mutations comparables de l'environnement de leur négociation collective, ont pour la plupart d'ores et déjà engagé une réforme de leur droit de la négociation collective, la tendance étant partout - comme le montre l'étude de législation comparée annexée au présent rapport - à la décentralisation de la négociation collective au niveau de l'entreprise.


II. FRUIT DU DIALOGUE SOCIAL, LE PROJET DE LOI VISE À MODERNISER LES RELATIONS DU TRAVAIL PAR UNE PROFONDE RÉFORME DES RÈGLES DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

Présentant son projet de loi à l'Assemblée nationale, M. François Fillon a insisté sur la portée de ce texte :

« Chacun doit bien mesurer la portée de ce projet. Il s'agit de repenser un système inchangé depuis des décennies en modifiant les règles posées par la loi de 1950 sur les conventions collectives. Derrière son caractère technique, c'est bien la modernisation de notre démocratie sociale qui est en jeu. Parler des règles de la négociation collective, c'est traiter des modalités de conclusion des accords, c'est aborder la légitimité de ces accords, c'est redéfinir les champs de négociation et les niveaux de compétence pour les négocier. C'est repenser l'articulation entre la loi et le contrat. En somme, c'est provoquer une nouvelle donne susceptible de modifier la nature des relations sociales. »

Cette « nouvelle donne » n'est néanmoins possible qu'à une double condition :

- que la réforme en cours s'appuie sur une initiative ou recueille l'assentiment des partenaires sociaux qui seront à l'avenir chargés de la faire vivre ;

- que le projet de loi s'attaque effectivement aux blocages juridiques qui ont progressivement conduit à figer le dialogue social dans notre pays.

Votre rapporteur a la conviction que ces deux exigences sont aujourd'hui réunies.

D'abord, le présent texte est lui-même le fruit du dialogue social puisqu'il reprend pour l'essentiel la Position commune du 16 juillet 2001 sur les voies et moyens de l'approfondissement de la négociation collective signée par les trois organisations patronales et par quatre des cinq organisations syndicales représentatives au niveau national interprofessionnel.

Ensuite, il s'attaque directement aux trois principaux points de blocage au développement de la négociation collective : la légitimité incertaine des accords, l'articulation trop contraignante des différents niveaux de négociation et les failles de la couverture conventionnelle.


A. UNE RÉPONSE AUX ATTENTES DES PARTENAIRES SOCIAUX


1. Une demande ancienne et renouvelée, mais restée jusqu'ici lettre morte

Voilà plus de vingt ans que les diagnostics sur les crispations du dialogue social, établis le plus souvent d'ailleurs à l'initiative des partenaires sociaux eux-mêmes, se sont multipliés. Mais ces diagnostics sont la plupart du temps restés lettre morte tant il est vrai que l'engagement d'une réforme du dialogue social, même limitée à quelques points techniques, risquait immanquablement d'aboutir à une remise en cause fondamentale du système actuel.

Pourtant, les partenaires sociaux ont su prendre leurs responsabilités en proposant, à deux reprises, les voies et moyens d'une relance de la négociation collective.


a) L'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995

Le 31 octobre 1995 était conclu l'accord national interprofessionnel relatif aux négociations collectives11(*).

Cet accord avait un double objet :

- d'une part, il s'agissait de favoriser la négociation collective dans les petites entreprises ne disposant pas de représentation syndicale ;

- d'autre part, il visait à revoir « les articulations entre les trois niveaux de négociation en clarifiant notamment la place et le rôle de chacun et en les inscrivant dans une dynamique d'ensemble. »12(*)

Cet accord n'a toutefois pas pu fonder durablement une réforme de notre droit de la négociation collective.

Certes, la loi du 16 novembre 1996 a introduit les modifications législatives nécessaires à l'application des orientations de l'accord pour le développement de la négociation collective dans les petites entreprises. Mais cette loi n'était qu'expérimentale pour une durée de trois ans. Or, à son échéance, le précédent gouvernement, exclusivement focalisé sur la question du temps de travail, n'a ni cherché à les pérenniser, ni même engagé la moindre concertation visant à en tirer les conséquences.

Surtout, le second volet de l'accord, qui exigeait lui aussi des modifications législatives, n'a jamais été mis en oeuvre. Si le gouvernement d'Alain Juppé a certes commandé un rapport sur les perspectives d'une réforme des rapports entre la loi et la négociation collective13(*), le précédent gouvernement n'a pas, là encore, jugé bon d'aller plus loin.


b) La Position commune du 16 juillet 2001

Face à la nouvelle situation de blocage du dialogue social issue notamment de l'application imposée de la réduction du temps de travail, les partenaires sociaux ont engagé, à partir de février 2000 et dans le cadre de la « refondation sociale », une nouvelle réflexion sur les voies et moyens de l'approfondissement de la négociation collective.

Cette négociation a abouti à la Position commune du 16 juillet 2001, dans laquelle les partenaires sociaux ont fait part de leur souhait de « donner un nouvel élan à la négociation collective au sein d'un système performant de relations sociales, respectueux des personnes, des prérogatives du législateur et de l'ordre public social, et adapté à une économie diversifiée et ouverte sur le monde. »

Pour cela, ils ont formulé plusieurs propositions de réforme de notre droit de la négociation collective articulées autour de trois axes :

- développer la négociation collective notamment par une « articulation dynamique et maîtrisée des niveaux de négociation », par un « mode adapté de conclusion des accords » et par une « généralisation de la représentation collective et de la possibilité de négocier » ;

- renforcer les moyens du dialogue social ;

- créer une dynamique de complémentarité entre le rôle de la loi et celui de négociation collective.

Certes, à la différence de l'accord national interprofessionnel de 1995 et même si son esprit est similaire, la Position commune ne constitue pas stricto sensu un accord. Il s'agit plutôt d'un relevé de conclusions, voire d'une adresse au législateur et au Gouvernement.

Mais, là encore, le précédent gouvernement choisit de ne pas donner suite à ces propositions, le Premier ministre de l'époque se contentant d'adresser, dès le 6 juillet 2001, - soit avant même la fin des négociations -, une fin manifeste de non recevoir aux demandes des partenaires sociaux :

« Notre système de relations professionnelles doit être renforcé. Même si l'analyse et les conclusions qui en sont tirées peuvent être différentes, ce constat est aujourd'hui très largement partagé ; il fait d'ailleurs l'objet d'une négociation entre partenaires sociaux sur les « voies et moyens de la négociation », dont les acquis seront certainement pris en compte dans nos réflexions.

« Ce thème renvoie à de nombreuses questions. Parmi celles-ci apparaissent notamment trois chantiers concrets, que nous pourrions engager rapidement : les moyens des organisations syndicales et professionnelles, l'insuffisante représentation du personnel dans les entreprises, en particulier les plus petites d'entre elles et, enfin, la place des salariés dans les processus de décision économique. Je suis, bien entendu, ouvert aux autres propositions que vous pourriez faire à ce sujet. »

2. Un récent changement de logique

Dès son entrée en fonction, le Gouvernement, conformément aux engagements du Président de la République, s'est non seulement engagé à rompre avec la logique précédente en accordant une attention toute particulière au dialogue social, mais plus généralement à mettre en oeuvre les préceptes de la Position commune.

Ainsi, dès le 3 juillet 2002, le Premier ministre précisait dans sa déclaration de politique générale :

« Le dialogue social sera au coeur de l'action du Gouvernement et les partenaires sociaux seront consultés avant toute initiative majeure de l'État. Ils se verront reconnaître une autonomie pour définir par voie d'accord, et dans le respect des principes fondamentaux de notre droit, les règles qui déterminent les relations du travail.

« Le Gouvernement souhaite conforter la légitimité des partenaires sociaux à agir. C'est pourquoi je regarde avec beaucoup d'intérêt les initiatives prises par ces derniers pour vivifier et améliorer la démocratie sociale. »

De fait, cette démarche a effectivement été mise en pratique au travers notamment de deux lois qui préfigurent largement l'orientation du présent projet de loi.

En premier lieu, la loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi a considérablement élargi la place revenant à la négociation collective en matière de temps de travail. C'est désormais prioritairement à l'accord collectif qu'il revient de fixer le contingent annuel d'heures supplémentaires, leur taux de rémunération ou le régime applicable aux cadres.

En second lieu, la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique illustre plus encore cette démarche. D'une part, elle renvoie expressément à la négociation interprofessionnelle la tâche de redéfinir les règles applicables au licenciement économique. Cette négociation est d'ailleurs en cours. D'autre part, en instituant les « accords de méthode » sur les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise en cas de licenciement collectif, elle introduit pour la première fois le principe de l'accord majoritaire et modifie, en la matière, la place respective de la loi et de l'accord.

S'inscrivant largement dans la continuité de ces deux textes, le présent projet approfondit encore cette démarche et la conduit en définitive à son terme puisqu'il vise à mettre en oeuvre les préconisations de la Position commune en réformant les règles de la négociation collective.


Chronologie de la réforme

 16 juillet 2001 : Signature de la Position commune sur les voies et moyens de l'approfondissement de la négociation collective.

 3 janvier 2003 : Publication de la loi portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques instituant les « accords de méthode ».

 24 janvier 2003 : Début de la première consultation des partenaires sociaux sur la base d'un « document de travail sur l'approfondissement de la négociation collective ».

 25 septembre 2003 : Début de la deuxième consultation des partenaires sociaux sur la base d'un deuxième « document de travail sur la démocratie sociale ».

 14 octobre 2003 : Présentation à la Commission nationale de la négociation collective (CNNC) de l'avant-projet de loi.

 24 octobre 2003 : Transmission de l'avant-projet de loi au Conseil d'État.

 4 novembre 2003 : Transmission au Conseil d'État d'une nouvelle version de l'avant-projet de loi.

 19 novembre 2003 : Présentation du projet de loi en Conseil des ministres.

 11 décembre 2003 : Début de l'examen du projet de loi à l'Assemblée nationale.

C'est en ce sens que le présent projet de loi est lui-même le fruit du dialogue social. Outre le fait qu'il vise à transcrire dans la loi les propositions de la Position commune, votre rapporteur observe que son élaboration a fait l'objet d'une triple consultation des partenaires sociaux : les deux premières en janvier et septembre 2003 sur la base de deux documents de travail successifs, puis en octobre 2003, devant la Commission nationale de la négociation collective, sur la base d'un avant-projet de loi.


B. LES AXES DU PROJET DE LOI

S'appuyant sur la base de la Position commune, le présent projet de loi s'articule autour de trois axes complémentaires :


1. Modifier les règles de conclusion des accords collectifs pour renforcer leur légitimité

A l'heure actuelle, les modalités de conclusion d'un accord collectif de travail sont régies par l'article L. 132-2 du code du travail et reposent sur la faculté reconnue à une ou plusieurs organisations syndicales même minoritaires de conclure un accord s'appliquant à la collectivité de travail.

Ainsi, peuvent conclure, au nom des salariés, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés reconnues représentatives sur le plan national ou qui sont affiliées auxdites organisations ou qui ont fait la preuve de leur représentativité dans le champ d'application de l'accord.

Cette règle conduit, en pratique, à fragiliser doublement la légitimité de l'accord dans la mesure où elle ne prend pas en compte la représentativité des signataires par rapport à l'ensemble des salariés et où elle ne repose sur aucune exigence de majorité.

Jusqu'à présent, on pouvait considérer que cette faiblesse n'avait en définitive qu'une importance secondaire : tant que l'accord n'avait vocation qu'à procurer un nouvel avantage aux salariés, peu importait en définitive la représentativité réelle des signataires.

Toutefois, la question de la légitimité des signataires se posait déjà compte tenu des modalités actuelles - qui sont souvent ambiguës - d'application du principe de faveur et elle se posera avec plus d'acuité à l'avenir si, comme le texte le propose, l'accord peut déroger à une norme conventionnelle de niveau supérieur.

Certes, le code du travail a d'ores et déjà cherché à prévenir cette difficulté en tempérant cette règle par la possibilité d'exercice, dans certains cas, d'un droit d'opposition des organisations syndicales majoritaires. Ce droit d'opposition existe ainsi à un triple niveau :

- un droit d'opposition à la conclusion d'un accord d'entreprise dérogatoire à la loi, le champ de ces accords dérogatoires concernant pour l'essentiel la durée et l'aménagement du temps de travail (introduit par l'ordonnance du 16 janvier 1982) ;

- un droit d'opposition, au niveau interprofessionnel, des branches et des entreprises, à la réduction ou à la suppression d'un avantage lors de la révision d'un accord collectif (introduit par la loi du 31 décembre 1992) ;

- un droit d'opposition - seulement suspensif - à l'extension d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel.

Mais les conditions très restrictives de l'exercice de ce droit d'opposition font qu'il est de faible portée.

Aussi, la Position commune traduisait-elle, à son point I-2, le souci des partenaires sociaux de faire évoluer les règles de conclusion des accords :

« La volonté d'élargir les attributions conférées à la négociation collective et d'assurer son développement nécessite la définition d'un mode de conclusion des accords qui, sans remettre en cause la capacité de chaque organisation syndicale représentative d'engager l'ensemble des salariés, renforce la légitimité des accords et garantisse l'équilibre de la négociation. »

L'article 34 du projet de loi vise alors à modifier substantiellement les modalités de conclusion des accords collectifs.

S'il ne revient ni sur les règles de représentativité des organisations syndicales, ni sur le principe du monopole syndical (sauf, dans une certaine mesure, pour le cas particulier des petites entreprises à son article 41), il introduit en revanche à tous les niveaux le « principe majoritaire » sous la forme soit de la « majorité d'engagement », soit du « droit d'opposition », selon des modalités spécifiques pour chaque niveau de négociation.

Dès lors, l'accord n'est valide que :

- dans le cas de la majorité d'engagement ou de l'accord majoritaire, s'il a été signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentant la majorité des salariés ;

- dans le cas du droit d'opposition, s'il n'a pas fait l'objet d'une opposition de la majorité des organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ de l'accord ou d'organisations syndicales représentant la majorité des salariés.

Les nouvelles règles de conclusion des accords sont résumées dans le tableau ci-dessous :


Niveau de négociation

Principe majoritaire

Modalités de calcul de la majorité

Interprofessionnel

Droit d'opposition

Majorité des organisations syndicales

Branche

1. Accord de méthode étendu

Droit d'opposition

Majorité des organisations syndicales

2. Accords
a) s'il y a accord de méthode

Majorité d'engagement


Organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche

- soit au vu d'une consultation dans la branche

- soit au vu des résultats des dernières élections du personnel

b) s'il n'y a pas accord de méthode

Droit d'opposition

Majorité des organisations syndicales

Entreprise ou établissement

1. Si la branche le prévoit

Majorité d'engagement

ou

Organisations syndicales représentant la majorité des salariés au vu des dernières élections du personnel. A défaut, approbation des salariés

Droit d'opposition

Organisations syndicales ayant recueilli la majorité aux dernières élections du personnel

2. Si la branche ne prévoit rien

Droit d'opposition

Organisations syndicales ayant recueilli la majorité aux dernières élections du personnel

Source : annexe au rapport n° 1273 de M. Jean-Paul Anciaux - Assemblée nationale, 12e législature.

Il convient d'observer que les nouvelles règles accordent un rôle très important au dialogue social puisqu'il lui revient, sauf au niveau interprofessionnel, d'organiser la mise en oeuvre du principe majoritaire par accord. A défaut d'accord, c'est le droit d'opposition qui s'applique.


2. Revoir l'articulation des sources du droit du travail


a) L'articulation entre la loi et la négociation collective

Notre droit du travail est régi par le principe de l'ordre public social : sauf pour quelques rares matières régies par l'ordre public absolu14(*) et auxquelles les accords collectifs ne peuvent déroger ni dans un sens, ni dans l'autre, l'accord collectif ne peut que comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur, sauf si la loi l'autorise expressément : on parle alors d'« accords dérogatoires ».

Ce principe fondamental, codifié à l'article L. 132-4 du code du travail, n'est bien entendu pas remis en cause par le projet de loi.

En revanche, celui-ci aborde, au moins dans son exposé des motifs, la question de l'articulation entre la loi et la négociation collective non pas sous l'angle de leur hiérarchie, mais de leur place respective, dans le prolongement des propositions de la Position commune.

Il ne s'agit donc pas ici de revoir les domaines respectifs de la loi et de l'accord, ce partage relevant en droit de la Constitution, mais de mieux en organiser les conditions de mise en oeuvre d'une double manière.

 favoriser l'application de la loi par accord collectif au niveau le plus approprié

La Position commune précise, à son point III-1, son souci, concernant le « domaine partagé » entre le législateur et les interlocuteurs sociaux que « les modalités d'application des principes généraux fixés par la loi [soient] négociés, au niveau approprié, par les interlocuteurs sociaux. »

A ce titre, l'article 38 du projet de loi prévoit que, dès lors que le code du travail renvoie à un accord de branche la tâche de mettre en oeuvre une disposition législative, cette mise en oeuvre puisse en principe également se faire par accord d'entreprise.

 définir une charte de méthode pour l'élaboration des lois réformant le droit du travail

Dans le souci de laisser suffisamment d'espace à la négociation collective, notamment au niveau interprofessionnel, et de créer une complémentarité dynamique entre la loi et l'accord, la Position commune exprime le souhait, à son point III-3, que le législateur, tout en gardant naturellement son pouvoir d'initiative, puisse fonder, dans la mesure du possible, son intervention sur les fruits du dialogue social :

« Il conviendrait de prévoir que :

« - les interlocuteurs sociaux puissent au niveau national interprofessionnel, prendre, s'ils le souhaitent, le relais d'une initiative des pouvoirs publics dans leur champ de compétence,

« - les accords auxquels ils parviendraient dans une telle hypothèse, ou encore à leur propre initiative dans un domaine qui requiert des modifications législatives, puissent entrer en vigueur dans le respect de leur équilibre.

« En pratique, la mise en oeuvre de ces principes est susceptible d'être organisée sous plusieurs formes. A titre d'exemple, on pourrait concevoir que préalablement à toute initiative législative dans le domaine social, les interlocuteurs sociaux doivent être officiellement saisis par les pouvoirs publics d'une demande d'avis sur son opportunité. A l'issue de cette consultation, si l'initiative était maintenue, la faculté devrait leur être offerte de traiter le thème faisant l'objet de ladite initiative par voie conventionnelle dans un délai à déterminer. En cas de refus des interlocuteurs sociaux de traiter la question par la négociation collective ou en l'absence d'accord à l'issue du délai fixé pour la négociation, l'initiative législative reprendrait son cours. A l'inverse, si la négociation aboutissait à un accord, celui-ci devrait être repris par le législateur dans le respect de son équilibre. »

Ce souci d'organiser la collaboration entre le législateur et les partenaires sociaux ne relève à l'évidence pas du cadre d'une loi ordinaire, même si le rapport de la commission précitée par M. Michel de Virville formule une proposition en ce sens. Dans la mesure où les règles relatives à l'initiative des lois sont fixées par la Constitution et puisque le législateur ne peut s'autodessaisir de sa capacité à modifier la loi, ce sujet ne peut alors être valablement abordé, de manière normative, par le présent texte.

Mais le projet de loi n'est pourtant pas muet sur ce point puisque son exposé des motifs pose le principe d'une concertation effective avec les partenaires sociaux et, le cas échéant, d'une négociation préalable à toute réforme substantielle modifiant l'équilibre des relations sociales et évoque l'adoption à venir d'une « charte de méthode » en la matière :

« Sans affecter les responsabilités du Gouvernement et du Parlement, telles qu'elles sont définies par la Constitution, la présente loi doit être l'occasion tout à la fois d'affirmer et de montrer l'application concrète du principe, déjà institué au sein de l'Union européenne, selon lequel toute réforme substantielle modifiant l'équilibre des relations sociales doit être précédée d'une concertation effective avec les partenaires sociaux et, le cas échéant, d'une négociation entre ceux-ci.

« A cet égard, le Gouvernement prend l'engagement solennel de renvoyer à la négociation nationale interprofessionnelle toute réforme de nature législative relative au droit du travail. Par conséquent, il saisira officiellement les partenaires sociaux, avant l'élaboration de tout projet de loi portant réforme du droit du travail, afin de savoir s'ils souhaitent engager un processus de négociation sur le sujet évoqué par le Gouvernement.

« Le Gouvernement proposera à la Commission nationale de la négociation collective d'adopter une charte de méthode fixant les modalités pratiques de ce renvoi à la négociation collective interprofessionnelle, et notamment les délais de réponse des partenaires sociaux. »

En ce sens, la mise en oeuvre d'une telle règle de conduite ne pourra que modifier en profondeur les conditions d'élaboration du droit du travail en ouvrant, dans le respect des principes constitutionnels, un champ plus large à la négociation collective. Sans dessaisir le législateur ou reconnaître une quelconque « loi négociée », elle permettra alors de formaliser une coopération constructive entre législateur et partenaires sociaux, qui ne pourra qu'améliorer la qualité et surtout la stabilité de la règle de droit.


b) L'articulation entre les différents niveaux de négociation collective

Les partenaires sociaux ont souhaité, dans la Position commune, clarifier l'articulation entre les différentes normes conventionnelles de façon à garantir une adéquation optimale entre la spécificité de chaque niveau de négociation et la nécessité d'une décentralisation maîtrisée de la négociation collective.

En cela, la Position commune indique d'abord, en son point I-1, le rôle appelé à jouer par chaque niveau de négociation :

« Chaque niveau de négociation, national interprofessionnel, de branche et d'entreprise, assure des fonctions différentes dans le cadre d'un système organisé, destiné à conférer une pertinence optimale à la norme négociée tant dans ses effets que dans sa capacité à couvrir l'ensemble des salariés et des entreprises.

« Garant du système, le niveau national interprofessionnel doit assurer une cohérence d'ensemble.

« La branche joue un rôle structurant de solidarité, d'encadrement et d'impulsion de la négociation d'entreprise à travers l'existence de règles communes à la profession.

« La négociation d'entreprise permet de trouver et de mettre en oeuvre des solutions prenant directement en compte les caractéristiques et les besoins de chaque entreprise et de ses salariés. »

Ceci étant posé, la Position commune précise alors l'articulation entre les différents niveaux de négociation devant résulter de leur positionnement respectif :

« Dans ce cadre, pour faciliter le développement de la négociation collective à tous les niveaux, chaque niveau de négociation, national interprofessionnel, de branche, et d'entreprise, doit pouvoir négocier de telle sorte que les dispositions conclues à un niveau plus ou moins centralisé (interprofessionnel ou de branche) s'imposent aux niveaux décentralisés (entreprise) en l'absence d'accord portant sur le même objet. Mais chaque niveau doit respecter les dispositions d'ordre public social définies par la loi et les dispositions des accords interprofessionnels ou de branche auxquels leurs signataires ont entendu conférer un caractère normatif et impératif qui peuvent être constitutives de garanties minimales. Cette disposition ne remet pas en cause la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux accords conclus avant son entrée en vigueur.

« En outre un certain nombre de limites peuvent tenir à l'objet de la négociation, comme c'est le cas des mécanismes de mutualisation interentreprises, des classifications et des minima de branche par exemple, au degré d'homogénéité des entreprises comprises dans le champ de la négociation ou au souci des signataires de garantir l'équilibre des parties à la négociation. Selon les cas, à déterminer par les négociateurs, l'accord national interprofessionnel ou l'accord de branche peut ainsi avoir, en tout ou partie, un rôle supplétif, d'encadrement pour les niveaux décentralisés, ou encore être un accord d'application directe dont les dispositions s'imposent aux entreprises et à leurs salariés de façon impérative ou optionnelle.

« Cette articulation encourage le développement de la négociation collective à tous les niveaux, tout en valorisant le rôle d'impulsion et d'encadrement des niveaux centralisés qui reste primordial. »

Ce faisant, la Position commune s'inscrivait pleinement dans le mouvement de décentralisation de la négociation collective, commun à la plupart des pays européens, tout en l'encadrant de manière significative.

Une telle évolution n'en implique pas moins une réforme profonde de notre droit de la négociation collective qui reste régi, en matière de hiérarchie et d'articulation des différentes sources du droit du travail, par le principe dit « de faveur ».

L'articulation des normes du droit du travail reste un sujet extrêmement difficile, divisant encore largement la doctrine et la jurisprudence15(*). Il est vrai que le droit actuel cherche à concilier deux principes quelque peu antinomiques :

- celui de l'autonomie des différents niveaux de négociation puisqu'il est possible de négocier de tout (hormis des matières relevant de l'ordre public absolu) à tous les niveaux ;

- celui d'une hiérarchisation des normes assurant la cohérence de l'ordre juridique.

C'est alors au « principe de faveur », dit aussi « principe du plus favorable », qu'il revient d'organiser la conciliation entre ces deux principes. Il permet de régler les conflits de normes au profit de la disposition la plus avantageuse pour le salarié. Ainsi, la Cour de cassation a estimé, dans son arrêt EDF du 17 juillet 1996 que le principe de faveur constituait un « principe fondamental en droit du travail selon lequel en cas de conflit de normes c'est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application. »

Principe fondamental du droit du travail, le principe de faveur n'en est pas moins organisé par la loi :

- l'article L. 132-4 du code du travail règle le cas général des rapports entre la loi et les normes conventionnelles ;

- l'article L. 132-13 régit les relations entre le niveau interprofessionnel et le niveau de la branche, mais aussi entre les normes de différents champs territoriaux : l'accord de niveau inférieur ne peut comporter de clauses moins favorables que celles d'un accord de niveau supérieur et, si un accord de niveau supérieur est conclu, l'accord de niveau inférieur doit adapter ses clauses devenues moins favorables ;

- l'article L. 132-23 précise l'articulation entre l'accord d'entreprise et d'établissement et les normes conventionnelles supérieures : l'accord d'entreprise a vocation à adapter les normes conventionnelles de niveau supérieur aux conditions particulières de l'entreprise, à traiter de questions non abordées par les conventions de niveau supérieur ou à introduire des clauses plus favorables aux salariés ;

- l'article L. 135-2 précise les relations entre l'accord collectif et le contrat de travail en posant l'effet impératif de l'accord collectif sur le contrat de travail sauf clause plus favorable.

Cette organisation du principe de faveur par la loi correspond d'ailleurs, même si elle lui préexistait, à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, dans sa décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, l'a reconnu comme « principe fondamental du droit du travail » au sens de l'article 34 de la Constitution.

Mais, saisi à plusieurs reprises de griefs visant à donner valeur constitutionnelle au principe de faveur16(*), le Conseil s'y est toujours refusé jusqu'à reconnaître expressément qu'il ne constituait pas un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » dans sa récente décision n° 2002-465 DC du 13 janvier 2003.


La valeur du « principe de faveur » pour le Conseil constitutionnel
(Décision du 13 janvier 2003)

En matière de relations du travail, le principe dit « de faveur » veut qu'un accord collectif de travail ne peut qu'améliorer la situation des travailleurs par rapport aux dispositions prévues par la loi et les règlements ou par rapport aux stipulations de portée plus large (convention interprofessionnelle, accord de branche étendu...).

Pour les requérants, le « principe de faveur » avait valeur de norme constitutionnelle car il constituerait un « principe fondamental reconnu par les lois de la République ».

Toutefois, le Conseil a jugé en 1997 qu'il n'en était rien.

Le grief tiré de la violation d'un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » ne peut être utilement invoqué qu'autant que la législation républicaine intervenue avant l'entrée en vigueur du Préambule de la Constitution de 1946 a donné naissance à une règle de portée générale, intéressant les libertés fondamentales, les droits constitutionnellement garantis ou le fonctionnement des pouvoirs publics, et que cette règle n'a jamais été contredite par ladite législation.

Or, la seule disposition, introduite par la loi du 24 juin 1936 sous la forme d'un article 31vc du code du travail, selon laquelle « Les conventions collectives ne doivent pas contenir de dispositions contraires aux lois et règlements en vigueur, mais peuvent stipuler des dispositions plus favorables » n'a trait qu'à la faculté ouverte à des accords collectifs de comporter des stipulations plus favorables que les lois et règlements en vigueur. Dès lors, le moyen tiré de la violation d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République, dit « principe de faveur », ne peut être utilement invoqué.

Le principe dit « de faveur » constitue une règle importante du droit du travail, mais une règle de niveau législatif et non constitutionnel. C'est, au sens de l'article 34 de la Constitution, un « principe fondamental du droit du travail ». Comme l'exposait justement le Gouvernement dans ses observations, on ne saurait confondre les principes qui fondent la compétence du législateur et ceux qui limitent l'exercice de cette compétence.

Source : Commentaires de la décision du 13 janvier 2003
aux Cahiers du Conseil constitutionnel (n° 14)

C'est donc bien à la loi qu'il revient d'organiser l'articulation des normes conventionnelles et de mettre en oeuvre le principe de faveur.

De fait, le législateur a déjà largement aménagé ce principe, réduisant fortement sa portée générale. Ainsi, l'ordonnance du 16 janvier 1982 a introduit la possibilité de conclure des accords dérogatoires - et donc, le cas échéant, moins favorables - à la loi.

Mais la réalité du principe de faveur était déjà considérablement mise à mal par ses difficultés d'application. Il s'avère, en effet, souvent difficile d'apprécier en pratique le caractère plus ou moins favorable d'un accord collectif par rapport à la loi ou à une autre norme conventionnelle. Ainsi, la Cour de cassation a décidé que le caractère plus favorable d'une norme doit s'apprécier globalement pour l'ensemble des salariés et, dans un arrêt du 15 mars 2001, elle a statué sur le pourvoi d'un salarié en approuvant, au nom du principe de faveur, une solution qui lui était individuellement défavorable. De même, le caractère plus favorable doit s'apprécier globalement au vu de l'ensemble de l'accord, et non clause par clause.

Ces aménagements législatifs et jurisprudentiels illustrent en définitive l'incapacité croissante pour le principe de faveur à régir efficacement le droit de la négociation collective.

Dans ces conditions, il est non seulement loisible au législateur d'organiser l'articulation des normes conventionnelles, mais il apparaît même nécessaire de le faire compte tenu de l'inadaptation des règles actuelles.

Pour autant, le projet de loi - qui ne touche en rien à la hiérarchie des normes du droit du travail - ne remet pas en cause les éléments essentiels de leur articulation actuelle et se borne, dans la continuité d'ailleurs de la Position commune, à aménager pour l'avenir l'articulation entre les seules normes d'origine conventionnelle.

A ce titre, l'aménagement ne porte pas :

- sur la hiérarchie entre la loi et les règlements d'une part, et les normes conventionnelles, d'autre part, l'article L. 132-4 du code du travail demeurant inchangé ;

- sur la hiérarchie entre les accords collectifs et le contrat de travail, l'article L. 135-2 du code du travail demeurant également inchangé.

De même, dans un souci de sécurité juridique, l'aménagement ne vaudra que pour l'avenir en application de l'article 39 du projet de loi. Dès lors, dans la mesure où les signataires d'un accord conclu avant l'entrée en vigueur de la loi ont entendu lui donner une valeur impérative dans le cadre de l'actuelle hiérarchie des normes, un accord de niveau inférieur ne pourra y déroger.

L'aménagement réalisé par les articles 36 et 37 du projet de loi s'inscrit largement dans une logique de subsidiarité tendant à la décentralisation de la négociation collective et à l'adaptation des normes à la diversité des situations.

Sans remettre en cause le principe de faveur régissant l'articulation entre les différents niveaux de négociation, les dispositions des articles 36 et 37 confient aux partenaires sociaux le soin d'en aménager, le cas échéant, la portée en prévoyant des possibilités de dérogation afin de garantir une plus grande autonomie de la négociation au niveau inférieur.

Ainsi, l'article 36 concerne pour l'essentiel l'articulation entre négociation interprofessionnelle et négociation de branche. Il prévoit que les accords issus de la première ne s'imposeront à ceux de la seconde que si les signataires du niveau supérieur l'ont expressément prévu.

De même, l'article 37 procède à un aménagement similaire pour l'articulation entre négociation de branche et négociation d'entreprise. La possibilité pour un accord d'entreprise de déroger à un accord de branche n'est ouverte que si l'accord de branche ne l'interdit pas ou ne l'encadre pas. Mais l'accord de branche reste toutefois impératif dans quatre domaines - les salaires minima, les classifications, la protection sociale complémentaire et la mutualisation des fonds de la formation professionnelle - pour lesquels l'accord de branche doit conserver sa fonction de « loi professionnelle ».

Un tel aménagement pourrait alors, en théorie, prendre deux formes : soit la possibilité de dérogation est la règle et devient alors possible sauf si l'accord de niveau supérieur en dispose autrement, soit la possibilité de dérogation est l'exception et doit alors être expressément autorisée et encadrée par l'accord de niveau supérieur.

Le projet de loi, s'inscrivant en cela dans la continuité de la Position commune, retient la première solution. Et c'est d'ailleurs fort logique puisque, dans la mesure où l'autonomie est rendue possible tout en étant régulée par les partenaires sociaux, le principe doit l'emporter sur l'exception.

Ainsi, comme l'observe M. Jacques Barthélémy dans un récent article17(*) : « L'aspect affectif ou culturel des choses ne doit pas l'emporter sur la rigueur juridique : ou bien il y a suspicion sur la capacité de l'accord d'entreprise à faire réellement la loi des parties en raison de l'incertitude sur l'équilibre contractuel et il faut proscrire toute dérogation ; ou bien la dérogation doit être la règle, simplement remise en cause exceptionnellement pour une raison objectivement justifiée. »

Au total, on passe donc d'une autonomie de l'accord strictement et uniformément encadrée par la loi - sous la forme du plus favorable - et difficile à mettre en oeuvre, à une autonomie régulée par les partenaires sociaux eux-mêmes et donc davantage adaptée à la nécessité, pour la négociation collective, de prendre en considération les spécificités du champ dans lequel elle aura à s'appliquer.

Dans ces conditions, que l'autonomie du niveau inférieur soit la règle ou l'exception n'a finalement que peu d'importance puisque, dans les deux cas, il reviendra aux partenaires sociaux de statuer sur le caractère impératif ou non de l'accord de niveau supérieur et sur la possibilité de dérogation au niveau inférieur.

Dès lors, c'est donc aux partenaires sociaux qu'il incombe de définir, aux deux niveaux, les possibilités de dérogation. Or, l'équilibre contractuel de telles possibilités de dérogation sera à l'avenir mieux garanti par l'introduction du principe majoritaire tant au niveau supérieur - pour statuer sur le principe de la dérogation, mais aussi sur son champ et son degré -, qu'au niveau inférieur pour organiser les conditions de sa mise en oeuvre.

Il est bien entendu prématuré d'apprécier dès maintenant les conséquences que pourrait avoir la nouvelle articulation entre normes conventionnelles ici proposée. Mais les expériences de décentralisation de la négociation collective réalisées dans les autres pays européens montrent que celle-ci n'entraîne pas de bouleversement de la hiérarchie des normes et conduit à un développement maîtrisé des accords collectifs à tous les niveaux.

C'est en tout cas l'analyse faite par l'Inspection générale des affaires sociales (IGAS) dans un récent rapport18(*) :

« La décentralisation n'a pas entraîné la disparition de la négociation collective. Elle a conduit les partenaires sociaux de branche à se dessaisir volontairement, dans certains domaines, de thèmes de négociation au profit du niveau de l'entreprise. Les conventions de branche, jusqu'alors très détaillées dans leurs stipulations, sont aujourd'hui devenues des conventions-cadres, avec de larges ouvertures pour que les entreprises puissent adapter ces stipulations à la situation locale dans les domaines des salaires et du temps de travail principalement. »


3. Favoriser le développement du dialogue social à tous les niveaux

Ces deux réformes du droit à la négociation collective - introduction du principe majoritaire et révision de l'articulation des normes conventionnelles - n'auront toutefois de sens et ne permettront le développement de la négociation collective que si elles s'accompagnent d'une démarche parallèle visant à lever les obstacles qui freinent encore l'exercice du dialogue social à tous les niveaux.

A ce titre, le projet de loi, se fondant là encore sur la Position commune du 16 juillet 2001, cherche à élargir le champ de la négociation collective de diverses façons.


a) La prise en compte de la spécificité des petites entreprises

La Position commune observait, à son point I-2, la faiblesse de la négociation collective dans les petites entreprises :

« Les conditions de fonctionnement du dialogue social peuvent encore être améliorées tant les règles qui le régissent présentent encore des insuffisances et des éléments inadaptés aux PME, TPE et entreprises artisanales. (...)

« Le développement de la négociation collective ne devrait pas être limité, au moins dans l'immédiat, par l'absence d'une section syndicale dans l'entreprise. »

L'article 41, reprenant à son compte les propositions de la Position commune, introduit alors de nouvelles modalités de négociation et de conclusion d'accords collectifs dans les entreprises dépourvues de représentants syndicaux.

S'inspirant fortement de l'accord national interprofessionnel qui avait été transposé par la loi du 12 novembre 1996, le dispositif prévoit qu'un accord pourra être conclu, en l'absence de délégués syndicaux, par le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ou, à défaut, par un salarié mandaté à ce titre par une organisation syndicale. Mais la mise en oeuvre de ces nouvelles possibilités de négociation reste subordonnée à la conclusion préalable d'un accord de branche qui en précise les modalités.


b) La reconnaissance de l'accord de groupe

Alors même que les groupes emploient aujourd'hui plus de la moitié des salariés et peuvent constituer le lieu de négociation approprié pour les questions d'intérêt commun, la négociation de groupe n'est pas encore reconnue par le code du travail, même si la jurisprudence la prend déjà en compte.

L'article 40 consacre en droit le niveau du groupe pour la négociation collective et précise le régime applicable à ce niveau de négociation, en indiquant que la convention ou l'accord de groupe suit, pour l'essentiel, le régime applicable à la convention ou l'accord d'entreprise, tant pour ses effets que pour ses règles de validité.


c) L'incitation au développement du dialogue social territorial

Le bilan 2002 de la négociation collective a souligné l'effacement progressif de la négociation infranationale tant au niveau interprofessionnel que professionnel.

Or, celui-ci peut constituer, dans certains cas, le niveau pertinent de négociation notamment pour adapter les dispositions d'accords de portée plus large aux spécificités d'un bassin d'emploi ou pour traiter des questions d'emploi ou de formation, en particulier dans certains bassins frappés par d'importantes restructurations.

La Position commune, à son point II-2, suggérait d'ailleurs des solutions pour développer le dialogue social territorial :

« La volonté des interlocuteurs sociaux d'élargir le dialogue social doit également trouver une traduction concrète au niveau territorial interprofessionnel. Ce dialogue social interprofessionnel territorial, qui ne saurait avoir de capacité normative, doit être l'occasion, à l'initiative des interlocuteurs concernés, d'échanges et de débats réguliers sur le développement local dans sa dimension sociale et économique. Les commissions paritaires interprofessionnelles régionales de l'emploi (COPIRE) constituent, dans leur champ de compétence, un lieu de développement de ce dialogue social. »

L'article 42 du projet de loi prévoit donc d'organiser ce dialogue social territorial en permettant, par voie d'accord, la mise en place de commissions paritaires territoriales professionnelles ou interprofessionnelles.

Ce faisant, il modifie le champ et les missions des commissions paritaires déjà prévues par l'article L. 132-30 du code du travail pour renforcer leur rôle.


d) L'instauration d'un droit de saisine des organisations syndicales

L'exercice effectif de la négociation suppose à l'évidence l'existence d'un réel équilibre des parties garantissant notamment leur capacité d'initiative à l'engagement d'une négociation.

A ce titre, la Position commune a souhaité, à son point II-3, l'instauration d'un droit de saisine des organisations syndicales :

« Ce droit a pour objet d'éviter que des demandes adressées par les organisations syndicales de salariés restent sans réponse et que l'équilibre des parties soit assuré y compris en matière de droit d'initiative.

« La négociation de branche fixera les modalités de la saisine tant au niveau de la branche que de l'entreprise, en fonction des pratiques de la profession et des caractéristiques des entreprises qui la composent telle que, par exemple, l'inscription à l'ordre du jour d'une réunion paritaire annuelle des demandes adressées par les organisations syndicales depuis la dernière réunion et qui n'auraient pas reçu de réponse de la partie patronale dans l'intervalle.

« Au niveau national interprofessionnel, l'engagement sera pris de donner une réponse à toute demande émanant d'une organisation syndicale représentative.

« Cette nouvelle obligation de réponse patronale à une saisine syndicale constitue la réponse à d'éventuelles nouvelles obligations légales de négocier sur des thèmes facultatifs. »

L'article 44 constitue la traduction de cette demande. Ce droit de saisine s'appliquera tant au niveau de la branche que de l'entreprise et ses modalités de mise en oeuvre sont, conformément à la Position commune, définies par accord de branche.


e) Le renforcement des moyens du dialogue social

Au-delà de l'introduction d'un droit de saisine, l'équilibre contractuel suppose également que les parties, et notamment la partie syndicale, disposent des moyens leur permettant d'exercer leurs missions dans les meilleures conditions.

A ce titre, la Position commune formulait deux suggestions.

La première a trait aux conditions d'accès et d'utilisation des nouvelles technologies de l'information et de la communication par les organisations syndicales.

La Position commune précisait ainsi, à son point II-4 :

« Les branches s'emploieront paritairement à définir des orientations pour un code de bonne conduite relatif aux modalités d'accès et d'utilisation des NTIC par les organisations syndicales de salariés dans les entreprises, à partir d'un seuil d'effectifs fixé par la branche. »

La seconde concerne la reconnaissance des interlocuteurs syndicaux et les conditions d'exercice du dialogue social, sujets abordés au point II-1 de la Position commune :

« La négociation de branche devra rechercher des dispositions facilitant le déroulement de carrière et l'exercice de leurs fonctions des salariés exerçant des responsabilités syndicales ainsi que des mesures destinées à renforcer l'effectivité de la représentation collective dans les entreprises.

« Une telle démarche participe de la cohérence d'ensemble du dispositif. Elle passe en priorité par la mobilisation des dispositifs légaux et conventionnels existants. Ainsi, la reconnaissance réciproque des interlocuteurs syndicaux et patronaux dans leur identité et leurs responsabilités respectives constituent, par définition, une condition de l'existence d'un véritable dialogue social. Elle se doit d'être actée paritairement et de trouver en outre une traduction concrète dans le renvoi aux branches professionnelles de négociations sur le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales de façon à s'assurer que l'exercice normal de telles responsabilités ne pénalise pas l'évolution professionnelle des intéressés.

« L'objectif de telles négociations est de définir un certain nombre « d'actions positives » destinées à donner une traduction concrète au principe, posé par le code du travail, de non-discrimination en raison de l'exercice d'activités syndicales. Dans cette perspective, les négociateurs de branche organiseront dans les meilleurs délais leurs réflexions autour de plusieurs thèmes tels que :

« - conciliation de l'activité professionnelle et de l'exercice de mandats représentatifs,

« - mise en oeuvre de l'égalité de traitement (en matière de rémunération, d'accès à la formation, de déroulement de carrière...) entre les détenteurs d'un mandat représentatif et les autres salariés de l'entreprise,

« - droit, garanties et conditions d'exercice d'un mandat syndical extérieur à l'entreprise au regard du contrat de travail,

« - prise en compte de l'expérience acquise dans l'exercice d'un mandat dans le déroulement de carrière de l'intéressé,

« - optimisation des conditions d'accès au congé de formation économique, sociale et syndicale en vue de faciliter la formation des négociateurs salariés. »

Le projet de loi reprend à son tour ces deux propositions en les organisant.

L'article 45 reconnaît ainsi, tout en l'encadrant, la possibilité pour les organisations syndicales de diffuser des informations de nature syndicale soit par messagerie électronique, soit sur le site intranet de l'entreprise dans des conditions fixées par accord d'entreprise.

L'article 46 améliore les conditions d'exercice du droit syndical en exigeant que l'accord de branche organise effectivement le déroulement de carrière et d'exercice des fonctions des salariés assurant des responsabilités syndicales, et qu'il précise aussi les conditions d'exercice, au niveau de la branche, des mandats de négociation et de représentation pour ces salariés.

*

* *

L'Assemblée nationale, lors de l'examen du texte en première lecture, n'a que peu modifié les dispositions des titres II et III du présent projet de loi. Il est vrai qu'il repose sur un équilibre fragile en étant le fruit d'une négociation aménagée, sur certains points, après une large consultation des partenaires sociaux.

Elle n'en a pas moins apporté trois types de modifications d'une portée non négligeable.

Les premières visent à apporter des précisions techniques, souvent d'importance significative.

A cet égard, elles tendent d'abord à mieux préciser ou à mieux encadrer les dispositions prévues de manière à garantir leur portée et leur effectivité. A titre d'exemple, on peut notamment citer les modifications apportées à l'article 34 précisant les conditions d'application du principe majoritaire en cas de carence d'élections professionnelles, à l'article 38 dont la nouvelle rédaction redéfinit les conditions dans lesquelles une disposition législative pourra être mise en oeuvre par accord d'entreprise ou, à l'article 41, relatives aux conditions de mise en oeuvre du mandatement. Ces modifications seront abordées à l'occasion de l'examen des articles.

Mais elles peuvent aussi tirer, plus généralement, les conséquences des dispositions du projet de loi sur d'autres règles de la négociation collective. Ainsi, le nouvel article 34 ter relatif à l'incorporation des accords de branche dans les conventions de branche résulte largement de l'article 39 sur la sécurisation.

Les deuxièmes modifications apportées par l'Assemblée nationale visent à transposer au plus près dans la loi des dispositions de la Position commune qui n'étaient pas intégrées dans le projet de loi initial. Ainsi, le nouvel article 38 bis instituant des observatoires paritaires de la négociation collective reprend une proposition similaire des partenaires sociaux formulée au point I-1 de la Position commune.

Les dernières modifications tendent à compléter le texte par de nouvelles dispositions.

Celles-ci peuvent alors avoir pour objet de résoudre certaines difficultés d'application du droit de la négociation collective, non abordées par les partenaires sociaux dans la Position commune. C'est le cas par exemple du nouvel article 34 bis qui précise les conditions du rattachement conventionnel d'une entreprise exerçant plusieurs activités économiques.

Mais elles peuvent également avoir pour objet d'aborder d'autres questions certes importantes et urgentes, mais dont le lien avec le droit de la négociation collective est plus ténu. Ainsi, le nouvel article 43 bis concerne la période transitoire pour l'imputation des heures supplémentaires dans les entreprises de moins de vingt salariés et l'article 51 est relatif aux missions des services d'aide à domicile.


C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre rapporteur a déjà insisté sur l'équilibre fragile du projet de loi qui reprend pour l'essentiel la Position commune du 16 juillet 2001, enrichie sur certains points par le fruit des consultations conduites ultérieurement par le Gouvernement.

Aussi, votre commission n'a-t-elle pas souhaité revenir sur l'équilibre du texte soumis au Sénat. Elle a cherché, en priorité, à s'assurer que ce texte « colle » au plus près à la Position commune. En ce sens, elle a tenu à faire droit à la demande expressément formulée par les partenaires sociaux en conclusion de la Position commune :

« Les mesures proposées dans le présent document correspondent à un équilibre d'ensemble. Les parties signataires engageront les démarches nécessaires auprès des pouvoirs publics pour leur demander de prendre en compte les éléments de la présente position et d'adopter les dispositions relevant de leur compétence nécessaires à sa mise en oeuvre dans le respect de l'équilibre auquel elles sont parvenues. »

Dans ces conditions, elle n'a pas voulu modifier certains aspects de notre droit de la négociation collective qui mériteraient pourtant, à l'évidence, d'être aménagés. Ainsi, il ne lui a pas semblé souhaitable de modifier dès à présent les règles de représentativité syndicale, qui nécessitent un sérieux toilettage, ni les règles de conduite des négociations. De la même manière, elle n'a pas cherché à explorer certaines autres pistes de réforme, esquissées notamment dans le rapport présenté par la commission présidée par M. Michel de Virville, comme l'institution d'un conseil d'entreprise, la mise en place de commissions paritaires d'interprétation des accords collectifs de travail ou l'instauration d'un délai de forclusion pour tout recours en annulation d'un texte conventionnel. Si ces pistes méritent certes d'être explorées plus avant, cela semble d'autant plus prématuré dans le cadre du présent projet de loi que le Gouvernement a annoncé son intention d'engager une consultation des partenaires sociaux sur ces propositions qui pourraient alors être plus utilement examinées dans le cadre de la future loi de mobilisation pour l'emploi annoncée par le Président de la République.

Pour autant, et dans la continuité de la démarche engagée à l'Assemblée nationale, il a semblé nécessaire à votre commission de préciser et de compléter le projet de loi afin de permettre la mise en application de la future loi dans les meilleures conditions en l'entourant des garanties nécessaires, notamment en termes de sécurité juridique.

Mais, au-delà, votre commission a également choisi d'enrichir le projet de loi par un certain nombre de dispositions relatives à la participation, compte tenu du rôle que celle-ci a joué, et joue encore, dans le développement du dialogue social.


1. Apporter certains aménagements techniques

Votre commission a tout d'abord souhaité garantir la portée de la loi en s'assurant de son effectivité.

Elle a ainsi souhaité que certains accords de branche soient des accords de branche étendus afin qu'ils puissent s'appliquer à l'ensemble des entreprises. C'est par exemple le cas à l'article 34, pour l'accord instituant les règles de validité applicables aux accords d'entreprise, ou à l'article 41, pour l'accord permettant la mise en oeuvre de nouvelles modalités de conclusion des accords dans les petites entreprises.

Elle a de même jugé nécessaire de faire figurer, parmi les clauses obligatoires de la convention de branche, certaines dispositions structurantes. C'est le cas notamment pour le « droit de saisine » prévu à l'article 44.

Votre commission a également cherché à compléter le texte, parfois excessivement bref, en lui apportant les précisions qui lui ont paru indispensables.

Ainsi, à l'article 40, elle a estimé nécessaire de préciser le régime applicable à l'accord de groupe en indiquant les parties prenantes à la négociation - et en créant par là même un « coordonnateur syndical de groupe » - et en spécifiant ses conditions de validité.

De la même manière, elle a souhaité préciser les conditions de validité des accords conclus avec les représentants élus du personnel dans le cadre de l'article 41.

Elle a aussi cherché à mieux définir le statut des négociateurs représentant les salariés et a apporté plusieurs modifications en ce sens aux articles 41, 42 et 43.

Votre commission a enfin tenu à s'assurer de la sécurité juridique du dispositif.

A ce titre, elle vous proposera notamment une nouvelle rédaction de l'article 38 relatif à la mise en oeuvre de dispositions législatives par accord d'entreprise.

Elle vous présentera en outre un amendement à l'article 41 précisant les conditions de mise en oeuvre des nouvelles modalités de conclusion des accords dans les petites entreprises.


2. Introduire un nouveau volet relatif à la participation

Au-delà de ces aménagements techniques, votre commission a souhaité enrichir le texte par un nouveau volet relatif à la participation. Elle est en effet convaincue que la diffusion de la participation constitue l'un des éléments qui, par ses vertus pédagogiques, a favorisé le développement du dialogue social dans notre pays. Son rôle en la matière reste d'ailleurs moteur : en 2002, ce sont ainsi plus de 10.000 accords d'entreprise, sur les 28.000 signés, qui traitaient de la participation, de l'intéressement ou de l'épargne salariale.

Certes, il ne s'agit pas pour elle, loin s'en faut, d'engager, dans le cadre du présent projet de loi, une réforme d'ensemble de nos dispositifs de participation. Il est d'ailleurs encore trop tôt pour pouvoir dresser un premier bilan de la loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale qui semble avoir largement contribué à relancer la négociation collective en ce domaine. Et votre commission observe à cet égard que cette loi a d'ores et déjà repris l'essentiel des propositions qu'elle avait formulées dès 199919(*).

Aussi, les propositions de votre commission visent, plus modestement et dans une approche pragmatique, à lever certains obstacles législatifs qui entravent encore le développement de la participation, en particulier dans les petites entreprises, et à encourager la négociation collective en la matière.

Ses propositions sont les suivantes :

- favoriser la mise en place des plans d'épargne d'entreprise (PEE) par accord avec le personnel en mettant fin à la possibilité de l'octroyer dans les entreprises où la conclusion de tels accords est envisageable ;

- introduire, dans les petites entreprises, un « rendez-vous » triennal pour examiner les conditions de mise en place de l'intéressement, de la participation ou d'un dispositif d'épargne salariale ;

- rétablir le régime fiscal applicable à la reprise de l'entreprise par ses salariés (RES) pour les salariés adhérents à un PEE ;

- faciliter l'essor de l'intéressement dans les entreprises de moins de cent salariés en autorisant, sous conditions, le chef d'entreprise à en bénéficier ;

- adapter l'intéressement à la dimension européenne des entreprises françaises en reconnaissant l'existence d'accords d'intéressement européens ;

- faciliter le franchissement du seuil de cinquante salariés pour les entreprises ayant conclu un accord d'intéressement, en ne rendant obligatoire la mise en place de la participation qu'à l'expiration de l'accord d'intéressement ;

- assujettir à la participation les entreprises exonérées d'impôt, notamment dans les zones franches.

*

* *

Sous réserve de ces observations et de l'adoption des amendements présentés ci-après, votre commission vous demande d'adopter les titres II et III du présent projet de loi.

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE II
-
DU DIALOGUE SOCIAL


Article 34
(art. L. 132-2-2 du code du travail)
Règles de conclusion des accords collectifs

Objet : Cet article vise à modifier les règles actuelles de conclusion des accords collectifs de travail afin de renforcer leur légitimité. Il introduit le principe majoritaire en vertu duquel un accord n'est valide que s'il recueille la signature d'une ou plusieurs organisations syndicales majoritaires ou, à défaut, ne fait pas l'objet d'une opposition de leur part. Ce principe est toutefois décliné de manière différente selon le niveau de négociation et organisé par les partenaires sociaux eux-mêmes dans le cadre d'accords de branche.

I - Le dispositif proposé

A l'heure actuelle, les modalités de conclusion d'une convention ou d'un accord collectif de travail sont régies par les dispositions de l'article L. 132-2 du code du travail.

En application de cet article, la convention ou l'accord collectif de travail est conclu entre :

- d'une part, une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs, un groupement d'employeurs ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement ;

- d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés reconnues représentatives sur le plan national, affiliées à l'une de ces organisations ou ayant fait la preuve de sa représentativité dans le champ de l'accord.

Il en résulte qu'un accord peut être valablement conclu, et s'appliquer alors à la totalité des salariés couverts par son champ d'application, dès lors qu'une seule organisation syndicale en est signataire, quelle que soit son audience réelle, du moment qu'elle a fait la preuve de sa représentativité ou qu'elle bénéficie d'une présomption irréfragable de représentativité20(*).

Le présent article, qui ne concerne que les organisations syndicales de salariés, ne modifie pas la rédaction actuelle de l'article L. 132-2 du code du travail et ne revient donc ni sur le monopole syndical pour la négociation et la conclusion des accords, ni sur l'exigence de représentativité.

En revanche, en introduisant un nouvel article L. 132-2-2 dans le code du travail, il ajoute une exigence supplémentaire pour la validité de conclusion des accords : celle du principe majoritaire. Dans ce cadre, l'accord ne sera désormais valide que s'il est conclu par une ou plusieurs organisations syndicales majoritaires ou, à défaut, s'il ne fait pas l'objet d'une opposition de la part de celles-ci. Mais c'est, pour l'essentiel, à l'accord de branche qu'il revient de déterminer les modalités d'application de ce principe majoritaire.

Ce nouvel article décline alors le principe majoritaire selon des modalités propres à chaque niveau de négociation : niveau interprofessionnel (paragraphe I), niveau de la branche (paragraphe II), niveau de l'entreprise (paragraphe III). Les paragraphes IV et V précisent ses conditions de notification et d'exercice, ainsi que les effets du droit d'opposition.

Le paragraphe I traite des conditions de validité des accords interprofessionnels, qu'ils soient nationaux ou territoriaux. Leur validité est subordonnée à l'absence d'opposition de la majorité des organisations syndicales représentatives dans le champ de l'application de l'accord, celles-ci disposant alors d'un délai de quinze jours à compter de la date de notification de l'accord pour exercer leur droit d'opposition.

Cette disposition a vocation à s'appliquer à l'ensemble des accords collectifs interprofessionnels, quelle que soit leur spécificité par ailleurs. Elle semble ainsi devoir s'appliquer aux accords visés à l'article L. 352-1 du code du travail relatif au régime d'assurance chômage.

En pratique, et compte tenu des règles actuelles de représentativité, un accord interprofessionnel sera valide, même s'il n'est signé que par une seule organisation syndicale, sauf si trois organisations syndicales représentatives (sur les quatre ou cinq reconnues comme telles)21(*) s'y opposent.

Le paragraphe II détermine les règles de conclusion des conventions de branche et des accords professionnels, qu'ils soient là encore nationaux ou infranationaux. Il renvoie à la négociation de branche le soin de déterminer les conditions de validité des accords conclus dans son champ professionnel. Si un « accord-cadre » ou un « accord de méthode » est conclu sur ce sujet, la majorité d'engagement devient, à l'avenir, la règle. A défaut, c'est le droit d'opposition qui s'applique.

Au niveau professionnel, la majorité d'engagement est donc théoriquement la règle. Mais encore faut-il qu'un « accord-cadre » le prévoie et en organise les modalités.

Pour ce faire, il est prévu que l'« accord-cadre »22(*) respecte deux conditions :

- avoir été étendu préalablement par le ministre chargé du travail ;

- avoir été conclu dans les mêmes conditions que celles prévues au I (soit l'absence d'opposition de la majorité des organisations syndicales représentatives).

Cet « accord de méthode » doit alors déterminer les conditions d'appréciation à venir de la majorité d'engagement applicable aux accords ultérieurs. Deux options sont ici ouvertes :

- soit elle sera appréciée au vu d'une consultation spécifique et périodique des salariés visant à mesurer la représentativité des organisations syndicales de la branche23(*). Dans ce cas, c'est à l'« accord de méthode » qu'il revient de fixer les modalités et la périodicité de cette consultation. Le présent article ne laisse pourtant pas toute latitude à cet accord puisqu'il apporte trois précisions d'importance sur cette consultation. Le corps électoral est composé des salariés pouvant être électeurs pour les élections du comité d'entreprise ou des délégués du personnel24(*). La consultation doit respecter les principes généraux du droit électoral (liberté de vote, secret du suffrage, égalité devant le suffrage...). Le contentieux relève du juge judiciaire ;

- soit elle sera appréciée au vu des résultats des dernières élections au comité d'entreprise, ou à défaut, des délégués du personnel. Dans ce cas, l'« accord de méthode » doit fixer les modalités de décompte des résultats de ces élections.

A défaut d'un tel « accord de méthode », c'est le droit d'opposition prévu au I (soit l'opposition de la majorité des organisations représentatives) qui s'applique. On notera qu'au niveau des branches le nombre d'organisations représentatives peut dépasser les cinq bénéficiant de la présomption irréfragable dans la mesure où le ministre du travail a pu reconnaître la représentativité d'autres organisations.

Le paragraphe III précise les conditions de validité des conventions et accords d'entreprise ou d'établissement. Là encore, il renvoie à la négociation de branche le soin de déterminer les conditions de validité de ces accords. Il appartiendra en effet à une convention ou un accord de branche de mettre en oeuvre le principe majoritaire soit sous forme de majorité d'engagement, soit sous forme d'absence d'opposition. A défaut d'un tel « accord de méthode », c'est le droit d'opposition qui s'applique.

A la différence du niveau de la branche, la majorité d'engagement n'est donc pas théoriquement la règle. Deux solutions alternatives (majorité d'engagement ou absence d'opposition) sont en effet mises sur un pied d'égalité, l'« accord de méthode » devant alors opter pour l'une ou l'autre de ces solutions.

On observera qu'un tel « accord de méthode », même s'il est également conclu au niveau de la branche, n'est pas forcément le même que celui qui détermine les conditions de validité des accords de branche. D'une part, cet accord ne doit pas être nécessairement étendu. D'autre part, il peut être conclu soit sous la forme de la majorité d'engagement, soit sous la forme d'absence d'opposition.

La première solution (1°) est celle de l'accord majoritaire. Dans ce cas, l'accord n'est valide que si les organisations signataires ont recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés lors des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Toutefois, si cette condition n'est pas réunie, l'accord peut néanmoins être valide s'il est soumis à l'approbation des salariés de l'entreprise. Un décret précisera les modalités de cette consultation. Il appartiendra notamment au décret de déterminer, dans le respect des principes généraux du droit électoral, les salariés appelés à participer à cette consultation, les informations dont ils doivent disposer pour pouvoir exercer leur vote de manière éclairée et les modalités pratiques d'organisation et de déroulement du vote (et en particulier les délais dans lesquels la consultation est organisée). Mais il est néanmoins prévu que l'initiative de cette consultation relève de la seule responsabilité des organisations syndicales signataires (et non pas des organisations patronales), les organisations non signataires pouvant toutefois s'y associer.

La seconde solution (2°) est celle de l'absence d'opposition de la part des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles, cette opposition pouvant alors être exprimée dans un délai de huit jours à compter de la date de notification de l'accord25(*). A cet égard, il conviendra notamment, même si ce n'est pas précisé, que l'« accord de méthode » détermine les règles de calcul de la majorité lorsque plusieurs organisations syndicales ont formé des « listes d'entente » lors des élections professionnelles.

On observera toutefois que le mode de calcul de la condition de majorité est, dans les deux cas, adapté pour les accords visant une catégorie professionnelle constituant un collège particulier26(*). Dans ce cas, la condition de majorité est appréciée au regard des résultats obtenus dans le collège en question.

A défaut d'« accord de méthode », c'est automatiquement la seconde solution (soit le droit d'opposition mentionné au 2°) qui s'applique.

Le paragraphe IV précise les conditions de notification de l'accord, conditions qui revêtent une importance toute particulière dans la mesure où la notification déclenche l'ouverture du délai pour l'exercice du droit d'opposition. Il appartient, conformément aux principes traditionnels de dépôt des accords, à la partie la plus diligente des organisations signataires (patronales ou salariées) de notifier le texte de l'accord à l'ensemble des organisations représentatives.

Il va de soi, même si ce n'est pas expressément précisé, que cette notification doit prendre la forme de la transmission de l'accord signé afin que les organisations syndicales non signataires bénéficient d'une information suffisante pour exercer valablement, le cas échéant, leur droit d'opposition.

Le paragraphe V détermine enfin les conditions d'exercice du droit d'opposition et ses conséquences.

Les conditions de l'exercice du droit d'opposition sont classiques : l'opposition est écrite et motivée, elle fait état des points de désaccord et elle est notifiée aux signataires.

Ses conséquences - ainsi que celles des accords n'ayant pas obtenu l'approbation de la majorité des salariés - sont radicales : les textes frappés d'opposition sont réputés non écrits et donc privés de toute valeur juridique.

On observera toutefois qu'en cas d'opposition, la mise en oeuvre d'une disposition prévue par l'accord invalidé, mais qui n'est pas subordonnée à la conclusion d'un accord collectif, peut faire l'objet d'une mesure unilatérale de l'employeur, dans le respect bien entendu du principe de faveur.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement, plusieurs amendements de précision dont certains revêtent une importance significative :

- un amendement visant à préciser que le juge compétent pour apprécier des litiges relatifs aux « élections de représentativité » de branche est le tribunal de grande instance, traditionnellement compétent pour les litiges ayant trait à la négociation collective ;

- un amendement tendant à supprimer une disposition inutile du texte initial relatif aux conditions de renouvellement, de révision ou de dénonciation de l'« accord de méthode » organisant les conditions de validité des accords de branche, dans la mesure où les conditions applicables sont celles du droit commun ;

- un amendement précisant les modes de calcul de la majorité aux élections professionnelles pour apprécier la validité d'un accord d'entreprise. Il prévoit que cette majorité s'évalue au vu des résultats du premier tour de ces élections, celles-ci pouvant en comporter deux si le nombre de votants au premier tour est inférieur à la moitié des électeurs inscrits ;

- un amendement indiquant que l'« accord de méthode » conclu au niveau des branches pour déterminer les conditions de validité des accords d'entreprise doit être étendu ;

- un amendement précisant les conditions de dépôt des accords, les accords ayant été conclus selon le principe de la majorité d'engagement pouvant alors être déposés avant l'expiration du délai d'opposition puisque celui-ci ne leur est pas applicable.

En outre, l'Assemblée nationale a adopté, au cours d'une seconde délibération, un amendement du Gouvernement visant à combler un vide juridique. S'agissant des modalités de validité des accords d'entreprise qui reposent, dans les deux solutions envisageables (majorité d'engagement ou absence d'opposition), sur une condition de majorité appréciée au vu des résultats des dernières élections professionnelles, le texte initial ne prévoyait en effet rien en cas de carence d'élections professionnelles. Cela était source d'incertitude pour la validité des accords conclus dans les entreprises ayant au moins un délégué syndical, mais pas d'institution représentative du personnel. Dans ce cas, l'amendement prévoit que la validité d'un accord signé par le délégué du personnel est subordonnée à l'approbation par la majorité des salariés.

III - La position de votre commission

Votre commission ne peut que faire sien le souci exprimé par la Position commune du 16 juillet 2001 de revoir le mode de conclusion des accords pour en renforcer la légitimité :

«  La volonté d'élargir les attributions conférées à la négociation collective et d'assurer son développement nécessite la définition d'un mode de conclusion des accords qui, sans remettre en cause la capacité de chaque organisation syndicale représentative d'engager l'ensemble des salariés, renforce la légitimité des accords et garantisse l'équilibre de la négociation. »

Elle ne reviendra pas ici sur l'analyse des imperfections du mode actuel de conclusion des accords, mais s'attardera, en revanche, sur le dispositif proposé.

Elle observe à ce propos que l'exigence d'une condition renforcée de légitimité n'est pas inédite. Outre les droits d'opposition introduits par la loi du 13 novembre 1982 à la conclusion d'« accords dérogatoires » et par la loi du 31 décembre 1992 à la révision « à la baisse » d'un accord, deux dispositifs récents ont introduit une telle exigence :

- l'article 19 de la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail subordonnait l'octroi des aides liées à cette réduction à la conclusion d'un accord d'entreprise « signé par une ou des organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ». Si cette condition n'était pas satisfaite, une consultation du personnel pouvait alors être organisée à la demande d'une ou de plusieurs organisations signataires ;

- l'article 2 de la loi du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques a, pour sa part, prévu que la validité des « accords de méthode » prévoyant un aménagement des conditions d'information et de consultation du comité d'entreprise en cas de licenciements collectifs est subordonnée « à leur signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors du premier tour des dernières élections au comité d'entreprise ».

Le présent article a bien évidemment une portée plus générale, conformément en cela à la Position commune.

Mais, s'il s'en inspire très fortement, il ne s'en écarte toutefois pas moins sur plusieurs points.

Ainsi, elle ne prévoyait qu'un système « transitoire », c'est-à-dire expérimental, alors que le projet de loi pérennise le nouveau dispositif en le codifiant dans le code du travail. On observera toutefois que l'article 49 du projet de loi prévoit une évaluation du présent titre, au plus tard au 31 décembre 2007, qui pourrait servir de fondement à une adaptation de ces nouvelles règles.

Pour les accords interprofessionnels, la Position commune ne proposait l'introduction du droit d'opposition que pour les accords nationaux, alors que le présent article l'applique également, par cohérence, aux accords infranationaux.

Pour les accords de branche, elle ne retenait pas l'idée d'« accords de méthode » définissant les règles de conclusion des accords tant au niveau de la branche que de l'entreprise et se bornait au seul principe de l'absence d'opposition majoritaire, en ignorant notamment toute élection de représentativité de branche.

Pour les accords d'entreprise, elle subordonnait leur entrée en vigueur à l'une ou l'autre des modalités retenues par le présent article sans qu'il revienne à l'accord de branche de statuer sur la solution à retenir. Mais il est vrai qu'il est difficile pour un accord d'entreprise de statuer sur ses propres conditions de validité. Par ailleurs, la condition de majorité s'appréciait au regard des « votants » et non des suffrages exprimés.

Mode de conclusion des accords collectifs

Droit actuel

Position commune du 16 juillet 2001

Projet de loi

Accord interprofessionnel

Signature d'une organisation syndicale

Droit d'opposition limité à la révision d'un accord supprimant un avantage de la majorité des organisations signataires à l'accord (L. 132-7)

Droit d'opposition de la majorité des organisations syndicales représentatives


Droit d'opposition de la majorité des organisations syndicales

Accord de branche

Signature d'une organisation syndicale

Droit d'opposition limité à la révision d'un accord supprimant un avantage de la majorité des organisations signataires à l'accord (L. 132-7)

Droit d'opposition de la majorité des organisations syndicales représentatives

1/ Si accord de méthode :

Majorité d'engagement par les organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche
- soit au vu d'une consultation dans la branche
- soit au vu des résultats des dernières élections du personnel

2/ S'il n'y pas accord de méthode :
Droit d'opposition de la majorité des organisations syndicales

Accord d'entreprise

Signature d'une organisation syndicale

1/ Si la branche le prévoit :
a) Majorité d'engagement : signature d'organisations syndicales représentant la majorité des votants au vu des dernières élections du personnel. A défaut, approbation des salariés
ou b) droit d'opposition : organisations ayant recueilli la majorité des votants aux dernières élections professionnelles

1/ Si la branche le prévoit :
a) Majorité d'engagement des organisations syndicales représentant la majorité des salariés au vu des suffrage exprimés aux dernières élections du personnel. A défaut approbation des salariés
ou b) Droit d'opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité au vu des suffrages exprimés aux dernières élections du personnel

Droit d'opposition limité :
- à la conclusion d'un accord « dérogatoire » par les organisations syndicales non signataires ayant recueilli les voix de plus de 50 % des inscrits aux dernières élections du personnel (art. L. 132-26)

2/ Si la branche ne prévoit rien :
a) Majorité d'engagement : signature d'organisations syndicales représentant la majorité des votants au vu des dernières élections du personnel. A défaut, approbation des salariés
ou b) droit d'opposition : organisations ayant recueilli la majorité des votants aux dernières élections professionnelles

2/ Si la branche ne prévoit rien :
Droit d'opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité aux dernières élections du personnel

- à la révision d'un accord supprimant un avantage d'une ou plusieurs organisations syndicales non signataires ayant recueilli les voix de plus de 50 % des inscrits aux dernières élections professionnelles (art. L. 132-7)

Pour autant, au-delà de ces divergences, le présent article reprend très largement l'esprit de la Position commune en n'imposant pas l'accord majoritaire à tous les niveaux et en permettant à la négociation collective de statuer, dans le cadre des possibilités offertes par la loi, sur les règles de validité applicables.

En ce sens, si le dispositif proposé apparaît complexe, c'est avant tout parce qu'il cherche à prendre en compte les spécificités de chaque niveau de négociation et à accorder une réelle latitude aux partenaires sociaux pour assurer sa mise en oeuvre. Il appartiendra en effet aux accords de branche d'organiser le dispositif.

Dès lors, sa mise en application dépendra en définitive de ce qu'en feront les partenaires sociaux. En l'état actuel, c'est certes le droit d'opposition qui est favorisé, comme le prévoyait d'ailleurs la Position commune. Mais il s'agit d'un droit d'opposition bien plus large et bien plus effectif que ceux déjà prévus par le code du travail en matière d'accords dérogatoires et de révision des accords27(*), qui avaient en réalité été construits pour ne pas s'appliquer et qui d'ailleurs n'ont été que peu utilisés28(*).

En ce sens, les nouvelles règles de conclusion des accords sont porteuses d'une profonde évolution même si, d'une certaine manière, elles ménagent l'existant - il reste possible que l'accord ne soit conclu que par une seule organisation si l'opposition n'est pas exercée. Elles présentent l'intérêt majeur de permettre aux partenaires sociaux d'expérimenter, branche par branche, l'évolution vers l'accord majoritaire sans faire courir le risque d'un blocage de la négociation collective qui aurait pu résulter d'une généralisation immédiate de la majorité d'engagement.

Mais, si le dispositif proposé lui paraît alors équilibré et correspond largement à l'esprit de la Position commune, votre commission vous proposera toutefois d'adopter un certain nombre d'amendements de précision.

Elle vous proposera également d'adopter un amendement spécifiant la nature de l'« accord de méthode » conclu au niveau de la branche pour décider des conditions de validité des accords d'entreprise. En effet, la rédaction actuelle est ambiguë : elle indique d'abord (au premier alinéa du III) que l'accord de méthode n'est pas étendu mais ensuite (au dernier alinéa du III) elle précise qu'il l'est... Il importe pourtant que cet accord de méthode soit étendu afin que les mêmes règles de validité des accords d'entreprise s'appliquent à l'ensemble des entreprises de la branche. Cela est conforme au rôle régulateur qu'entend donner cet article à la branche. A défaut d'extension, l'« accord de méthode » ne s'appliquerait qu'aux seules entreprises adhérentes à une organisation patronale signataire.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 34 bis (nouveau)
(art. L. 132-5-1 nouveau du code du travail)
Détermination de la convention collective applicable
en cas d'activités multiples

Objet : Cet article vise à préciser les règles de rattachement de l'entreprise aux conventions collectives et à organiser ce rattachement pour les entreprises à activités multiples en introduisant, sous conditions, un droit d'option.

I - Le dispositif proposé

Cet article a été introduit à l'Assemblée nationale, à l'initiative de la commission et avec avis favorable du Gouvernement.

Le champ d'application des conventions collectives relève traditionnellement de la seule responsabilité des partenaires sociaux. Il leur appartient de définir le domaine territorial et professionnel de leur accord. Cette règle, qui n'est qu'une manifestation parmi d'autres de la liberté conventionnelle que la loi reconnaît aux partenaires sociaux, figure, depuis la loi du 13 novembre 1982, à l'article L. 132-5 du code du travail aux termes duquel « les conventions et accords collectifs de travail déterminent leur champ d'application territorial et professionnel ».

Cette liberté est toutefois encadrée. L'article L. 132-5 précise ainsi que « le champ d'application professionnel est défini en termes d'activité économique ». Dès lors, le rattachement d'une entreprise à une convention de branche ou à un accord professionnel dépend en principe de son activité économique principale.

Il reste que la détermination du texte conventionnel applicable peut se trouver compliquée dans les faits lorsque l'entreprise exerce plusieurs activités économiques susceptibles de relever de champs conventionnels différents. Or, la fluctuation du chiffre d'affaires de l'entreprise ou du nombre de salariés liés à l'une ou l'autre des activités, critères éminemment variables retenus par la jurisprudence pour déterminer l'activité principale exercée, ne permet pas toujours de déterminer avec certitude le régime conventionnel applicable.

Aussi les partenaires sociaux ne se sont pas toujours contentés de délimiter les activités couvertes par leur convention et ont parfois prévu une clause d'option. Cette clause, que l'on trouve dans les conventions de branche, peut avoir deux finalités :

- tantôt la clause, insérée dans une convention collective nouvellement conclue, permet aux entreprises qui appliquent déjà une convention de branche, de continuer de l'appliquer. On parle alors de clause de statu quo conventionnel ;

- tantôt la clause permet aux entreprises dont l'activité se situe aux frontières de deux conventions collectives de branche, de choisir d'appliquer l'une des deux. Il s'agit alors d'une clause d'option pure et simple.

Or, dans un arrêt du 26 novembre 2002, la Chambre sociale de la Cour de cassation a condamné ces clauses d'option, en précisant dans un attendu de principe général que la règle jurisprudentielle de rattachement à l'activité principale interdisait toute dérogation conventionnelle.

Cet arrêt n'est pas sans soulever certaines difficultés pour les entreprises à activités multiples. D'une part, par son caractère automatique, il ne prend pas en compte la situation des entreprises dont l'activité principale varierait dans le temps, qui seraient alors dans l'obligation de changer de conventions collectives de rattachement au risque de bouleverser l'équilibre du paysage conventionnel. D'autre part, il place dans un imbroglio juridique toutes les entreprises qui ont choisi d'exercer la faculté d'option qu'une convention de branche leur offrait et ouvre alors un risque non négligeable de contentieux.

Le présent article, qui introduit un nouvel article L. 132-5-1 dans le code du travail, cherche à apporter une réponse équilibrée et adaptée à ces difficultés.

D'abord, il confirme le principe jurisprudentiel suivant lequel la convention collective applicable est bien celle dont relève l'activité principale de l'employeur.

Ensuite, il introduit clairement la possibilité d'option en l'assortissant d'une double condition. L'option n'est possible que si l'entreprise exerce des activités multiples rendant l'application du critère d'activité principale incertaine et que si les différentes conventions collectives de rattachement envisageables prévoient réciproquement et organisent une telle possibilité d'option.

II - La position de votre commission

Votre commission observe que le présent article cherche à tirer les conséquences d'un récent revirement de jurisprudence de la Cour de cassation.

En cela, il contribue à la sécurité juridique en apportant un fondement législatif au droit d'option tel qu'organisé actuellement par certaines conventions collectives.

Parallèlement, il conforte le principe, jusqu'ici purement jurisprudentiel, de rattachement au regard de l'activité principale et encadre les conditions d'exercice du droit d'option.

En ce sens, le dispositif proposé apparaît donc équilibré, d'autant plus qu'il ne remet pas en cause un autre principe jurisprudentiel en matière d'application des conventions collectives : la possibilité pour les salariés qui exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome de relever de la convention collective correspondant à cette activité spécifique, par exception au reste du personnel de l'entreprise29(*).

Il apparaît d'autant plus équilibré qu'il accorde une large place au dialogue social puisqu'il reviendra à des accords de branche de déterminer les modalités de rattachement en cas de concours d'activités rendant incertain le rattachement à une convention. Certes votre commission conçoit volontiers qu'il sera sans doute parfois délicat pour des accords de branche différents de régler de manière identique les difficultés naissant de surcroît au niveau des entreprises. Mais la solution proposée par le présent article lui paraît néanmoins praticable et constitue probablement la réponse la plus appropriée en laissant à la négociation collective le soin de mettre en oeuvre le principe général visé par la loi.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 34 ter (nouveau)
(art. L. 132-11 du code du travail)
Suppression de l'obligation d'incorporation
des accords professionnels dans la convention de branche

Objet : Cet article supprime l'obligation, actuellement posée par le code du travail, d'incorporation d'office dans une convention de branche des accords professionnels ayant le même champ d'application.

I - Le dispositif proposé

Cet article est issu de deux amendements identiques présentés respectivement par M. Francis Vercamer et par MM. Pierre Morange et Bernard Depierre, adoptés avec l'avis favorable du Gouvernement.

L'article L. 132-11 du code du travail prévoit, à son second alinéa30(*), l'incorporation d'office à la convention de branche des avenants à ladite convention, mais également des accords collectifs conclus postérieurement à celle-ci, qui auraient le même champ d'application professionnelle et territoriale.

Une telle disposition avait un double objet. D'une part, elle visait à renforcer la lisibilité de notre droit social en regroupant, dans une même source, les textes conventionnels de branche. D'autre part, elle se fondait sur la conception classique de la convention de branche destinée à constituer la « loi professionnelle » de la branche et donc à traiter de l'ensemble des questions négociées à ce niveau.

Pour autant, le maintien de cette disposition soulève aujourd'hui trois types de difficultés.

En premier lieu, et c'est l'argumentation développée par les auteurs de l'amendement, le principe d'incorporation d'office apparaît difficilement conciliable avec les dispositions du présent projet de loi. Ainsi, dans la mesure où le projet de loi introduit une nouvelle autonomie des accords, il importe que chaque accord collectif ait bien une « vie juridique » propre. A ce titre, les dispositions de l'article 39 du projet de loi, qui posent le principe de non rétroactivité, exigent de distinguer, sans aucune ambiguïté, les normes conventionnelles antérieures à l'entrée en vigueur de la loi de celles postérieures à celle-ci, de façon à déterminer le régime juridique qui leur est applicable. A défaut d'une telle disposition, si des accords conclus ultérieurement à l'entrée en vigueur de la loi étaient incorporés aux conventions antérieures, ils pourraient acquérir le régime juridique et se voir alors également appliquer le principe de non rétroactivité.

En deuxième lieu, et c'est l'argumentation développée par le ministre à l'Assemblée nationale, l'incorporation est devenue difficilement applicable. Depuis 1992 en effet, l'article L. 132-7 du code du travail prévoit que seules les organisations syndicales signataires d'une convention ou d'un accord sont habilitées à le modifier. Or la convention peut avoir été signée par trois organisations et un accord ultérieur par deux organisations seulement. Si l'accord est incorporé à la convention, on peut alors se demander qui sont les organisations en mesure de la réviser...

En dernier lieu, l'incorporation d'office soulève une lourde difficulté en cas de dénonciation. Dans la mesure où la dénonciation d'une convention collective doit être globale, l'incorporation d'office conduit donc, en cas de dénonciation, à dénoncer non seulement la convention elle-même, mais aussi l'ensemble des accords particuliers qui lui ont été ultérieurement incorporés alors même que les parties ayant dénoncé la convention ne souhaitaient pas forcément les remettre en cause.

Le présent article supprime, en conséquence, ce principe d'incorporation d'office.

II - La position de votre commission

Votre commission observe que les problèmes posés par le principe d'incorporation d'office sont effectivement difficiles et de nature à justifier la suppression de ce principe.

Il reviendra donc, à l'avenir, aux négociateurs des accords professionnels de décider eux-mêmes de l'opportunité d'incorporer ou non l'accord qu'ils envisagent de conclure dans la convention collective. En ce sens, le présent article apporte une plus grande souplesse dans l'organisation conventionnelle, correspondant à la demande des partenaires sociaux.

Votre commission observe toutefois que le principe d'incorporation d'office n'est ici supprimé que pour les accords professionnels et non pas les avenants de révision puisque l'article 35 du projet de loi prévoit explicitement que l'avenant de révision se substitue de plein droit aux stipulations de la convention ou de l'accord qu'il modifie.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 35
(art. L. 132-7 du code du travail)
Renouvellement et révision des conventions
et accords collectifs du travail

Objet : Cet article vise à adapter les règles de renouvellement et de révision des conventions et accords collectifs de travail aux nouvelles modalités de conclusion des accords prévues à l'article 34 du projet de loi.

I - Le dispositif proposé

Les règles actuelles de renouvellement et de révision d'une convention ou d'un accord collectif de travail sont régies par l'article L. 132-7 du code du travail.

Jusqu'à une époque récente, le code du travail n'organisait pas le régime juridique de la révision, se contentant de renvoyer à la convention ou à l'accord le soin de prévoir « dans quelle forme et à quelle époque ils pourront être renouvelés et révisés ».

Toutefois, dans un célèbre arrêt Basirico du 20 mars 1992, la Cour de cassation avait décidé que la révision d'un accord devait recueillir l'assentiment de l'ensemble des organisations signataires et adhérentes à cet accord.

Cette jurisprudence avait provoqué l'intervention du législateur qui, par la loi du 31 décembre 1992, a modifié le régime de la révision.

L'article L. 132-7, dans sa rédaction actuelle issue de cette loi, prévoit un mécanisme relativement complexe en ouvrant un droit d'opposition pouvant être exercé par les organisations syndicales de salariés représentatives majoritaires à la conclusion d'un avenant réduisant ou supprimant un ou plusieurs avantages individuels ou collectifs dont bénéficiaient les salariés en application du texte antérieur.

Le présent article - qui prévoit une nouvelle rédaction de cet article L. 132-7 - vise à supprimer ce droit d'opposition et applique alors aux avenants de révisions les mêmes règles de conclusion que celles applicables lors de la conclusion de l'accord (c'est-à-dire soit l'accord majoritaire, soit l'absence d'opposition en application de l'article 34 du projet de loi).

Il simplifie de la sorte les règles de révision et de renouvellement d'un accord. Celles-ci s'articuleront désormais autour de trois principes :

- c'est à la convention ou à l'accord qu'il revient de déterminer les conditions de son renouvellement ou de sa révision ;

- seules les organisations syndicales de salariés signataires ou adhérentes à la convention ou à l'accord sont habilitées à le réviser, l'avenant devant être signé dans les mêmes conditions que le texte initial ;

- l'avenant se substitue de plein droit aux obligations de la convention ou de l'accord qu'il révise.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

La solution législative retenue en 1992 avait consisté à introduire une condition de légitimité renforcée pour les avenants de révision supprimant ou réduisant certains avantages, sous la forme d'un droit d'opposition spécifique à la révision.

Une telle solution n'a désormais plus de raison d'être, compte tenu des nouvelles règles de légitimité renforcée pour la conclusion des accords collectifs de travail prévue à l'article 34 du présent projet de loi qui s'applique aussi aux avenants de révision.

Dès lors, le présent article apparaît de cohérence.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 36
(art. L. 132-13 du code du travail)
Articulation entre les accords interprofessionnels
et les conventions de branche

Objet : Cet article vise à aménager l'articulation entre les différents accords collectifs et conventions à l'échelon interprofessionnel et professionnel, en autorisant les accords de niveau inférieur à comporter le cas échéant des clauses moins favorables aux salariés que les accords de niveau supérieur si ces derniers ne l'interdisent pas.

I - Le dispositif proposé

L'articulation entre la négociation interprofessionnelle et la négociation de branche - mais aussi celle, pour ces deux niveaux de négociations, entre accords nationaux et territoriaux - est régie par l'article L. 132-13 du code du travail.

Il organise d'abord les conditions de conclusion d'un accord de niveau inférieur : une convention ou un accord professionnel ou interprofessionnel ne peut comporter de dispositions moins favorables aux salariés que celles d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large.

Il précise ensuite les conditions d'adaptation des accords de rang inférieur à l'évolution des accords de rang supérieur : dès lors qu'un accord de niveau supérieur est conclu, les clauses de l'accord de niveau inférieur qui seraient moins favorables aux salariés doivent être adaptées en conséquence.

A cette articulation strictement définie par la loi, le présent article substitue une nouvelle articulation organisée par les partenaires sociaux, dans des conditions fixées par la loi.

Il prévoit d'abord (à son 1°) que, pour la conclusion d'une convention ou d'un accord de rang inférieur, le principe du plus favorable ne s'applique que si la convention ou l'accord de rang supérieur l'a expressément stipulé en interdisant toute dérogation à la règle du plus favorable.

Il précise en conséquence (à son 2°) que l'adaptation des clauses devenues moins favorables de l'accord de rang inférieur n'intervient que si l'accord de rang supérieur le prévoit expressément.

De la sorte, le présent article modifie les conditions de mise en oeuvre du principe de faveur à ce niveau. Alors que celui-ci était jusqu'à présent la règle fixée par la loi, il devient une faculté laissée aux partenaires sociaux qui doivent en décider dans l'accord de rang supérieur. Dans ce cadre, la possibilité de dérogation est de droit et ne nécessite aucune habilitation conventionnelle expresse, sauf si l'accord de niveau supérieur en dispose autrement.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement de sa commission tendant à préciser les conditions dans lesquelles un accord de niveau supérieur peut interdire d'éventuelles dérogations à ses stipulations : cette interdiction de dérogation peut s'appliquer tant à l'ensemble de ses stipulations qu'à seulement une partie d'entre elles.

Comme l'indiquait l'argumentaire, l'amendement, « il est important de préciser qu'un accord de rang supérieur peut être impératif pour tout ou partie de ses dispositions. Il revient aux négociateurs de déterminer quelles sont les dispositions impératives de l'accord ».

III - La position de votre commission

Le présent article constitue, pour les négociations au niveau interprofessionnel et professionnel et pour leur articulation, la traduction de la Position commune en faveur d'une « véritable dynamique et maîtrise des niveaux de négociation ».

« Pour faciliter le développement de la négociation collective à tous les niveaux, chaque niveau de négociation, national interprofessionnel, de branche, et d'entreprise, doit pouvoir négocier de telle sorte que les dispositions conclues à un niveau plus ou moins centralisé (interprofessionnel ou de branche) s`imposent aux niveaux décentralisés (entreprise) en l'absence d'accord portant sur le même objet. Mais chaque niveau doit respecter les dispositions d'ordre public social définies par la loi et les dispositions des accords interprofessionnels ou de branche auxquels leurs signataires ont entendu conférer un caractère normatif et impératif qui peuvent être constitutives de garanties minimales ».

Votre commission constate que le dispositif proposé répond aux principes posés par la Position commune puisque les accords de niveau inférieur doivent respecter « les dispositions des accords interprofessionnels ou de branche auxquels leurs signataires ont entendu conférer un caractère normatif et impératif ».

Ainsi, un accord de branche ne pourra être moins favorable aux salariés qu'un accord interprofessionnel si ce dernier l'interdit. De même, un accord professionnel territorial ne pourra être moins favorable qu'une convention de branche ou qu'un accord professionnel national, si ces dernières ne le permettent pas. A l'inverse, un accord de niveau inférieur pourra déroger - et donc être moins favorable aux salariés - à un accord professionnel ou interprofessionnel, si ce dernier n'a rien prévu ou ne l'a pas interdit.

Dans tous les cas, il appartiendra donc aux partenaires sociaux de déterminer l'effet qu'ils entendent donner à leur accord sur les accords de niveau inférieur, même si la règle est que la dérogation est de droit dans le silence de l'accord de niveau supérieur.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 37
(art. L. 132-23 du code du travail)
Articulation entre les accords d'entreprise ou d'établissement
et les accords interprofessionnels, professionnels
et conventions de branche

Objet : Cet article vise à aménager l'articulation entre la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement et les normes conventionnelles de niveau supérieur, en autorisant les conventions ou accords d'entreprise ou d'établissement à déroger aux normes conventionnelles de niveau supérieur si ces dernières ne l'interdisent pas.

I - Le dispositif proposé

L'article L. 132-23 du code du travail régit à la fois l'objet de la négociation d'entreprise et son articulation avec les normes conventionnelles de niveau supérieur.

Il fixe un triple objet à la convention ou à l'accord d'entreprise ou d'établissement :

- adapter les dispositions des normes conventionnelles de rang supérieur aux conditions particulières de l'entreprise ou de l'établissement ;

- comporter des dispositions nouvelles ;

- comporter des dispositions plus favorables aux salariés.

Mais il précise aussi son articulation avec les normes conventionnelles de niveau supérieur. En principe, les clauses des accords d'entreprise doivent être plus favorables aux salariés. En outre, si des normes conventionnelles de niveau supérieur viennent à s'appliquer dans l'entreprise, l'accord d'entreprise ou d'établissement doit être adapté en conséquence.

Le présent article ne modifie pas la rédaction actuelle de l'article L. 132-23 mais la complète par deux alinéas supplémentaires visant à préciser les possibilités pour une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement de déroger à une norme conventionnelle de rang supérieur.

Il pose comme principe la possibilité d'une telle dérogation mais l'encadre de deux manières.

D'une part, et comme c'est le cas à l'article 36 du projet de loi, la dérogation n'est possible que si la norme conventionnelle de niveau supérieur (et donc avant tout l'accord de branche) n'en dispose pas autrement. La possibilité de dérogation est donc la règle sauf si elle est interdite ou encadrée au niveau supérieur.

D'autre part, la possibilité de dérogation est expressément interdite pour quatre matières énumérées par le présent article : les salaires minima, les classifications, les garanties collectives liées à la protection sociale complémentaire et la mutualisation des fonds de la formation professionnelle.

En conséquence, et à l'instar du dispositif prévu à l'article 3631(*), le présent article aménage la mise en oeuvre du principe de faveur pour les accords d'entreprise ou d'établissement. Alors que jusqu'à présent, l'accord d'entreprise ne pouvait déroger à une norme conventionnelle de niveau supérieur que dans un sens plus favorable aux salariés, cette possibilité de dérogation pourra également se faire dans un sens moins favorable à la condition que l'accord de niveau supérieur ne s'y oppose pas.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements, avec l'avis favorable du Gouvernement.

Le premier, présenté par MM. Bernard Depierre et Jacques Barrot, concerne les garanties collectives de protection sociale complémentaires pour lesquelles l'accord d'entreprise ne peut déroger à un accord de niveau supérieur. Il vise à limiter le champ de ces garanties collectives aux seuls cas où existe une mutualisation des risques, à l'image de ce que prévoyait déjà le présent article en matière de dépenses de formation professionnelle.

Le deuxième, présenté par Mme Martine Billard et MM. Yves Cochet et Noël Mamère, est de cohérence. S'il n'est pas possible à un accord d'entreprise de déroger pour les quatre matières visées précédemment, il est logique que cela ne le soit pas non plus pour un accord d'établissement. L'amendement le précise.

Le troisième, présenté par la commission, est similaire à celui précédemment adopté à l'article 36 : la possibilité de déroger à un accord de niveau supérieur peut concerner tant la totalité de ses stipulations que seulement quelques-unes.

III - La position de votre commission

Là encore, comme à l'article 36, les dispositions du présent article sont conformes aux propositions de la Position commune en matière d'articulation des différents niveaux de négociation.

A cet égard, votre commission observe que la rédaction proposée a pris en compte les limites à cette nouvelle autonomie qu'avaient eux-mêmes fixées les partenaires sociaux : « En outre, un certain nombre de limites peuvent tenir à l'objet de la négociation, comme c'est le cas des mécanismes de mutualisation interentreprises, des classifications et des minima de branche par exemple ».

Sur ce point, votre commission formulera d'ailleurs une double observation :

- d'une part, il reste bien entendu possible à un accord d'entreprise ou d'établissement de déroger, plus favorablement, à des stipulations conventionnelles de niveau supérieur, même pour les quatre matières pour lesquelles il est pourtant prévu que la dérogation est impossible. Dans ces matières, les stipulations conventionnelles ne peuvent avoir un effet impératif absolu tant en droit - le deuxième alinéa de l'article L. 132-33 autorise toujours l'accord d'entreprise à comporter des clauses plus favorables -qu'en pratique : en effet, certaines entreprises ont, par exemple, mis en place des classifications particulières plus précises et plus avantageuses que celles des branches. Cette pratique ne saurait alors être remise en question à l'avenir ;

- d'autre part, votre commission observe que le champ des quatre matières constituant en quelque sorte un « ordre public de branche » n'est pas exactement identique à celui défini par les partenaires sociaux. La Position commune faisait en effet référence aux « mécanismes de mutualisation interentreprises ». Le présent article le décline alors en visant la protection sociale complémentaire et la mutualisation des fonds de la formation professionnelle. A cet égard, votre commission observe que les mécanismes de mutualisation interentreprises peuvent excéder ces deux domaines en concernant par exemple le financement du dialogue social32(*) ou la mise en place de plan d'épargne interentreprises (PEI)33(*). Mais, sur ces points, il appartiendra bien évidemment aux partenaires sociaux de branche de statuer sur leur caractère impératif.

Le présent article a suscité, ici ou là, certaines craintes et parfois de vives critiques.

Celles-ci s'articulent principalement autour de deux argumentations.

Selon la première, il conduirait à vider de sa substance la négociation de branche et aboutirait à faire de l'entreprise le seul niveau effectif de régulation sociale.

Selon la seconde, il mettrait à mal le principe de faveur et entraînerait de facto une systématisation de l'application de la règle la moins favorable au niveau de l'entreprise.

Ces critiques s'appuient sur une lecture erronée du projet de loi qui a prévu plusieurs verrous de nature à prévenir de telles dérives :

- le premier verrou est constitué par l'accord de branche qui aura vocation à délimiter le champ des dérogations ;

- le deuxième verrou est celui de l'accord d'entreprise, leurs signataires restant bien entendu libres d'en déterminer le contenu ;

- le troisième verrou est posé à l'article 39 du projet de loi qui prévoit sa non-rétroactivité : c'est le dispositif de « sécurisation » des accords conclus avant l'entrée en vigueur de la loi. A cet égard, le risque de dénonciation des accords ainsi sécurisés apparaît bien mince, selon l'avis même des partenaires sociaux et des experts interrogés, tant la procédure de dénonciation est lourde et aléatoire ;

- le quatrième verrou découle de l'article 34 du projet de loi. Les accords de branche et les accords d'entreprise devront être conclus selon le principe majoritaire ;

- le cinquième verrou réside dans la définition de quatre domaines de négociation pour lesquels l'accord de branche restera impératif.

Surtout, ces critiques se fondent sur une vision inexacte de la réalité du dialogue social.

D'abord, dans un certain nombre de branches, on observe un appauvrissement progressif de la négociation de branche au profit des accords d'entreprise. La branche n'est donc plus aujourd'hui toujours valablement en mesure de jouer son rôle régulateur.

Ensuite, votre rapporteur a déjà souligné les difficultés d'application du principe de faveur. Dans les faits, il est devenu possible pour un accord d'entreprise, par une ingénierie juridique assez simple du fait de l'appréciation globale du plus favorable, d'écarter certaines clauses ponctuelles plus favorables de la convention de branche dès lors que l'accord d'entreprise demeure globalement plus favorable.

Pour sa part, votre commission a la conviction que le présent article apporte des réponses appropriées à ces deux phénomènes.

D'une part, en conférant à la branche le soin de statuer sur la portée des accords conclus à ce niveau, il redonne à la branche son rôle structurant pour l'organisation du dialogue social dans l'entreprise et lui accorde en définitive un rôle plus important qu'aujourd'hui pour la régulation des accords d'entreprise, dans la mesure où il aboutit à mettre un terme à la pratique de l'appréciation globale du plus favorable.

D'autre part, en posant le principe de l'autonomie de l'accord d'entreprise, il permet d'adapter l'accord au plus près des exigences du terrain sans devoir forcément respecter des stipulations de l'accord de branche qui ne peuvent apporter de solutions adaptées à la diversité des situations.

En définitive, le présent article apporte une réponse pragmatique aux difficultés actuelles d'articulation entre accord de branche et accord d'entreprise en confiant aux partenaires sociaux eux-mêmes la responsabilité d'organiser les conditions d'autonomie de l'accord d'entreprise dans les limites fixées par la loi.

En pratique, le rôle des partenaires sociaux au niveau interprofessionnel ou au niveau de la branche sera en effet fondamental dans la mesure où une large palette de solutions s'offre à eux. Par exemple, ils pourront décider que :

- l'accord de branche, pour tout ou partie de ses clauses, est impératif, les accords de rang inférieur ne pouvant donc y déroger (sauf s'ils sont plus favorables, bien sûr) ;

- l'accord de branche, pour tout ou partie de ses clauses, est supplétif et ne s'applique donc qu'en absence d'accord de niveau inférieur ;

- l'accord de branche ne s'applique qu'aux entreprises en deçà d'une certaine taille ;

- l'accord de niveau inférieur ne peut déroger à tout ou partie des clauses de l'accord que dans les conditions et les limites qu'ils auront fixées.

Votre commission approuve donc ce dispositif auquel elle n'apportera qu'un amendement rédactionnel.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 38
Extension du domaine des accords d'entreprise ou d'établissement
à celui des conventions ou accords de branche

Objet : Cet article, qui tire les conséquences de la plus grande autonomie de l'accord d'entreprise introduite à l'article 37, prévoit que, si le code du travail renvoie à un accord de branche le soin de mettre en oeuvre une disposition législative, cette mise en oeuvre peut également se faire par accord d'entreprise.

I - Le dispositif proposé

A l'heure actuelle, le code du travail renvoie régulièrement à l'accord collectif - principalement à l'accord de branche mais aussi régulièrement à l'accord d'entreprise - le soin de définir les conditions dans lesquelles sont mises en oeuvre certaines dispositions législatives.

Cette faculté répond à une double logique :

- soit il s'agit de favoriser l'adaptation des principes fixés par la loi aux spécificités d'une profession. Dans ce cas, en l'absence d'accord, c'est le décret qui définit - donc de manière supplétive - les modalités d'application des règles générales posées par la loi ;

- soit, et c'est le plus fréquent, il s'agit de mettre en oeuvre des dérogations autorisées par la loi aux dispositions qu'elle prescrit là encore pour prendre en compte les spécificités de certaines professions ou entreprises. Mais, dans ce cas, en l'absence d'accord, les prescriptions législatives s'appliquent directement. C'est pourquoi ces possibilités existent avant tout dans le domaine de la durée du travail qui reste le domaine privilégié des accords dérogatoires.

Le présent article vise alors à généraliser le renvoi à l'accord d'entreprise ou d'établissement à chaque fois que le code du travail prévoit déjà le renvoi à une convention ou un accord de branche pour la mise en oeuvre d'une disposition législative.

On observera d'ailleurs que de telles dispositions sont déjà prévues par le code du travail, notamment en matière de durée du travail.

Ainsi, l'article L. 212-5 prévoit qu'un accord de branche ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut remplacer le paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur.

L'article L. 218-8 autorise la modulation de la durée annuelle du travail par accord de branche ou d'entreprise dans la limite de 1.600 heures.

L'article L. 221-10 autorise, pour sa part, le travail en continu pour raisons économiques par accord de branche ou d'entreprise.

Ce faisant, ce texte s'inspire directement de la Position commune, qui suggérait que « les modalités d'application des principes généraux fixés par la loi (soient) négociés, au niveau approprié, par les interlocuteurs sociaux », et il consacre l'ouverture du champ de la négociation collective dans l'entreprise à certains sujets jusqu'ici réservés à la branche.

Il prévoit toutefois deux exceptions à ce principe :

- la mise en place d'horaires d'équivalence (article L. 212-4). Il est vrai que, dans ce cas, la procédure est spécifique car l'accord de branche doit être « validé » par décret ultérieur ;

- la définition du travailleur de nuit (article L. 213-2). La directive européenne du 23 novembre 1993 prévoit explicitement que la définition du travailleur de nuit ne peut faire l'objet d'un accord entre partenaires sociaux qu'au niveau national ou régional.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Lors des débats à l'Assemblée nationale, M. Jean-Paul Anciaux, rapporteur, avait souligné l'insuffisance de la rédaction proposée, estimant qu'elle était inopérante pour atteindre valablement l'objectif recherché et qu'il convenait de « procéder à une réécriture de l'article ».

De fait, le Gouvernement a présenté une nouvelle rédaction de l'article qu'a adopté l'Assemblée nationale avec l'avis favorable de la commission.

Cette nouvelle rédaction, qui ne modifie pas pour autant la portée du présent article, a un double objet.

D'une part, et selon les mots du ministre, elle évite « de lier le champ d'application de la disposition à une terminologie qui, de fait, peut varier d'un article à l'autre dans le code du travail ».

D'autre part, elle ajoute une nouvelle exception aux deux déjà posées par la rédaction initiale : la durée maximale hebdomadaire de travail (article L. 212-7). On est ici dans une logique comparable à celle de la mise en place des horaires d'équivalence dans la mesure où il ne peut être dérogé à cette durée maximale hebdomadaire de travail que par un accord de branche « validé » par décret ultérieur.

III - La position de votre commission

Votre commission considère que la généralisation de la possibilité, pour un accord d'entreprise, de mettre en oeuvre une disposition législative, dans des limites naturellement fixées par la loi, est tout à la fois logique, souhaitable et possible.

Elle est logique dans la mesure où les nouvelles modalités d'articulation entre accord de branche et accord d'entreprise, fixées à l'article 37, impliquaient une telle évolution. Il aurait été contradictoire d'autoriser les partenaires sociaux de branche à renvoyer plus largement à la négociation d'entreprise tout en leur conservant un « domaine réservé ».

Elle est aussi souhaitable car l'expérience des « accords dérogatoires », issu de l'ordonnance du 16 janvier 1982, montre qu'en matière d'aménagement et d'organisation du temps de travail, la négociation d'entreprise constitue souvent le niveau le plus pertinent pour décliner concrètement les principes posés par la loi.

Elle est enfin possible. A cet égard, on rappellera que, se fondant sur le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, le Conseil Constitutionnel a considéré, dans sa décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, qu'il était « loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions de travail ou aux relations du travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser après une concertation appropriée, les modalités concrètes de mise en oeuvre des normes qu'il édicte ».

Il n'en reste pas moins que la rédaction proposée n'est pas sans soulever encore de sérieuses difficultés.

Ainsi, dans son rapport pour l'Assemblée nationale, M. Jean-Paul Anciaux a déjà souligné certaines difficultés techniques liées à la rédaction initiale. Après s'être essayé à un inventaire des dispositions du code du travail qui pourraient, à l'avenir, être mises en oeuvre par accord d'entreprise, il aboutit à une conclusion sans appel :

« Cet inventaire des dispositions concernées ne semble malheureusement pas suffisant pour adopter l'article en l'état qui ne permet quasiment aucune des insertions projetées, même au prix d'une interprétation souple de l'article :

« - l'insertion ne vise que la mise en oeuvre des accords ou conventions « de branche », dès lors il ne semble pas possible de l'appliquer aux dispositions visant également les accords interprofessionnels ;

« - la mention de la branche n'est pas pertinente puisque dans près de la moitié des cas, le terme de branche ne figure pas et le fait que la négociation ait lieu au niveau de la branche ne peut qu'être déduit de l'existence d'une procédure d'extension ;

« - certaines dispositions prévoient un recours au décret : faut-il le prévoir dans le cas d'accords d'entreprise ?

« - l'insertion pose parfois des problèmes de cohérence avec d'autres dispositions textuelles (voir par exemple l'article L. 322-7) et des questions de fond : ainsi, la transférabilité du compte épargne temps d'une entreprise à l'autre peut-elle relever de l'accord collectif d'entreprise ? L'accord d'entreprise peut-il intervenir dans la mutualisation des fonds régie par les articles L. 961-9 et L. 961-10 en dépit des dispositions du premier alinéa de l'article 37 du projet de loi ? Faut-il procéder à l'extension de la compétence de l'accord d'entreprise aux contrats et périodes de professionnalisation ?

« Enfin, on notera que la modification proposée du champ de la négociation d'entreprise suppose l'adoption de mesures de coordination dans le code rural et le code du travail maritime.

« Il convient donc de procéder à une réécriture de l'article prévoyant la modification pertinente de chacune des dispositions concernées dans ces différents codes. »

Or, si la nouvelle rédaction règle certaines difficultés, d'autres demeurent.

Ainsi, et quand bien même l'objet du présent article serait sans ambiguïté, force est de reconnaître que la rédaction ne répond qu'imparfaitement aux exigences de clarté et d'intelligibilité de la loi.

D'une part, le champ des dispositions concernées n'est pas clairement circonscrit. Or, il convient de pouvoir répertorier précisément l'ensemble des dispositions législatives visées, ne serait-ce que pour être en mesure d'apprécier en toute connaissance de cause les effets du dispositif proposé.

D'autre part, en l'absence de codification de la modification apportée à chaque disposition, la lecture du code du travail serait à l'avenir passablement brouillée.

Aussi votre commission a-t-elle tenté, à son tour, par voie d'amendement, de dresser l'inventaire des dispositions concernées par le présent article, puis, sur cette base, elle s'est essayée à une nouvelle rédaction déclinant, disposition par disposition, tout au long du code du travail, du code rural et du code du travail maritime, la modification de principe posée par le présent article afin de permettre la codification des modifications ainsi apportées.

Cet inventaire ne prétend pas à l'exhaustivité. Mais il apparaît conforme à l'esprit du projet de loi et de la Position commune en recensant les dispositions législatives pouvant le plus valablement être mises en oeuvre par accord d'entreprise. Celles-ci figurent dans le tableau ci-dessous pour les dispositions concernant le code du travail34(*).


Articles

Thème

Objet de la négociation

Niveau actuel de négociation

L. 122-3-4
2e alinéa

Contrat de travail

Contrat à durée déterminée
Limitation de l'indemnité de fin de contrat à 6 % (contre 10 %) et action de formation

Branche étendu

L. 124-4-1

Contrat de travail

Travail temporaire
Fixation de la période d'essai

Branche étendu

L. 124-4-4
5e alinéa (1°)

Contrat de travail

Travail temporaire
Cas de suppression de l'indemnité de fin de mission

Branche étendu

L. 124-21-1

Contrat de travail

Travail temporaire
Définition du champ des missions de travail temporaire (extension aux actions en lien avec l'activité professionnelle de ces salariés)

Convention ou accord collectif étendu

L. 212-4-4

Durée du travail :
Temps partiel

Réduction du délai de prévenance et contreparties à cette réduction
Décalage jusqu'au tiers des heures au-delà de la durée stipulée au contrat
Clauses obligatoires sur les garanties de droit temps complet
Fixation d'une période minimale de travail continue et limitation du nombre d'interruptions d'activité ou interruption supérieure à 2 heures.

Branche étendu

L. 212-4-6 4° et 8°

Durée du travail :
Temps partiel modulé

Réduction du délai de prévenance à minima 3 jours
Limitation du nombre d'interruptions d'activité
ou interruption supérieure à 2 heures.

Branche étendu

L. 212-5
I

Durée du travail

Réduction a minima (10 %) du
taux de majoration des heures supplémentaires

Branche étendu

L. 212-5-2

Durée du travail

Heures supplémentaires
Travail saisonnier
Détermination des périodes de référence pour le décompte
des heures supplémentaires
et des repos compensateurs

Branche étendu

L. 212-6

Durée du travail

Contingent d'heures supplémentaires

Branche étendu

L. 213-3

Travail de nuit

Dérogations à la durée du travail quotidienne et hebdomadaire

Branche étendu

L. 220-1

Durée du travail

Dérogation au repos quotidien de 11 heures

Branche étendu

L. 221-4

Durée du travail

Dérogation au repos
de 2 jours des jeunes travailleurs

Branche étendu

L. 221-5-1

Durée du travail

Equipes de suppléance - repos par roulement

Branche étendu

L. 236-10
4e alinéa

Santé et sécurité au travail

Hygiène, sécurité et conditions de travail - formation spécifique des membres du CHSCT, établissements de moins de 300 salariés

Branche ou,
à défaut, réglementaire

Les dispositions visées concernent donc principalement la durée du travail, domaine privilégié des actuels accords dérogatoires.

Cet amendement reprend naturellement les trois exceptions déjà posées par la rédaction actuelle :

- la mise en place d'horaires d'équivalence ;

- la définition du travailleur de nuit ;

- la durée maximale hebdomadaire de travail.

Mais il introduit d'autres exceptions par rapport à l'inventaire établi par l'Assemblée nationale à partir de la rédaction initiale du présent article :

- il exclut, au nom du principe de mutualisation, le transfert du compte épargne temps (article L. 227-1 du code du travail) ;

- il exclut également la détermination des cas de recours au contrat à durée déterminée ou à l'intérim dans les secteurs où ceux-ci sont d'usage (articles L. 122-1-1 et L. 124-2-1 du code du travail).

En tout état de cause, il sera toujours possible aux branches de réguler ces nouvelles facultés offertes aux accords d'entreprise de mettre en oeuvre des dispositions législatives. Il ressort, en effet, de l'article 37 du projet de loi que les branches peuvent interdire ou encadrer cette possibilité et de l'article 39 que cette faculté n'est ouverte que pour l'avenir et qu'elle ne sera praticable que si les actuels accords de branche organisant la mise en oeuvre d'une disposition législative sont revus en conséquence.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 38 bis (nouveau)
(art. L. 132-17-1 nouveau du code du travail)
Observatoires paritaires de branche de la négociation collective

Objet : Cet article, introduit en première lecture à l'Assemblée nationale, vise à instituer, par accord de branche, des observatoires paritaires de branche de la négociation collective.

I - Le dispositif proposé

Le présent article a été introduit à l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement.

Dans la Position commune, les partenaires sociaux avaient souhaité assortir la nouvelle articulation des normes conventionnelles de la mise en place parallèle d'observatoires paritaires de branche de la négociation collective, destinés à assurer le suivi des accords conclus dans la branche et à favoriser le développement du dialogue social : « La mise en place d'un tel mode d'articulation des niveaux de négociation, suppose, d'une part, que les branches mettent en place un observatoire paritaire de la négociation collective destiné à en analyser les effets et à en garder la maîtrise et, d'autre part, développent un dialogue économique et social en vue d'intégrer tant les données économiques et sociales propres à la branche que la diversité des situations des entreprises qui la composent ».

Le présent article, qui introduit un nouvel article L. 132-17-1 dans le code du travail, met en oeuvre cette préconisation.

Il pose d'abord le principe de l'instauration, dans chaque branche, d'un observatoire paritaire de la négociation collective.

Il précise ensuite les conditions de mise en place de ces observatoires, celle-ci étant renvoyée à un accord de branche.

Il détermine enfin les missions de ces observatoires. Si celles-ci devront être logiquement définies par l'accord de branche lui-même, il leur confie néanmoins une mission obligatoire : suivre les accords d'entreprise conclus pour la mise en oeuvre d'une disposition légale en application de l'article 38 du projet de loi. A ce titre, l'accord de branche instituant l'observatoire devra fixer les modalités dans lesquelles l'observatoire est destinataire de ces accords d'entreprise.

II - La position de votre commission

Votre commission observe que le présent article reprend une proposition importante de la Position commune et s'en félicite. Il lui paraît en effet souhaitable que les partenaires sociaux puissent, au niveau de la branche, suivre en détail les accords conclus dans les différentes entreprises, notamment lorsqu'ils dérogent aux accords de branche, de manière à assurer la cohérence de la politique conventionnelle de branche.

Elle considère que ces observatoires, qui ont vocation à être un lieu d'information et de débat, pourront permettre à la négociation de branche de jouer son rôle « structurant » dans les meilleures conditions.

Elle vous propose toutefois d'y adopter plusieurs amendements de précision.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 39
Maintien de la valeur hiérarchique des conventions
et accords antérieurs

Objet : Cet article vise à « sécuriser » les conventions et accords conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la présente loi et prévoit en conséquence le maintien de la valeur hiérarchique des accords de niveaux supérieurs que leur avait accordée leurs signataires.

I - Le dispositif proposé

Dans la Position commune, les partenaires sociaux avaient expressément spécifié la portée, sur les accords actuellement en vigueur, qu'ils entendaient donner à la nouvelle articulation des normes conventionnelles. Ils avaient ainsi précisé que « cette disposition ne remet pas en cause la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux accords conclus avant son entrée en vigueur ».

Le présent article reprend, pratiquement dans les mêmes termes, cette « clause de sécurisation » en prévoyant que « la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux conventions et accords conclus avant l'entrée en vigueur de la présente loi demeure opposable aux accords de niveaux inférieurs ».

A défaut d'une telle précision, un accord de niveau inférieur - par exemple les accords d'entreprise - aurait pu déroger, sur le fondement des articles 36 et 37 du projet de loi, aux stipulations d'accords de niveau supérieur - par exemple des accords de branche - conclus avant l'entrée en vigueur de la loi, alors même que les signataires de ces derniers avaient entendu leur donner une portée impérative sans préciser toutefois à l'époque - car ce qui n'était pas légalement nécessaire - qu'il était interdit d'y déroger.

Dans ces conditions, en posant le principe de non-rétroactivité de la nouvelle articulation entre normes conventionnelles, le présent article garantit que l'économie générale des accords conclus avant l'entrée en vigueur sera préservée et que l'intention des parties signataires sera respectée. Il évite ainsi de leur donner une portée qu'ils n'avaient pas dans l'esprit de leurs signataires.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Dans son récent rapport, la commission présidée par M. Michel de Virville avait insisté sur la nécessité d'assurer la pérennité des accords à travers les changements de législation :

« L'intervention de nouvelles dispositions législatives a souvent pour effet de remettre en cause les accords négociés sous l'empire des dispositions antérieures, soit que ces accords contiennent des dispositions moins favorables aux salariés que le nouveau texte, soit qu'ils lui soient simplement contraires.

« L'accord collectif peut se trouver ainsi privé de tout effet. Il peut aussi - c'est une hypothèse fréquente - subsister, tout en voyant son équilibre interne profondément modifié, selon des modalités que n'avaient pas prévues les signataires. (...)

« Pourtant, le législateur dispose des moyens juridiques de garantir les signataires d'accords contre de telles remises en cause a posteriori de la portée de leurs engagements et l'on doit recommander au législateur de veiller attentivement à cette sécurisation chaque fois que celle-ci n'est pas incompatible avec l'objet de la nouvelle loi.

« Il peut en effet expressément prévoir, dans la nouvelle loi, que les accords collectifs conclus sous l'empire des dispositions anciennes continueront de s'appliquer.

« Il peut également mettre en place un régime transitoire et laisser aux partenaires sociaux un délai raisonnable pour tirer les conséquences de l'intervention d'une loi nouvelle et mettre leurs accords en conformité avec les nouvelles dispositions.

« Il peut même, à l'inverse, décider de légaliser des accords « précurseurs », qui, illégaux sous l'empire de la loi ancienne, sont conformes aux dispositions introduites par la loi nouvelle.

« Mais le législateur ne recourt pas systématiquement à ces différentes techniques de stabilisation des accords passés et il n'est pas rare qu'une loi nouvelle mette à bas, volontairement ou non, le fruit des efforts des négociateurs. Or, on ne saurait promouvoir un rôle nouveau pour la négociation collective sans garantir aux partenaires sociaux un minimum de stabilité dans le temps. »

Votre commission observe, pour sa part, que l'introduction de tels dispositifs de sécurisation des accords antérieurs est désormais pratique courante dans les lois relatives au droit du travail.

Ainsi, l'article 28 de la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail prévoyait une double sécurisation :

- en application de son I, étaient sécurisés les accords conclus en application de la loi du 13 juin 1998 dont les stipulations étaient conformes à la loi du 19 janvier 2000 ;

- en application de son II, étaient validés les accords conclus en application de la loi du 13 juin 1998, y compris ceux dont certaines clauses étaient contraires à la loi du 19 janvier 2000, ceux-ci conduisant alors à produire leurs effets jusqu'à ce qu'un nouvel accord s'y substitue.

De même, l'article 16 de la loi du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi prévoyait une sécurisation identique à celle du I de l'article 28 de la loi du 19 janvier 2000.

Le Conseil constitutionnel attache d'ailleurs une attention toute particulière à ces sécurisations au nom de la liberté contractuelle.

En effet, selon une jurisprudence de plus en plus nettement affirmée35(*), il considère que le législateur ne peut porter atteinte à l'économie des conventions légalement conclues que pour un motif d'intérêt général suffisant. Il estime ainsi que « si la liberté contractuelle ne constitue pas par elle-même un principe constitutionnel, une remise en cause injustifiée de contrats légalement conclus méconnaîtrait en effet les exigences découlant de l'article 4 (liberté) et 16 (garantie des droits) de la Déclaration de 1789, ainsi que, dans le domaine particulier de la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail, celles découlant du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. »36(*)

Le présent article s'inscrit dans cette perspective. La « sécurisation » qu'il introduit, similaire à celles prévues au I de l'article 28 de la loi du 19 janvier 2000 et à l'article 16 de la loi du 17 janvier 2003, poursuit un double objectif.

D'abord, elle vise à maintenir la valeur hiérarchique accordée aux accords conclus avant l'entrée en vigueur de la présente loi, de manière à éviter de leur conférer une portée que n'avaient pas entendu leur donner leurs signataires. C'est en ce sens que la sécurisation pose le principe de non-rétroactivité.

Ensuite, elle permet de valider certaines clauses de ces accords antérieurs qui prévoyaient déjà une nouvelle articulation des normes conventionnelles et qui « anticipaient » de la sorte les dispositions des articles 36 et 37 du présent texte. Il leur donne ainsi une base légale, sous réserve naturellement qu'ils soient conformes à ces nouvelles dispositions. Pourraient ainsi être validées, par exemple, les clauses d'un accord de branche prévoyant que celui-ci peut n'avoir pour tout ou partie qu'un caractère supplétif, en l'absence d'accord d'entreprise portant sur le même thème.

La portée de cette sécurisation peut s'apprécier, à titre d'illustration, au regard de l'exemple de la négociation sur le temps de travail.

A l'heure actuelle, le contingent annuel d'heures supplémentaires est, en application de l'article L. 212-6 du code du travail, fixé par accord de branche étendu ou, à défaut, par décret. A l'avenir, en application des articles 37 et 38 du projet de loi, il sera possible de déterminer ce contingent par accord d'entreprise. Mais, dans la mesure où les conventions collectives de branche précisent déjà le contingent applicable - soit en ayant fixé un contingent conventionnel, soit en renvoyant au contingent réglementaire - et ont donc de la sorte entendu lui donner une portée impérative, la possibilité de déroger à ce contingent par accord d'entreprise ne sera ouverte que si l'accord de branche est renégocié en ce sens.

Pour certains, cette sécurisation apparaît fragile, voire illusoire. Ils estiment en effet qu'elle conduira à une remise en cause généralisée des conventions collectives de branche soit par leur révision, soit par leur dénonciation.

Votre commission ne partage pas cette opinion, loin s'en faut.

S'il est bien entendu conforme au principe de liberté contractuelle de laisser aux partenaires sociaux la possibilité de s'adapter à la nouvelle législation, elle considère que celle-ci n'entraînera pas pour autant une remise en cause généralisée des accords précédemment conclus par leurs signataires. Leur dénonciation lui paraît improbable compte tenu de la lourdeur de cette procédure et de son caractère aléatoire. Quant à leur révision, elle suppose l'accord des parties, de surcroît acquise désormais sur un mode majoritaire.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 40
(art. L. 132-18 et L. 132-19-1 (nouveau) du code du travail)
Conventions et accords de groupe

Objet : Cet article légalise la convention et l'accord de groupe et en définit le régime.

I - Le dispositif proposé

Le code du travail reconnaît déjà l'existence d'accords particuliers au sein d'un groupe de sociétés. Il s'agit notamment de :

- la mise en place d'un comité de groupe (article L. 439-5) ;

- la mise en place de l'intéressement, de la participation ou d'un plan d'épargne d'entreprise (articles L. 442-11 et L. 444-3).

Pour autant, hors de ces domaines spécifiques, il ne reconnaît pas l'accord de groupe en tant qu'accord collectif de travail à part entière. Ce silence paraît étonnant compte tenu du rôle central qu'occupent désormais les groupes dans le paysage économique et social et, surtout, du développement de la pratique des accords de groupe.

La jurisprudence a toutefois reconnu la licéité des accords de groupe. Le récent arrêt AXA France du 30 avril 2003 de la Chambre sociale de la Cour de cassation a, à ce titre, apporté d'importantes précisions sur le régime de l'accord de groupe :

- il lui reconnaît une nature propre, tout en précisant qu'il n'a pas vocation à « faire obstacle à la négociation d'accords d'entreprise » et à s'y substituer ;

- il précise que son objet est de traiter des « sujets d'intérêt commun au personnel des entreprises concernées du groupe » ;

- il admet qu'il peut être négocié et conclu selon des modalités particulières.

Le présent article, qui introduit un nouvel article L. 132-19-1 dans le code du travail37(*), légalise la convention ou l'accord de groupe et en précise le régime.

Il détermine d'abord les modalités de conclusion d'une convention ou d'un accord de groupe : ceux-ci sont négociés et conclus entre l'employeur de « l'entreprise dominante » et les organisations syndicales de salariés représentatives dans le groupe, et doivent respecter le principe majoritaire applicable à l'accord d'entreprise.

Il définit les effets de l'accord de groupe en les assimilant à ceux de l'accord d'entreprise.

Il spécifie enfin l'articulation entre accord de groupe et accord de branche. A cet égard, il renverse le principe d'autonomie applicable à l'articulation entre accord d'entreprise et accord de branche tel que défini à l'article 37 du projet de loi : la convention ou l'accord de groupe ne peut déroger à la convention ou l'accord de branche que si ce dernier le permet.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement, outre un amendement rectifiant une erreur matérielle, un amendement visant à préciser le champ d'application de l'accord de groupe. Celui-ci peut couvrir tout ou partie des entreprises constitutives, en fixant lui-même son champ d'application conformément au droit commun de la négociation collective38(*).

III - La position de votre commission

Votre commission se félicite de la reconnaissance législative de la convention ou de l'accord de groupe39(*). Elle considère que le présent article est de nature à apporter une première clarification au régime applicable à la négociation de groupe.

A cet égard, elle observe qu'il ne consacre pas le groupe comme un nouveau niveau de négociation situé entre la branche et l'entreprise. En assimilant par ses effets l'accord de groupe à l'accord d'entreprise, il tend à lui appliquer le même régime et ainsi à ne pas en faire un niveau supplémentaire de négociation. De la sorte, accords de groupe et accords d'entreprise seraient complémentaires : les premiers ayant vocation à traiter des sujets d'intérêt commun, les seconds devant aborder les sujets propres à chaque entité du groupe.

Votre commission constate en outre qu'il a été choisi d'opérer une articulation spécifique entre négociation de groupe et négociation de branche, différente de celle existant entre négociation d'entreprise et négociation de branche. L'accord de groupe ne pourra déroger à l'accord ou aux accords de branche que si ceux-ci l'y autorisent. Si la solution retenue n'est à l'évidence pas la plus simple, elle vise avant tout à éviter que l'accord de groupe ne se substitue à l'accord de branche. L'exposé des motifs indique ainsi que « permettre une possibilité de dérogation aurait eu pour conséquence une instabilité de la couverture conventionnelle des salariés et une fragilisation des relations sociales au sein de cette entité ». A cet égard, votre commission observe que le présent article ne fait en définitive que retranscrire la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui précise que l'accord de groupe ne peut avoir pour conséquence de faire échapper une entreprise du groupe à la convention collective de branche qui lui est applicable compte tenu de l'activité qu'elle exerce40(*).

Pour autant, votre commission estime que le régime de l'accord de groupe reste encore inachevé.

Certes, il est prématuré de figer, dès le présent projet de loi, le régime applicable aux accords de groupe. A ce titre, les effets de l'accord de groupe devront sans doute être précisés à l'avenir, d'autant qu'il est prévu qu'ils sont identiques à ceux de l'accord d'entreprise. Ce point pourrait alors poser une difficulté en cas de changement de périmètre. L'article L. 132-8 du code du travail prévoit en effet qu'un changement de périmètre emporte, pour une entreprise, la mise en cause de l'accord d'entreprise. La logique juridique voudrait alors que cela soit aussi le cas pour un accord de groupe. Or, dans la mesure où les changements de périmètre sont bien plus fréquents pour un groupe que pour une entreprise, cette assimilation pourrait entraîner une instabilité de l'accord de groupe. Pour autant, il ne faut pas non plus chercher à pérenniser à l'extrême l'accord de groupe qui doit aussi s'adapter aux changements de périmètre. Il conviendra sans doute, à l'avenir, d'aménager cette disposition, à moins bien entendu qu'elle ne soit interprétée de manière souple par le juge.

Votre commission a donc souhaité, par souci de sécurité juridique, apporter dès à présent deux précisions au régime de l'accord de groupe qui lui sont apparues indispensables.

Le premier amendement vise à déterminer les parties prenantes à la négociation de groupe41(*).

Dans la mesure où l'Assemblée nationale a décidé fort logiquement que l'accord de groupe pouvait ne couvrir qu'une partie des entreprises de celui-ci, il convient de s'assurer que, dans ce cas, les parties représentent effectivement tant les employeurs que les salariés des entreprises concernées.

En outre, pour faciliter la négociation au niveau du groupe, il semble utile de prévoir la possibilité, pour les organisations syndicales, de désigner un « coordonnateur syndical de groupe » choisi parmi les délégués syndicaux du groupe et habilité à négocier et à signer des accords à ce niveau. C'est d'ailleurs l'une des propositions du récent rapport « Virville ».

Le second amendement a trait aux conditions de validité d'un accord de groupe.

Il est prévu que les modalités de validité d'un accord de groupe sont identiques à celles d'un accord d'entreprise. Mais, si le groupe relève de branches différentes qui ont fixé des modalités opposées (droit d'opposition dans l'une, majorité d'engagement dans l'autre), il convient que soit précisée la solution applicable, le présent article étant muet sur ce point. Par cohérence avec ce que retient l'article 34 du projet de loi en l'absence d'accord de branche, l'amendement prévoit que ce sera le droit d'opposition qui s'applique.

Votre commission vous présente enfin une amélioration rédactionnelle de ce dispositif.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 41
(art. L. 132-26 du code du travail)
Négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical

Objet : Cet article vise à autoriser, dans des conditions fixées par un accord de branche, de nouvelles modalités de conclusion des accords collectifs dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, qui s'inspirent très largement de celles prévues par la loi du 12 novembre 1996.

I - Le dispositif proposé

Votre commission a déjà insisté sur l'extrême difficulté à conclure des accords dans les petites entreprises en l'absence de délégué syndical. En 1999, seules 18 % des entreprises de 20 à 49 salariés et 55 % de celles de 50 à 99 salariés étaient couvertes par un délégué syndical.

Or, comme le souligne la Position commune, « le développement de la négociation collective ne devrait pas être limité, au moins dans l'immédiat, par l'absence d'une section syndicale dans l'entreprise. »

Pour ce faire, elle suggère, à son point II-2, de mettre en place le dispositif suivant :

« Il conviendrait, dès lors, de donner aux branches professionnelles qui le souhaitent, la possibilité de négocier pour une période expérimentale de cinq ans la mise en oeuvre du dispositif ci-après :

« a) dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, des accords collectifs pourront être conclus avec les représentants élus du personnel (CE ou à défaut DP). Toutefois, l'accord collectif signé dans ces conditions ne serait opérationnel qu'après validation par une commission paritaire de branche ;

« b) dans les entreprises où les élections de représentants du personnel auront conduit à un procès-verbal de carence, des accords collectifs pourront être conclus avec un salarié de l'entreprise mandaté par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives en vue d'une négociation déterminée. Toutefois, l'accord collectif signé dans ces conditions ne serait opérationnel qu'après approbation par la majorité du personnel de l'entreprise concernée. »

On observera que le dispositif proposé s'inspire très largement de celui prévu par l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 et mis en place, à titre expérimental, par la loi du 12 novembre 1996.


Le dispositif expérimental de la loi du 12 novembre 1996

L'article 6 de la loi du 12 novembre 1996 relatif au développement de la négociation collective a cessé de produire ses effets le 31 octobre 1998. Cette disposition législative, nécessaire pour mettre en oeuvre l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 relatif à la politique contractuelle, prévoyait la possibilité pour des accords de branche conclus pour une durée de trois ans au plus, d'organiser en l'absence de délégués syndicaux, des procédures de négociation dérogatoires au droit commun, impliquant des représentants élus des salariés ou un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative.

La négociation des accords de branche conclus en application de l'article 6 de la loi du 12 novembre 1996 a connu un développement modéré et, conformément à l'intention des signataires des deux accords de 1995, axé sur la réduction et l'aménagement du temps de travail. Ces accords, dans la grande majorité des cas, ont organisé à la fois le recours au mandatement syndical et à la négociation avec des salariés élus.

25 accords de branche, couvrant environ 800.000 salariés, ont été signés, mettant en oeuvre des procédures de négociation expérimentales au titre de la loi du 12 novembre. Les trois organisations syndicales de l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 ont signé la grande majorité des accords de branche conclus (19 pour la CFDT, 15 pour la CFTC et 16 pour la CFE-CGC). FO, pourtant hostile au niveau interprofessionnel, en a signé 16. La CGT a signé un accord local mettant en oeuvre le mandatement et la négociation avec les élus.

Il est à noter que l'accord national interprofessionnel du 9 avril 1999, renouvelant les stipulations de celui du 31 octobre 1995 et permettant d'envisager une nouvelle phase de négociation au niveau des branches sur le développement de la négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, sans préjudice du dispositif spécifique du mandatement institué pour la réduction de la durée du travail, n'a pas fait l'objet d'une disposition législative nécessaire à sa mise en oeuvre.

Source : Direction des relations du travail

Le présent article transcrit dans la loi le dispositif proposé par la Position commune.

A ce titre, il prévoit une nouvelle rédaction de l'article L.132-26 du code du travail dont les dispositions n'ont plus d'objet - cet article précise en effet les règles actuelles du droit d'opposition aux accords d'entreprise dérogatoires - compte tenu des nouvelles règles de conclusion des accords posées à l'article 34 du projet de loi.

Le dispositif proposé présente quatre caractéristiques principales :

- il doit être autorisé et encadré par un accord de branche ;

- il n'est applicable que dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ;

- il repose sur la conclusion des accords par les représentants élus du personnel ou, à défaut, par les salariés mandatés à cet effet par une organisation syndicale ;

- il exige une double validation : si l'accord est conclu par les représentants élus du personnel, il doit en outre être validé par une commission nationale paritaire de branche ; s'il est conclu par un salarié mandaté, il doit aussi recueillir l'approbation du personnel.

Le paragraphe I du nouvel article L. 132-26 autorise un accord de branche à instituer des règles dérogatoires pour la conclusion d'accords collectifs d'entreprise ou d'établissement dans les entreprises dépourvues de délégué syndical.

Il est ainsi possible de déroger aux règles de droit commun de la négociation collective qui imposent la présence d'un représentant syndical :

- les articles L. 132-2, L. 132-19 et L. 132-20 qui exigent la présence parmi les signataires d'une organisation syndicale de salariés représentative ;

- le nouvel article L. 132-2-2 qui fixe les règles de validité des accords selon le principe majoritaire ;

- l'article L. 132-7 qui détermine les conditions de révision et de rassemblement des accords et qui impose la présence d'une organisation syndicale.

Le paragraphe II précise le régime applicable au premier mode dérogatoire de conclusion d'un accord : celui conclu avec les représentants élus du personnel.

Il ne peut être mis en oeuvre qu'en l'absence de délégué syndical ou de délégué du personnel faisant fonction de délégué syndical.

L'accord peut être négocié et conclu par les représentants élus du comité d'entreprise ou, à défaut, par les délégués du personnel.

L'accord ainsi négocié doit être validé par une commission paritaire nationale de branche, qui peut en outre en assurer le suivi.

L'entrée en application de l'accord est subordonnée à son dépôt qui se fait dans des conditions de droit commun, à la seule exception qu'il doit être accompagné du procès-verbal de validation de la commission.

Le paragraphe III détermine le régime applicable au second mode dérogatoire de conclusion d'un accord : celui conclu avec un salarié mandaté.

Il ne peut être mis en place qu'en l'absence de délégué syndical et de représentant élu du personnel. Il est donc subsidiaire par rapport au mode précédent.

L'accord peut être négocié et conclu par un ou plusieurs salariés expressément mandatés, pour une négociation donnée, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au plan national.

L'accord ainsi négocié doit être validé par les salariés lors d'un vote à la majorité des suffrages exprimés.

L'entrée en application est subordonnée à son dépôt dans les conditions de droit commun.

Le paragraphe IV définit les conditions de révision, de renouvellement ou de dénonciation des accords conclus sous l'une ou l'autre de ces formes. En application du principe de parallélisme des formes, elles peuvent être identiques à celles observées lors de leur conclusion.

On notera toutefois qu'il ne s'agit ici que d'une faculté qui ne préjuge en rien des conditions qui seront appliquées en cas d'implantation ultérieure d'un délégué syndical dans l'entreprise. L'accord de branche mentionné au I pourrait alors utilement aborder ce point.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements, avec l'avis favorable du Gouvernement :

- le premier, présenté par MM. Bernard Depierre et Jacques Barrot, est de précision ;

- le deuxième, présenté par la commission, précise la mise en oeuvre du mandatement, par analogie avec le mandatement prévu à l'article 19 de la loi du 17 janvier 2000. Il prévoit que les organisations syndicales doivent être informées de la volonté de l'employeur d'engager des négociations et que le salarié mandaté ne doit être ni apparenté, ni assimilable, par ses fonctions, au chef d'entreprise pour assurer son indépendance ;

- le troisième, également présenté par la commission, est de précision : si l'accord conclu par le salarié mandaté n'est pas approuvé par le personnel, il sera réputé non écrit et donc privé de toute valeur juridique.

III - La position de votre commission

Votre commission observe que le dispositif proposé, fidèle à l'architecture esquissée dans la Position commune, est bien plus proche de celui mis en oeuvre à titre expérimental par la loi du 12 novembre 1996 que de celui institué par la loi du 17 janvier 2000 : dans le premier cas, le mandatement n'était que subsidiaire ; il était en revanche prioritaire dans le second. Il s'en rapproche également en confiant à la branche le soin d'organiser (au travers de l'accord de branche) et de suivre (au travers des commissions paritaires) ces nouvelles modalités de conclusion des accords.

Votre commission vous propose toutefois d'adopter trois amendements visant à donner toute sa portée au présent article et à l'encadrer des garanties nécessaires.

Le premier amendement vise à préciser la nature de l'accord de branche autorisant la mise en oeuvre de ces nouvelles modalités de négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Un accord non étendu ne s'applique que dans les entreprises dans lesquelles l'employeur adhère à l'organisation patronale signataire. Or, le dispositif concerne pourtant essentiellement les petites entreprises qui n'adhèrent pas toujours - loin s'en faut - à ces organisations. Aussi est-il nécessaire, pour garantir une mise en oeuvre effective de ces nouvelles possibilités de négociation sur le terrain, que l'accord de branche soit étendu.

Le deuxième amendement tend à préciser le contenu de l'accord de branche instituant ces nouvelles modalités de négociation collective dans les petites entreprises.

A cet égard, la Position commune indiquait : « L'accord de branche devra fixer la liste des thèmes de négociations susceptibles d'être menées dans les entreprises dans les conditions précitées, le seuil d'effectifs en deçà duquel ces dispositions seront applicables, les conditions d'exercice du mandat de négociateur, ainsi que leurs modalités de suivi par l'Observatoire paritaire de branche de la négociation collective. »

Or, le présent article ne reprend aucune de ces quatre stipulations. Votre commission estime que c'est regrettable à un double titre.

D'une part, elle considère qu'il importe que l'accord de branche fixe effectivement les modalités d'encadrement pour jouer efficacement son rôle de régulation.

D'autre part, elle observe que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 96-383 DC du 6 novembre 1996 sur la loi du 12 novembre 1996 avait explicitement pris acte de l'existence de trois de ces quatre points pour valider le dispositif. Les conditions d'exercice du mandat avaient en outre fait l'objet de la « réserve » suivante : « Considérant qu'il résulte du second alinéa du III que les conditions d'exercice du mandat de négociation seront arrêtées par les accords de branche ; que, compte tenu des conséquences attachées à l'existence même d'un mandat, notamment à l'obligation qui pèse sur le mandant d'exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné, la détermination des conditions d'exercice du mandat de négociation doit nécessairement comporter les modalités de désignation du salarié, la fixation précise par le mandant des termes de la négociation, ainsi que les obligations d'information pesant sur le mandataire et préciser les conditions dans lesquelles s'exerce la possibilité pour le mandant de mettre fin à tout moment au mandat ; que, sous cette réserve, la procédure de négociation ainsi instaurée n'est pas contraire aux prescriptions du huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ».

Dans ces conditions, votre commission a souhaité délimiter expressément les principales règles, déjà énumérées dans la Position commune, devant être déterminées par l'accord de branche pour mettre en oeuvre ces possibilités dérogatoires de négociation.

L'accord devra ainsi fixer :

- les thèmes ouverts à ce type de négociation ;

- les seuils d'effectifs en deçà desquels elle est, le cas échéant, applicable ;

- les conditions d'exercice du mandat du salarié mandaté ; il va de soi que ces conditions devront correspondre à celles posées par le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée ;

- les modalités de suivi de ces accords.

Le troisième amendement vise à préciser les règles de conclusion des accords conclus avec les représentants élus du personnel.

Il est prévu que les représentants élus du comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel peuvent conclure un accord. Mais rien ne précise les modalités de validité de l'accord ainsi conclu et les conditions d'application du « principe majoritaire ». Doit-il être adopté par la majorité du comité d'entreprise, par les représentants élus représentant la majorité des salariés ou par des représentants minoritaires sans que les représentants majoritaires s'y opposent ? Face à cette lacune, source de contentieux, il convient de prévoir que c'est à l'accord de branche de déterminer les conditions de validité de l'accord ainsi conclu.

Votre commission vous présente également trois amendements tendant à préciser la rédaction de ces dispositions.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 42
(art. L. 132-30 du code du travail)
Commissions paritaires et dialogue social territorial

Objet : Cet article vise à instituer des commissions paritaires territoriales professionnelles ou interprofessionnelles mises en place par accord collectif et à en préciser les missions.

I - Le dispositif proposé

Dans la Position commune, les partenaires sociaux ont souhaité, à son point II - 3, favoriser la mise en place d'un dialogue social interprofessionnel territorial : « La volonté des interlocuteurs sociaux d'élargir le dialogue social doit également trouver une traduction concrète au niveau territorial interprofessionnel. Ce dialogue social interprofessionnel territorial, qui ne saurait avoir de capacité normative, doit être l'occasion, à l'initiative des interlocuteurs concernés, d'échanges et de débats réguliers sur le développement local dans sa dimension sociale et économique. Les COPIRE constituent, dans leur champ de compétence, un lieu de développement de ce dialogue social. »

S'il existe certes déjà des instances de dialogue social territorial, celles-ci n'ont pour l'instant donné que des résultats somme toute mitigés.

Ainsi, les commissions paritaires régionales de l'emploi (COPIRE), mentionnées expressément par la Position commune, ont été instituées par l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 sur la sécurité de l'emploi. A leur création, elles avaient vocation à être des lieux d'étude et d'information sur l'évolution de l'emploi dans les branches et les régions. Leurs compétences ont été progressivement étendues aux questions de formation professionnelle qui dominent aujourd'hui leur ordre du jour. Mais, malgré les tentatives de « relance » régulières (1984, 1991, 1994), elles ne jouent encore qu'un rôle modeste et surtout essentiellement centré sur les questions de formation.

De même, le code du travail prévoit, à son article L. 132-3042(*), la possibilité de conclure entre les chefs d'entreprise de moins de cinquante salariés et les organisations syndicales de salariés représentatives dans la sphère géographique, des accords collectifs instituant une commission paritaire. Cette commission paritaire, qui peut être professionnelle ou interprofessionnelle, peut elle-même élaborer un accord applicable dans les entreprises parties prenantes, peut « concourir à l'élaboration et à l'application de convention ou d'accord collectif » et peut examiner les réclamations individuelles et collectives des salariés intéressés. Mais ces commissions paritaires n'ont été que très rarement mises en place.

Le présent article, qui se veut, selon l'exposé des motifs, « une réécriture et une clarification de l'article L. 132-30 », cherche à relancer ces commissions paritaires en rénovant leur champ d'intervention géographique et leurs participants.

Mises en place par accord collectif, ces commissions auront à l'avenir à représenter, non plus les entreprises de moins de cinquante salariés, mais potentiellement l'ensemble des entreprises situées dans leur champ géographique. Ce champ géographique est en outre étendu puisqu'il pourra être non seulement local ou départemental, mais désormais régional (en cohérence d'ailleurs avec les missions que lui confie le projet de loi en matière d'emploi et de formation continue).

Quant à leurs missions, elles sont similaires à celles prévues à l'article L. 132-30.

Trois d'entre elles sont formulées en des termes identiques :

- concourir à l'élaboration et à l'application de conventions et accords collectifs de travail ;

- examiner les réclamations individuelles et collectives ;

- examiner toute autre question relative aux conditions d'emploi et de travail des salariés intéressés.

Leur dernière mission est en revanche légèrement modifiée : alors qu'elles peuvent actuellement conclure des accords professionnels, interprofessionnels ou interentreprises, elles auront à l'avenir vocation à négocier et à conclure des « accords d'intérêt local », notamment en matière d'emploi et de formation professionnelle.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement, a adopté un amendement visant à préciser que l'accord instituant ces commissions paritaires fixe les modalités d'exercice des fonctions des salariés y participant (droit de s'absenter, compensation des pertes de salaires, indemnisation des frais de déplacement).

III - La position de votre commission

Votre commission observe que le présent article s'écarte sur deux points de la Position commune :

- d'abord, il donne un pouvoir normatif à ces commissions en leur permettant de conclure des accords d'intérêt local, qui semblent ici avoir la nature d'accords collectifs de travail, alors que la Position commune précisait que le dialogue social territorial « ne saurait avoir de capacité normative » ;

- ensuite, il prévoit qu'elles puissent être professionnelles ou interprofessionnelles, alors que la Position commune n'évoquait qu'un « dialogue social interprofessionnel ».

Il reste qu'une telle « entorse » peut ici se justifier compte tenu de la vocation de ces commissions paritaires, qui auront sans doute avant tout pour mission de traiter des questions d'emploi dans les bassins d'emploi les plus fragiles, et notamment ceux frappés par des restructurations.43(*)

Aussi, compte tenu de l'objet spécifique de ces accords, la crainte exprimée par certains que la reconnaissance d'un pouvoir normatif à ces commissions paritaires ne conduise à un imbroglio du droit conventionnel semble excessive, surtout eu égard à l'extrême rareté d'accords interprofessionnels locaux et à l'affaiblissement de la négociation professionnelle territoriale.

Votre commission a en outre souhaité compléter, par amendement, les apports de l'Assemblée nationale en matière de conditions d'exercice des mandats des salariés membres de ces commissions, qui pourraient ne pas être nécessairement des délégués syndicaux. Il lui est apparu souhaitable de leur garantir une protection contre le licenciement, celle-ci devant alors être définie par l'accord instituant la commission paritaire territoriale.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 43
(art. L. 135-7 du code du travail)
Information sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise

Objet : Cet article vise à renforcer les modalités d'information des salariés et des représentants du personnel sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise.

I - Le dispositif proposé

L'obligation d'information des représentants du personnel et des salariés sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise ou l'établissement est actuellement doublement encadrée :

- la directive européenne du 14 octobre 1991, relative à l'obligation de l'employeur d'informer le travailleur des conditions applicables au contrat ou à la relation de travail, prévoit une obligation d'information de l'employeur qui porte à la fois sur la convention de branche et sur les accords d'entreprise ;

- l'article L. 135-7 du code du travail oblige l'employeur à tenir à disposition des salariés et de leurs représentants (comité d'entreprise, délégués du personnel, délégués syndicaux), l'ensemble des textes conventionnels applicables. A défaut, il encourt une sanction pénale (750 euros d'amende).

Le présent article, qui propose une nouvelle rédaction de cet article L. 135-7, vise à améliorer l'information sur le droit conventionnel.

Le paragraphe I renvoie à un accord de branche le soin de définir les conditions d'information des salariés et des représentants du personnel sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise ou l'établissement.

Le paragraphe II précise les règles minimales qui s'appliquent en l'absence d'accord de branche étendu, mais également qui s'imposent à l'accord de branche en application du principe de faveur.

Les deuxième et troisième alinéas se contentent de reprendre les dispositions déjà prévues par l'actuel article L. 135-7 du code du travail :

- l'employeur doit fournir aux représentants du personnel un exemplaire de toute convention ou accord collectif le liant ;

- l'employeur tient à la disposition des salariés un exemplaire des textes conventionnels et doit les informer, par avis affiché sur les lieux de travail, de la possibilité de les consulter.

En revanche, le premier alinéa introduit une obligation nouvelle : celle pour l'employeur de remettre au salarié, à son embauche, une « notice d'information » sur les textes applicables dans l'entreprise.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté quatre amendements, présentés par sa commission et ayant recueilli l'avis favorable du Gouvernement.

Les deux premiers sont de nature rédactionnelle.

Le troisième précise que l'exemplaire des textes conventionnels que l'employeur tient à la disposition des salariés doit être à jour.

Le dernier prévoit la mise à disposition, sur l'intranet des entreprises qui en disposent, des textes conventionnels à jour.

III - La position de votre commission

Votre commission considère que l'information sur le droit conventionnel constitue un élément d'importance majeure, importance encore renforcée par les dispositions du projet de loi tendant à étendre la place du droit conventionnel.

C'est un impératif pour le salarié qui doit pouvoir connaître les textes qui lui sont applicables, la question étant, pour lui, celle de l'accès au droit. C'est aussi un enjeu pour l'employeur qui est responsable de l'application des textes dans l'entreprise, la question étant pour lui celle de la sécurité juridique. C'est enfin une exigence pour les partenaires sociaux dans leur ensemble, dans la mesure où l'information de leurs adhérents participe de leur mission générale de défense de leurs intérêts.

Même si à l'heure actuelle « l'accès aux textes conventionnels est relativement aisé en France »44(*), il subsiste encore certaines difficultés, auxquelles le présent article cherche à apporter une réponse en écho aux conclusions de l'IGAS qui estime que « le premier lieu de l'information sur le droit conventionnel est et doit rester l'entreprise ».

Mais il s'inscrit également dans la logique du présent projet de loi en renvoyant aux partenaires sociaux le soin d'organiser, par accord de branche, l'accès des salariés et des représentants du personnel à l'information sur le droit conventionnel et en ne fixant dans la loi que les règles minimales.

Aussi votre commission se contentera de vous présenter, outre un amendement rédactionnel, un amendement tendant à étendre l'information dont bénéficient les représentants du personnel visés au présent article aux salariés mandatés, en application de l'article 41 du projet de loi. Ceux-ci doivent, en effet, bénéficier d'une information identique pour être véritablement en mesure d'exercer leur mandat.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 43 bis (nouveau)
(article 5 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000
relative à la réduction négociée du temps de travail)
Report de deux années du régime transitoire d'imputation
des heures supplémentaires sur le contingent annuel
pour les entreprises de vingt salariés au plus

Objet : Cet article vise à prolonger de deux ans, jusqu'au 31 décembre 2005, la possibilité transitoire d'imputer, pour les entreprises de vingt salariés au plus, les heures supplémentaires sur le contingent annuel à partir de la 37e heure et non de la 36e heure de travail hebdomadaire.

I - Le dispositif proposé

Cet article a été introduit en première lecture à l'Assemblée nationale à l'initiative conjointe, d'une part, de MM. Hervé Novelli et Jean-Pierre Gorges, d'autre part, de MM. Bernard Depierre, Jacques Barrot, Claude Gaillard, Daniel Poulou et Mme Catherine Vautrin. Il a été adopté avec l'avis favorable de la commission, le Gouvernement s'en remettant à la sagesse de l'Assemblée nationale.

L'article 5 de la loi du 19 janvier 2000 a prévu une période de transition de deux ans pour l'application du nouveau régime des heures supplémentaires qu'elle introduisait parallèlement à la réduction de la durée légale du travail.

Trois assouplissements transitoires ont été aménagés pour compenser le choc brutal d'un passage immédiat de la durée légale du travail à 35 heures par semaine :

- les quatre premières heures supplémentaires (de la 36e à la 39e heure) font l'objet d'une majoration salariale (et non d'un repos compensateur de remplacement) ;

- leur taux de majoration est fixé à 10 % (et non 25 %) ;

- le seuil d'imputation des heures supplémentaires sur le contingent annuel est fixé à 37 heures la première année, puis à 36 heures la deuxième, pour n'atteindre 35 heures que la troisième année.

Compte tenu d'une date de passage de la durée légale du travail pour les entreprises de vingt salariés au plus fixée au 1er janvier 2002, cette période transitoire s'achevait le 1er janvier 2004.

Toutefois, pour prendre en compte les difficultés rencontrées par les petites entreprises, l'article 5 de la loi n° 2003-47 du 13 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi a prévu de prolonger jusqu'au 31 décembre 2005 la période transitoire applicable aux deux premiers assouplissements.

Le présent article vise alors à reporter à cette même date l'échéance du troisième assouplissement transitoire : les heures supplémentaires ne seront imputées sur le contingent annuel qu'à partir de la 37e heure de travail hebdomadaire en 2004 et 2005. Cela équivaut à majorer d'environ 47 heures par an le volume du contingent pour ces deux années.

II - La position de votre commission

Votre commission rappelle que, lors de l'examen de la proposition de loi permettant de faire face aux pénuries de main-d'oeuvre et de lever les obstacles à la poursuite de la croissance économique45(*), elle avait proposé une telle mesure46(*) parmi les dispositions figurant dans ses conclusions.

Toutefois, elle n'avait pas souhaité l'introduire à nouveau dans la loi du 17 janvier 2003. Elle avait alors considéré que, compte tenu des autres assouplissements proposés - et notamment la possibilité de fixer le volume du contingent par voie conventionnelle - cette proposition perdait une large part de son intérêt.

Il reste que, malgré la liberté conventionnelle qui leur a été reconnue en la matière, rares sont les branches professionnelles ayant choisi depuis lors de majorer par accord le volume de leur contingent. Il est vrai que celui-ci avait été parallèlement porté par décret de 130 à 180 heures.

Dans ces conditions, et même si, comme l'observait le ministre à l'Assemblée nationale, le présent article n'est guère « conforme à l'esprit du projet de loi »47(*), il semble de nature à apporter une réponse appropriée aux difficultés persistantes d'adaptation de certaines petites entreprises à la nouvelle réglementation du temps de travail. Il présente surtout le mérite d'harmoniser les différentes échéances de la période transitoire qui leur est applicable.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 44
(art. L. 132-5-1 du code du travail)
Droit de saisine des organisations syndicales de salariés
sur des thèmes de négociation

Objet : Cet article vise à instituer un « droit de saisine , au niveau des branches et des entreprises, pour les organisations syndicales de salariés qui demandent l'engagement d'une négociation sur un thème donné.

I - Le dispositif proposé

Parmi les préconisations de la Position commune, figurait, à son point II-3, l'institution d'un droit de saisine des organisations syndicales de salariés :

« Ce droit a pour objet d'éviter que des demandes adressées par les organisations syndicales de salariés restent sans réponse et que l'équilibre des parties soit assuré y compris en matière de droit d'initiative.

« La négociation de branche fixera les modalités de la saisine tant au niveau de la branche que de l'entreprise, en fonction des pratiques de la profession et des caractéristiques des entreprises qui la composent telle que, par exemple, l'inscription à l'ordre du jour d'une réunion paritaire annuelle des demandes adressées par les organisations syndicales depuis la dernière réunion et qui n'auraient pas reçu de réponse de la partie patronale dans l'intervalle.

« Au niveau national interprofessionnel, l'engagement sera pris de donner une réponse à toute demande émanant d'une organisation syndicale représentative.

« Cette nouvelle obligation de réponse patronale à une saisine syndicale constitue la réponse à d'éventuelles nouvelles obligations légales de négocier sur des thèmes facultatifs ».

Le présent article, qui introduit un nouvel article L. 132-5-2 dans le code du travail, pose le principe de ce droit de saisine au niveau des branches et des entreprises et en organise les modalités.

Il appartiendra à la négociation de branche de prévoir les modalités de ce droit de saisine dans les conditions suivantes :

- il s'exerce tant au niveau de la branche qu'à celui de l'entreprise ;

- il n'appartient qu'aux organisations syndicales de salariés représentatives ;

- son champ n'est pas limité ;

- il ne doit pas entraîner la remise en cause des actuelles obligations de négocier fixées par le code du travail sur certains thèmes, tant dans la branche (article L. 132-12) que dans l'entreprise (article L. 132-27).

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel de conséquence à l'initiative de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement.

III - La position de votre commission

Votre commission observe que le présent article reprend très exactement la Position commune en renvoyant les modalités de mise en oeuvre du droit de saisine dans la branche et dans l'entreprise à la négociation de branche, confirmant là encore son rôle « structurant » en matière de négociation collective.

A cet égard, s'il est vrai que le droit de saisine n'est pas ici reconnu au niveau national interprofessionnel, elle constate que, sur ce point, aucun dispositif n'était expressément prévu par la Position commune mais que les organisations patronales ont, dans le texte, pris « l'engagement de donner une réponse à toute demande émanant d'une organisation syndicale représentative ».

Votre commission a toutefois souhaité, par amendement, s'assurer de la portée effective du droit de saisine en l'incluant parmi les clauses obligatoires que doit comporter la convention de branche pour pouvoir être étendue, à l'image de ce que prévoit l'article 46 du projet de loi pour les conditions d'exercice du droit syndical.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 45
(art. L. 412-8 du code du travail)
Modalités d'accès et d'utilisation des nouvelles technologies
de l'information et de la communication par les organisations syndicales de salariés dans les entreprises

Objet : Cet article vise à renvoyer à un accord d'entreprise la possibilité d'autoriser la mise à disposition de publications de nature syndicale soit sur un site syndical mis en place sur l'intranet de l'entreprise, soit par diffusion sur la messagerie électronique de l'entreprise.

I - Le dispositif proposé

A l'heure actuelle, les possibilités de diffusion et de mise à disposition de tracts et publications de nature syndicale dans l'entreprise sont régies par l'article L. 412-8 du code du travail.

Mais cet article, dont la dernière modification remonte à 1982, n'a pas pris en compte l'essor des nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC).

A cet égard, la Position commune avait exprimé le souci, à son point II-4, de préciser les conditions d'accès des organisations syndicales de salariés aux NTIC installées dans l'entreprise : « Les branches s'emploieront paritairement à définir des orientations pour un code de bonne conduite relatif aux modalités d'accès et d'utilisation des NTIC par les organisations syndicales de salariés dans les entreprises, à partir d'un seuil d'effectifs fixé par la branche. »

C'est l'objet du présent article, qui complète en ce sens l'article L. 412-8 du code du travail. Il renvoie à un accord d'entreprise - et non de branche - la possibilité d'autoriser les organisations syndicales à utiliser les moyens d'information de l'entreprise pour mettre à disposition ou diffuser des publications de nature syndicale. En conséquence, cette utilisation reste subordonnée à la conclusion d'un accord.

Il précise ensuite la forme que peut prendre cette utilisation en prévoyant explicitement deux possibilités, même si bien entendu l'accord peut toujours en instituer d'autres. La mise à disposition de publications de nature syndicale peut se faire :

- soit par la mise en place d'un site syndical sur l'intranet de l'entreprise ;

- soit par la diffusion des publications sur la messagerie électronique de l'entreprise, cette diffusion devant cependant être compatible avec les exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l'entreprise et ne pas entraver l'accomplissement du travail.

Il renvoie enfin à l'accord d'entreprise le soin de définir les modalités de cette utilisation syndicale des moyens de l'entreprise. A cet égard, l'accord est doublement encadré :

- il doit préciser les « conditions d'accès des organisations syndicales » à ces moyens. En cela, il pose donc le principe qu'un tel accès doit respecter les exigences de non-discrimination syndicale ;

- il doit garantir la liberté de choix des salariés d'accepter ou de refuser un message, au nom même de la liberté syndicale48(*).

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

En faisant le choix de l'entreprise, le présent article s'écarte, en apparence seulement, de la Position commune qui renvoyait cette faculté aux branches. Toutefois, si le recours aux branches n'est pas expressément prévu, il n'en reste pas moins possible.

En outre, il est apparu que le niveau de l'entreprise est sans doute le plus pertinent en la matière. On observera que de nombreuses entreprises ont anticipé la loi sur ce point et qu'elles ont d'ores et déjà conclu des accords d'entreprise sur les conditions d'accès et d'utilisation des NTIC par les organisations syndicales.

Votre commission trouve également justifié de poser des conditions plus strictes à la diffusion de publications syndicales par messagerie électronique qu'à la mise à disposition du site intranet de l'entreprise. Il existe en effet une différence de nature entre ces deux modalités qui explique qu'un régime distinct leur soit appliqué : pour la première, l'information s'impose au salarié, alors que, pour la seconde, le salarié doit faire une démarche pour obtenir l'information.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 46
(art. L. 133-5 du code du travail)
Dispositions tendant à améliorer l'exercice du droit syndical

Objet : Cet article vise à favoriser le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et les conditions d'exercice de leur mandat en incluant ces deux sujets dans les « clauses obligatoires » que doit contenir la convention de branche pour pouvoir être étendue.

I - Le dispositif proposé

La Position commune avait insisté, à son point II-1, sur l'importance d'une meilleure reconnaissance des interlocuteurs syndicaux, en formulant des propositions en ce sens :

« La négociation de branche devra rechercher des dispositions facilitant le déroulement de carrière et l'exercice de leurs fonctions des salariés exerçant des responsabilités syndicales ainsi que des mesures destinées à renforcer l'effectivité de la représentation collective dans les entreprises. Une telle démarche participe de la cohérence d'ensemble du dispositif. Elle passe en priorité par la mobilisation des dispositifs légaux et conventionnels existants.

« Ainsi, la reconnaissance réciproque des interlocuteurs syndicaux et patronaux dans leur identité et leurs responsabilités respectives constituent, par définition, une condition de l'existence d'un véritable dialogue social. Elle se doit d'être actée paritairement et de trouver en outre une traduction concrète dans le renvoi aux branches professionnelles de négociations sur le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales de façon à s'assurer que l'exercice normal de telles responsabilités ne pénalise pas l'évolution professionnelle des intéressés.

« L'objectif de telles négociations est de définir un certain nombre « d'actions positives » destinées à donner une traduction concrète au principe, posé par le code du travail, de non-discrimination en raison de l'exercice d'activités syndicales.

« Dans cette perspective, les négociateurs de branche organiseront dans les meilleurs délais leurs réflexions autour de plusieurs thèmes tels que :

« - conciliation de l'activité professionnelle et de l'exercice de mandats représentatifs ;

« - mise en oeuvre de l'égalité de traitement (en matière de rémunération, d'accès à la formation, de déroulement de carrière...) entre les détenteurs d'un mandat représentatif et les autres salariés de l'entreprise ;

« - droit, garanties et conditions d'exercice d'un mandat syndical extérieur à l'entreprise au regard du contrat de travail ;

« - prise en compte de l'expérience acquise dans l'exercice d'un mandat dans le déroulement de carrière de l'intéressé ;

« - optimisation des conditions d'accès au congé de formation économique, sociale et syndicale en vue de faciliter la formation des négociateurs salariés.

« La détermination des modalités d'application des principes résultant de ces négociations de branche relève normalement de la négociation d'entreprise de façon à tenir compte de la spécificité propre à chacune d'elles.

« Cette négociation de branche devra être conduite conjointement avec celle relative à la généralisation de la représentation collective et de la possibilité de négocier. »

Le présent article traduit cette préoccupation en termes législatifs en incluant, parmi les thèmes que doit obligatoirement contenir une convention de branche pour pouvoir être étendue conformément à l'article L. 133-5 du code du travail, deux nouvelles clauses obligatoires :

- le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et l'exercice de leurs fonctions ;

- les conditions d'exercice des mandats de négociation et de représentation au niveau de la branche.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Votre commission tient à souligner toute l'importance qu'elle attache à cette disposition. Au moment où le projet de loi souhaite élargir la place accordée à la négociation collective, il était en effet indispensable de s'assurer de l'équilibre effectif entre les parties présentes à la négociation. En renforçant les moyens et les garanties dont bénéficient les représentants syndicaux49(*), le présent article participe de cette exigence.

A cet égard, la solution retenue paraît pertinente : en en faisant des clauses obligatoires nécessaires à l'extension de la convention de branche, elle permet que les questions du déroulement de carrière et des conditions d'exercice des mandats des responsables syndicaux fassent l'objet d'une négociation effective au niveau de la branche.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 47
(art. L. 123-4, L. 132-30, L. 212-4-6, L. 121-4-12, L. 212-10, L. 212-15-3
et L. 227-1 du code du travail, art. L. 713-18 du code rural
et article 2-1 de l'ordonnance n° 82-283 du 26 mars 1982
portant création des chèques vacances)
Dispositions de coordination

Objet : Cet article vise à réaliser les coordinations rendues nécessaires par la suppression de l'actuel droit d'opposition et par la création de commissions paritaires territoriales.

I - Le dispositif proposé

En cohérence avec les nouvelles règles de conclusion des accords collectifs de travail, le présent projet de loi a supprimé l'actuel droit d'opposition tel que régi par l'article L. 132-16 du code du travail. Dès lors, il convient de réaliser les coordinations nécessaires avec les dispositions législatives en vigueur faisant référence à ce droit d'opposition.

De même, l'institution de nouvelles commissions paritaires territoriales, à l'article 42 du projet de loi, a modifié la rédaction de l'actuel article L. 132-30 ce qui exige là aussi de procéder aux coordinations nécessaires.

Le paragraphe I prévoit les dispositions de cette nature applicables au code du travail. Il supprime donc la référence à l'actuel droit d'opposition de l'article L. 132-26 dans les articles :

- L. 123-4 relatif au plan pour l'égalité professionnelle (1°) ;

- L. 212-4-6 relatif à la modulation (2°) ;

- L. 212-4-12 relatif au travail intermittent (3°) ;

- L. 212-10 relatif aux sanctions des violations par les accords d'entreprise de dispositions législatives ou conventionnelles de rang supérieur (4°) ;

- L. 212-15-3 relatif à la mise en place de forfaits en heures ou en jours pour les cadres (5°) ;

- L. 213-1 relatif à la mise en oeuvre du travail de nuit (6°) ;

- L. 227-1 relatif à la création d'un compte épargne temps (7°).

Il actualise en outre, à son 8°50(*), le rédaction de l'article 2-1 de l'ordonnance du 26 mars 1982 portant création des chèques-vacances, compte tenu de la référence faite à l'actuel article L. 132-30 du code du travail devenue inopérante dans sa rédaction actuelle.

Le paragraphe II prévoit une coordination similaire à l'article L. 713-18 du code rural qui fait référence à l'actuel droit d'opposition.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel et un amendement visant à réparer un oubli, l'actuel article L. 132-10 du code du travail faisant également référence au droit d'opposition.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 48
Application des dispositions du titre II de la loi à Mayotte

Objet : Cet article précise les conditions d'application du titre II de la loi à Mayotte.

I - Le dispositif proposé

Le présent article autorise le Gouvernement, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, à modifier, par ordonnance, la partie législative du code du travail de Mayotte pour y appliquer, le cas échéant en les adaptant, les dispositions du titre II du projet de loi.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Le recours à la procédure des ordonnances, pour appliquer à Mayotte des dispositions législatives relatives au droit du travail, est fréquent, compte tenu des spécificités de son droit du travail.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 49
Rapport sur l'application de la loi

Objet : Cet article prévoit la remise par le Gouvernement d'un rapport au Parlement, avant le 31 décembre 2007, sur l'application de la présente loi.

I - Le dispositif proposé

Le présent article organise les conditions d'évaluation de la loi en prévoyant la remise, par le Gouvernement, d'un rapport au Parlement, avant le 31 décembre 2007, sur son application.

Il précise également, pour associer les partenaires sociaux à cette évaluation, que ce rapport sera soumis à l'avis préalable de la Commission nationale de la négociation collective (CNNC).

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement, deux amendements :

- le premier précise que l'avis de la CNNC doit être motivé ;

- le second limite le champ du rapport d'évaluation au titre II de la présente loi, conformément aux missions dévolues à la CNNC51(*).

En outre, s'agissant de la CNNC, la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale avait souhaité en modifier la composition et le rôle afin d'« améliorer le dialogue entre les différentes sources normatives en matière de droit du travail ». A ce titre, elle avait proposé :

- d'élargir sa composition à des députés et à des sénateurs représentant les groupes constituées dans chaque assemblée ;

- de renforcer le « poids de l'expertise » de la CNNC en la chargeant de formuler un avis, désormais motivé, sur les projets de textes législatifs et réglementaires relatifs à la négociation collective et de se prononcer à l'avenir dans les mêmes conditions sur les propositions d'actes communautaires relatifs à la négociation collective et sur leur transposition dans le droit national ;

- de transmettre les documents élaborés par la CNNC aux commissions compétentes du Parlement dès lors qu'ils touchent aux évolutions possibles du droit du travail.

L'amendement a toutefois été retiré à la demande du Gouvernement, celui-ci observant notamment que l'élargissement de la composition de la CNNC aux parlementaires risquait de modifier significativement son équilibre.

III - La position de votre commission

Votre commission ne peut bien évidemment que soutenir la nécessité d'évaluer les évolutions du droit de la négociation collective qui résulteront du présent projet de loi. Cette évaluation permettra en outre de préparer les adaptations ultérieures de ce droit au regard du bilan qu'elle établira.

Cette démarche répond à la demande des partenaires sociaux, dans la Position commune, de voir le nouveau mode de conclusion des accords collectifs faire l'objet d'une évaluation et d'une éventuelle adaptation.

Pour être exact, la Position commune privilégiait en réalité l'aménagement du mode de conclusion des accords sous la forme d'une « période transitoire destinée à permettre les évolutions que les interlocuteurs sociaux jugeraient nécessaires et s'assurer notamment que le nouveau mode de conclusion des accords constitue une étape positive au regard du double objectif de développer la négociation collective et de renforcer sa légitimité ». Mais la solution retenue par le projet de loi - codification des nouvelles dispositions assortie de leur évaluation - est en définitive comparable et aboutit à un résultat identique.

En revanche, votre commission s'interroge sur l'opportunité d'étendre, dans le cadre du présent projet de loi, la composition de la CNNC à des parlementaires, même si elle partage le souci exprimé par la commission de l'Assemblée nationale de moderniser ses missions52(*).

A l'heure actuelle, la CNNC compte quarante membres. Elle est composée, outre des ministres chargés du travail, de l'agriculture et de l'économie et du vice-président du Conseil d'État, de dix-huit représentants des salariés et de dix-huit représentants des employeurs. Si on y ajoutait, comme le prévoyait l'amendement présenté à l'Assemblée nationale, un représentant de chaque groupe politique de chaque assemblée, il faudrait, sur le fondement de la structuration actuelle des groupes, l'étendre à neuf parlementaires. L'équilibre de l'institution s'en trouverait profondément modifié.

Surtout, eu égard aux missions actuelles de la CNNC, une telle extension risquerait d'aboutir à un dangereux « mélange des genres ». On peut en effet se demander s'il relève bien du mandat d'un parlementaire :

- de faire toutes propositions de nature à faciliter le développement de la négociation collective, alors que le parlementaire a, conjointement avec le Gouvernement, l'initiative des lois ;

- d'émettre un avis sur des projets de loi que le parlementaire sera ensuite amené à examiner sur les bancs de son assemblée ;

- de donner un avis motivé sur l'extension ou l'élargissement d'une convention collective ;

- de donner un avis sur l'interprétation d'une clause d'un accord collectif ;

- de donner un avis motivé sur la revalorisation du SMIC.

On le voit, cette proposition soulève en définitive plus de difficultés qu'elle n'apporte de réponses.

Il reste que c'est à juste titre que l'Assemblée nationale a évoqué toute l'importance qu'il y a à améliorer le dialogue entre les différentes sources normatives en matière de droit du travail. Mais, compte tenu de ses missions effectives, la CNNC n'est sans doute pas l'instance la plus appropriée pour ce faire.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE III
-
DISPOSITIONS DIVERSES


Article 50
(art. L. 143-11-3 du code du travail)
Garantie de certaines créances salariales

Objet : Cet article vise à exclure des sommes couvertes par l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) les créances issues, dans le cas d'un licenciement économique, d'un accord conclu moins de dix-huit mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

I - Le dispositif proposé

L'AGS a pour mission de garantir le paiement des créances salariales en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.


L'Association pour la Gestion du régime de garantie
des créances des Salariés (AGS)

Organisme patronal créé en février 1974, en application de la loi du 27 décembre 1973 et à la suite de la faillite de la société Lip, l'Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés (AGS) a pour objet de garantir, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire des entreprises, le paiement des créances dues en exécution du contrat de travail.

Ce régime a été mis en place pour pallier l'insuffisance de la protection des salariés résultant de trois facteurs :

- la longueur des délais nécessaires aux opérations de liquidation ;

- l'existence de créances primant certaines créances salariales ;

- les limites financières imposées par les fonds disponibles.

Il garantit aux salariés le paiement, dans les meilleurs délais et dans les limites fixées par le code du travail, des sommes (salaires, préavis, indemnités de rupture...) qui leur sont dues.

Aujourd'hui, le dispositif est régi par les articles L. 143-11-1 à L. 143-11-9 du code du travail, introduits par la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, modifiée par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994.

Un régime fondé sur la solidarité des entreprises

Le régime de garantie des créances des salariés est financé par des cotisations patronales assises sur les rémunérations servant de base au calcul des contributions d'assurance chômage. Le conseil d'administration de l'AGS fixe le taux des cotisations versées par les employeurs et a la responsabilité de l'équilibre du régime de garantie des créances salariales.

L'équilibre est assuré par l'adéquation entre le niveau des avances, des récupérations et des cotisations.

Au cours de sa séance du 26 août 2003, le Conseil d'administration de l'AGS a décidé d'appeler au taux de 0,45 % les cotisations destinées au financement du régime de garantie des salaires. Ce nouveau taux de cotisation est applicable à l'ensemble des rémunérations versées à compter du 1er septembre 2003.

Les missions de l'AGS

Au coeur des procédures collectives, l'AGS mène trois missions fondamentales au service du régime de garantie des créances des salariés.

 Les avances, pour garantir les sommes dues dans les meilleurs délais : elle met à la disposition des mandataires de justice les fonds nécessaires au règlement des créances salariales permettant l'indemnisation rapide des bénéficiaires.

 Les récupérations, pour contribuer à l'équilibre du dispositif de garantie : elle procède à la récupération des fonds avancés à partir du suivi des plans de redressement, par voie de continuation ou de cession, et de la réalisation des actifs des entreprises dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire.

 Le contentieux, pour veiller à la défense des intérêts du régime de garantie : elle assure la défense en justice des intérêts du régime devant toutes les juridictions : conseils de prud'hommes, cours d'appel...

Aux termes d'une convention de gestion entre l'AGS et l'Unédic, agréée par le Ministère du travail, la réalisation opérationnelle de ces missions est confiée à la Délégation Unédic AGS.

Les créances garanties par la loi

Dans la limite des plafonds en vigueur, la garantie couvre : 

 les rémunérations de toute nature dues aux salariés et apprentis ;

 les indemnités résultant de la rupture des contrats de travail ;

 l'intéressement et la participation, dès lors que les sommes dues sont exigibles ;

 les arrérages de préretraite, en application d'un accord d'entreprise, d'une convention collective ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel ;

 les indemnités allouées aux victimes d'accident du travail ou d'une maladie professionnelle ;

 les indemnités de départ en retraite ;

 les dispositions des plans sociaux résultant de stipulations légales et conventionnelles.

Source : AGS

Or, depuis quelques années, il semble que se multiplient des pratiques « consistant à conclure un accord dans une entreprise en difficulté alors que la charge financière de cet accord ne pourra pas être assumée par l'employeur mais devra l'être par l'AGS ». L'AGS a recensé quarante deux accords de ce type correspondant à une créance d'environ 140 millions d'euros.

Le présent article vise à prévenir de telles pratiques en modifiant la rédaction de l'article L. 143-11-1 du code du travail relatif aux créances salariales couvertes par l'AGS.

Il prévoit d'exclure de la garantie couverte par l'AGS, en cas de licenciement pour motif économique, les créances salariales, nées d'un accord d'entreprise conclu moins de dix-huit mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Ce délai de dix-huit mois correspond à la « période suspecte » retenue par le code de commerce.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Votre commission observe que le développement de ces pratiques contestables intervient au moment où la situation financière de l'AGS est fortement dégradée.

Alors que le solde de trésorerie de l'AGS était encore excédentaire en janvier 2002, il était déficitaire de plus de 400 millions d'euros en décembre 2003 quand bien même le taux d'appel des cotisations était passé de 0,20 % à 0,45 % sur la période53(*).

Or, le développement de ces pratiques tend à fragiliser la mutualisation assurée par l'AGS, leurs conséquences financières étant assumées par l'ensemble des employeurs au travers de la hausse du taux de cotisation.

Les chiffres clés de l'AGS

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

AVANCES (en millions d'euros, source DFI)

1.296

1.366

1.149

1.178

1.131

1.295

1.735

2.027

RECUPERATIONS
(en millions d'euros, source DFI)

498

574

652

612

564

501

532

678

COTISATIONS
(en millions d'euros, source DFI)

828

678

707

681

569

358

785

1.312

TAUX D'APPEL DES COTISATIONS
(au 01/01 puis au 07/01, puis au 01/09
pour 2003))

0,35 %
puis 0,25 %

0,25 %

0,25 %

0,25 %
puis 0,20 %

0,20 %
puis 0,15 %

0,10 %

0,20 %
puis 0,30 %

0,35 
puis 0,45 %

Nombre de défaillances d'entreprise
(par date de publication, source INSEE)

55.984

52.323

46.743

41.339

37.572

36.218

37.325

n.d.

Nombre de dossiers AGS ouverts
(par année de jugement d'ouverture)

30.796

30.253

27.550

24.928

21.898

21.098

22.164

22.653

Nombre de dossiers de plus de 100 salariés

148

147

126

138

129

178

206

218

Nombre de salariés bénéficiaires
(au cours de l'année)

338.628

325.007

246.251

201.228

179.569

207.133

282.159

294.094

Nombre de salariés enregistrés
(par année de jugement d'ouverture)

n.d.

n.d.

128.275

165.040

166.636

193.697

199.764

173.488

Cumul des avances depuis le 01/01/1986
(en millions d'euros)

10.803

12.170

13.319

14.497

15.627

16.923

18.658

20.686

Cumul des récupérations depuis le 01/01/1986
(en millions d'euros)

3.126

3.700

4.352

4.964

5.528

6.029

6.561

7.222

Taux de récupération (nouvelle loi)

28,9 %

30,4 %

33,7 %

34,2 %

35,4 %

36,3 %

35,2 %

34,9 %

Nombre de procédures prud'homales

40.895

42.367

40.159

37.256

38.736

38.386

36.544

42.178

Nombre d'arrêts de cour d'appel rendus

5.237

6.355

6.280

6.519

8.850

8.503

7.312

n.d.

Nombre d'arrêts de la Cour de cassation rendus
(avec constitution de l'AGS)

47

82

43

57

46

45

51

n.d.

n.d. = non disponible Source : AGS

Si votre commission partage l'esprit du dispositif proposé, elle n'en a pas moins jugé la rédaction ambiguë et a souhaité procéder, par amendement, à sa réécriture afin d'y apporter trois précisions :

- les sommes que ne couvrira pas l'AGS sont uniquement celles liées à la rupture du contrat de travail qui ne trouvent pas leur fondement dans la loi ou la convention collective (et non, bien entendu, les éventuelles augmentations de salaires qui auraient pu être prévues par accord, par exemple). Ne doivent donc être visées que les indemnités ou primes inhérentes au licenciement ;

- les sommes en question sont celles prévues non seulement par un accord d'entreprise, mais aussi par un accord d'établissement ou de groupe et, plus largement, celles prévues par une décision unilatérale de l'employeur. Il ne faudrait pas, en effet, que, sous prétexte de limiter certaines pratiques contestables (les accords), on en vienne à en susciter d'autres (les décisions unilatérales) pour contourner la loi ;

- l'article est mis à la forme « négative » par souci de sécurité juridique et pour prévenir toute ambiguïté d'interprétation.

Il reste que l'employeur demeure bien évidemment en droit d'instituer des indemnisations du licenciement économique supérieures à ce que prévoit la loi dès lors qu'il en assume pleinement la charge financière ou lorsqu'elles ont été mises en place antérieurement à la période suspecte.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 50 bis (nouveau)
(art. L. 129-1 du code du travail)
Condition d'agrément des associations d'aide à domicile

Objet : Cet article assouplit les conditions d'agrément des associations d'aide à domicile en leur permettant d'assurer des prestations d'aide à la mobilité dans l'environnement de proximité.

I - Le dispositif proposé

Cet amendement a été introduit en première lecture à l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Daniel Paul et des membres du groupe communiste et républicain, avec l'avis favorable du Gouvernement et contre l'avis de la commission54(*).

En application de l'article L. 139-1 du code du travail, les associations d'aide à domicile sont soumises à un agrément : celui-ci n'est délivré qu'aux associations « sans but lucratif, dont les activités concernent les tâches ménagères ou familiales, et, obligatoirement, soit la garde des enfants, soit l'assistance aux personnes âgées, handicapées ou à celles qui ont besoin d'une aide personnelle à leur domicile ».

Interprétées strictement, ces conditions ne permettent pas de délivrer l'agrément à des associations qui proposent une aide à la mobilité dans l'environnement de proximité, alors même que ce type d'assistance participe pourtant du maintien à domicile. Le présent article vise donc à couvrir ce cas de figure.

II - La position de votre commission

Votre commission partage le souci d'étendre les services d'aide à domicile à des prestations d'accompagnement dans l'environnement immédiat de la personne dépendante.

Elle vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. L. 443-1 du code du travail)
Modalités de mise en place des plans d'épargne d'entreprise

Objet : Cet article additionnel vise à supprimer la possibilité de mise en place d'un plan d'épargne d'entreprise dès lors qu'il peut être institué par accord avec le personnel.

Le présent article vise à tirer les conséquences du développement de la place accordée à la négociation collective par le projet de loi.

A l'heure actuelle, en application de l'article L. 443-1 du code du travail, le plan d'épargne d'entreprise (PEE) peut être mis en place :

- soit par accord collectif de travail ;

- soit par accord avec un salarié mandaté à cet effet ;

- soit par accord avec le comité d'entreprise ;

- soit par approbation des deux tiers des salariés ;

- soit par décision unilatérale de l'employeur.

Or, les PEE restent encore aujourd'hui, même dans les entreprises de taille significative, largement octroyés.

Par cohérence avec le projet de loi55(*) et avec les règles applicables aux autres dispositifs (intéressement, participation, plan d'épargne interentreprises, plan d'épargne retraite collective) qui ne peuvent être mis en place que par accord avec le personnel, il serait logique de supprimer la possibilité de mise en place du PEE par décision unilatérale de l'employeur. Cela renforcerait d'autant l'aspect participatif du PEE, serait susceptible de prévenir certaines pratiques contestables et ouvrirait un nouveau champ à la négociation collective.

Pour autant, et dans le souci d'éviter des changements trop brutaux, notamment dans les petites entreprises où la négociation d'un accord reste difficilement praticable, le présent article privilégie une voie médiane : la possibilité de mettre en place un PEE par voie unilatérale ne serait supprimée que dans les cas où la conclusion d'un accord est envisageable.

La suppression de la voie unilatérale n'est donc retenue que si l'entreprise répond à l'une de ces trois conditions :

- elle dispose d'un délégué syndical ;

- elle est dotée d'un comité d'entreprise ;

- elle est couverte par un accord de branche défini à l'article 41 du présent projet de loi.

Dans ces cas, le PEE ne pourra être mis en place que par accord avec le personnel selon l'une des quatre modalités suivantes :

- par accord collectif de travail (y compris les accords dérogatoires prévues à l'article 41 ter du projet de loi) ;

- par accord avec un salarié mandaté ;

- par accord avec le comité d'entreprise ;

- par approbation par les deux tiers du personnel.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. 199 terdecies A du code général des impôts)
Rétablissement de la reprise de l'entreprise par ses salariés

Objet : Cet article additionnel vise à rétablir, sous une forme actualisée, le régime fiscal spécifique à la reprise de l'entreprise par ses salariés pour les salariés adhérents à un PEE.

Afin de favoriser la transmission de l'entreprise à son personnel, le présent article vise à rétablir le régime spécifique de la reprise d'entreprise par ses salariés (RES) disparu fin 1999.

Chaque année, de nombreuses entreprises -le plus souvent des PME à actionnariat familial- se retrouvent sans repreneur à la suite du départ du chef d'entreprise. Le risque de disparition pure et simple de l'entreprise est alors réel, en l'absence de transmission familiale.

Dans cette perspective, le législateur avait institué en 198456(*) un régime spécifique pour la RES, en accordant aux salariés des facilités pour réunir les capitaux nécessaires au financement de la reprise, sous forme d'incitation fiscale.

Ce régime fiscal a toutefois été progressivement supprimé alors même que les RES débouchaient, dans de nombreux cas, sur des reprises réussies.

Cet article vise donc à rétablir ce régime fiscal, qui est le seul susceptible de permettre aux salariés de constituer le capital initial suffisant pour le financement du rachat. Il prévoit que les salariés adhérant à un PEE, qui souscrivent au capital d'une société nouvelle créée pour racheter leur entreprise, bénéficient d'un avantage fiscal qui prend la forme d'une réduction d'impôt égale à 25 % des versements afférents à leur souscription, qu'ils aient ou non effectué un emprunt préalable. Le bénéfice de cet avantage est toutefois triplement encadré :

- les versements ouvrant droit à réduction d'impôt sont plafonnés ;

- les versements doivent intervenir dans les trois ans suivant la constitution de la société nouvelle ;

- le salarié doit conserver les titres ainsi souscrits au moins cinq ans.

Le présent article reprend, sous une forme aménagée, une proposition qu'avait déjà adoptée le Sénat lors de l'examen, en 2000, du projet de loi sur l'épargne salariale, mais aussi, en 2003, dans le cadre du projet de loi sur l'initiative économique.

Certes, votre rapporteur ne méconnaît pas l'existence d'autres dispositifs fiscaux visant à favoriser la transmission d'entreprise. Mais ils reposent tous sur un fondement individuel et ne s'adressent donc pas à la collectivité des salariés, au sein de la participation. Ainsi, l'article 42 de la loi du 1er août 2003 sur l'initiative économique a institué un dispositif fiscal similaire à celui de la RES pour les repreneurs individuels qui acquièrent la majorité des droits de vote. On voit mal pourquoi ce régime ne serait pas à nouveau applicable aux salariés dès lors qu'ils acquièrent collectivement la majorité des droits de vote. En cela, ces deux dispositifs ne sont donc pas concurrents mais complémentaires.

Votre rapporteur n'ignore pas davantage le risque d'endettement lié à ces opérations57(*). C'est pourquoi la réduction d'impôt est plafonnée à un montant actualisé, mais raisonnable, à l'inverse des dispositifs initiaux. C'est aussi pourquoi le dispositif ne vise que les salariés ayant un apport initial dans le cadre du PEE. Cela permet alors de préparer l'opération plus en amont et de minimiser le risque financier d'un endettement excessif. Cela permet également de renforcer le caractère collectif de l'opération et de la rapprocher de la participation. Il conviendrait d'ailleurs que les cas de déblocage anticipé des sommes versées sur un PEE soient actualisées en conséquence pour pouvoir être utilisées pour l'entrée au capital de la société nouvelle.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. L. 441-8 nouveau du code du travail)
Ouverture de l'intéressement aux chefs d'entreprises
de moins de cent salariés

Objet : Cet article additionnel vise à faciliter l'essor de l'intéressement dans les entreprises de moins de cent salariés, en autorisant, sous conditions, le chef d'entreprise à en bénéficier.

La diffusion de l'intéressement et de la participation reste encore très faible dans les petites entreprises comme en témoigne le tableau suivant :

Part des entreprises ayant un accord d'intéressement
ou de participation en 2001 selon la taille de l'entreprise

(en %)

Taille de l'entreprise

Intéressement

Participation

0 à 9 salariés

2,6

1,0

10 à 49 salariés

7,4

2,7

50 à 99 salariés

18,9

50,6

100 à 249 salariés

32,2

71,3

250 à 499 salariés

40,4

74,7

500 salariés ou plus

52,2

74,9

Source : rapport 2002 du Conseil supérieur de la Participation

Il importe alors de favoriser le développement de l'intéressement et de la participation dans les petites entreprises.

A cet égard, le développement de l'intéressement apparaît prioritaire dans la mesure où il est plus souple et moins complexe que la participation, ce qui en fait un instrument mieux adapté aux petites et moyennes entreprises (PME). Il s'agit en outre d'un « point d'entrée », la mise en place de l'intéressement pouvant déboucher ultérieurement sur l'institution de la participation.

Dans cette perspective, le présent article autorise les chefs d'entreprise de moins de cent salariés à bénéficier, sous conditions, de l'intéressement.

On sait en effet que l'interdiction posée actuellement n'incite pas les chefs d'entreprise à engager des négociations sur la mise en place de l'intéressement et constitue alors un frein à son développement.

Votre rapporteur observe qu'une mesure similaire avait été introduite, pour les PEE, dans la loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale. Elle semble d'ailleurs avoir permis une meilleure diffusion des PEE dans les PME.

Le présent article étend ce régime à l'intéressement, mais en l'assortissant de conditions.

Il convient, en effet, d'éviter qu'un tel assouplissement n'entraîne certains abus. C'est pourquoi le présent article renvoie à un décret le soin de déterminer ces conditions limitatives. Il faudrait notamment que les critères de répartition de l'intéressement soient encadrés en conséquence.

Votre rapporteur observe, en outre, qu'une telle mesure contribuerait à développer le dialogue social dans les petites entreprises car l'intéressement est nécessairement mis en place par accord avec le personnel.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. L. 444-8 nouveau du code du travail)
Examen triennal des conditions de mise en place
d'un dispositif d'épargne salariale dans les petites entreprises

Objet : Cet article additionnel vise à introduire, dans les petites entreprises, un « rendez-vous » triennal pour examiner les conditions de mise en place de l'intéressement, de la participation ou d'un dispositif d'épargne salariale.

Dans son rapport d'information de septembre 199958(*), votre commission, constatant la faiblesse de la diffusion de la participation, avait formulé deux propositions pour y remédier :

« La principale faiblesse de l'épargne salariale est sans conteste sa faible diffusion dans les PME. En 1997, seules 4,6 % des entreprises de 10 à 49 salariés et 6 % des salariés travaillant dans ces entreprises étaient couverts par un accord de participation ou d'intéressement.

« Il importe donc prioritairement d'inciter ces entreprises à signer des accords d'intéressement et de participation et à mettre en place des PEE.

« Dans cette perspective, la loi du 25 juillet 1994 a prévu d'instituer un « rendez-vous annuel obligatoire »59(*) dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales et où aucun accord de participation ou d'intéressement n'est en vigueur. Ce « rendez-vous » qui se fait à l'occasion de la négociation annuelle sur le temps de travail, l'emploi et les salaires, est l'occasion d'examiner l'opportunité de mettre en place un régime d'intéressement, de participation ou d'actionnariat.

« Votre rapporteur constate cependant qu'il n'a pas eu tous les effets désirés.

« Deux nouvelles voies pourraient être explorées :

« - il serait d'abord possible d'étendre le champ du « rendez-vous annuel obligatoire ». Beaucoup d'entreprises n'ont pas de section syndicale. Ce « rendez-vous » pourrait alors être rendu obligatoire dans les entreprises où existent des délégués du personnel (c'est-à-dire les entreprises de plus de 10 salariés en application de l'article L. 421-1 du code du travail) ;

« - l'obstacle majeur à la mise en place des dispositifs d'épargne salariale dans les PME est sans conteste la complexité administrative. Les PME hésitent à se lancer dans ces opérations face à la difficulté de mise en oeuvre, mais aussi face à la complexité de gestion. C'est pourquoi il importe de viser en priorité une simplification du PEE pour les PME. Dans cette perspective, il serait possible de créer, au niveau local et par voie contractuelle, des PEE « interentreprises », à l'image des FCPE « multi-entreprises ». Ces PEE, auxquels pourraient adhérer les salariés des différentes entreprises parties prenantes, auraient en effet l'avantage de répartir le coût de gestion des PEE entre plusieurs entreprises. Ils auraient en outre l'avantage d'initier un mouvement d'entraînement au niveau local, des entreprises pouvant adhérer facilement aux PEE « interentreprises » existants. »

Votre rapporteur observe que cette seconde proposition a été mise en oeuvre par la loi du 19 février 2001 et qu'elle commence à produire de premiers résultats significatifs.

En revanche, la première est restée lettre morte.

La loi du 19 février 2001 a en effet choisi non pas d'étendre le « rendez-vous » annuel aux petites entreprises, mais de le transformer en obligation de négocier. Cela permettait peut-être de renforcer son effectivité, mais pas de favoriser la diffusion de l'épargne salariale dans les petites entreprises. Cette obligation ne concerne en effet, par définition, que les entreprises où sont implantés des délégués syndicaux. Rien n'est alors prévu pour les petites entreprises où ceux-ci sont très rarement présents.

Le présent article reprend l'économie générale de la proposition formulée en 1999. Il prévoit un dispositif souple pour les entreprises dotées d'un délégué du personnel et non soumises à l'obligation de négocier : celui d'un « rendez-vous » triennal à l'occasion duquel l'employeur examine avec le personnel les possibilités de mettre en place un tel dispositif, à l'image de ce que prévoyait l'ancien article L. 444-3 du code du travail avant sa modification par la loi du 19 février 2001.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. L. 441-2 du code du travail)
Intéressement européen

Objet : Cet article additionnel vise à prendre en compte la dimension européenne des entreprises en reconnaissant l'existence d'accords d'intéressement européens de groupe.

Certains groupes à dimension européenne ont cherché à instituer un dispositif d'intéressement européen. Mais ils se heurtent à des obstacles législatifs pour l'application des accords ainsi conclus aux entreprises installées en France.

Dans son état actuel, la législation ne permet pas, en effet, d'asseoir une partie de l'intéressement d'une entreprise sur le résultat consolidé d'une société mère située dans un autre pays membre de l'Union européenne. Selon l'article L. 441-2 du code du travail, une entreprise de droit français ne peut calculer l'intéressement de ses salariés que sur ses propres résultats ou performances et, s'agissant de sociétés holding, sur les résultats de ses filiales comprises dans le périmètre de consolidation des comptes.

Une telle restriction ne semble plus adaptée au nouveau contexte des entreprises françaises.

Le présent article prévoit alors de prendre en compte, au titre des exonérations fiscales et sociales dont bénéficie actuellement l'intéressement, les primes versées aux salariés français en application d'accords européens.

Mais il est bien évident qu'il sera nécessaire à l'avenir de poursuivre dans cette voie afin, au-delà du seul intéressement, de mieux prendre en compte cette dimension européenne pour l'ensemble des dispositifs de participation. Votre rapporteur considère en effet qu'une telle adaptation est la condition de la pérennité même de l'esprit de participation qui risque de se diluer parallèlement à l'internationalisation des entreprises.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. L. 442-1 du code du travail)
Conditions de mise en place de la participation
pour les petites entreprises ayant conclu un accord d'intéressement

Objet : Cet article additionnel vise à faciliter le franchissement du seuil de cinquante salariés pour les entreprises ayant conclu un accord d'intéressement, en ne rendant obligatoire la mise en place de la participation qu'à l'expiration de l'accord d'intéressement.

La mise en place de la participation est obligatoire dès lors que l'entreprise franchit le seuil de cinquante salariés. Cet effet de seuil peut paradoxalement avoir des conséquences dommageables en matière d'intéressement car l'entreprise se montre parfois réticente à conclure un accord d'intéressement par crainte de devoir parallèlement mettre en oeuvre la participation si elle franchit le seuil de cinquante salariés.

Le présent article vise à encourager la conclusion d'accords d'intéressement dans les entreprises proches de cinquante salariés en ne rendant obligatoire la conclusion d'un accord de participation qu'à l'expiration de l'accord d'intéressement, dont la durée est de trois ans.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. L. 442-1 du code du travail)
Assujettissement à la participation des entreprises
situées dans les zones franches

Objet : Cet article additionnel vise à assujettir à la participation les entreprises exonérées d'impôt et situées dans les zones franches.

Actuellement, du fait du mode de calcul de la participation60(*), les entreprises qui sont implantées dans les zones franches et qui sont exonérées d'impôt ne sont pas soumises à la participation alors qu'elles peuvent pourtant réaliser de confortables bénéfices.

Cette constatation illustre la nécessité de revoir le mode de calcul de la participation.

Dans l'attente d'une refonte globale ultérieure du dispositif, le présent article pose d'ores et déjà le principe de l'assujettissement à la participation des entreprises installées dans les zones franches et renvoie à un décret en Conseil d'État le soin d'en définir les modalités.

Ce faisant, il aura aussi pour vertu de relancer le dialogue social dans les zones franches, où il est trop souvent absent, puisque la participation est mise en oeuvre par accord.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

TRAVAUX DE LA COMMISSION


I. AUDITION DU MINISTRE

Réunie le mardi 27 janvier 2004 sous la présidence de M. Nicolas About, président, la commission a procédé à l'audition de M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, sur le projet de loi n° 133 (2003-2004), adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social dont M. Jean Chérioux est rapporteur, pour les titres II et III.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a présenté les deux volets du projet de loi relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social comme la transposition de deux accords conclus par les partenaires sociaux. Il a jugé que ce texte revêtait une importance majeure, car il permettait la rénovation de notre dispositif de formation professionnelle et un renforcement du dialogue social dans notre pays.

En ce qui concerne la formation professionnelle, il a d'abord relevé que le projet de loi créait un droit individuel à la formation (DIF), dont chaque salarié bénéficierait à hauteur de vingt heures par an, cumulable pendant six ans, à son initiative avec l'accord du chef d'entreprise. Ce droit serait utilisable en cas de licenciement.

Il a ensuite indiqué que le projet de loi rénovait le dispositif de formation en alternance avec la création des contrats et des périodes de professionnalisation. Ce nouveau dispositif, beaucoup plus modulable que les actuels contrats de qualification, relançait, selon lui, la formation en alternance et s'adaptait mieux aux besoins spécifiques des jeunes, notamment les moins qualifiés.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a ajouté que l'effort financier des entreprises serait considérablement renforcé, quelle que soit leur taille, mais selon des modalités différentes. La part de la masse salariale consacrée à la formation dans les entreprises de moins de dix salariés passera de 0,15 % à 0,55 % en deux ans et sera portée de 1,5 % à 1,6 % pour celles de plus de dix salariés. Même si en pratique de nombreuses entreprises sont déjà au-delà de ce minimum légal, il en résulterait un progrès significatif pour les petites et moyennes entreprises (PME), au bénéfice d'une plus grande égalité entre les salariés.

Enfin, il a estimé qu'un partage dynamique de la formation entre le temps de travail et le temps libre allait créer une vraie coresponsabilité entre l'employeur et le salarié. Le projet de loi distinguait à cet égard trois catégories de formation : l'adaptation au poste de travail, l'évolution ou le maintien dans l'emploi et le développement des compétences, de nature, selon lui, à favoriser le développement de la formation.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a donc considéré ce texte comme une refondation de l'accord interprofessionnel de 1970. Il a rappelé que ce nouveau dispositif était une étape fondamentale pour faire face aux défis des années à venir, notamment par la mise en place d'une « assurance formation », essentielle pour garantir l'employabilité des salariés et leur permettre de faire face à des changements d'emploi ou à de véritables reclassements professionnels, ainsi que le président de la République s'y était engagé.

Prenant l'exemple des salariés âgés, il a déclaré que la formation faciliterait l'allongement nécessaire des carrières et le maintien dans l'emploi des salariés de plus de cinquante-cinq ans de notre pays, qui comptait un des taux d'activité les plus bas en Europe. Face à ce défi à relever, il a souligné la nécessité de mettre fin à l'éviction des salariés âgés du marché du travail et souhaité que les entreprises, à cet égard, assument toutes leurs responsabilités.

M. François Fillon s'est félicité des outils offerts par cet accord (bilan des compétences après vingt ans d'activité, passeport-formation, entretien professionnel tous les deux ans, mise en place d'observatoires des métiers dans les branches, validation des acquis de l'expérience, périodes de professionnalisation, droit individuel à la formation).

Enfin, il a indiqué que ce texte sur la formation s'inscrivait plus généralement dans la démarche de mobilisation pour l'emploi qui donnera lieu, dans les prochains mois, à de nouvelles propositions spécifiques du Gouvernement.

Abordant le volet du texte relatif au dialogue social, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a estimé que notre système de relations sociales devait être remodelé afin de donner toute sa place au dialogue social, et cela à tous les niveaux de négociation. Il a indiqué que ce dialogue social devait reposer sur des acteurs sociaux forts et représentatifs, donc responsables. Il a jugé que le projet de loi, qui s'appuie sur la Position commune, allait dans ce sens en renforçant l'autonomie des acteurs sociaux et en posant le principe de l'accord majoritaire, soit sous la forme de la majorité d'adhésion, soit sous celle de la majorité d'opposition, tant au niveau de l'entreprise, de la branche qu'au niveau interprofessionnel.

M. François Fillon a également précisé que le projet de loi permettait à l'accord d'entreprise de devenir, en principe, pleinement autonome par rapport à l'accord de branche, même si ce dernier restait impératif dans trois domaines : la fixation des salaires minima, les grilles de classification et les mécanismes de mutualisation des financements. Il a souligné que l'accord de branche pourrait toutefois conserver son caractère impératif si tel était le souhait de ses négociateurs et que cette nouvelle articulation ne remettait nullement en cause les droits des salariés, observant notamment qu'aucun accord ne pourrait déroger à la loi si elle ne l'a pas explicitement prévu.

Il a alors indiqué que le projet de loi visait en définitive à clarifier les champs de compétences des différents niveaux conventionnels et, ce faisant, tirait les conséquences du développement des accords d'entreprise depuis 1982. Il a ajouté que ces nouvelles dispositions n'avaient pas de caractère rétroactif.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a estimé que le projet de loi établissait un nouvel équilibre entre, d'un côté, la reconnaissance du fait majoritaire comme condition de validité des accords et, de l'autre, le renforcement de l'autonomie des niveaux de négociation. Il a jugé que cet équilibre correspondait à la Position commune.

Il a considéré que ce projet de loi n'était qu'un point de départ et que la réforme des règles de négociation collective serait progressive. Il a indiqué qu'il aurait pour sa part souhaité aller plus loin, notamment avec la généralisation des élections de représentativité, mais qu'il avait tenu à respecter le texte conclu par les partenaires sociaux.

Mme Annick Bocandé, rapporteur, a interrogé le ministre sur le sort que ce projet de loi réservait aux personnes inactives qui souhaitaient se former pour revenir sur le marché du travail. Rappelant qu'environ 80 % des femmes au foyer ont quitté leur emploi pour s'occuper de leurs enfants, elle a souligné que plus elles restaient longtemps éloignées de l'emploi, plus elles perdaient en qualification professionnelle. Elle a regretté que l'accord national interprofessionnel (ANI) du 20 septembre 2003 ne se soit pas préoccupé de cette inquiétante réalité, pourtant relevée par le Président de la République à plusieurs reprises.

Puis elle a souhaité savoir pour quelle raison le projet de loi ne transposait pas l'ensemble des dispositions de l'ANI, et comportait, à l'inverse, des mesures qui n'avaient pas été proposées par les partenaires sociaux (réforme de l'apprentissage, dérogations en faveur des professions agricoles).

Elle s'est par ailleurs inquiétée de l'absence d'articulation entre ce projet de loi et celui relatif à la décentralisation de la formation professionnelle aux régions, se demandant si le Gouvernement inciterait les partenaires sociaux à tenir compte du « territoire » dans leur stratégie de développement de la formation professionnelle.

Enfin, elle a souhaité connaître l'avis du ministre sur la place que le projet de loi accordait aux branches professionnelles dans la négociation, se demandant si les excédents financiers des organismes de collecte des fonds de la formation professionnelle seraient suffisants pour permettre une réelle mutualisation de ces fonds vers les branches déficitaires.

S'agissant de la formation professionnelle en faveur des femmes inactives, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a considéré que l'ANI prenait en compte le souci d'égalité professionnelle hommes/femmes, puisque les périodes de professionnalisation, prévues à l'article 14 du projet de loi, leur étaient ouvertes. Il a précisé que la négociation de branche, mentionnée à l'article 16, devrait porter également sur la promotion de la formation des femmes. Il a ajouté que les partenaires sociaux négociaient en ce moment un accord sur les voies et moyens de promouvoir l'égalité professionnelle hommes/femmes.

S'agissant de la fidélité du projet de loi à l'ANI, il a estimé que le projet de loi transposait toutes les dispositions de celui-ci, à quelques exceptions près, et qu'il ne comportait que quelques dispositions supplémentaires jugées compatibles et indispensables. Ainsi, les spécificités du monde agricole justifiaient un aménagement du projet de loi en faveur des professions agricoles afin de limiter les charges financières qui pèsent sur elles. Quant aux dispositions relatives à l'apprentissage, elles se limitaient à des aménagements purement techniques et répondaient au souci de préserver l'attractivité de ce mode de formation.

S'agissant du rôle des régions en matière de formation, M. François Fillon s'est dit soucieux de leur ménager une place importante, notamment en sollicitant leur avis tant sur l'emploi que sur la formation professionnelle.

Enfin, s'agissant des branches professionnelles, il a indiqué que les partenaires sociaux avaient souhaité mettre en place un système équilibré, les inégalités entre branches étant compensées grâce à la péréquation financière.

M. Jean Chérioux, rapporteur, s'est interrogé sur le point de savoir si, lorsqu'un premier bilan de l'application du présent projet de loi aura été établi, il ne serait pas opportun de réfléchir à un aménagement des règles actuelles de représentativité et à la place respective accordée à la majorité d'engagement et au droit d'opposition.

Il a en outre souhaité comprendre pourquoi le Gouvernement avait retenu un mode d'articulation entre accord de groupe et accord de branche différent de celui établi entre accord d'entreprise et accord de branche.

Il a enfin demandé à connaître le bilan du dispositif expérimental de conclusion d'accords collectifs dans les petites entreprises institué par la loi du 12 novembre 1996.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a indiqué que l'extension de la place accordée à la négociation collective exigeait, en contrepartie, un renforcement de la légitimité des parties signataires. Il a rappelé qu'il avait inscrit, dans le texte, le principe d'une élection de représentativité de branche, estimant souhaitable qu'elle devienne rapidement le droit commun. Il a toutefois précisé que le principe même d'élection de représentativité faisait encore l'objet de fortes réserves et ne figurait pas dans la Position commune, mais il a espéré que d'ici 2007 ces craintes se soient apaisées. Il a souligné que les partenaires sociaux n'avaient pas souhaité aller plus loin vers l'accord majoritaire que ne le prévoit le texte. Il a considéré que celui-ci ouvrait une phase de transition dans le sens d'une généralisation de l'accord majoritaire.

S'agissant de l'accord de groupe, il a indiqué que celui-ci n'avait pas vocation à se substituer à l'accord de branche.

Revenant sur le bilan de la loi du 12 novembre 1996, il a précisé que celle-ci avait fait l'objet de négociation dans 25 branches et que son impact mitigé s'expliquait avant tout par l'entrée en vigueur de la loi du 13 juin 1998 qui avait rendu possible le mandatement dans l'entreprise et avait donc court-circuité la négociation de branche.

S'appuyant sur la lettre paritaire adressée au ministre par les cinq organisations syndicales, M. Roland Muzeau a émis des doutes sur la fidélité de la traduction législative de l'ANI. Il a estimé que les protestations entendues ici ou là, notamment sur le volet formation du projet de loi, illustraient les réserves des partenaires sociaux sur la qualité de cette transposition. Il a par ailleurs douté du caractère opérant du principe de sécurisation défini à l'article 39.

M. Louis Souvet a jugé souhaitable, au moment où le Gouvernement engageait le chantier de la simplification du code du travail, de revoir également les règles de représentativité syndicales issues de l'arrêté de 1966.

M. Serge Franchis a attiré l'attention du ministre sur les inquiétudes exprimées par les organismes de formation à l'égard des nouveaux contrats de professionnalisation.

M. Paul Blanc a demandé si le dispositif de validation des acquis de l'expérience était applicable dans les professions médico-sociales.

M. Gilbert Chabroux a indiqué qu'il aurait souhaité que le volet « formation professionnelle » et le volet « dialogue social » ne figurent pas dans le même projet de loi, ce qui aurait pu le conduire éventuellement à voter le premier, moyennant quelques améliorations, mais pas le second, auquel il demeurait hostile. Il s'est demandé si le ministre n'avait pas délibérément couplé ces deux réformes pour obtenir plus facilement l'adoption de la réforme du dialogue social.

S'agissant de la formation professionnelle, il a estimé que la transposition de l'ANI ne suffisait pas et qu'il aurait fallu aller plus loin, en précisant davantage le dispositif des formations qualifiantes ou diplômantes différées. Il s'est enfin interrogé sur la participation financière réelle de l'État, espérant que les 400 millions d'euros annoncés par le Gouvernement ne seraient pas exclusivement affectés à des allégements de charges sociales en faveur des entreprises.

S'agissant du dialogue social, il a jugé que la remise en cause du principe de faveur et l'autonomie laissée à l'accord d'entreprise présentaient de graves risques pour les salariés et les petites et moyennes entreprises (PME) et menaçaient notre cohésion sociale. Il a estimé qu'il aurait plutôt fallu généraliser les élections de représentativité et les accords majoritaires au nombre de voix.

Mme Gisèle Printz a souhaité savoir si les bénéficiaires du revenu minimum d'activité (RMA) pourront avoir accès aux dispositifs de formation prévus par ce texte et si le Gouvernement prendrait des mesures pour lutter contre les dérives sectaires de certains organismes de formation.

Constatant que les trajectoires professionnelles des actifs étaient de moins en moins linéaires, M. Alain Gournac s'est réjoui de l'institution d'un projet-formation tout en observant que les changements ainsi initiés par le projet de loi n'étaient qu'une étape dans la vaste réforme de la formation professionnelle.

M. Guy Fischer s'est à son tour interrogé sur les règles actuelles de représentativité.

Concernant les réserves exprimées par certains partenaires sociaux, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a rappelé que l'ensemble des organisations syndicales avait signé l'ANI et qu'il était légitime que ce texte soit transposé.

Indiquant que le dialogue social reposait sur des équilibres difficiles faits de compromis et de sacrifices, il a rappelé qu'il avait souhaité recueillir l'accord sur chaque aspect de son projet de loi d'au moins une organisation patronale et une organisation syndicale mais qu'en l'absence d'un tel accord, il avait pris ses responsabilités.

Il a en outre souligné que la présentation du projet de loi n'avait pas, comme certains l'avaient évoqué, bloqué la vie conventionnelle comme en témoignait l'avancement des négociations interprofessionnelles sur les restructurations.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a considéré que les éventuels doutes exprimés ici ou là sur la traduction législative de l'accord s'expliquaient plutôt par l'ambiguïté de certains passages du texte. Il a souhaité que les dispositions du projet de loi puissent être rapprochées de la lettre de l'ANI, notamment par le rétablissement de l'obligation de formation de l'employeur. En revanche, il a confirmé sa volonté de maintenir, dans le texte, les dispositions relatives à l'apprentissage et aux professions agricoles.

En ce qui concerne les contrats de professionnalisation, il a contesté le bien-fondé des critiques émanant des organismes de formation. Les contrats de qualification ayant en effet été détournés de leurs objectifs initiaux, il est apparu nécessaire de les remplacer par les contrats de professionnalisation, davantage axés sur les publics jeunes en difficulté et suffisamment souples pour être adaptés à la diversité des situations constatées. Il a confirmé à Mme Gisèle Printz que les titulaires d'un revenu minimum d'activité auront accès aux actions de professionnalisation.

Concernant les organismes de formation, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a estimé que certains d'entre eux seront appelés à évoluer pour répondre aux besoins des jeunes, comme des entreprises, l'Assemblée nationale ayant en outre décidé d'en renforcer le contrôle en rétablissant la commission des comptes.

En revanche, il a reconnu les lacunes portant sur l'instauration du dispositif des formations qualifiantes ou diplômantes différées et a annoncé son intention de les intégrer dans la future loi de mobilisation pour l'emploi.

En réponse à M. Paul Blanc, il s'est engagé à veiller à ce que le dispositif de validation des acquis de l'expérience soit accessible aux professions médico-sociales.

S'agissant du principe de faveur, il a rappelé que le projet de loi ne remettait pas en cause l'articulation entre la loi et la négociation collective. Il a déclaré assumer pleinement la nouvelle articulation entre accord de branche et accord d'entreprise considérant que l'autonomie est une condition nécessaire à la responsabilité des négociateurs d'entreprise et qu'il fallait savoir faire confiance aux partenaires sociaux.

S'agissant des dispositions de l'article 39, il a estimé que celles-ci ne conduiraient pas à une dénonciation des accords actuellement conclus. Il a rappelé que les débats avec les partenaires sociaux sur ce point avaient été vifs, mais que le principe de non-rétroactivité constituait un des points d'équilibre du projet de loi.

Revenant sur la représentativité, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a réaffirmé sa conviction que l'organisation d'élections de représentativité était un acquis essentiel, mais a observé que, pour l'instant, seules deux organisations syndicales de salariés y étaient favorables. Il a regretté ne pas avoir pu, en conséquence, aller plus loin dans le cadre du présent texte.

Rappelant que l'Union nationale des syndicats autonomes (UNSA) avait engagé un recours devant le conseil d'État sur la légalité de l'arrêté de 1966, il a indiqué que le Gouvernement avait décidé d'attendre la décision du juge avant d'envisager une quelconque révision de cet arrêté. Il a toutefois estimé que la liste actuelle des organisations bénéficiant d'une présomption irréfragable de représentativité ne pourrait durablement rester en l'état.

En réponse à M. Alain Gournac, il a souligné le grand sens des responsabilités des organisations syndicales. Prenant exemple des récentes déclarations sur le chantier de modernisation du droit du travail engagées par le Gouvernement, il a opposé le sens de la mesure et le souci de débat des partenaires sociaux aux prises de position caricaturales de certains responsables politiques.

Enfin, en réponse à M. Gilbert Chabroux, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a indiqué qu'il avait obtenu l'accord des partenaires sociaux pour traiter, dans un même texte, la réforme de la formation professionnelle et celle du dialogue social.

M. Alain Vasselle s'est dit inquiet du relèvement de la contribution financière des entreprises de moins de dix salariés. Regrettant l'insuffisance de l'offre de formation dans l'agriculture, il a demandé si les régions ne pouvaient pas y être associées.

Enfin, il a relevé que, notamment au moment de la rentrée scolaire, de nombreux jeunes ne parvenaient pas à trouver des contrats de qualification et a souhaité que les nouveaux contrats soient plus facilement accessibles.

S'agissant des dispositions dérogatoires, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a considéré que les difficultés des professions agricoles, non représentées dans le collège patronal lors des négociations, justifiaient le report en 2008 de la date du relèvement des contributions financières des exploitants agricoles.

S'agissant de l'offre de formation, il a fait valoir que la stagnation du nombre de contrats de qualification justifiait précisément la mise en place d'un outil plus stable et plus adaptable, comme les contrats de professionnalisation.

II. EXAMEN DU RAPPORT

Réunie le mercredi 28 janvier 2004 sous la présidence de M. Nicolas About, président, la commission a procédé à l'examen du rapport de M. Jean Chérioux sur les titres II et III du projet de loi relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

M. Jean Chérioux, rapporteur, a tout d'abord exposé les grandes lignes de son rapport (cf. exposé général).

M. Louis Souvet a observé que, si le droit conventionnel était le fruit du dialogue social, il était aussi bien souvent issu de situations conflictuelles. Considérant que le développement économique et le progrès social n'étaient pas antinomiques, il a estimé qu'il revenait aux partenaires sociaux d'organiser leur convergence. Il a jugé opportun d'améliorer la formation des négociateurs syndicaux et de réfléchir à une meilleure assise de la représentativité des organisations syndicales des salariés.

M. Jean Chérioux, rapporteur, a reconnu que la convention collective restait certes l'expression d'un rapport de force mais qu'elle visait à assurer l'intérêt commun des employeurs et des salariés. A cet égard, il a estimé qu'elle convenait mieux que la loi pour répondre aux besoins spécifiques des uns et des autres.

Il a également considéré que la négociation collective permettait de garantir une complémentarité entre impératifs économiques et considérations sociales, adaptée à la situation de la profession ou de l'entreprise. Il a observé que le présent texte reposait également sur cette analyse et qu'il proposait, en conséquence, d'accroître l'autonomie de la négociation collective.

S'agissant de la formation des représentants syndicaux, il a indiqué que le projet de loi prévoyait plusieurs mesures visant à garantir les conditions d'exercice des mandats des représentants des salariés. Il a estimé qu'une modification des règles de représentativité syndicale lui paraissait prématurée mais que celles-ci allaient sans doute peu à peu évoluer, notamment si les él