La Cour pénale internationale

Rapports d'information

Rapport d'information n° 313 (1998-1999), déposé le

La Cour pénale internationale

DULAIT (André)

RAPPORT D'INFORMATION 313 (98-99) - COMMISSION DES AFFAIRES ETRANGERES

Table des matières




N° 313

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 1998-1999

Rattaché pour ordre au procès-verbal de la séance du 8 avril 1999

Enregistré à la Présidence du Sénat le 12 avril 1999

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la commission des Affaires étrangères, de la défense et des forces armées (1) sur la Cour pénale internationale ,

Par M. André DULAIT,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : MM. Xavier de Villepin, président ; Serge Vinçon, Guy Penne, André Dulait, Charles-Henri de Cossé-Brissac, André Boyer, Mme Danielle Bidard-Reydet, vice-présidents ; MM. Michel Caldaguès, Daniel Goulet, Bertrand Delanoë, Pierre Biarnès, secrétaires ; Bertrand Auban, Michel Barnier, Jean-Michel Baylet, Jean-Luc Bécart, Daniel Bernardet, Didier Borotra, Jean-Guy Branger, Mme Paulette Brisepierre, M. Robert Calmejane, Mme Monique Cerisier-ben Guiga, MM. Marcel Debarge, Robert Del Picchia, Hubert Durand-Chastel, Mme Josette Durrieu, MM. Claude Estier, Hubert Falco, Jean Faure, Jean-Claude Gaudin, Philippe de Gaulle, Emmanuel Hamel, Roger Husson, Christian de La Malène, Philippe Madrelle, René Marquès, Paul Masson, Serge Mathieu, Pierre Mauroy, Jean-Luc Mélenchon, René Monory, Aymeri de Montesquiou, Paul d'Ornano, Charles Pasqua, Michel Pelchat, Alain Peyrefitte, Xavier Pintat, Bernard Plasait, Jean-Marie Poirier, Jean Puech, Yves Rispat, Gérard Roujas, André Rouvière.

Droit pénal.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Le siècle prochain s'ouvrira peut-être sur une innovation majeure : avec la création de la Cour pénale internationale, les auteurs et les instigateurs des crimes les plus graves contre le droit international humanitaire sauront qu'ils auront à rendre compte de leurs actes. Quelle rupture plus éloquente avec ce siècle qui s'achève et qui fut celui de l'impunité pour tant de responsables d'actions inqualifiables ?

Il aura fallu au moins cinquante ans pour arriver à concrétiser ce voeu d'une cour criminelle internationale permanente qui soit à même de répondre, dans les conflits de toute nature, aux exigences fondamentales de l'humanité.

Beaucoup cependant reste à faire : l'action diplomatique ne s'est pas achevée avec l'adoption, le 18 juillet 1998, de la convention de Rome portant Statut de la Cour pénale internationale. Une négociation importante se poursuit afin de fixer le cadre de procédure dans lequel évoluera la Cour, et de déterminer les " éléments constitutifs " des crimes qui relèvent de sa compétence : le génocide, les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre et le crime d'agression, dont le caractère imprescriptible est réaffirmé.

La Cour ne sera pas créée immédiatement : le temps sera long pour réunir les 60 ratifications indispensables à son entrée en vigueur.

Par ailleurs, l'absence et l'hostilité de certains Etats importants -au premier rang desquels les Etats-Unis d'Amérique, pèsera sûrement sur la constitution de la Cour.

Un pas essentiel est toutefois franchi qui permettra de donner un cadre concret à une nouvelle forme de justice internationale. Non pas celle qui juge le comportement des Etats, mais celle à laquelle reviendra la tâche de juger des individus coupables de crimes qui, par leur gravité, atteignent l'humanité tout entière.

Il était légitime que notre commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées examine plus particulièrement les aspects de la future Cour pénale internationale qui concerneront le lien entre la souveraineté des Etats d'une part, principe qui demeure essentiel au bon fonctionnement de la société internationale et d'autre part la nécessité de conférer à la Cour pénale des compétences suffisantes pour assurer sa crédibilité. De même a-t-elle porté son attention sur les relations, parfois complexes, entre la justice internationale et la paix, que celle-ci concerne d'ailleurs les conflits internes ou les conflits internationaux. Il était enfin important, pour notre commission, d'évoquer les incidences de la Cour pénale internationale sur certaines questions militaires, en particulier l'influence d'une justice pénale internationale -ou tout au moins telle ou telle de ses procédures- sur les forces de maintien de la paix déployées hors du territoire national et auxquelles la France a contribué et contribue encore très largement.

I. LA CRÉATION DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE : LA FIN D'UNE LONGUE ATTENTE

A. UN SIÈCLE DE RÉFLEXION ET D'HÉSITATIONS

1. L'élaboration progressive d'un droit humanitaire international

M. Benjamin Ferencz, ancien procureur au Tribunal de Nuremberg, considérait qu'  " il ne peut y avoir de paix sans justice, ni de justice sans loi, ni de loi digne de ce nom sans un tribunal chargé de décider ce qui est juste et légal dans des circonstances données ". Ainsi se trouvaient rappelés les liens complexes, parfois équivoques, que la paix entretient avec la justice, singulièrement la justice pénale.

Si la guerre a été et demeure le théâtre des exactions les plus graves et de la commission des crimes les plus odieux, une paix durable ne peut être conclue et consolidée que si les auteurs de ces crimes -du dirigeant gouvernemental au simple exécutant- sont susceptibles d'être conduits à rendre compte devant la justice de leurs méfaits. Cette justice présente alors une double vertu : celle de la sanction exemplaire de crimes particulièrement odieux, celle de la dissuasion , destinée à prévenir le retour de telles tragédies.

La communauté internationale avait, à la fin du siècle dernier, pris conscience de cette nécessité de mettre en place une instance judiciaire " appelée à défendre et à mettre en oeuvre les exigences profondes de l'humanité " . La communauté internationale avait proclamé, pour la première fois en 1899, à La Haye, la nécessité de répondre à ces exigences. Ce fut la clause " Martens ", concernant les " lois de l'humanité " et qui figure au préambule de la convention de La Haye sur les lois et coutumes de guerre. Surtout, après l'ampleur des crimes perpétrés par le régime nazi lors de la seconde guerre mondiale, et les exactions massives commises à cette même époque par les forces japonaises, les deux tribunaux de Nuremberg et Tokyo furent mis en place pour juger les responsables de ces crimes de guerre et crimes contre l'humanité.

Ce n'est toutefois qu'après 1945 et en partie sur la base des travaux de ces deux tribunaux, notamment en ce qui concerne la définition des " crimes contre l'humanité ", que fut progressivement créée une base juridique , intégrée dans des conventions internationales ainsi que dans de nombreuses législations internes, et de nature à définir des incriminations et à prévoir leur répression . Ce fut d'abord la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme et la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, toutes deux adoptées en 1948. L'année suivante furent adoptées les quatre conventions de Genève visant à établir un régime de protection des droits des non-combattants, auxquelles se sont ajoutés, ultérieurement (1977), deux protocoles additionnels concernant la protection des victimes, respectivement, de conflits armés internationaux 1( * ) et non internationaux. Plus récemment, en 1984, fut adoptée la Convention des Nations unies contre la torture et autres peines ou traitement cruels, inhumains ou dégradants.

2. La naissance difficile d'une cour criminelle internationale

En dépit de la construction progressive de ce socle juridique, aucune institution judiciaire internationale permanente n'a vu le jour durant ce demi-siècle, en dépit des propositions avancées à certaines occasions.

Certes, les tribunaux militaires de Nuremberg et de Tokyo avaient, pour la première fois, concrétisé une implication concrète de plusieurs Etats dans la répression des crimes commis par les accusés comparaissant devant chacun d'entre eux. Les conséquences juridiques et politiques de ces innovations ont été et restent considérables. Ces tribunaux avaient, toutefois de nombreuses limites : plus que d'une justice vraiment " internationale ", il s'est agi d'une justice conduite par plusieurs Etats contre des responsables ressortissants de deux autres nations, en d'autres termes celle des vainqueurs contre les vaincus. Les tribunaux de Nuremberg et de Tokyo, par ailleurs, ne traitaient que des crimes commis dans des conflits armés internationaux. Enfin s'ils ont été le moyen de juger, en lieu et place des tribunaux nationaux, les grands criminels de guerre dont les crimes étaient " sans localisation géographique précise ", ils ont laissé aux tribunaux nationaux le soin de poursuivre leur tâche en traduisant en justice des criminels de moindre envergure. Au cours de la dernière décennie, la communauté internationale a également créé, après les massacres de l'ex-Yougoslavie et du Rwanda, deux tribunaux spéciaux ad hoc destinés à juger leurs auteurs .

Si ces précédents n'ont pas été ou ne sont pas sans limites, au moins ont-ils eu le mérite d'exister et d'agir. Tel n'a pas été le cas de la Cour criminelle internationale dont la création avait été envisagée pour juger, après le premier conflit mondial, l'empereur Guillaume II , ou de celle dont la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide proposait la création la création en 1948. C'est toutefois à cette occasion que, pour la première fois, l'Assemblée générale des Nations Unies a institué un comité chargé de proposer l'établissement d'une cour pénale internationale. Un projet de statut fut d'ailleurs adopté en 1953. Son examen fut cependant constamment différé par l'Assemblée générale elle-même du fait de la paralysie liée à la guerre froide , mais aussi au motif qu'il fallait attendre que soit adoptée une définition de l'agression , qui, aujourd'hui encore, dans le statut de la cour pénale internationale, reste à faire...

Ce n'est qu'en décembre 1989 que l'Assemblée générale a demandé à la Commission du droit international de reprendre ses travaux sur la création d'une cour criminelle internationale. Celle-ci remit à l'Assemblée générale un projet de Statut en 1994. Après rapport d'un Comité spécial sur le sujet, le Comité préparatoire pour la création d'une cour criminelle internationale a mis au point un projet de texte en avril 1998. Enfin, c'est la Conférence diplomatique de plénipotentiaires des Nations Unies réunie du 15 juin au 17 juillet 1998 qui a finalement adopté, par 120 voix pour, 7 contre, et 21 abstentions, le statut portant création d'une Cour pénale internationale.

B. LA FRANCE A PRIS UNE PART ACTIVE À LA NÉGOCIATION D'UN STATUT QUE DES PAYS IMPORTANTS ONT FINALEMENT REJETÉ.

1. La position de la France : des positions initialement réservées, une contribution finale constructive

Dans le passé, la France avait, de façon constante, appuyé le principe d'une cour criminelle internationale. Elle a d'ailleurs participé activement à la mise en place des deux tribunaux internationaux spéciaux pour la Yougoslavie et le Rwanda. Elle a cependant, tout aussi constamment, souhaité que cette cour pénale internationale respecte un certain nombre des principes qui guident la bonne marche de la société internationale. Deux soucis ont en particulier guidé sa démarche : que la Cour pénale internationale ne soit pas en situation d'intervenir négativement sur des processus de maintien de la paix et de la sécurité internationale, conduits en particulier par le Conseil de sécurité ; que la Cour ne soit pas le lieu où des Etats viendraient poursuivre leurs différends politiques ou militaires ou qui verrait se multiplier des plaintes abusives fondées sur des arrière-pensées politiques.

On sait que ces préoccupations ont, dans un premier temps, conduit notre pays à adopter une démarche restrictive, plaidant -aux côtés des Etats-Unis- pour un " triple consentement " nécessaire pour déclencher la compétence de la Cour : le consentement -cumulatif- de l'Etat où les faits ont été commis, de celui de la nationalité des victimes et de celui de la nationalité des auteurs présumés.

Les négociations ont permis non seulement à notre pays d'adopter une attitude plus ouverte sur le sujet mais également de faire introduire, dans le Statut -qu'il avait souhaité précis et détaillé-, des dispositions constructives, permettant souvent de réunir l'accord d'Etats qui, sans cela, auraient refusé le projet final.

Ces propositions françaises intégrées dans le texte final concernent essentiellement les points suivants :

- que le Statut soit suffisamment précis pour éviter que les juges -comme c'est le cas pour les deux tribunaux ad hoc - soient conduits à " créer " le droit et la procédure applicables au fur et à mesure et qu'ils se limitent à son interprétation ;

- que la compétence matérielle de la Cour se limite à un " noyau dur " de crimes internationaux -génocide, crimes contre l'humanité, crimes de guerre, crime d'agression- en écartant les crimes que certaines délégations souhaitaient voir introduire  comme le terrorisme ou le trafic de drogue 2( * ) ,

- que les infractions soient clairement définies, en faisant explicitement figurer l'exigence de l' intentionnalité de la commission du crime . Aussi a-t-on écarté du Statut, notamment pour les crimes de guerre, toute idée de responsabilité pénale pour " omission ", " négligence coupable " ou encore " non assistance à personne en danger ",

- que l'ordre judiciaire interne garde la responsabilité première dans la lutte contre les crimes les plus graves en instaurant une complémentarité entre cet ordre judiciaire et la Cour pénale internationale,

- qu'une instance judiciaire collégiale - la chambre préliminaire - permette un contrôle juridique des actes du Procureur pendant la phase d'instruction permettant notamment que la confirmation des charges, revêtant un caractère contradictoire, se tienne avant le procès et permette d'éviter un acte d'accusation infondé ;

- qu'en cas de non coopération , la Cour soit amenée à saisir soit le Conseil de sécurité, soit l'Assemblée des Etats parties, à l'exclusion de l'Assemblée générale des Nations Unies, idée suggérée par certaines délégations, afin d'éviter tout risque de politisation ;

- que les victimes se voient reconnaître un droit spécifique de participation à la procédure et puissent bénéficier d'un mécanisme de compensation et que les témoins menacés ou traumatisés bénéficient d'un régime de protection.

Enfin, lors de la phase ultime de négociation, la France a soumis des propositions qui ont permis de faire avancer certaines dispositions :

- l'autosaisine du Procureur pour ouvrir une enquête et instruire, que la France ne proposait pas initialement, a été finalement acquise en contrepartie de la création de la chambre préliminaire chargée de donner son accord , préalablement à l'ouverture d'une enquête par le Procureur.

Soucieux en effet d'éviter le risque de saisines " fantaisistes " ou purement politiques, le Statut a prévu que cette Chambre préliminaire, composée de plusieurs magistrats, examinerait le bien fondé des informations transmises au procureur avant d'autoriser ce dernier à ouvrir une enquête,

- le rôle du Conseil de sécurité dans le maintien de la paix et de la sécurité internationale, ne devait pas, pour la France, se trouver compromis. C'est dans ce souci qu'a été adoptée, sur la proposition de Singapour, la disposition selon laquelle le Conseil de sécurité pourrait explicitement demander à la Cour, pour une durée de 12 mois renouvelable, de ne pas enquêter sur une affaire relevant du chapitre VII de la Charte,

- s'agissant des cas de refus de coopération avec la Cour pénale internationale, la France était opposée à leur principe mais elle avait deux préoccupations : le problème de questions liées à la défense nationale et les demandes de remise d'un ressortissant français à la Cour.

Sur le premier point, le Statut fait droit (article 72) au souci de la France protéger les informations liées à la sécurité nationale.

Sur le second point, la France a estimé, au vu des dispositions relatives à la complémentarité entre les ordres judiciaires nationaux et la Cour pénale internationale qu'elles revêtaient un caractère suffisamment protecteur, permettant ainsi de ne pas opposer aux demandes de la Cour l'application de la loi française sur l'extradition;

- sur le grave sujet des crimes de guerre 3( * ) , la France a fait observer qu'ils pouvaient relever d'actes isolés -au contraire des crimes contre l'humanité ou de génocide. Notre pays souhaitait également s'assurer que les dispositions inspirées du Protocole I aux Conventions de Genève 4( * ) -qu'il n'a pas signé- n'étaient pas contraires à notre doctrine d'utilisation de l'arme nucléaire.

Deux règles protectrices ont alors été acceptées par la France :

- Tout d'abord, la définition, par le Statut, des crimes de guerre, s'inscrit " dans le cadre établi du droit international ", ce qui couvre le droit de légitime défense et les actions entreprises sous l'égide du Conseil de sécurité. En second lieu, le Statut précise que la Cour a compétence " en particulier lorsque les crimes [de guerre] s'inscrivent dans un plan ou une politique ou lorsqu'ils font partie d'une série de crimes analogues commis sur une grande échelle ".

C'est donc au vu de l'ensemble de ces éléments introduits en cours de négociation que la France a renoncé à l'exigence du " triple consentement " nécessaire pour impliquer la compétence de la Cour en ne proposant, par l'article 124 5( * ) du Statut qu'un système de consentement provisoirement limité à la compétence de la Cour pour les crimes de guerre .

2. Des Etats importants ont rejeté le projet de Cour pénale internationale

Sept Etats ont voté, le 17 juillet 1998, contre la convention portant Statut de la Cour pénale internationale 6( * ) . Parmi eux figurent deux membres permanents du Conseil de sécurité de l'ONU : les Etats-Unis et la Chine. L'absence de tels membres, en particulier celle des Etats-Unis, dans une instance internationale dont l'universalité constitue l'un des critères majeurs de crédibilité est bien sûr préoccupante. L'opposition d'autres Etats qui, comme l'Inde ou Israël, connaissent des conflits ou des risques de conflits avec leurs voisins, ou comme la Chine qui, au Tibet, exerce une domination militaire et politique sur un territoire souvent rebelle à cette hégémonie, risque également de fragiliser le dispositif mis en place à Rome.

L'une des principales causes du refus des Etats-Unis provient de la compétence reconnue à la Cour sur la base de critères alternatifs : soit l'auteur du crime a la nationalité d'un Etat partie, soit le territoire de commission du crime est celui d'un Etat partie. Cette formule permettrait en effet à la Cour d'exercer sa compétence à l'égard d'un soldat américain qui aurait, par exemple, commis un crime de guerre sur le territoire d'un Etat Partie.

Cette disposition est, par principe, jugée inacceptable par les Etats-Unis qui refusent traditionnellement l'hypothèse du jugement d'un citoyen américain par un tribunal autre qu'américain, fut-il une Cour internationale. Les Etats-Unis ont donc tout particulièrement critiqué cette disposition qui, juridiquement, impose l'universalité d'une convention à un Etat qui n'y serait pas partie. Malgré une ultime tentative menée, en fin de négociation et tendant, en vain, à faire prévaloir le principe du seul critère de la nationalité, les Etats-Unis ont finalement décidé de ne pas voter le texte.

Les préoccupations de la Chine , relayées d'ailleurs par la plupart des Etats non alignés, étaient d'une nature différente. Ayant sans doute à l'esprit la question du Tibet, la Chine a souhaité exclure de la compétence de la Cour les conflits armés internes et élever le plus possible le seuil de gravité des crimes contre l'humanité. Or sur ces points, le Statut donne quelque satisfaction à la Chine. En effet, si les conflits armés internes sont inclus dans le Statut, ils le sont avec des garanties qui dépassent même celles figurant dans le Protocole n° 2 aux Conventions de Genève. L'article 8 § 3 du Statut, relatif aux crimes de guerre, précise que rien, dans les dispositions concernant les conflits armés " non internationaux " " n'affecte la responsabilité d'un gouvernement de maintenir ou rétablir l'ordre public dans l'Etat ou de défendre l'unité et l'intégrité territoriale de l'Etat par tous les moyens légitimes ".

Malgré ces dispositions, la Chine, invoquant également le régime de compétence de la Cour (article 12) et la faculté d'autosaisine du Procureur, a voté contre le Statut.

L' Inde , pour justifier sa position de refus, s'est fondée sur deux dispositions du Statut. La première concerne la complémentarité des juridictions nationales et de la Cour pénale internationale qui conduit -ce que récuse l'Inde au nom du principe de souveraineté- à reconnaître éventuellement à la Cour pénale internationale elle-même le soin de trancher un conflit de compétence entre elle et une juridiction interne. La seconde concerne les responsabilités reconnues au Conseil de sécurité par le Statut. En effet, la diplomatie indienne, dans toutes ses prises de position, témoigne d'une hostilité constante aux prérogatives du Conseil.

Si Israël s'est activement investie dans la négociation, son vote final a eu pour origine l'une des définitions, figurant au Statut, du crime de guerre (article 8-2b, viii) qui considère comme un tel crime " le transfert, direct ou indirect, par une puissance occupante d'une partie de sa population civile, dans le territoire qu'elle occupe, ou la déportation ou le transfert, à l'intérieur ou hors du territoire occupé de la totalité ou d'une partie de la population de ce territoire. Il est clair que la politique de colonisation conduite par Israël dans les territoires occupés pourrait se trouver visée. Symétriquement, l'inscription de cette disposition au Statut a été une condition sine qua non , sinon de la pleine adhésion du groupe des pays arabes, du moins de sa non-opposition au Statut au moment du vote.

3. Les ONG, intermédiaires actifs entre les Etats et la Cour pénale internationale

Une singularité importante de la négociation sur le statut de la Cour pénale internationale et de certaines des dispositions de ce dernier concerne le rôle éminent tenu par les organisations non gouvernementales (ONG). Il ne s'agit certes pas d'une totale innovation puisque les coordinations d'ONG, rassemblant plusieurs centaines d'entre elles, avaient déjà joué un rôle très important dans la sensibilisation de l'opinion d'abord, le travail de négociation ensuite, concernant l'élaboration de la convention d'Ottawa proscrivant la production et l'usage des mines anti-personnel. Cette tendance à l'émergence d'un rôle propre et important pour les ONG ou, comme l'a indiqué le professeur Bettati " l'explosion du phénomène des ONG comme aiguillon de la diplomatie internationale " , s'est trouvée fortement réaffirmée à l'occasion de la préparation du Statut de Rome de la Cour pénale internationale. De fait, nombreuses sont les Organisations non gouvernementales qui, par leur action sur le terrain, depuis de nombreuses années, ont été en première ligne des tragédies vécues par tant de populations civiles, dans le cadre de différents conflits, internationaux ou non. Elles y ont acquis, ce faisant, une capacité d'analyse des faits, une légitimité à témoigner, qui ont trouvé, grâce également aux moyens de communication, des répercussions considérables auprès des opinions publiques.

La généralisation et la systématisation de l'engagement de ces organisations font en quelque sorte de ces dernières le troisième " personnage-clé " qui vient interférer dans le dialogue habituel entre les Etats d'une part et les instances internationales qui ne relèvent pas d'une logique étatique d'autre part, comme, dans le cas précis, la Cour pénale internationale.

Les coordinations d'ONG ont eu un rôle direct dans la négociation de Rome, aux côtés des représentants gouvernementaux et à égalité avec eux. Certains juristes se sont d'ailleurs émus de ce qu'ils ont considéré comme une certaine dérive du multilatéralisme , entraînant " une nouvelle dépossession des Etats " au profit de certaines ONG plus " idéologiques " qu' " opérationnelles " " qui se bornent à des postures normatives, aspirent à devenir des partis politiques internationaux, sans légitimité, sans racines et sans contrôle, et développent une diplomatie parallèle, qui interfère avec les diplomaties étatiques, sans aucune base démocratique " 7( * ) .

Ce jugement, quelque peu sévère, n'en permet pas moins d'apprécier avec plus de recul cette nouvelle réalité internationale qui peut conduire, concrètement, à l'adoption de dispositions normatives intégrant, dans un équilibre parfois fragile, des logiques concurrentes : celle de l'Etat souverain contre celle de l'Etat contrôlé ; celle de l'universalité des compétences de la Cour pénale contre celle de la prééminence politique du Conseil de sécurité.

Le rôle des ONG dans la Cour pénale internationale dépasse d'ailleurs le stade de la négociation. Le Statut de Rome leur confère un rôle non négligeable dans le fonctionnement judiciaire de la Cour pénale internationale. Le Statut de la Cour prévoit en effet que le Procureur de la Cour peut ouvrir proprio motu une enquête au vu de " renseignements concernant des crimes relevant de la compétence de la Cour ". Nul doute qu'une large part de ces renseignements proviendront en particulier des organisations non gouvernementales, au reste explicitement mentionnées au 2 e alinéa de l'article 15 du Statut, au côté des Etats, des organes de l'ONU, d'organisations intergouvernementales ou " d'autres sources dignes de foi ".

C. DES TRIBUNAUX SPÉCIAUX À LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE : RÉGRESSION OU PROGRÈS ?

50 ans après les tribunaux militaires de Tokyo et de Nuremberg, la communauté internationale a décidé de créer deux tribunaux pénaux internationaux destinés à juger les auteurs de violations du droit humanitaire international -génocides, crimes contre l'humanité, crimes de guerre- commis sur le territoire de l'ex-Yougoslavie (TPY) ou sur celui du Rwanda (TPR).

1. Les créations de deux tribunaux spéciaux s'inscrivent dans le prolongement d'actions de maintien ou de rétablissement de la paix conduites sous l'autorité des Nations Unies

Le Conseil de sécurité a voté, le 25 mai 1993, la résolution 827 instituant le tribunal international pour l'ex-Yougoslavie. Un an plus tard, par sa résolution 955 du 8 novembre 1994, le même Conseil décida la création d'un tribunal spécial pour le Rwanda.

Ces deux tribunaux, dont l'activité est conséquente depuis leur création, ont donc en commun d'avoir été créés par voie résolutoire par le Conseil de sécurité , sur la base du chapitre VII de la Charte des Nations Unies. Celui-ci habilite le Conseil à agir en cas de menace contre la paix et la sécurité internationale , notamment par des décisions ne faisant pas appel à la force armée (article 41) comme le sont précisément les résolutions portant création des deux tribunaux internationaux ad hoc .

La création de ces deux tribunaux a d'ailleurs nécessité, notamment en France, une législation  particulière ; deux textes de loi ont ainsi été adoptés par le Parlement français afin de prévoir la possibilité, pour notre système judiciaire, de s'adapter à certaines dispositions de chacun des deux Statuts : la compétence concurrente des juridictions nationales et des deux tribunaux internationaux ; la possibilité, pour ceux-ci, de demander le dessaisissement d'un tribunal national en leur faveur ; enfin la coopération judiciaire entre les Etats et ces deux juridictions internationales.

Les deux tribunaux spéciaux, de par leur mode de création, sont des organes subsidiaires de l'ONU , ce qui traduit leur lien institutionnel à l'égard du Conseil de sécurité. Cet aspect a d'ailleurs été mis en cause par les avocats de certaines personnes attraites devant l'une et l'autre des deux juridictions pénales. Leur défense faisait ainsi notamment valoir deux arguments : tout d'abord que l'établissement d'un tel tribunal international violait la souveraineté des Etats ; ensuite que leur création par le Conseil de sécurité, organe éminemment politique, privait les tribunaux spéciaux d'impartialité et d'indépendance . Ces divers arguments ont -avec d'autres-été récusés par chacun des deux tribunaux, en confirmant à chaque fois et la légalité de leur création et leurs compétences. Ces observations révèlent toutefois l'ambiguïté qui s'attache à ces deux juridictions du fait de leur mode de création et que d'autres juristes avaient également soulevée : " Il est vrai que la création d'un tribunal ad hoc pour une affaire ad hoc décidée par le Conseil de sécurité (...) fait peser sur le droit un contrôle politique dangereux " 8( * ) .

La Cour pénale internationale n'encourra pas de telles critiques . La voie conventionnelle qui a été choisie se fonde sur la souveraineté des Etats, même si, comme votre rapporteur l'expliquera plus avant, des exceptions existent. La convention de Rome ne liera que les Etats qui y auront souscrits ; elle n'est pas l'émanation directe du Conseil de sécurité, même si l'article 2 du Statut prévoit qu'" un accord " liera " la Cour aux Nations Unies ".

2. Certaines compétences dévolues aux deux tribunaux spéciaux sont différentes de celles reconnues à la future Cour pénale internationale et parfois plus larges.

Ainsi en est-il de la compétence " géographique " ( ratione loci ) des deux tribunaux spéciaux. Même si la Cour pénale internationale ne sera compétente que si c'est le ressortissant d'un Etat partie qui a commis les crimes ou si c'est sur le territoire d'un Etat partie que le crime a été perpétré, sa compétence a une vocation universelle, les deux tribunaux spéciaux ont en revanche compétence pour un territoire précis -celui où se sont déroulés les crimes, quel que soit l'avis du gouvernement concerné - et sur les auteurs desdits crimes, quelle que soit leur nationalité .

Ainsi en est-il également -et surtout- de la compétence " ratione temporis " qui permet aux deux tribunaux spéciaux de juger rétroactivement, sur une période donnée, des crimes commis avant leur création 9( * ) , alors que la Cour n'aura à juger que les crimes commis après son entrée en vigueur.

Ainsi en est-il enfin des manquements éventuels d'Etats à leur obligation de coopérer avec les tribunaux spéciaux. Un tel refus peut être répercuté par le tribunal spécial jusqu'au Conseil de sécurité, à charge pour lui de prendre les décisions adaptées. Agissant dans le cadre du Chapitre VII de la Charte, le Conseil a ainsi habilité la SFOR à recourir à la force pour contrer le défaut de coopération des parties avec le TPY. Nous verrons qu'il n'en ira pas toujours de même pour la Cour pénale internationale, si elle devait être placée devant une telle situation de refus de coopération.

3. La Cour pénale internationale, instance permanente et dissuasive, succédera donc à des juridictions " de circonstance "

Ce qui différencie surtout les tribunaux spéciaux de la Cour pénale internationale, c'est le caractère ponctuel, circonstanciel, voire " sélectif " , des premiers, quand la seconde se donne pour objectif de juger les crimes indépendamment du contexte politique, militaire ou géostratégique de l'environnement dans lequel ils ont été commis.

La création des deux tribunaux spéciaux a été une réponse judiciaire à des événements politiques et militaires majeurs, ayant entraîné une détresse et des ravages humanitaires tels que la communauté des Etats ne pouvait rester inerte, sauf à saper ses propres fondements et à réduire à néant les valeurs qu'elle entend faire prévaloir.

De même, les deux tribunaux spéciaux ont été créés dans le cadre plus général d'actions de rétablissement de la paix dont ils constituaient le volet judiciaire : ainsi les accords de paix de Dayton-Paris, qui ont scellé l'arrêt des combats en Bosnie-Herzégovine, bien que postérieurs à sa création, font-ils une large place au tribunal pénal pour l'ex-Yougoslavie.

Ainsi apparaît le caractère circonstanciel de ces instances et la relative fragilité qu'il entraîne : pour des crises majeures où la communauté internationale décide de s'impliquer totalement, combien de situations où se commettent d'autres atrocités et qui demeurent à l'écart des préoccupations de l'heure : la Somalie, le Congo, la Sierra Leone... n'ont pas été à l'origine de juridictions internationales ad hoc , bien qu'à l'évidence il y eût, dans chaque cas, matière à enquêtes, à poursuites et à sanctions sur la base d'incriminations comparables. A cet égard, les tribunaux spéciaux créés dans le cadre du chapitre VII relèvent plus d'une ambition destinée à restaurer la paix que d'une action exclusivement judiciaire orientée vers la seule sanction des crimes commis. " Confier l'instauration de ces juridictions au Conseil de sécurité revenait à faire prévaloir l'impératif du maintien de la paix sur celui du droit ou de la justice " , estime le Professeur Paul Tavernier 10( * ) qui, sans méconnaître l'importance des exigences de justice figurant dans les statuts des tribunaux ad hoc considère que " s'il devait y avoir conflit [entre justice et paix], les considérations liées au maintien de la paix l'emporteraient vraisemblablement ".

A contrario , l'exemple du Cambodge est symptomatique, où une opération de grande envergure fut conduite par l'ONU pour reconstruire l'Etat et réconcilier les parties. Aucune instance judiciaire ad hoc ne fut cependant créée à l'époque pour juger les auteurs du génocide perpétré de 1975 à 1979, les accords de Paris, outil essentiel de la réconciliation, ayant inclus les Khmers rouges eux-mêmes dans le processus national de reconstruction politique...

La Cour pénale internationale, par son caractère permanent et le plus universel possible , sera une réponse à ces considérations . Ses caractéristiques lui permettront de préexister à l'éventuelle commission future de crimes relevant de sa compétence et, partant, lui conféreront un indispensable caractère dissuasif, déconnecté de toute logique purement politique . Comme l'a relevé notre excellent collègue, M. Robert Badinter 11( * ) : les " tribunaux ad hoc sont par nature dépourvus d'une vertu essentielle : créés après les crimes, ils n'ont aucune force de dissuasion. Une juridiction criminelle permanente, en revanche [ constituera ] une menace à l'encontre de tous ceux qui seraient en situation de commettre des crimes contre l'humanité ".

II. LE STATUT INSTAURE UN ÉQUILIBRE SUBTIL ENTRE LA SOUVERAINETÉ ÉTATIQUE ET LES PRÉROGATIVES DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE

A. LA CPI ET LA SOUVERAINETÉ DES ETATS

1. La CPI : une instance subsidiaire ?

Dès son préambule, la convention de Rome reconnaît un rôle premier à chaque Etat dans la répression de ces " crimes d'une telle gravité qu'ils menacent la paix, la sécurité et le bien-être du monde ". Il y est ainsi rappelé qu' " il est du droit de chaque Etat de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables de crimes internationaux ". Dans le même esprit, le préambule du statut souligne encore, comme l'article premier " que la Cour pénale internationale est complémentaire des juridictions nationales ".

Chaque Etat se voit ainsi confier le devoir -et en même temps reconnaître le droit- de juger, par son système judiciaire national les responsables de ces crimes susceptibles de relever de la compétence de la CPI, Celle-ci tient donc un rôle explicitement complémentaire aux juridictions nationales , apparaissant comme un recours dans le cas -et seulement dans le cas- où tel ou tel Etat faillirait -délibérément ou non- à cette obligation de faire justice.

Un tel Etat faillirait d'ailleurs, en s'abstenant d'agir pénalement à l'égard des auteurs de crimes d'une particulière gravité à l'encontre du droit humanitaire international, au principe de la compétence universelle qui impose parfois à chaque Etat, signataire d'une convention internationale incriminant de tels actes, d'exercer des poursuites contre ces personnes et d'engager des procédures pénales à leur encontre, quels que soient leur nationalité, celle des victimes, ou le lieu où les actes auraient été commis . Certaines conventions, tendant à codifier progressivement les droits fondamentaux de la personne sous le vocable global de droit humanitaire international et à réprimer pénalement les atteintes qui leur sont portées, prévoient donc cette obligation de juridiction universelle pour chaque Etat partie à ces textes. Ainsi en est-il notamment, pour l'une des catégories de crimes relevant de la Cour pénale internationale, de la convention des Nations unies du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants.

Cette complémentarité est à comparer au principe de primauté reconnue aux deux tribunaux spéciaux qui leur permet de procéder au dessaisissement d'une juridiction nationale à leur profit et auquel celle-ci ne pourrait s'opposer.

Dans le cadre de la Cour pénale internationale, la souveraineté judiciaire de chaque Etat partie est donc reconnue, en même temps que son obligation d'agir à l'encontre du ou des auteurs de crimes impliquant sa compétence juridictionnelle . Ce n'est qu'à défaut d'une telle action que pourrait alors intervenir la cour pénale internationale dont le statut prévoit, dans cette hypothèse, les différents cas où elle pourrait être saisie d'une affaire.

Il ressort ainsi de l'article 17 du statut que la Cour ne pourrait être saisie d'une affaire que s'il s'avère qu'un Etat, compétent en l'espèce, n'a pas eu la volonté ou a été dans l'incapacité de mener véritablement à bien l'enquête ou les poursuites. Pour étayer son appréciation sur le manque de volonté de l'Etat, la Cour vérifiera :

- si la procédure engagée par l'Etat concerné l'a été dans le but de " soustraire la personne incriminée à sa responsabilité pénale (...) ",

- si cette procédure a subi un " retard injustifié " qui " dément l'intention de traduire en justice la personne concernée ".

Pour apprécier l'éventuelle incapacité de l'Etat en cause, la Cour examinera si cet Etat n'est pas en mesure, " en raison de l'effondrement de la totalité ou d'une partie substantielle de son propre appareil judiciaire ou de l'indisponibilité de celui-ci ", de se saisir de l'accusé ou de réunir les éléments de preuve et les témoignages nécessaires. De fait, comment attendre de certains pays, devenus le théâtre d'affrontements armés particulièrement violents, sur le territoire desquels seraient commis les crimes les plus graves et dont la structure étatique aurait été ruinée, qu'ils engagent des procès mettant en cause des éléments de telle ou telle faction en conflit ? Des Etats tels que le Liban de la guerre civile, ou plus récemment, la Sierra Leone, pour ne citer que ces deux exemples, pourraient donc voir, en quelque sorte, transférer leurs compétences judiciaires vers la CPI pour juger des crimes relevant de sa compétence.

2. Souveraineté des Etats, justice et réconciliation nationale

Le statut recèle des limitations ponctuelles à la souveraineté étatique. On peut en distinguer trois, d'inégale ampleur.

- Une première limitation découle des règles de compétence de la Cour. Celle-ci peut en effet s'estimer compétente, comme votre rapporteur l'a déjà indiqué, si un crime international a été commis sur le territoire d'un Etat Partie ou s'il l'a été par le ressortissant d'un Etat Partie. Il se peut donc que le ressortissant d'un Etat non partie au Statut ayant par exemple commis un crime de guerre sur le territoire d'un Etat partie soit attrait devant la Cour pénale internationale. De sorte qu'un Etat qui n'a pas souscrit à la convention peut -à travers le sort judiciaire réservé à son ressortissant devant la Cour pénale internationale- être malgré tout lié par un texte sans que cet Etat ait pourtant, à aucun moment, accepté de souscrire au dispositif et donné son consentement à être lié par le Traité.

Cette disposition, on le sait, a été déterminante dans le refus des Etats-Unis de voter la Convention de Rome.

- Une seconde limitation concerne l'exercice de la souveraineté judiciaire interne. En dépit de la priorité reconnue aux juridictions nationales, un Etat a-t-il toute latitude pour exonérer éventuellement les coupables de crimes internationaux ? Le statut de la Cour répond à cette question par la négative. Il peut donc en résulter une forme d' atteinte à certains principes de souveraineté nationale.

Elle découlerait de l'article 20 du statut, paragraphe 3 12( * ) . Comme l'a relevé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 98-408 du 22 janvier 1999 : " (...) il résulte du statut que la Cour pénale internationale pourrait être valablement saisie du seul fait de l'application d'une loi d'amnistie ou des règles internes en matière de prescription  (... ) ", et que " (...) la France, en dehors de tout manque de volonté ou d'indisponibilité de l'Etat, pourrait être conduite à arrêter et à remettre à la cour une personne à raison de faits couverts, selon la loi française, par l'amnistie ou la prescription ; qu'il serait, dans ces conditions, porté atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale ".

Même si le Conseil constitutionnel entend ainsi marquer strictement, comme c'est son rôle, les contours de la souveraineté nationale, l'hypothèse d'une amnistie, par la France, de crimes relevant de la compétence de la Cour par leur caractère particulièrement odieux demeure hautement théorique.

En revanche, si, par exemple, un Etat ayant adhéré à la convention de Rome, décidait, une fois la Cour entrée en fonction, d'amnistier ou de prescrire certains actes relevant de sa compétence judiciaire, cette décision, plaçant alors ses tribunaux dans l'impossibilité légale de juger les auteurs de tels crimes, pourrait entraîner, ipso facto , la compétence de la Cour. La Cour ne doit pas être paralysée par la mauvaise volonté délibérée d'un Etat partie, qui chercherait à se défausser des obligations auxquelles il aurait lui-même librement consenti en adhérant à la convention instituant la cour pénale internationale, et en tentant de soustraire un de ses ressortissants, auteur de crimes entrant dans la compétence de la Cour, des poursuites qui devraient d'abord être engagées contre lui par son propre appareil judiciaire.

Il résulte ainsi de la combinaison des articles 17 et 20 du Statut, relatifs respectivement au principe de complémentarité et au principe " non bis in idem ", aux termes duquel nul ne peut être jugé deux fois pour le même crime, que la Cour dispose d'une faculté d'appréciation de la recevabilité d'une affaire dont elle et saisie et qui aurait fait l'objet d'une décision nationale d'amnistie.

Si celle-ci intervenait avant la condamnation par une juridiction répressive nationale, le principe de complémentarité et donc la compétence de la Cour s'appliquerait si celle-ci estimait que l'amnistie aurait été prononcée " dans le dessein de soustraire la personne concernée à sa responsabilité pénale ".

Si la loi d'amnistie intervenait après la décision d'une juridiction répressive nationale, la Cour ne pourrait, en se saisissant de l'affaire, faire exception au principe " non bis in idem " de l'article 20 que si la procédure suivie devant la juridiction nationale

- " avait pour but de soustraire la personne concernée à sa responsabilité pénale ", ou

- " n'a pas été menée de manière indépendante ou impartiale (...) mais d'une manière qui (...) démentait l'intention de traduire l'intéressé en justice " (article 20, paragraphe 3).

Ce n'est donc que dans ces circonstances fort exceptionnelles et après une interprétation assez audacieuse de sa part que la Cour pourrait se déclarer compétente et se saisir d'une affaire déjà jugée par une juridiction nationale.

En revanche, dans les cas d'amnisties décidées, avant toute condamnation, pour des crimes relevant de sa compétence, la Cour pourrait plus facilement, en application du principe de complémentarité -et sous réserve qu'elle estime réunis les critères requis-, prendre le relais d'une juridiction nationale.

Cette disposition pourrait cependant, dans certains cas, poser problème dans le cadre de processus de réconciliation nationale engagés par de jeunes et fragiles démocraties. Elle résulte certes d'un principe fort : la gravité, la cruauté, l'inhumanité de certains crimes n'autorisent pas que ceux-ci fassent l'objet de l'oubli. Ils imposent au contraire que justice soit faite, quel que soit le temps écoulé depuis leur commission ou le territoire sur lequel ils ont été perpétrés. En fait c'est le refus de l'impunité qui se trouve ici affirmé, quand bien même un Etat partie, dans le cadre d'une démarche politique indépendante, et pour de mauvaises raisons, en déciderait autrement.

Cependant, toutes les amnisties ne relèvent pas nécessairement de mauvaises raisons.

Plusieurs pays ont tenté, et certains y sont parvenus, de passer d'un régime de dictature, de violences politiques et d'absence de libertés fondamentales à une démocratie, en concluant une sorte de pacte préalable, prévoyant de ne pas poursuivre les responsables de la dictature, en échange de leur retrait politique et de la mise en place, dans les meilleurs délais, d'un Etat de droit. Vécue et acceptée dans un premier temps comme la seule voie possible pour remettre un pays sur la voie de la démocratie, cette démarche ne saurait à l'évidence conduire à l'oubli des souffrances endurées. Comme l'a rappelé le professeur Bettati devant votre commission, il ne peut y avoir de réconciliation nationale durable sans justice , celle-ci étant la voie obligée pour établir, aux yeux de tous, la vérité sur une période douloureuse de l'histoire du pays et sur ceux qui en ont été les instigateurs.

Cela étant, le travail de réconciliation choisi, par exemple, par l'Afrique du Sud conduit à réexaminer ce rapport, difficile, entre paix et justice . Une commission spécifique dont l'intitulé même, " vérité et réconciliation ", démontrait l'ambition de concilier l'inconciliable, est parvenue à obtenir des aveux, des repentirs, à élucider des crimes ou des disparitions, à identifier des responsables d'actes odieux, répondant ainsi à certaines des aspirations essentielles des victimes. Ce faisant, cette démarche s'est inscrite hors de toute procédure judiciaire, stricto sensu , une instance ad hoc ayant par ailleurs, dans le cadre de cette commission, à traiter des demandes d'amnistie.

La Constitution sud-africaine intérimaire de 1993 avait en effet prévu que " afin de progresser sur la voie de la réconciliation et de la reconstruction, l'amnistie sera accordée pour les actes, les omissions ou les délits liés à des objectifs politiques et commis dans le cadre des conflits passés ". " Il existe ", précisait également le texte " un besoin de réconciliation mais non de vengeance, un besoin de réparation mais non de représailles (...) ". C'est ce document qui a servi de base à la constitution de la Commission vérité et réconciliation , dont le rapport a été rendu public en 1998. Sa commission d'amnistie a proposé d'amnistier -sous certaines conditions- tous les actes illicites commis à des fins politiques entre le 1 er mars 1960 et le 10 mai 1994. En décembre 1998, sur 5 111 cas examinés, la Commission avait accordé, totalement ou partiellement, 240 amnisties .

Pour préserver ce type de situations , le Statut comporte à l'article 53, § 2 c) une disposition qui ouvre au Procureur la faculté de ne pas ouvrir une enquête " parce que poursuivre ne servirait pas les intérêts de la justice compte tenu de toutes les circonstances, y compris la gravité du crime, les intérêts des victimes (...).

Cette disposition, qui confie au Procureur une marge d'appréciation, plus politique que judiciaire, de l'opportunité de poursuivre, devra être de nature à ne pas empêcher, à l'avenir, la mise en place de telles démarches de réconciliation qui sont souvent des étapes indispensables vers la démocratisation.

- Enfin, une troisième limitation à la souveraineté des Etats peut intervenir dans le cadre d'une saisine de la Cour par le Conseil de sécurité.

B. LE RÔLE DU CONSEIL DE SÉCURITÉ SUR LE FONCTIONNEMENT DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE

Le principe d'une juridiction universelle indépendante s'est souvent heurtée à la structure même de la société internationale, fondée sur la souveraineté étatique . C'est cette dernière qui a servi de fondement à l'organisation de la société internationale, aujourd'hui incarnée par l'Organisation des Nations unies . Comme l'a rappelé M. de Montbrial devant notre Commission, le terme de " société " convient mieux en l'espèce que celui de "communauté ", celle-ci impliquant un lien " affectif " entre ses membres, celle-là se bornant surtout à la prise en compte " d'intérêts " communs. Or si une justice indépendante peut, dans un système démocratique, émaner d'une communauté nationale, il lui est singulièrement plus difficile de le faire, à l'identique, au niveau d'une société composée d'entités souveraines que des intérêts peuvent, tour à tour, rapprocher ou séparer.

La création d'une instance judiciaire internationale a toujours été confrontée à cette difficulté. La Cour internationale de justice elle-même, organe judiciaire de l'ONU, en est un premier exemple : elle ne peut concerner que les Etats qui ont accepté sa création et sa juridiction, sachant qu'une soixantaine d'entre eux -dont la France et les Etats-Unis- ont, par déclaration, précisé qu'ils n'acceptaient plus a priori -après des décisions de la Cour qu'ils avaient contestées-, sa juridiction obligatoire...

La Cour pénale internationale reflète cette contradiction, tant par certaines dispositions de son statut que par les conditions qui ont entouré sa négociation. Conçue pour transcender les blocages que pourraient poser certains Etats à la mise en jugement d'auteurs de crimes particulièrement odieux, elle n'en doit pas moins recourir, pour être efficace, à leur coopération . Surtout, le Conseil de sécurité des Nations unies, qui incarne cette souveraineté des Etats et la prééminence de certains d'entre eux, et que certains des promoteurs de la Cour entendaient contourner, tient un rôle non négligeable dans le dispositif final.

Le statut de la Cour pénale internationale reconnaît au Conseil de Sécurité un double rôle : il peut tout d'abord la saisir , ce qui confère d'ailleurs à la Cour une compétence accrue par rapport aux autres cas de saisine. Il peut enfin suspendre les enquêtes et les poursuites qu'elle serait en train de conduire.

1. La saisine, par le Conseil de sécurité, de la Cour pénale internationale, confère à celle-ci des pouvoirs importants

L'article 13 du Statut précise que " La cour peut exercer sa compétence à l'égard des crimes visés à l'article 5 13( * ) , (...) b) si une situation dans laquelle un ou plusieurs de ces crimes paraissent avoir été commis est déférée au Procureur par le Conseil de sécurité agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations unies ". Cette saisine, par le Conseil de sécurité, constitue l'une des trois possibilités de saisine de la Cour, aux côtés de celle reconnue à un Etat partie (article 13a) et au Procureur lui-même (article 13c).

Le Conseil de sécurité ne peut saisir la Cour que dans le cadre du chapitre VII de la charte des Nations unies , c'est-à-dire " en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression ". Cette faculté de saisine de la Cour par le Conseil présente deux caractéristiques contradictoires : sa mise en oeuvre est aléatoire ; en revanche, elle confère à la Cour des compétences assez étendues.

Aléatoire, la procédure de saisine par le Conseil de sécurité l'est, en premier lieu, en ce que toute résolution du Conseil suppose un vote que peut venir entraver le recours, par l'un des cinq membres permanents, à son droit de veto . Si tel ou tel de ces Etats entend " protéger " un pays où se dérouleraient des crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale, la saisine de celle-ci s'avérerait vite impossible.

En second lieu, la nécessité pour le Conseil de sécurité de se placer dans le cadre du chapitre VII suppose qu'au préalable le Conseil ait constaté " une menace contre la paix, une rupture de la paix ou un acte d'agression ". Or cette constatation ne va pas de soi, dans les hypothèses de commission de crimes relevant de la compétence de la Cour, si celles-ci interviennent dans le cas de conflits armés non internationaux ou dans le cadre d'une répression, purement interne, conduite par le gouvernement d'un Etat contre un groupe ou des membres d'un groupe, ethnique ou religieux. Certes, le Conseil de sécurité a souvent considéré que des conflits, apparemment internes, pouvaient constituer une menace contre la paix : Rwanda, Haïti, Angola, Somalie, Afghanistan... Toutefois, dans chaque cas pouvait-il s'appuyer sur des risques d'extension internationale de conflits , liés à des mouvements de réfugiés , à des situations humanitaires dramatiques , à des perspectives de destruction d'un Etat mettant en péril son intégrité territoriale, etc... Il reste que, hors ces cas extrêmes , bien des situations internes peuvent demeurer hors du champ de compétence que le Conseil de sécurité peut s'assigner. La situation en Algérie, le comportement dictatorial de tel ou tel dirigeant recourant à une répression brutale et systématique de ses opposants, par la torture ou les disparitions, ne font pas ou n'ont pas fait l'objet d'actions spécifiques du conseil de sécurité dans le cadre du chapitre VII. De telles situations ne seraient donc pas susceptibles d'entraîner la saisine de la Cour par le Conseil de sécurité. On peut également rappeler, à cet égard, que l'implication de l'ONU au Cambodge a bien davantage résulté, dans un premier temps, de la volonté de la Communauté internationale de sanctionner l'invasion vietnamienne du territoire cambodgien, condamnée par elle comme acte d'agression, que de mettre un terme au crime de génocide perpétré par les dirigeants khmers rouges que, pourtant, l'agression vietnamienne contribua à faire cesser.

Cet aspect aléatoire de la saisine de la Cour par le Conseil de sécurité est d'autant plus regrettable qu'elle est de nature à conférer à la Cour des compétences que ne permettent pas les deux autres modalités de saisine et de lui conférer une meilleure universalité.

En effet, la saisine de la Cour pénale internationale, soit par un Etat partie, soit par le Procureur de la Cour, suppose que soit Partie au Traité (article 12) les deux ou l'un seulement des deux Etats suivants :

- " l'Etat sur le territoire duquel le comportement en cause 14( * ) s'est produit ou, si le crime a été commis à bord d'un navire ou d'un aéronef portant pavillon ou l'immatriculation de l'Etat en question " ;

- ou " l'Etat dont la personne accusée de crime est un national ".

Il ressort de cet article 12§2 du Statut que ces conditions restrictives ne sont pas nécessaires lorsque c'est le Conseil de sécurité qui est l'auteur de la saisine . Cela signifie donc, a contrario , que le Conseil peut saisir la Cour de crimes survenus sur le territoire d'un Etat non partie ou commis par les ressortissants d'un tel Etat. L'extension des compétences de la Cour en une telle occurrence est considérable , puisqu'elle exclurait tout risque d'impunité du ou des auteurs de crimes selon qu'ils auraient eu pour théâtre de leurs agissements, ou pour nationalité, respectivement celui ou celle d'un Etat qui aurait refusé la juridiction de la Cour pénale internationale.

Au demeurant cette disposition est logique : si le Conseil de sécurité a agi, ou s'apprête à agir dans le cadre du chapitre VII de la charte, le recours à la Cour pénale accompagnera vraisemblablement une action de rétablissement ou de maintien de la paix engagée ou projetée. A cet égard, les compétences de la Cour s'apparenteraient davantage à celles reconnues aux tribunaux spéciaux ou ad hoc créés par voie résolutoire par le Conseil de sécurité -qui crée alors une obligation pour tous les Etats- pour juger les auteurs de crimes commis en Yougoslavie ou au Rwanda.

2. Le pouvoir de suspension, par le Conseil de sécurité, des enquêtes et poursuites conduites par la Cour pénale internationale

L'article 16 du statut de la Cour octroie au Conseil de sécurité la faculté de demander à la Cour de surseoir aux enquêtes ou aux poursuites qu'elle a engagées ou qu'elle mène " pendant les douze mois qui suivent la date à laquelle (il) a fait une demande en ce sens à la Cour dans une résolution adoptée en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations unies ". L'article précise enfin que " la demande peut être renouvelée par le Conseil dans les mêmes conditions ".

Cette disposition a suscité de nombreux commentaires critiques . Certains ont ainsi déploré qu'un rôle aussi déterminant soit conféré au Conseil de sécurité sur le fonctionnement de la Cour alors même que d'aucuns, au cours de la négociation, souhaitaient précisément " déconnecter " le plus possible la nouvelle juridiction de cette instance politique et interétatique suprême.

Il convient de resituer cette disposition dans le cadre plus général des responsabilités particulières reconnues, par les Etats parties à l'ONU, au Conseil de Sécurité en cas de menace contre la paix. C'est dans ce contexte de menace contre la paix (chapitre VII) que le Conseil de sécurité pourrait être conduit à formuler à la Cour pénale internationale une demande de suspension de ses enquêtes ou de ses poursuites . On peut en effet imaginer des situations où la saisine de la Cour pénale internationale, par un Etat, d'agissements commis par un autre Etat risquerait de créer une situation conflictuelle pouvant déboucher sur une guerre. Dans ce cas, d'ailleurs, en l'absence même de la disposition incriminée figurant au Statut , le Conseil de sécurité pourrait fort bien agir pour faire en sorte que la Cour pénale internationale n'engage pas de poursuites , compte tenu des compétences que lui reconnaît le chapitre VII de la Charte. " Supposons une situation dans laquelle, à la demande d'un Etat arabe, des poursuites seraient engagées contre Israël, ou inversement, et où ces poursuites risqueraient réellement de provoquer une nouvelle guerre au Moyen-Orient, est-ce que le Conseil de sécurité n'aurait pas compétence pour suspendre ces poursuites ? Je crois que oui, et indépendamment de la clause insérée dans la convention " 15( * ) .

La reconnaissance de cette compétence du Conseil de sécurité par le statut de la Cour ne créerait donc pas une prérogative nouvelle au profit du Conseil : elle ne ferait que rappeler une situation de droit existante.

En second lieu, la procédure à suivre au sein du Conseil -l'adoption d'une résolution comportant la demande de sursis à enquêtes ou à poursuites- est, comme l'a relevé M. Bettati devant votre commission, plutôt favorable à la Cour . Il suffirait en effet qu'un seul des cinq membres permanents recoure à son droit de veto pour que la demande elle-même, ou son renouvellement, ne soit pas adoptée et que la Cour puisse ainsi poursuivre son travail.

Ainsi, tant la procédure retenue que les compétences générales reconnues par la Charte au Conseil de sécurité concourent à faire de cette disposition l'une des traductions de l'équilibre complexe , que le Statut tend à établir tout au long de son dispositif, entre la primauté reconnue aux Etats et la responsabilité du Conseil de sécurité, d'une part, et la possibilité, d'autre part, pour la Cour de dépasser la logique politique et de souveraineté des Etats qui régit la société internationale.

3. Le Conseil de sécurité et la définition du crime d'agression

L'article 5 du Statut, qui énumère les crimes relevant de la compétence de la Cour, précise à son paragraphe 2, que la Cour ne sera en fait compétente à l'égard du crime d'agression que lorsqu'un avenant au Statut -sous forme d'une nouvelle convention- aura défini ce crime. Le texte précise que " cette disposition devra être compatible avec les dispositions pertinentes de la Charte des Nations unies ".

Il n'existe pas en effet, aujourd'hui, d'instrument international normatif à vocation universelle définissant l'agression. Trois textes, de portée bien différente, étaient à la disposition des négociateurs de Rome :

- le Statut de Nuremberg qui, dans son article 6 (a) définit les crimes contre la paix comme " la direction, la préparation, le déclenchement ou la poursuite d'une guerre d'agression ou d'une guerre en violation des traités, assurances ou accords internationaux, ou la participation à un plan concerté ou à un complot pour l'accomplissement de l'un quelconque des actes qui précèdent ".

- la définition de l'agression annexée à la résolution 3314 de l'Assemblée générale des Nations unies en date du 14 décembre 1974 16( * ) . Elle a été adoptée par consensus mais n'a pas de valeur normative. Elle ne donne au demeurant qu'une définition très vague qui relève de l'évidence : " l'agression est l'emploi de la force armée par un Etat 17( * ) contre la souveraineté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un autre Etat, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations unies "(...).

- enfin l'article 16 du projet de code des crimes contre l'humanité, adopté par la Commission du Droit international des Nations unies et qui est à l'heure actuelle soumis à l'examen des Etats.

Les Etats disposeront donc, en vertu de l'article 5 du Statut et à travers la Commission préparatoire pour la CPI, de sept ans de réflexion pour aboutir, dans le cadre de l'Assemblée des Etats parties, à une définition claire du crime d'agression.

La France défend, à juste titre, sur ce point une conception qui tend à préserver les prérogatives du Conseil de sécurité, premier responsable, en vertu de l'article 39 du chapitre VII de la Charte des Nations unies, pour déterminer l'existence d'un acte d'agression. Cette détermination par le Conseil de sécurité serait une condition préalable et nécessaire au renvoi d'une situation devant la Cour. Une fois ce préalable éventuellement acquis, il serait alors de la compétence de la Cour d'apprécier s'il y a eu ou non, dans le cadre de l'acte d'agression reconnu par le Conseil, commission d'un crime d'agression.

La position française actuelle -pour cette négociation qui débutera au cours de l'année 1999- tend à éviter que la Cour ne devienne une nouvelle instance, qui serait alors concurrente du Conseil de sécurité, devant laquelle les Etats viendraient porter leurs différends politico-militaires, ce qui nuirait à l'efficacité et à la crédibilité de la CPI.

C. LA NÉCESSAIRE COOPÉRATION DES ÉTATS AVEC LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE

1. Une coopération obligatoire

Comme les Tribunaux spéciaux, la Cour pénale internationale aura besoin de la coopération des Etats pour mener à bien enquêtes et poursuites. Pas plus que le TPY ou le TPR, la Cour ne disposera, en propre, de forces de police lui permettant une totale autonomie dans ces fonctions. C'est pourquoi le Statut de la Cour consacre un chapitre (Chapitre IX) à cette nécessaire coopération des Etats à son action en prévoyant, à l'article 86 intitulé " obligation générale de coopérer " que " les Etats Parties coopèrent pleinement avec la Cour dans les enquêtes et poursuites qu'elle mène pour les crimes relevant de sa compétence ".

Cette obligation générale nécessitera, pour les Etats parties, d'adapter leur législation nationale afin de pouvoir répondre aux demandes de coopération formulées par la Cour (article 88), et en particulier de prévoir dans leurs législations pénales, l'incrimination et l'imprescriptibilité des crimes relevant de la compétence de la Cour.

Les formes que revêt cette coopération sont variées et s'apparentent en bien des points au contenu des coopérations judiciaires en matière pénale, instaurées soit dans le cadre d'accords bilatéraux, soit en application de conventions internationales. Le Statut précise ainsi que les demandes de coopération demandées par la Cour pénale internationale aux Etats peuvent viser l'arrestation et la remise de personnes , ou encore l'autorisation de transit sur leur territoire d'une personne transférée à la Cour. Ces demandes peuvent également être liées aux enquêtes et aux poursuites menées par la Cour et concerner l'identification d'une personne, le rassemblement de preuves ou l'interrogatoire de personnes poursuivies, le transfèrement temporaire d'un détenu pour recueillir son témoignage, etc...

On relèvera que cette coopération n'est pas à sens unique puisque la Cour (article 93, § 10) peut également, à la demande d'un Etat, partie ou non au Statut, assister ce dernier dans le cadre d'une enquête ou d'un procès conduit par sa juridiction nationale, sur une affaire relevant de la compétence de la Cour, ou sur un crime grave au regard du droit interne de cet Etat : transmission de dépositions, d'éléments de preuves ou interrogatoire de toute personne détenue par ordre de la Cour...

2. Les difficultés liées à la coopération des Etats

L'expérience des tribunaux spéciaux a démontré les difficultés que pouvait comporter la coopération des Etats à leur action judiciaire. Le tribunal pénal pour la Yougoslavie se heurte fréquemment à la non-coopération des pays de l'ex-Yougoslavie dans l'arrestation ou la remise de criminels résidant sur son territoire. Si la Croatie a finalement intégré, dans sa législation nationale, les dispositions nécessaires pour lui permettre cette coopération avec le Tribunal de La Haye et procédé à la remise de criminels au TPY, la question demeure ouverte pour ce qui est des " entités " qui composent la Bosnie-Herzégovine singulièrement pour la République serbe de Bosnie qui se refuse à apporter une quelconque assistance au tribunal pour l'arrestation des personnes poursuivies -et non des moindres- sensées résider sur son territoire.

De même, les règles concernant le rôle de la force multinationale IFOR-SFOR déployée en Bosnie, sur cet aspect des accords de Dayton -poursuite et arrestation de criminels- ne sont pas très précises. Les accords ne lui ont pas explicitement confié une mission de police judiciaire. Les résolutions du Conseil de sécurité et les accords prévoient simplement que la Force doit prendre toute mesure pour assurer la coopération des Parties avec le TPY. Cela n'exclut pas la contribution à des opérations d'arrestation, le Conseil de l'Atlantique Nord ayant autorisé de telles opérations lorsque " la situation opérationnelle sur le terrain le permet ". Les Etats-Unis, la Grande-Bretagne et, plus récemment, la France -après une période où sa " réticence " était parfois montrée du doigt- ont participé, militairement, à l'arrestation de telle ou telle personne recherchée par le Tribunal pénal international. Ainsi s'établit, progressivement, et au cas par cas, une assistance du Conseil de sécurité, au travers de ces forces, aux missions du Tribunal d'où, cependant, une part importante d'appréciation d'opportunité politique, diplomatique et militaire n'est pas absente et qui peut, ici ou là, entrer en contradiction avec le travail purement judiciaire du procureur.

L'arrestation est d'ailleurs d'autant plus indispensable pour le bon déroulement de la justice internationale que la culture de common law qui inspire largement les règlements de procédure a exclu des statuts des tribunaux spéciaux, comme de celui de la CPI, la possibilité de jugement " par contumace ", soit en l'absence de l'accusé. Le fait de ne pas arrêter l'accusé aboutit donc de facto à prolonger son impunité, chose évidemment inacceptable.

Surtout, cette coopération des Etats , requise par les statuts des deux tribunaux pénaux spéciaux comme par celui de la Cour pénale internationale, n'est qu'une obligation formelle : aucune véritable sanction n'est prévue pour contrer un refus éventuel opposé par un Etat à une demande de la Cour pénale internationale. L'article 87, § 7, précise ainsi seulement que " si un Etat Partie n'accède pas à une demande de coopération de la Cour (...) et l'empêche ainsi d'exercer les fonctions et les pouvoirs que lui confère le présent Statut, la Cour peut en prendre acte et en référer à l'Assemblée des Etats Parties ou au Conseil de Sécurité lorsque c'est celui-ci qui l'a saisie ".

Un Etat réticent à coopérer avec la Cour, en dépit de l'obligation qui lui est faite par le Statut, a-t-il beaucoup à craindre d'une " prise d'acte " de ce refus par la Cour et de sa transmission par celle-ci à l'Assemblée des Etats Parties au Traité ? On peut en douter, le Statut ne prévoyant pas de doter l'Assemblée des Parties de pouvoirs particuliers de coercition à l'égard d'un tel Etat.

Il en irait différemment dans l'hypothèse où, le Conseil de Sécurité ayant saisi la Cour, celui-ci serait avisé d'un refus de coopération. Le Conseil pourrait alors -agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte- recourir à des formules plus contraignantes et plus efficaces , à l'instar de ce qui lui est possible de faire dans le cas d'un refus de coopération avec l'un ou l'autre des deux tribunaux spéciaux.

Pourtant le Statut de la Cour pénale internationale limite la faculté de refus par un Etat de coopérer avec elle. Un premier tempérament à l'obligation de coopérer inscrit au Statut concerne la prise en compte, par l'Etat sollicité, du risque de divulgation d'informations touchant à sa sécurité nationale. (Voir D. infra).

Par ailleurs, l'article 98 du Statut, relatif à la coopération " en relation avec la renonciation à l'immunité et le consentement à la remise " d'une personne recherchée, peut constituer une seconde exception à cette obligation de coopérer . Cet article, en son premier alinéa, précise que : " La Cour ne peut présenter une demande d'assistance qui contraindrait l'Etat requis à agir de façon incompatible avec les obligations qui lui incombent en droit international en matière d'immunité des Etats ou d'immunité diplomatique d'une personne ou de biens d'un Etat tiers, à moins d'obtenir au préalable la coopération de cet Etat tiers en vue de la levée de l'immunité ".

Cette disposition est à mettre en relation avec l'article 27 du Statut qui précise que " la qualité officielle de Chef d'Etat ou de Gouvernement de membre d'un gouvernement ou d'un parlement, de représentant élu ou d'agent d'un Etat n'exonère en aucun cas de la responsabilité pénale au regard du présent statut (...) ".

Ainsi, un Etat A , partie au Statut de la Cour pénale internationale sur le territoire duquel résiderait un chef d'Etat B ou ancien chef de cet Etat se prévalant de l'immunité liée à son ancienne fonction -recherché par la Cour pénale internationale pour des crimes relevant de sa compétence, pourrait -si l'Etat B n'est pas partie au statut et à condition qu'il ait passé avec l'Etat A un accord bilatéral spécifique sur ce point- refuser de coopérer avec la Cour et, en d'autres termes, ne pas répondre à sa demande d'arrestation et de remise.

Dans une telle situation 18( * ) et lorsque la Cour pénale internationale sera en vigueur, il faudra que l'Etat A et l'Etat B soient tous deux parties au Statut pour qu'une telle demande, émanant de la Cour pénale internationale, puisse être satisfaite. En effet, les Etats parties au Statut doivent notamment intégrer, dans leur législation nationale, le renoncement au principe de l'immunité de responsables gouvernementaux prévu à l'article 27 précité. Dans le cas contraire -si l'Etat A est seul partie au Statut, il ne pourrait pas, sauf à contrevenir à la règle de l'immunité, " de façon incompatible avec les obligations qui lui incombent en droit international " satisfaire la demande de la Cour.

D. LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE ET LES QUESTIONS DE DÉFENSE

L'implication des questions liées à la défense dans le cadre de la future Cour pénale internationale peut être examinée sous trois aspects différents. En premier lieu se pose le régime de protection des documents et informations sensibles dans le cadre d'une procédure judiciaire conduite par la future Cour. En second lieu, les missions traditionnelles dévolues aux forces d'interposition et de maintien de la paix pourraient bien être élargies, plus explicitement qu'aujourd'hui , à la recherche et à l'arrestation de criminels de guerre. Enfin, et c'est l'un des points qui a suscité le plus de débats depuis l'adoption du statut : la clause facultative de report à sept ans, après l'entrée en vigueur de la Cour, de sa compétence sur les crimes de guerre .

1. La protection des données relatives à la défense nationale

L' article 72 du Statut de la Cour pénale internationale concerne la protection de renseignements touchant la sécurité nationale des Etats parties. Toute procédure judiciaire peut entraîner en effet, à telle ou telle phase de son déroulement et en particulier dans le cadre de l'instruction, le besoin, pour le juge, d'accéder à des informations couvertes par le secret de la défense nationale. Des témoignages, des preuves, peuvent être sollicités par le juge et celui-ci peut se heurter alors à la protection particulière dont peuvent être l'objet tant les personnes physiques détentrices de l'information, que les éléments d'information ou de preuve eux-mêmes.

L'an passé, le Parlement français a adopté une loi créant une commission consultative du secret de la Défense nationale , destinée précisément écarter tout risque d'arbitraire dans le maintien ou non d'une protection particulière par le secret-défense à l'égard d'éléments d'information demandés par un juge. On sait que cette commission, saisie de la demande d'un juge par le Gouvernement, donnera à celui-ci son avis sur l'opportunité ou non de déclassifier une information. Cette procédure cependant ne sera pas opérante en l'espèce . La loi n'a ouvert explicitement la possibilité de mise en oeuvre de la commission consultative du secret de la Défense nationale qu'après demande d'une juridiction nationale : la commission consultative du secret de la Défense nationale n'aura donc pas à intervenir après requête d'une juridiction non nationale, qu'il s'agisse de la Cour pénale internationale ou de l'un ou l'autre des deux tribunaux spéciaux. Le gouvernement décidera seul -comme auparavant dans le cadre des juridictions nationales- de lever ou non le secret défense.

Le statut de la Cour pénale internationale établit cette protection de documents sensibles dans plusieurs hypothèses rappelées au premier alinéa de l'article 72. Il en ressort qu'un Etat peut notamment intervenir pour protéger tel ou tel renseignement, retenir telle ou telle information dans le cadre de l'instruction, lors du rassemblement des preuves, ou lorsque la chambre préliminaire ou la chambre de première instance entend procéder à la divulgation de tel ou tel renseignement.

Lorsqu'une opposition est ainsi formulée par un Etat, celui-ci engage avec la Cour une concertation afin de trouver une solution amiable : modification de la demande ou de la forme sous laquelle les documents pourraient être présentés... Si aucune solution amiable ou alternative ne s'avère possible, la Cour pénale internationale peut réagir de deux façons : si le refus par un Etat de communiquer l'information intervient dans le cadre de la coopération obligatoire des Etats , la Cour peut, après avoir tenu des consultations supplémentaires, conclure à un refus de coopération et en saisir l'Assemblée des Etats parties. Si le refus intervient dans d'autres circonstances et si la Cour détient déjà le document , elle peut soit ordonner la divulgation de l'information malgré l'opposition de l'Etat, soit " tirer toute conclusion qu'elle estime appropriée en l'espèce, lorsqu'elle juge l'accusé, quant à l'existence ou à l'inexistence d'un fait ".

2. L'élargissement possible des mandats confiés aux forces d'interposition dans le cadre d'opérations de maintien de la paix

La recherche des auteurs de violations particulièrement graves du droit humanitaire international, en vue de leur arrestation, peut intervenir soit dans le cadre des procédures judiciaires nationales engagées contre eux et dans ce cas avec le concours policier national, ce qui serait le cas le plus fréquent, soit dans le cadre d'opérations internationales de restauration de la paix, menées sous l'égide de l'ONU par des forces multinationales ad hoc , qui relèvent directement du Conseil de sécurité et qui sont déployées par des organisations de sécurité régionale (OTAN en Bosnie, par exemple).

C'est dans ce dernier cas que la création de la Cour pénale internationale pourrait avoir, dans ce domaine, des incidences nouvelles non négligeables sur les missions dont de telles forces pourraient être investies. Dans la majorité des cas, ces forces ont pour responsabilité la séparation des belligérants, leur désarmement, la surveillance de dépôt d'armements, la protection des populations civiles et éventuellement des processus électoraux, etc... Aucune des principales forces déployées dans ces hypothèses ne s'est vu confier jusqu'à présent dans son mandat, explicitement, la tâche d'arrêter les auteurs de crimes avérés contre le droit humanitaire . Ce ne fut pas le cas au Cambodge avec l'APRONUC -où, au demeurant, aucune juridiction nationale ou internationale n'avait été mise en place pour juger lesdits criminels. Ce n'était pas davantage le cas au Rwanda , où l'opération " Turquoise " ne prévoyait pas une telle mission pour les unités françaises. Au demeurant, dans ce cas comme dans celui de l'ex-Yougoslavie , la coopération obligatoire de tous les Etats concernés avec les tribunaux spéciaux était sensée dispenser les forces militaires étrangères présentes de s'impliquer elles-mêmes ès qualités dans l'arrestation des criminels ; Pour autant, l'IFOR-SFOR a souvent été critiquée, au début de son engagement, pour sa relative " passivité ", réelle ou supposée, à l'égard des personnes recherchées par le TPY. Au surplus, l'Etat-major de l'IFOR-SFOR ne favorise pas une telle implication de la part de cette force dans des missions de police pour lesquelles il l'estime non seulement non mandatée, mais aussi non outillée. Le risque de troubles graves à l'ordre public en cas d'arrestations, était et demeure, une de ses principales préoccupations. Cela n'a pas empêché, au cours de l'année 1997, la mise en oeuvre d'opérations spéciales, conduites par la SFOR, qui ont permis l'arrestation -voire la mort au cours de l'engagement- de tel ou tel individu recherché par le TPY.

La création de la Cour pénale internationale modifiera, peut être, la donne. Une force de paix déployée dans un Etat en crise interne ou en conflit avec un voisin pourrait se voir légitimement confier par le Conseil de sécurité de l'ONU, explicitement, la tâche de rechercher et d'arrêter les auteurs de crimes relevant de la compétence de la Cour, surtout si c'est ce même Conseil qui aurait saisi la Cour. Mission qui n'est évidemment pas sans danger et qui supposerait d'intégrer des fonctions de police dans les tâches militaires traditionnelles d'une force d'interposition . Cet élargissement des tâches dévolues aux forces multinationales de paix serait peut être de nature à réduire le nombre des Etats désireux d'y participer et pourrait contribuer dès lors à rendre plus complexe leur constitution.

Là encore, le Statut a prévu un certain encadrement juridique et politique pour contrôler éventuellement une telle évolution. L'article 87, alinéa 6 du Statut prévoit ainsi que la Cour peut " solliciter d'autres formes de coopération et d'assistance dont elle est convenue avec une organisation intergouvernementale et qui sont conformes aux compétences ou au mandat de celle-ci.

Ainsi la participation éventuelle de forces militaires d'interposition ou de maintien de la paix à la mission de la Cour pénale -notamment pour l'arrestation de criminels- sera-t-elle précisée et sans doute très encadrée, en amont, conduisant les Etats eux-mêmes à prendre leurs responsabilités dans de telles situations.

3. La question de la compétence conditionnelle et différée de la Cour pénale internationale à l'égard des crimes de guerre

Les crimes de guerre figurent, à l'article 5 du Statut, avec le crime de génocide, les crimes contre l'humanité et le crime d'agression, parmi les actes qui relèveront de la compétence de la Cour pénale internationale.

L'article 8 en propose une définition particulièrement détaillée, structurée en quatre grandes catégories :

Les deux premières catégories couvrent les conflits armés internationaux et sont en grande partie fondés sur les principes établis par le droit international, qu'il s'agisse des quatre conventions de Genève du 12 août 1949 ou de la convention de La Haye limitant les méthodes à utiliser dans la conduite d'un conflit.

Les deux autres catégories de crimes de guerre concernent les conflits armés non internationaux " à l'exclusion des situations de tensions internes et de troubles intérieurs comme les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence et autres actes analogues ". Les crimes de guerre retenus dans ce cadre relèvent des violations graves de l'article 3 commun aux quatre conventions de Genève (visant à protéger les personnes ne participant pas directement aux hostilités) et des violations du Protocole n° 2 aux conventions de Genève de 1949 qui protège les victimes des conflits non internationaux.

Le premier paragraphe de l'article 8 du Statut précise par ailleurs que la Cour a compétence à l'égard des crimes de guerre, " en particulier lorsque ces crimes s'inscrivent dans un plan ou dans une politique ou lorsqu'ils font partie d'une série de crimes analogues commis sur une grande échelle ".

Cette dernière disposition, présentée par les Etats-Unis et soutenue par la France, permet de ne retenir des crimes de guerre entrant dans la compétence de la Cour essentiellement ceux qui -à l'instar du génocide ou des crimes contre l'humanité- sont commis massivement selon un plan préétabli. Il reste que tout acte isolé de cette nature pourrait faire l'objet d'une plainte. Cette distinction entre le crime de guerre et les deux autres catégories de crimes est lourde de conséquence, notamment quant au nombre et à la nature des plaintes qui pourraient aboutir à la Cour.

Il y avait là, pour la France, un risque particulier de détournement de la Cour à des fins autres que judiciaires et qu'elle a voulu écarter en insérant une disposition particulière, figurant à l'article 124 du Statut.

Comme le ministère des Affaires étrangères l'a indiqué en réponse à une question de votre rapporteur ; " Les pays fortement engagés sur des théâtres extérieurs, notamment dans le cadre d'opérations humanitaires ou de maintien de la paix, dont la France, souhaitaient éviter que les dispositions relatives aux crimes de guerre puissent aisément faire l'objet de plaintes abusives, sans fondement, teintées d'arrière- pensées politiques et dont le seul objet serait d'embarrasser publiquement pendant quelques mois le pays concerné voire le Conseil de sécurité lui-même. "

Que dit l'article 124 du Statut ? Il permet en fait à un Etat partie de récuser, pour une période de 7 années, par une déclaration spécifique, la compétence de la Cour pénale internationale pour des crimes de guerre commis sur son territoire ou par ses ressortissants. Cette disposition sera réexaminée, avec d'autres, lors d'une conférence de révision, qui sera convoquée 7 ans après l'entrée en vigueur du Statut.

Cette disposition -et le fait que la France a officiellement indiqué qu'elle y aurait recours-, a suscité l'étonnement et de nombreuses critiques. Peut-être convient-il de préciser les raisons qui ont guidé la démarche française.

Nombreux sont ceux, notamment parmi les organisations non gouvernementales, qui critiquent le sens et même le bien-fondé de la position de la France sur cette disposition. Plusieurs arguments motivent leur attitude :

- En prévoyant la priorité aux juridictions nationales pour juger les auteurs des crimes de guerre, le Statut évite que la Cour pénale internationale enquête et instruise d'emblée un dossier qui s'avérerait in fine dépourvu de contenu. La France ne chercherait évidemment pas, estiment-ils, à soustraire à sa propre justice un soldat convaincu d'avoir commis un tel acte ; de ce fait, concluent-ils, la préoccupation française n'est pas justifiée.

- Quand bien même une telle affaire aboutirait devant la Cour pénale internationale, la chambre préliminaire , instituée à la demande de la France et chargée d'examiner le bien-fondé des charges avant d'autoriser le procureur à initier des poursuites constitue un garde-fou crédible contre toute dérive.

- Enfin, estiment-ils, la France, en se prévalant d'une telle disposition -assimilable à une " réserve " que le Statut par ailleurs exclut explicitement de son dispositif-, apparaît soucieuse de couvrir des crimes graves qui pourraient être commis par des forces et ternir ainsi son image dans le monde .

La France ne conteste pas que les dispositions protectrices du Statut sont de nature à éviter les dérives " politiques " que pourraient receler certaines plaintes. On peut rappeler également à cet égard que l'article 28 relatif à la responsabilité des chefs militaires ne retient leur responsabilité en cas de crimes de guerre commis par leurs subordonnés que s'ils connaissaient leur comportement et avaient sur eux un contrôle effectif . Ainsi ont été écartées les notions de responsabilité pénale pour omission, négligence coupable ou non assistance à personne en danger, qui dans certaines circonstances -forces de maintien de la paix non habilitées à recourir à la force sauf en cas de légitime défense- auraient rendu impossible, illégale et périlleuse la mission dont elles sont chargées.

En réalité, la démarche française s'appuie sur un principe de prudence. Elle fait valoir qu'une plainte abusivement déposée contre un ou des militaires participant à des opérations de maintien de la paix pourrait, en dépit de l'inexistence de charges, faire l'objet d'une vaste exploitation médiatique qui aurait des incidences dommageables graves sur le déroulement de la mission elle-même . Comme le rappelait M. Hubert Védrine 19( * ) : " N'oublions pas (...) les polémiques qui ont mis en cause, ces dernières années, de façon souvent contestable et sans tenir compte du contexte, les nombreuses opérations de maintien de la paix, en particulier des Nations Unies. Or ces opérations sont indispensables et de plus en plus difficiles. De moins en moins de pays veulent en assumer les risques. Il ne faut pas aggraver cette tendance. "

La France a donc estimé que pour cette catégorie de crimes de guerre -couvrant la possibilité d'actes isolés et donc ouvrant de très nombreuses potentialités de plaintes-, il convenait qu'une période d'observation de sept ans soit mise à profit pour apprécier justement le fonctionnement des garanties protectrices mises en place. Pendant cette période, la France pourra intervenir, notamment lors de l'Assemblée annuelle des Etats parties, pour mettre en lumière tel ou tel dysfonctionnement.

Enfin, l'insertion de cette disposition dans le Statut a sans doute permis le ralliement au texte de nombreux pays qui, sans cela, en écartant leur participation à la future Cour, auraient ainsi contribué à réduire sa crédibilité.

*

* *

OBSERVATIONS DE VOTRE RAPPORTEUR

Le Statut de la Cour pénale internationale dont votre rapporteur a tenté de décrire -hors le domaine strict de la procédure pénale- certaines dispositions ayant une incidence potentielle sur la sécurité internationale ou la souveraineté des Etats, présente trois caractéristiques principales.

- Il s'agit en premier lieu d'un texte plutôt équilibré .

Les positions initiales parfois contradictoires de certaines délégations ont pu progressivement se rapprocher au cours de la négociation, conduisant à des solutions de compromis auxquelles la France a activement contribué. Ainsi le texte traduit-il un équilibre, assez satisfaisant, entre l'autonomie de la CPI d'une part, et les responsabilités majeures du Conseil de sécurité, d'autre part : la logique judiciaire et la logique politique internationale ne sont pas et ne doivent pas être nécessairement antagonistes. Leur coopération peut être un gage de progrès pour la paix comme pour la justice.

De même, sur un plan juridique, le texte traduit une volonté d' équilibre entre les tenants du droit anglo-saxon et ceux du droit romain. Il ne s'agit pas là d'une querelle théorique de doctrines mais bien de la façon dont la Cour, concrètement, s'appuiera sur un cadre réglementaire sui generis qui, en mêlant les procédures et les pratiques pénales de l'une et l'autre école, évitera les difficultés parfois rencontrées par les deux tribunaux internationaux ad hoc. Ainsi la CPI fait-elle une place aux droits des victimes, au dialogue constant entre le Procureur et la Chambre préliminaire, à une définition précise des crimes relevant de sa compétence... Certains de ces éléments permettront une justice sereine, à l'abri des dérives qui pourraient naître de préoccupations politiques ou extrajudiciaires et qui décrédibiliseraient l'institution nouvelle.

- Il s'agit cependant, en second lieu, d'un texte à compléter et à conforter.

A compléter tout d'abord puisque beaucoup reste à faire avant de disposer d'un cadre normatif parfaitement opérationnel. C'est l'objet des négociations en cours, engagées dès cette année sur le règlement de procédure et de preuves destiné à préciser -sans les modifier- les règles de base adoptées à Rome ; des négociations sur les " éléments constitutifs des crimes " seront également conduites pour donner aux juges des outils d'interprétation et d'application des articles du Statut définissant les crimes relevant de la compétence de la Cour .

Ces deux négociations sont importantes : des Etats non signataires du Statut y participent, notamment les Etats-Unis, et le risque existe de voir dériver les acquis du Statut au travers de dispositions, additionnelles ou modificatives, qui pourraient être adoptées dans ces deux documents. L'équilibre obtenu sur ces points est suffisamment subtil pour ne pas risquer d'en bouleverser l'économie par ce qui apparaîtrait comme une réouverture de la négociation. C'est en tout cas l'un des soucis des négociateurs français.

Un texte ensuite à conforter sur le plan politique afin que le plus grand nombre possible d'Etats, aujourd'hui réticents ou hostiles, rejoignent, à terme, en signant puis ratifiant le Statut de Rome, la future Cour pénale. L'hostilité des Etats-Unis, de la Chine, de l'Inde et d'Israël mais aussi la non-signature, à ce jour, du Statut de la Cour par des pays comme la Russie, la Turquie, le Mexique ou de nombreux Etats arabes, si elles obéissent à des motifs d'ampleur et de nature différentes, n'en fragilisent pas moins, à tous points de vue, le fonctionnement et la crédibilité futurs de la Cour.

- Il s'agit, enfin et surtout, d'un texte nécessaire.

Le siècle qui s'achève a été -et reste- le cadre d'atrocités qui ont suscité, auprès des opinions et des gouvernements démocratiques, un sentiment de révolte, succédant à ce qui avait trop longtemps pu apparaître comme une résignation impuissante.

Après les précédents de Nuremberg et de Tokyo, la création récente des deux tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda a constitué un nouveau signal adressé par la communauté internationale à ceux qui entendaient perpétrer les forfaits les plus graves en se prévalant d'alibis ethniques ou hégémoniques dans le cadre de systèmes dictatoriaux qui les plaçaient déjà en marge des valeurs fondatrices de la société internationale.

La création de la CPI ne mettra sans doute pas, à elle seule, un terme à ces tragédies humanitaires dont l'actualité immédiate témoigne à quel point leur prévention est difficile. Elle démontre cependant une volonté partagée de mettre fin à l'impunité choquante de leurs auteurs. Pour cette seule raison cette Cour pénale internationale constituera un progrès important.

TRAVAUX DE LA COMMISSION
I. AUDITIONS SUR LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE

1. Audition de M. Mario BETTATI, Professeur à l'université Paris II (le 3 février 1999)

Mesdames, Messieurs, deux mots résument les difficultés rencontrées jusqu'à maintenant pour établir cette cour : " cinquante ans ". C'est le temps qu'il a fallu pour aboutir au texte que vous allez devoir examiner en vue de la ratification par la France du traité relatif à la Cour pénale internationale.

C'est sans doute une des gestations les plus longues d'un traité international, qui s'explique, bien sûr, par les difficultés de la guerre froide, mais aussi par la difficulté du sujet, qui mettait en cause et qui continue de mettre en cause la souveraineté des Etats. Il rencontrait la réticence de la communauté internationale à voir l'individu devenir sujet de droit international.

L'accélération s'est faite à partir des années 1990 à l'occasion des grands massacres que nous avons connus en Bosnie et au Rwanda, lesquels massacres ont donné lieu à la création de deux tribunaux pénaux internationaux ad hoc. Cela a facilité l'achèvement du projet adopté en juillet dernier à Rome, au prix de compromis et de dispositions en trompe l'oeil, sous la pression d'une opinion publique internationale largement motivée et suscitée par les organisations non gouvernementales, phénomène que vous avez sans doute observé dans la diplomatie multilatérale récente : l'explosion du phénomène des ONG comme aiguillon de la diplomatie internationale.

Autre exemple : la convention d'Ottawa sur les mines anti-personnelles a pu être adoptée alors que les Etats étaient hostiles, sous la pression de mille ONG qui se sont organisées et qui ont reçu l'appui d'une princesse défunte.

C'est donc un phénomène très complexe qui aboutit à un texte dont vous mesurerez sans doute à la lecture la complexité, l'ambiguïté, le fait que des dispositions ont été adoptées pour satisfaire des tendances extrêmement divergentes : d'une part, celle des Etats favorables à l'instauration du mécanisme international de lutte contre l'impunité pour les crimes les plus graves et, d'autre part, celle des Etats qui souhaitaient préserver la souveraineté nationale contre l'intrusion d'une juridiction pénale internationale particulièrement équipée de moyens juridiques dont on ne parlera pas trop ici.

Finalement, ce texte, comme vous m'avez invité à le commenter, sollicite à la fois la diplomatie et la défense dans la mesure où, d'une part, à court terme, les diplomates vont avoir encore à agir de façon considérable sur des questions très importantes pour la mise en place de la cour. A moyen terme et à long terme, la diplomatie aura également à influencer les modifications inévitables de ce statut qui viendront dans quelques années. Sur le plan de la défense, les militaires sont au premier plan des préoccupations car ce n'est pas par hasard qu'ils ont depuis longtemps manifesté leurs inquiétudes et que le ministre de la défense s'est exprimé non seulement d'une manière générale, mais plus particulièrement à l'égard d'un des tribunaux existants dont il n'apprécient pas les attitudes et les comportements.

Mon exposé comportera deux aspects :

- les enjeux diplomatiques ;

- les effets de la future cour sur la défense.

1er aspect : Les enjeux diplomatiques liés à la future cour :

Il reste beaucoup à faire et il est certain que le Quai d'Orsay aura à suivre, dans quelques jours, très attentivement les travaux complémentaires. En effet, se réunira à New York en février et en juillet prochain la commission préparatoire qui va mettre en place l'institution. Cette commission préparatoire va être un lieu de négociations extrêmement important. Pour la mise en place de la Cour tout d'abord, cette commission aura à définir un certain nombre d'éléments qui ne l'ont pas été dans le texte du statut.

La diplomatie a déjà agi au niveau de la ratification. Vous savez sans doute que les Etats-Unis d'Amérique, depuis la conférence de Rome, ont tout essayé pour saboter le projet, y compris des manoeuvres de dernière minute qui ont échoué mais qui n'ont pas pour autant été abandonnées par Washington.

Pendant toutes les négociations, les Etats-Unis ont en particulier fait pression sur les petits Etats, les menaçant de rétorsions économiques s'ils votaient en faveur du texte. Pensant avoir convaincu ces Etats, les Etats-Unis, au dernier moment, dans la nuit qui a précédé le scrutin, ont réclamé le vote à bulletin secret, estimant que les petits Etats seraient libres de voter comme ils l'entendaient. Le contraire s'est produit : il y a eu 120 voix pour, 16 contre et 20 abstentions. Néanmoins, les tentatives pour convaincre les mêmes petits Etats de ne pas ratifier le traité relatif à la cour pénale internationale ont repris.

Par conséquent, sur l'échiquier diplomatique international, la diplomatie française va devoir se positionner et il faudra qu'elle reste vigilante.

D'une part, aussi bien dans la commission préparatoire qu'à l'assemblée des Etats-parties, organe qui va gérer la cour sur le plan administratif et donnera des orientations, ce sont les gouvernements et non pas des magistrats qui vont siéger. Il y aura, et il y a déjà, des stratégies à définir et des vigilances à assurer pour éviter toute dérive qui pourrait résulter de la mise en place de l'institution.

D'autre part, et cela est important, en dépit de la longueur du texte et en dépit de la définition qui est donnée par le statut du crime de génocide, du crime contre l'humanité et du crime de guerre, les éléments constitutifs de ces crimes ne sont pas clairs dans l'esprit de tout le monde. Ce sera précisément le rôle de la commission préparatoire et de la future assemblée des Etats-parties de les définir. Le viol et les abus sexuels, par exemple, sont considérés comme des crimes de guerre. Personne n'est d'accord sur la définition détaillée du viol qu'il va falloir définir ainsi que bien d'autres éléments en cause. La définition de l'agression reste à établir.

Il est important de savoir que ces organes, et plus particulièrement l'assemblée des Etats-parties, aura à long terme à compléter la liste des crimes. La diplomatie interviendra là encore parce que certains Etats voudraient faire entrer dans la liste des crimes le trafic de drogue -c'est le cas des Etats latino-américains- , d'autres Etats voudraient faire entrer le terrorisme -c'est le cas de l'Algérie et d'un certain nombre d'autres. L'Inde, qui a voté contre le statut, mène une lutte diplomatique opiniâtre pour faire entrer dans cette liste la menace ou l'emploi des armes nucléaires ou de destruction massive.

Au niveau des travaux futurs ou des institutions mises en place en dehors des magistrats et des procureurs, des négociations diplomatiques importantes doivent avoir lieu et il n'est pas improbable que des difficultés surgissent relativement vite.

Enfin, sur le plan préparatoire, reste à élaborer un règlement de preuve et de procédure qui sera un document hautement politique. On l'a vu avec le tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie dont le règlement a permis de récupérer une partie des compétences que le statut ne lui avait pas donné.

La diplomatie va également jouer face au fonctionnement de la cour dont j'entrevoie deux aspects :

Deux exigences contradictoires, que l'on a rencontré avec Augusto Pinochet, entre la volonté des Etats de lutter contre l'impunité et la volonté de favoriser la réconciliation nationale. Comment sortir de ce dilemme ?

Je suis vice-président de la Commission nationale consultative des droits de l'Homme. Nous avons été consultés par le Gouvernement français sur cette contradiction qui pourrait mettre en cause dans les deux cas les droits de l'homme. D'un côté, l'impunité constitue une porte ouverte à la dictature ou au massacre mais, d'un autre côté, la réconciliation nationale est une manière d'essayer pour l'avenir de protéger les droits de l'homme. La réponse de la Commission nationale consultative des droits de l'homme est claire. Elle consiste à dire que l'on ne peut pas construire une réconciliation nationale au détriment de la vérité et de la justice parce que, tôt ou tard, cette occultation de la vérité et de la justice peut faire ressortir des phénomènes de vendetta. C'est donc une réconciliation illusoire.

Un minimum de justice peut être réduit à quelque chose de symbolique. Le tribunal de Nuremberg n'a condamné que 19 personnes. Par rapport à l'ampleur de l'holocauste, cela est peu. Mais le plus important, dans le tribunal de Nuremberg et son jugement, c'est sa portée symbolique : ce sont les 41 volumes des actes du tribunal de Nuremberg qui constituent la meilleure riposte au négationnisme et au révisionnisme car tout ce qui y figure a été établi de manière contradictoire et, par conséquent, n'est absolument pas contestable. Je regrette que les 41 volumes ne soient pas disponibles. Je suggère, Monsieur le Président, si vous avez la possibilité de le faire, de proposer une réédition ou la reproduction en fac simile de ces documents.

C'est le caractère intrusif du fonctionnement de cette cour dans le fonctionnement des Etats qui risque de poser des problèmes diplomatiques dont on mesurera la portée au fur et à mesure de son fonctionnement.

Actuellement, on peut considérer -et le Quai d'Orsay nous l'a fait observer à différentes reprises- que le principe de non-ingérence domine le statut, ne serait-ce que la compétence ratione temporis . La cour n'a pas compétence rétroactive. Ratione personae , elle n'a compétence que dans deux hypothèses : si le crime a été commis sur le territoire d'un Etat qui a reconnu la compétence de la cour ou si l'accusé est un national d'un tel Etat, à l'exclusion d'un Etat dont la victime est ressortissant ou sur le territoire duquel le présumé coupable se trouve. Cela signifierait que si l'Espagne et le Royaume Uni avaient ratifié le statut, Augusto Pinochet ne pourrait pas pour autant être traduit devant la cour tant que le Chili n'aurait pas ratifié également le statut.

C'est une question qui pose problème aux défenseurs des droits de l'homme mais aussi à la diplomatie, qui devra prendre position à l'égard des Etats qui n'auraient pas ratifié et à l'égard desquels ont voudrait exercer quelques pressions.

En ce qui concerne la saisine de la cour -cela est important-, elle peut être saisie par tout Etat-partie qui pourra déférer au procureur une situation dans laquelle un ou plusieurs des crimes relevant de la compétence de la cour paraît avoir été commis. Cela ne va-t-il pas poser des problèmes diplomatiques ? La saisine par un Etat ne sera-t-elle pas considérée comme un geste inamical à l'égard de l'Etat suspecté ?

Il est important que le procureur puisse déclencher une enquête au vu de renseignements qui lui seront fournis par des ONG, par des particuliers, par des victimes. N'importe qui peut informer le procureur d'une situation et ce dernier peut déclencher une enquête et des poursuites.

Sur les autres éléments intrusifs, je ne vous dirai rien dans la mesure où tout a été dit par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 22 janvier 1999 concernant la responsabilité du chef de l'Etat, du chef de Gouvernement, des ministres, des parlementaires. L'article 27 du statut de la cour obligera à réviser la Constitution française.

Concernant la prescription, tous les crimes prévus par le statut sont imprescriptibles, y compris les crimes de guerre. Or, la loi française indique que les crimes de guerre sont prescrits après dix ans. Une modification de la loi s'impose et non pas de la Constitution. Une série de lois d'adaptation sera à prévoir.

Enfin, la diplomatie sera sollicitée par des demandes de coopération que la cour présentera aux Etats qui ont l'obligation de coopérer avec elle.

Deuxième aspect : les effets de la future cour sur la défense.

Nous connaissons la méfiance des militaires à l'égard de cette cour et des tribunaux pénaux internationaux. Ils ont quelques raisons d'être méfiants dès lors que le statut ne les épargne pas beaucoup. Ils sont visés directement par le statut pour ce qui concerne notamment les crimes de guerre.

Mais, et c'est également très important, je n'ai pas assez insisté, concernant ce statut, sur le prérogatives du Conseil de sécurité en ce qui concerne le maintien de la paix. Sur ce plan là, j'ai le sentiment qu'un certaine bizarrerie des textes et des formules ont obscurci le débat.

La cour est compétente pour un crime particulier qui est un crime d'agression. Le texte s'arrête là et renvoie à une définition de l'agression donnée à l'occasion de la première révision du statut. Pour le moment, la question ne se pose pas. La diplomatie va être sollicitée sur cette question pour plusieurs raisons :

1° le Conseil de sécurité est le seul organe compétent pour qualifier un acte d'agression. Or la définition de l'agression a donné lieu à un exercice diplomatique dont vous vous souvenez sans doute : en 1974, l'ONU a donné une définition du crime d'agression qui est assez convaincante et qui se termine par une formule qui reviendrait à dire : " finalement, il y a peut-être d'autres cas et, dans ces autres cas, ce sera au Conseil de sécurité de statuer ". C'est le serpent qui se mord la queue.

Le Conseil de sécurité apprécie des situations globales interétatiques et la cour juge des individus. Les Etats-Unis ont eu raison de dire que cette disposition était absurde. L'agression est-elle le fait d'un individu ou d'un Etat ? Plutôt d'un Etat. C'est donc la compétence du Conseil de sécurité qui intervient.

La question se pose de savoir si, parmi les éléments de la définition, les bombardements des territoires d'un Etat par un autre Etat qui n'auraient pas été autorisés par le Conseil de sécurité, pourraient constituer un crime d'agression par rapport aux statuts de la Cour. Les bombardements les plus récents n'avaient pas été autorisés. Le Président Clinton pourrait-il être traduit devant la Cour si elle existait déjà ?

2° Ne risque-t-il pas d'y avoir une interférence entre les actions de la cour et le processus de rétablissement de la paix qu'engagerait le Conseil de Sécurité ?

Le déclenchement de poursuites contre une personne directement liée à des négociations ou à un processus de paix pourrait mettre en péril cette opération entreprise par le Conseil. L'article 16 du statut vise à prémunir le Conseil de sécurité contre un tel risque.

C'est un point sensible et l'interprétation que donnent le gouvernement et les ONG de l'article 16 du statut, aux termes duquel le Conseil de sécurité peut suspendre pendant douze mois un processus engagé par le procureur : enquête ou poursuites, dans l'intérêt de la paix, me paraît erronée.

Les gouvernements, y compris le gouvernement français, considèrent cette disposition comme un succès diplomatique apportant une garantie de respect des prérogatives du Conseil de sécurité et une limitation des pouvoirs du procureur.

Les ONG ont déclaré que cet article était scandaleux et qu'il organisait la mainmise des politiques sur un organisme judiciaire.

Ces deux lectures sont fausses parce qu'elles ne tiennent pas compte des règles de fonctionnement du Conseil de sécurité. Les Etats membres permanents du Conseil, dont la France, ont eu le réflexe de se sentir protégés par leur droit de veto mais, en réalité, celui-ci aura pour effet de favoriser le procureur plutôt que les gouvernements. Il suffira qu'une seule voix d'un membre permanent soit hostile à une résolution destinée à suspendre les poursuites et le procureur pourra continuer à travailler tranquillement. Peu d'observateurs ont relevé ce fait.

En ce qui concerne l'incidence de la cour sur les politiques nationales de défense, les choses sont assez évidentes et appellent des réactions relativement simples. L'article 28 du statut de la Cour pénal internationale organise la responsabilité des chefs militaires. En d'autres termes, les chefs militaires et les autres supérieurs hiérarchiques sont responsables des crimes commis par des forces placées sous leur commandement.

De surcroît, comme je vous le disais tout à l'heure, les crimes de guerre, qui sont en général commis plutôt par des militaires, sont imprescriptibles en vertu de l'article 29 du statut, alors que la législation française les prescrits après dix ans.

Que doit faire le gouvernement soucieux de protéger la défense nationale de ce type de poursuites ? A mon avis, prendre deux mesures :

- la première est tout simplement de renforcer la formation des militaires en matière de droit international humanitaire. Il faut que les militaires sachent à quoi ils s'exposent et ce qu'il vaut mieux ne pas faire. Le gouvernement français a pris les devants. J'ai reçu, à la Commission nationale consultative des droits de l'homme, les représentants du ministère de la Défense. Une directive ministérielle du 15 avril 1991 de M. Pierre Joxe invite les trois armes à organiser des enseignements. Ces enseignements se sont mis en place et se sont développés depuis 1991. Aujourd'hui, ils vont de une heure annuelle pour les hommes du rang à quinze heures annuelles pour les officiers brevetés. 27 000 officiers sont formés en cette matière chaque année. Il faudra maintenir cette pratique et la développer de façon à éviter tout désagrément dans le futur ;

- en second lieu, l'usage de la clause de dérogation temporaire inscrite à l'article 124 permet aux gouvernements qui ratifient le statut de dispenser pendant sept ans leurs ressortissants ou ceux qui auraient agi sur leur territoire de poursuite pour crime de guerre. Cette clause a fait hurler les ONG. Il est clair qu'il sera difficile, si la France use de cette faculté (clause facultative), de la justifier à l'égard de l'opinion publique. Si elle a la vertu de protéger les militaires respectueux des lois de la guerre contre toute poursuite malveillante, elle présente l'inconvénient d'accorder l'impunité aux plus barbares que leur gouvernement complice souhaiterait soustraire à la justice.

Les compétences de la cour n'étant pas rétroactives, on voit mal comment le gouvernement pourra justifier aux yeux de l'opinion et des ONG la licence accordée en blanc à ses militaires de commettre des crimes de guerre pendant les sept ans qui suivront notre ratification.

En conclusion, il est certain que l'on exercera des pressions contre le Gouvernement. Une campagne s'ouvre actuellement, conduite par les ONG et une partie de l'opinion, pour que la France renonce à se prévaloir de cette clause de sauvegarde dans la mesure où ni la diplomatie, ni la défense n'y gagneront de bonnes relations avec la morale.

M. le Président - Je vous suis très reconnaissant de cet exposé parfaitement clair. Je vous propose de regrouper les questions.

M. André Dulait - Merci, Monsieur le Président, et merci, Professeur, de cet exposé qui donne un bon éclairage de ce que peut faire la Cour pénale internationale.

1° Vous avez souligné un certain nombre d'inquiétudes, notamment au niveau des militaires. L'expérience récente le démontre. Pour les pays fréquemment engagés dans des opérations de maintien de l'ordre, les militaires, sans commettre eux mêmes d'actions répréhensible, peuvent se trouver en situation d'empêcher ces actions. S'ils comparaissent un jour devant la Cour pénale internationale, les pays ne se désengageront-ils pas parce que les militaires ne souhaiteront pas être mis en cause, même s'ils ne sont pas directement répréhensibles ?

2° Sur les limites de la Cour pénale internationale, imaginons que les auteurs de crimes sur un territoire qui n'a pas ratifié le traité se réfugient dans un pays non partie au traité, ils ne pourront jamais être atteints par la cour pénale, sauf à sortir de leur territoire. N'est-ce pas une limite importante du poids de la cour ?

3° Une question de fond : dans la mesure où de grands pays comme la Chine, l'Inde, Israël ou les Etats-Unis continuent à ne pas adhérer et où, par ailleurs, les Etats arabes ont eu une position plutôt abstentionniste au moment du traité signé à Rome, un coup sérieux ne va-t-il pas être porté à la crédibilité de la cour pénale internationale ?

M. André Rouvière - Merci, Professeur, des éclairages que vous avez apportés.

Je ne vous poserai qu'une seule question sur la position prise par les Etats-Unis. Officiellement, expliquent-ils leur position ? Avancent-ils des jugements et lesquels ?

M. Christian de la Malène - Ma première question vise également les Etats-Unis. Nous sommes dans le domaine de l'hypocrisie la plus totale et je ne vois pas ce qu'ils comptent faire.

Je voudrais également savoir qui va nommer le procureur et en vertu de quelle politique il agira ? Est-il saisi essentiellement par des gens dont la représentativité est parfois contestable ? Quels vont être ses pouvoirs ? C'est un personnage central dans cette affaire.

Il est clair, d'autre part, que cette cour n'a pas compétence pour remonter dans le temps. L'affaire du génocide arménien en témoigne.

M. le Président - Je voudrais, Professeur, poser une question sur le fonctionnement des tribunaux de l'ex-Yougoslavie et du Rwanda. Qu'en pensez-vous et que pensez-vous des critiques faites, y compris à notre pays, sur la non-arrestation de criminels comme Karazic ?

Nous sommes allés sur place. C'est tout juste si on ne nous a pas montré l'endroit où il résidait. N'y a-t-il pas une certaine crainte ? Le drame de Racak a ajouté aux inquiétudes sur l'ensemble de la région. Comment expliquez-vous cela ?

M. Mario Bettati - A Monsieur Dulait, je répondrai que le risque de voir cette cour dissuader les Etats d'envoyer des contingents dans une opération de maintien de la paix est réel. C'est la raison pour laquelle la France a pris toute une série de précautions et a négocié très fermement à Rome en vue de tempérer au maximum ce risque mais elle ne l'a pas annulé. Elle l'a réduit à sa plus inoffensive manifestation. Il est clair que l'on peut se trouver dans une situation paradoxale et absurde de voir traduits devant la cour des militaires qui auront participé à des actions de maintien de la paix et d'autres qui auront participé à des massacres seront tranquillement chez eux.

Mais cette hypothèse est infinitésimale parce que, parmi les précautions institutionnelles figure l'existence d'une chambre préliminaire, laquelle est composée de plusieurs magistrats représentant les pays les plus divers, parties au statut. Cette chambre préliminaire va exercer une surveillance destinée à éviter des dérives éventuelles du procureur. Cela n'existe pas dans les deux tribunaux pénaux internationaux actuels. Je réponds ainsi à la question de M. de la Malène qui redoute que, pour des raisons idéologiques diverses, le procureur puisse être porté à faire n'importe quoi.

En Somalie, des soldats italiens ont commis des viols. Ils devraient être jugés dans leur pays s'il y a une cour martiale.

Vous nous avez dit, Monsieur Dulait, qu'un individu qui se réfugie dans un Etat non partie échappe à des poursuites tant qu'il ne quitte pas son pays. Vous avez raison mais si la cour lance un mandat d'arrêt international pour le faire comparaître, il ne peut plus sortir de ce pays. Selon le procureur de La Haye : " on transforme le pays de résidence en prison à ciel ouvert ". Le capitaine Astiz, en Argentine, par exemple, ne peut plus sortir de son pays. S'il sort, il prend le risque de se faire arrêter. Un grand nombre de personnes traduites devant les tribunaux ad hoc sont des personnes qui ont commis l'imprudence de sortir de chez elles.

Vous m'avez ensuite demandé si le fait que de nombreux pays ne sont pas parties au statut ne réduit pas la crédibilité de la cour. Cela est certain. Pour autant, je crois qu'il faut juger l'efficacité et la crédibilité de la cour sur une longue période. Il n'a pas exclu que ces pays -qui aurait dit, il y a quelques années que la Russie allait accepter une telle institution et que la Grande-Bretagne deviendrait membre de l'Union européenne- reviennent sur leur position.

A la question de M. Rouvière sur les explications que donnent les Etats-Unis à leur refus, je répondrai que les Etats-Unis ont exposé leurs raisons le jour du vote dans une déclaration d'explication de votes -car on connaît le résultat des votes, mais on ne sait pas qui a voté pour ou contre, on procède par déduction après que les Etats aient expliqué leur vote-. Ils ont donné essentiellement deux arguments :

- le fait que l'agression n'est pas un crime individuel mais, le cas échéant, un crime d'Etat et donc qu'il est inapproprié de faire juger par cette cour des individus pour crime d'agression. C'est un argument mineur ;

- les Etats-Unis ont toujours refusé de voir leurs nationaux jugés ailleurs que sur leur territoire par des juridictions américaines. C'est l'argument le plus fort.

M. le Président - Suite à la question de M. Rouvière, pourriez-vous nous dire également quelle est la position de la France ? J'ai cru comprendre à travers les déclarations de nos représentants à Rome que notre pays avait émis beaucoup de réserves au sujet du texte.

M. Bettati - Par rapport au projet initial, la France était très en retrait. Elle a présenté au mois d'août 1996 un contre projet qui était très restrictif.

Elle considérait la cour comme un instrument trop intrusif.

Certains hommes et femmes politiques, l'opinion publique et la commission consultative ont conduit la France à essayer progressivement de trouver une voie médiane.

La position française a été, me semble-t-il, assez habile pour verrouiller un certain nombre de points de la compétence du Conseil de sécurité : limiter les pouvoirs du procureur aux cas où celui-ci aurait voulu traduire devant la cour des militaires ayant participé à des opérations de maintien de la paix, la France étant très engagée dans ces opérations. Elle est parvenue à minorer les risques de voir des officiers ayant commandé des casques bleus traduits devant la Cour.

La diplomatie française a joué un rôle important dans la négociation. Elle a été parmi les plus actives, y compris pendant la nuit du 16 au 17 juillet 1998 au cours de laquelle tout s'est joué dans une relativement bonne entente avec le Président de la commission plénière, M. Philippe Kirsch, un Canadien assez habile car il fallait déjouer les pièges tendus par diverses délégations dont la délégation américaine.

Concernant le procureur, Monsieur de la Malène, non seulement les ONG peuvent le saisir mais également les Etats et, ce qui paraît naturel, le Conseil de sécurité. Ceci est important car là encore les prérogatives du Conseil de sécurité -qui a bien utilisé la justice pénale internationale comme élément de maintien de la paix en créant les tribunaux pénaux actuels-, s'en trouvent consolidées.

Je vous confirme que les compétences de la cour ne sont pas rétroactives. Le texte est clair à cet égard. Il n'y a aucune possibilité de tourner cette disposition quelle que soit la lecture que l'on fait du statut.

En ce qui concerne le fonctionnement des deux tribunaux pénaux, la presse n'en rend pas compte mais ces deux tribunaux travaillent beaucoup. Les sentences qu'ils prononcent sont extrêmement importantes pour les juristes et pour tout le monde dans la mesure où elles permettent, grâce aux actes de ces tribunaux et à une série d'arrêts extrêmement importants :

1° de mieux saisir, les composantes des crimes qui ont été définis dans les statuts ;

2° de constituer là encore pour l'Histoire, comme pour le tribunal de Nuremberg, la meilleure bibliothèque sur les massacres de Bosnie et du Rwanda avec des documents incontestables.

C'est une justice lente qui exige des recherches méticuleuses pour retrouver des preuves. Dans le droit interne, l'action se déclenche immédiatement : les relevés, les pièces à convictions et les témoignages sont recueillis aussitôt. Dans le droit international, c'est plusieurs années après le crime que l'on déterre les cadavres...

Enfin, ces deux tribunaux ne jugent pas que du menu fretin. Les grands criminels sont encore à l'abri. Mais il y a quand même de hauts chefs militaires, des ministres, des préfets, des journalistes. A Nuremberg a été jugé un journaliste qui avait fait une propagande antisémite d'une violence et d'une abjection écoeurante.

Au Rwanda, la propagande de haine génocidaire a été extrêmement forte : la presse a joué un rôle énorme pour organiser le massacre. La radio diffusait tous les matins la liste des gens à massacrer. Les enfants partaient la radio dans une main et la machette dans l'autre avec les noms et adresse des gens à massacrer. Les responsables sont sous les verrous actuellement. C'est important parce que cela veut dire que l'incitation à commettre le génocide est aussi grave que la commission de cet acte. Elle est la source principale du massacre. C'est essentiel pour l'avenir et il faudra en tenir compte dans le fonctionnement de la cour.

Monsieur le Président, vous m'avez demandé mon opinion sur le fait que la France ne participe pas suffisamment à l'extradition des criminels serbes. J'aurais tendance à dire qu'elle le fait un peu. La preuve en est que récemment un de ces criminels a été appréhendé. Malheureusement, cela s'est mal terminé pour lui à un poste de contrôle français.

Dans ce domaine, la volonté de poursuivre ces criminels est-elle assez forte pour prendre le risque de tuer des soldats français ? Je comprends que le ministre de la Défense ne veuille pas exposer nos soldats. La doctrine américaine à ce sujet est de " zéro mort ". Il n'est pas très commode d'arrêter un criminel en bombardant à 1000 mètres d'altitude !

M. le Président - Professeur, nous vous remercions.

2. Audition de M. Thierry de MONTBRIAL, Membre de l'Institut, Directeur de l'Institut français des relations internationales (IFRI) (le 10 février 1999).

Tout d'abord, j'évoquerai les principes fondamentaux de la justice. Nous savons depuis Montesquieu qu'il y a trois branches du Gouvernement et que ces trois branches, dans une vraie démocratie, doivent être en principe séparées. Il s'agit de la branche exécutive, de la branche législative et de la branche judiciaire. La réalité de cette séparation varie considérablement d'un pays à un autre.

Les Etats-Unis sont probablement l'Etat où la séparation est poussée le plus loin. Michel Debré dénonçait le Gouvernement des juges. Il est sûr et certain qu'il n'y pas un pays au monde où l'on soit plus proche du Gouvernement des juges que les Etats-Unis. Les neuf juges de la Cour suprême sont nommés. Naturellement, leur nomination passe par le processus habituel de la confirmation devant le Sénat. Ils ont un pouvoir absolument extraordinaire puisqu'ils ont même le pouvoir de changer la Constitution américaine, ce qui n'arrive pas fréquemment, contrairement à la Constitution française qui non seulement change mais se toilette.

Aux Etats-Unis, nous savons bien que les procédures d'amendement constitutionnel sont complexes et rarissimes. L'instance la plus créatrice des droits constitutionnels est la Cour suprême. C'est la raison pour laquelle j'insiste et espère que vous verrez bientôt apparaître la cohérence de mon discours. Si vous poussez un cran plus loin, ce qui fonde l'identité américaine c'est sa Constitution, l'élément le plus symbolique de l'unité américaine. Si l'on cherchait ce qui fonde le plus l'unité française, on dirait que c'est la langue, mais pas la Constitution. Aux Etats-Unis, personne ne vous dira que c'est l'anglais. D'ailleurs, aucun texte ne précise que la langue anglaise est la langue officielle du Gouvernement américain.

Mais revenons à la séparation des pouvoirs. Si l'on s'interroge sur le cas de la France, il y a beaucoup à dire. La séparation est beaucoup moins nette qu'aux Etats-Unis en particulier entre l'exécutif et le judiciaire. Cela fait partie des grands débats de société à l'heure actuelle.

Interrogeons-nous sur la notion d'indépendance judiciaire aux Etats-Unis. Cette indépendance est extrême. Nous l'avons vu récemment à propos de l'affaire Levinsky entre le président Clinton et le juge Starr. Ce dernier a pu, sans que personne ne le conteste sur le plan juridique, pousser incroyablement loin la vision extrême, voire ayatollesque de sa mission. Ceci a suscité toute une série de remous politiques et une action juridique est engagée actuellement contre le juge Starr sur un point précis. Ce juge, nommé, et qui n'a jamais été élu, a réussi à troubler la vie politique américaine d'une manière extraordinaire, simplement parce que, pour des raisons liées au Watergate, les Américains en créant une juridiction supplémentaire encore plus indépendante que les autres, se sont trouvés pris à leur propre piège. Il est même possible que cette fonction de procureur spécial soit supprimée car, à partir du moment où cette fonction existait, il était normal que le juge Starr pousse les investigations à un stade qui, vu de l'extérieur, paraissait ridicule.

Qu'est-ce qui fait que dans un pays comme les Etats-Unis cette séparation extrême ne soulève pas le type de problèmes que cela soulèverait chez nous ? Pour les Américains, la démocratie française paraît peu démocratique. La réponse à cette question est que le système de l'indépendance judiciaire se situe dans un cadre de légitimité, notion clé de l'interprétation des phénomènes politiques. Le Général de Gaulle distinguait la légalité et la légitimité. Assassiner quelqu'un est toujours illégal mais, dans certains cas, cela peut être légitime.

La légitimité est quelque chose de très important et l'indépendance judiciaire est totalement légitime au yeux des Américains, tandis que dans un pays comme la France l'indépendance judiciaire n'est que très partiellement légitime. Dès que les juges commencent à vouloir manifester leur indépendance, immédiatement, une partie de l'opinion réagit contre ses excès. On a vu en Italie des phénomènes comparables.

Ceci dit en préambule, je voudrais maintenant me poser avec vous la question d'une justice pénale internationale indépendante. La question se présente de la manière suivante à mes yeux. Jusqu'à quel point peut-on avoir une justice pénale indépendante en l'absence d'un système de légitimité internationale ?

Madame et Messieurs, je voudrais donner aux mots leur valeur exacte. On parle de communauté internationale, mais il n'y a pas de communauté internationale. Entre les expressions " communauté internationale " et " société internationale " traduites de l'allemand, la communauté, Gemeinschaft et la société, Gesellschaft , le sociologue Max Weber a établi une distinction.

Le lien unissant les individus membres d'une communauté est essentiellement d'ordre affectif. Selon Max Weber, dans un sens très large, le lien qui unit les individus au sein d'une société se situe essentiellement au niveau des intérêts. Les deux notions peuvent se chevaucher. Une communauté n'est pas toujours une communauté pure. Il y a toujours des intérêts que s'y mêlent. Réciproquement, une société n'est jamais une société pure. Il y a toujours des liens affectifs qui se créent quand une société se développe.

Une entreprise économique est fondamentalement une société. Le droit commercial utilise exactement ce mot-là. Il n'empêche qu'il peut y avoir une élément affectif et ces dernières décennies s'est beaucoup développée la notion de culture-entreprise qui traduit bien l'existence d'un élément affectif. Une église, par exemple, en tant que groupe humain n'est pas exempte d'intérêt matériel. Par conséquent, il y a dans les communautés également des éléments d'intérêt sonnants et trébuchants.

Cette distinction est tout de même très utile et le prototype de communauté au niveau du système international est évidemment l'Etat-Nation (cf. la définition célèbre de Renan en 1882 dans sa conférence à la Sorbonne " Qu'est-ce qu'une nation ? "). Une nation c'est fondamentalement un groupe humain dont les liens sont affectifs et ces liens affectifs se manifestent dans des conditions exceptionnelles. Les Français sont des Gaulois, ils sont parfois divisés mais, devant des circonstances graves, ils se retrouvent. Les membres d'une nation sont liés par un lien affectif. On parle également de nation artificielle. C'était le cas de l'Union soviétique, composée d'un groupe de nations réunies de manière plus ou moins forcée qui ne partageaient pas cet élément affectif. C'est la même chose pour l'ex-Yougoslavie, etc...

La notion de communauté est une notion fondamentale. La communauté internationale n'existe pas. Le genre humain est une " catégorie philosophique " mais en aucune manière une catégorie politique. Il existe une société internationale. Il existe des relations interétatiques, des relations transnationales. Les entreprises multinationales ou mondiales opèrent sur des théâtres d'opérations qui sont des théâtres à l'échelle mondiale. Mais, il n'existe pas de communauté internationale répondant à la définition de Max Weber.

La notion de " village mondial " vient d'un Canadien visionnaire : Marshall Mac Luhan, l'un des précurseurs des multimédias. Il a introduit cette notion en 1964. Cette expression est frappante mais fausse. Malgré Internet, aujourd'hui, il ne faut pas confondre le fait que les personnes intéressées et qui partagent certaines préoccupations en commun peuvent correspondre à travers la planète, avec l'existence d'une communauté au sens précis que je tentais de définir à l'instant. Vous avez même de bons esprits qui disent qu'Internet aboutit à une forme de tribalisation. Les tribus réunies par internet sont dispersées géographiquement, mais les Chinois d'outre-mer peuvent correspondre avec les Chinois de Chine continentale dispersés dans le monde entier. On peut dire que cela dépend beaucoup des communautés. Ce n'est pas pour autant que l'on peut dire qu'il existe un village mondial. Il faut faire extrêmement attention aux termes. Les relations transnationales se développent énormément. La notion de frontière n'a plus le même sens qu'auparavant. Ceci est indéniable. Mais il n'existe pas pour autant de communauté internationale. Il existe une société internationale.

Le système de l'ONU est une réalisation extrêmement imparfaite de ce que pourrait être le Gouvernement mondial futur le jour où, précisément, un sentiment d'appartenance à une communauté sera développé à l'échelle planétaire. Je ne sais si ce jour viendra, mais ce qui est sûr c'est que ce n'est pas le cas aujourd'hui. Le système juridique de l'ONU est en réalité une réalisation très pâle de ce que pourrait être un Gouvernement futur et nous savons parfaitement qu'au Conseil de sécurité, par exemple, avec ses membres permanents et son système de pouvoirs, qui remonte aux lendemains de la seconde guerre mondiale, les décisions se prennent par d'âpres marchandages.

En ce qui concerne le Kosovo, pour prendre l'actualité la plus récente, nous voyons bien que les éventuelles décisions d'intervention se prennent, comme dans le cas de l'Irak, en contournant le système de l'ONU.

Est-il concevable qu'une véritable justice internationale indépendante se développe alors qu'il n'existe pas de communauté internationale dans le sens précis que j'ai donné à ce terme ? Là est la vraie question et c'est ainsi qu'elle doit être posée.

Je reconnais que la réponse n'est pas facile. Il faut tenir compte de l'interpénétration des influences de l'information, des émotions.... Ce n'est pas parce que tout le monde se trouve temporairement horrifié par des images qu'il y a un sentiment stable de communauté.

S'agissant de la Cour pénale internationale, les difficultés se sont manifestées tout de suite. De grands Etats comme les Etats-Unis, Israël et la Chine n'ont pas signé le texte constitutif parce qu'ils ont craint les inconvénients d'une dérive d'une justice qui se prétendrait " internationale ", terme qui n'a pas de sens du point de vue de la légitimité. Ces inconvénients leur paraissaient l'emporter sur les avantages de la création de la CPI.

On a cherché à définir avec précision ce qu'était un génocide, ce qu'était un crime contre l'humanité et à les distinguer du crime de guerre. J'ai lu les définitions en long, en large et en travers : elles ne sont pas très claires.

Qu'est-ce qu'un massacre à grande échelle ? A propos de l'affaire de Racak au Kosovo, qui a fait 45 victimes, il y a eu des controverses, vite réglées, sur la question de savoir si c'était les Serbes qui l'avaient commis. Plus personne ne met en doute les auteurs du massacre en question.

Les plus éminentes sommités internationales ont immédiatement parlé de crime contre l'humanité. Autant je suis horrifié par le massacre en question et par d'autres horreurs dans cette région du monde, autant je considère que si, sous le coup de l'émotion, on classe des crimes de ce genre dans des catégories qui ne sont pas appropriées, on va vers des risques de détournement.

Un autre exemple : M. Robert Badinter m'avait demandé de tirer les conclusions d'un colloque qu'il organisait sur les droits de l'homme à Strasbourg le jour même où la Chambre des Lords rendait son premier arrêt levant l'immunité du général Pinochet. Quoiqu'on en pense, et au risque d'être impopulaire, j'ai dit que les faits qui lui étaient reprochés ne tombaient pas dans la catégorie des crimes contre l'humanité ou du génocide tels que définis dans le cadre de la Cour pénale internationale.

Un certain nombre d'associations aux Etats-Unis considèrent que M. Kissinger est un criminel contre l'humanité et le rendent responsable de l'affaire des Khmers rouges. Le Président Mitterrand aurait pu également être mis en cause pour le génocide au Rwanda où la France a une certaine responsabilité dans le massacre des Tutsis.

Dans un scénario virtuel, on pourrait imaginer qu'un ancien président de la République française en voyage quelque part soit arrêté parce que des processus se seraient mis en mouvement pour l'accuser de crime contre l'humanité. La question est posée dans le rapport Quilès. Le seul fait qu'elle le soit est déjà un point.

Cela étant, je crois que cette CPI va dans le sens de l'histoire et l'idée de créer une forme de menace permanente sur les criminels contre l'humanité est fondamentalement liée à une idée de progrès. Mon malaise tient, comme souvent dans ces cas-là, au niveau extrême de difficulté que présente son application. Mais s'arrêter sur ce risque pour justifier l'immobilisme et la real-politik pure me paraît injustifiable.

Mon dernier mot sera pour revenir à l'Europe.

Autant je crois qu'il n'existe pas de communauté internationale au sens précis du terme, autant commence à exister une " communauté européenne ". Nous avons abandonné l'expression de Communauté européenne pour adopter celle d'Union européenne alors que cette dernière devient une vraie communauté. Dans vingt ou trente ans, ce sentiment d'appartenance à un ensemble et l'émergence d'une sorte de souveraineté européenne, pas seulement sur le papier, sera possible. Le fait d'en parler en est le signe. Que l'espace européen devienne une zone homogène, une unité au niveau juridique et judiciaire, me paraît dans la nature des choses avec la création véritable d'une communauté, l'espace de légitimité commun allant de pair.

Par conséquent, il faut anticiper le jour où l'ex-Yougoslavie deviendra une partie de l'Union européenne. On considère d'ores et déjà normal de s'ingérer dans des affaires qui, sur le plan strictement juridique, sont des affaires intérieures d'un pays, le Kosovo faisant partie sur le plan juridique de l'Etat serbe.

Dans ces notions de société, communauté, légitimité, légalité, il y a des imbrications très subtiles et des chevauchements d'échelles de temps dont il faut tenir compte.

Merci, Monsieur le Président, de votre patience.

M. le Président - Ma patience est largement partagée par les commissaires. Je tiens à vous remercier car c'est un exposé très intéressant.

M. André Dulait - Merci, Monsieur de Montbrial, de cette approche quelquefois iconoclaste des choses. Nous ne pouvons que remarquer la cohérence de votre distinguo entre communauté internationale et société internationale : communauté d'ordre affectif et réunion d'intérêts. Je ne peux qu'approuver le fait qu'avant 1945 ce qui rassemblait effectivement les nations c'était la Société des Nations qui avait marqué la communauté d'intérêts et qui a été remplacée par l'Organisation des Nations unies, à la fois plus large mais aussi plus vague.

Je m'arrêterai à deux questions un peu plus précises et spécifiques :

1° Un sentiment que nous sommes un certain nombre à partager : des pays sont parties à des opérations de maintien de la paix et interviennent sur un certain nombre de territoires. L'existence de la CPI n'est-elle pas de nature à ralentir les bonnes volontés sachant que dans de telles missions diplomatiques on interdit aux militaires de porter les armes ou d'intervenir quand les belligérants sont à quelques kilomètres d'eux. ? Cela n'est-il pas de nature à les condamner pour non-assistance à personnes en danger ?

2° Il est prévu dans le règlement de la CPI une imprescribilité des crimes. Celle-ci n'est-elle pas de nature également à ralentir la réconciliation nationale ? Lorsqu'il y a eu un conflit entraînant un génocide ou de grands drames comme en Afrique du Sud, le fait de ne pas pouvoir faire réconcilier les parties prenantes n'est-il pas de nature à faire durer un conflit larvé ? Quel est votre sentiment sur ce point ?

M. Christian de la Malène - Je vous remercie, Monsieur de Montbrial. Je reste un peu sur ma faim. Nous avons deux entités en quelque sorte. D'un côté, le droit, très concret, qui exige des définitions extrêmement précises puisqu'elles mettent en cause la vie des hommes et, d'autre part, les notions de communauté et de société internationales d'intérêts, notions très vagues à propos desquelles M. de Montbrial a d'ailleurs, pour échapper à la difficulté de les distinguer, fait allusion au déterminisme et, au sens de l'histoire.

Pour le moment, nous voulons un droit pénal qui met en cause la liberté et la vie des hommes. Au nom de quoi ? Au nom de quelque chose qui n'existe pas encore, mais qui existera peut-être demain, ce que chacun souhaite.

M. de Montbrial a fait remarquer que cette notion de communauté existait un peu plus en Europe. Je ferai quelques réserves. Cette Europe communautaire est incapable de définir sa politique au Kosovo contrairement aux Américains.

M. le Président - Les Etats-Unis n'ont pas signé l'accord qui a eu lieu à Rome. Ne pensez-vous pas que l'absence d'une aussi grande puissance va peser sur la CPI ? Car, si j'ai bien compris, l'une des raisons de cette abstention est qu'ils ne veulent pas se trouvé engagés à faire juger les militaires américains par d'autres que par eux-mêmes, ce que je trouve tout à fait respectable.

La France a initialement émis beaucoup de réserves sur cette CPI. Qu'en pensez-vous ?

Que devient le Conseil de sécurité ? Comment voyez-vous le lien entre un pays comme la France, membre du Conseil de sécurité, et le rôle essentiel qu'a joué le Conseil de sécurité jusqu'à présent ?

M. de Montbrial - Face à des questions aussi difficiles, vous l'avez constaté, je ne peux apporter toutes les réponses. Je ne me place pas en militant, mais j'essaie de comprendre et d'analyser.

Tout d'abord, je répondrai sur la première question de M. Dulait liée à celle que vient de poser M. de Villepin.

En effet, ce genre de considération a dominé dans les premières réactions françaises qui étaient des réactions de conservation et d'indignation. Le ministre de la Défense, Alain Richard, a eu une réaction d'indignation qui l'honore face à certaines mises en cause de soldats français et il a fait son devoir en les protégeant.

Il y a dans tout cela des aspects dialectiques. Malgré tout, la manière qu'a eu la France d'intervenir en Afrique ces cinquante dernières années depuis la décolonisation a toujours manqué de transparence. Le rapport Quilès recommande d'ailleurs de clarifier les conditions d'engagement de nos forces à l'extérieur.

Le droit est à la fois précis et imprécis, Monsieur de la Malène. Tout consiste à utiliser de manière vague des notions précises. Guy de Lacharrière, juge à la Cour internationale de justice, a écrit un livre : "  La politique juridique extérieure" qui montre comment le droit international était utilisé comme un instrument de la politique parmi d'autres. Aujourd'hui, chacun sait que l'on ne déclare plus la guerre, et pourtant il y a autant de guerres qu'auparavant, le degré de bellicosité n'ayant pas diminué. La façon dont les engagements militaires se font est obscure. Qui prend les décisions entre le président de la République, le Premier ministre, tel ou tel ministre, les conseillers de X. ou ceux de Y, les services de renseignements, etc ? Je ne fais que mentionner les questions soulevées par les parlementaires du rapport de la commission Quilès.

Que l'on soit amené à clarifier un certain nombre de choses sous une pression internationale ne me choque nullement. Si l'on se réfère effectivement aux grands principes de la démocratie, il faut reconnaître que, s'agissant de la France de la Vè République, les conditions de nos interventions à l'extérieur ne répondent pas à l'idée que l'on peut se faire d'une démocratie. Aux Etats-Unis, le président Clinton va devoir se battre devant le Congrès pour envoyer 4000 hommes au Kosovo.

Je suis d'accord, Monsieur de la Malène, avec l'esprit de votre remarque concernant la notion d'avenir prévisible. Toutes les interventions dans lesquelles l'Europe sera susceptible de s'engager doivent se faire dans un cadre collectif. Je n'imagine pas la France intervenant seule en Algérie aujourd'hui. L'Afrique du Nord, pour nous Français et Européens, est aussi importante pour notre sécurité que l'ex-Yougoslavie, et même plus à certains égards. Ces questions devraient être pensées en termes beaucoup plus européens que bilatéraux. Pour que ce genre de chose puisse se faire, un cadre de légalité et de légitimité strict est nécessaire.

A partir du moment où des coopérations internationales renforcées et des coopérations militaires doivent avoir lieu dans un cadre beaucoup plus international, des zones d'ombre doivent disparaître. Bien clarifier les règles du jeu et les règles militaires des différents pays pour éviter les excès ne me paraît pas catastrophique.

Concernant l'imprescribilité et la réconciliation, une question fondamentale se pose à propos des Khmers rouges à l'heure actuelle : à quel moment les règles du jeu ont-elles été établies ? Je ne suis pas sûr que le jugement de Pol Pot, s'il avait survécu, ou de Khieu Samphan compromettrait la réconciliation nationale. Au tribunal pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda, voir les " seconds  couteaux " arrêtés alors que les " premiers couteaux " bénéficient d'une impunité de fait n'est pas très satisfaisant.

Monsieur de Villepin, les Etats-Unis bafouent toute notion de droit international. Ils se comportent comme une puissance impériale ou néo-impériale. Ils n'acceptent pas l'idée d'un cadre international restrictif quel qu'il soit. Cela est dommageable.

A la réunion de Munich, le secrétaire d'Etat William Cohen a défendu le fait qu'il n'était pas nécessaire d'avoir un mandat de l'ONU pour intervenir. Selon quels critères ? Nous agissons dans l'esprit de la charte des Etats-Unis. Je lui demandé quelle était sa politique vis à vis des Nations-Unies. Naturellement, il a fait une réponse très vague. Mais le fond du problème est là.

Je voudrais dire, pour terminer, que notre intérêt en tant que Français est de jouer astucieusement et en finesse la carte des institutions internationales et notamment celle du système de l'ONU. Le temps où le Général de Gaulle pouvait parler de " machin " nous paraît éloigné. Nous sommes devenus, qu'on le veuille ou non, et ce terme avait beaucoup été reproché à M. Giscard d'Estaing, une puissance moyenne. C'est une des raisons pour laquelle nous voulions faire l'Europe. Une seule façon de défendre nos intérêts et des points de vue qui se distinguent de la puissance dominante est de le faire à travers un système de droit international qui, aussi fragile qu'il soit, existe et présente quelques éléments prometteurs.

Les Etats-Unis se comportent d'une manière unilatérale et leur ignorance systématique du droit international est dangereuse et déstabilisante. Nous ne pouvons régler notre conduite par imitation de ce qu'ils font car leur position dans le système international n'a rien à voir avec la nôtre.

M. le Président - Monsieur de Montbrial, nous vous remercions pour cette intéressante contribution.

3. Audition de M. Hervé CASSAN, Professeur à l'Université de Paris V-René DescartesConseiller spécial auprès du Secrétaire général de l'Organisation internationale de la francophonie (le 10 février 1999).

J'ai rejoint M. Boutros Boutros Ghali à l'Organisation internationale de la francophonie parce que j'ai été son collaborateur lorsqu'il était Secrétaire général des Nations-Unies. Je tiens à vous le préciser car dans le sujet que vous m'avez demandé de traiter, c'est-à-dire les rapports entre la Cour pénale internationale et le Conseil de sécurité de l'ONU, je me placerai davantage dans l'optique dont j'ai été le témoin, c'est-à-dire la manière dont le Conseil de sécurité pourrait voir arriver l'avènement d'une cour internationale chargée de régler les problèmes de maintien de la paix.

La Cour pénale internationale, contrairement aux deux tribunaux pénaux internationaux, résulte d'une convention internationale signée à Rome le 17 juillet dernier. Cette Cour pénale internationale, quoique que ces travaux aient eu lieu au sein de l'ONU, n'est pas, contrairement à la Cour internationale de justice, un organe de l'ONU. Les difficultés principales qui se sont posées alors ont été, en premier lieu, la question de l'articulation de cette cour avec les organes permanents des Nations-Unies, et, singulièrement, avec le Conseil de sécurité et, en second lieu, le problème du procureur sur lequel nous reviendrons.

Les partisans de la Cour pénale internationale craignent que l'immixtion, l'ingérence du Conseil de sécurité dans les procédures de la Cour puissent nuire à l'indépendance de cet organe juridictionnel. Pour ceux qui sont davantage enclins à préserver les pouvoirs et compétences du Conseil de sécurité, le raisonnement inverse prévaut. Il est alors souligné combien la désarticulation sur un même problème entre une logique judiciaire et une logique politique risque d'aboutir à des contradictions et à des incohérences. C'est la raison pour laquelle les Etats, après beaucoup de difficultés, sont arrivés à un certain nombre de compromis dont je vais très simplement vous rendre compte.

La distinction, la dichotomie ou l'antagonisme que je viens de souligner est en réalité politiquement très compliqué car selon les périodes, selon les procédures, selon les situations, ce clivage entre les partisans d'une cour indépendante et les partisans d'un conseil de sécurité contrôlant la situation a changé de nature. C'est un clivage qui a opposé les pays développés et les pays en voie de développement, parfois les membres permanents et les membres non-permanents, les membres permanents entre eux, notamment les Etats-Unis et la Chine d'un côté et les autres Etats, de l'autre... C'est un clivage qui, au sein de la conférence, a opposé les Etats, d'une part, et les Organisations non gouvernementales, d'autre part. L'une des grandes nouveautés de l'élaboration de cette CPI a été d'ailleurs la forte implication des ONG durant toute la phase de négociation, de préparation, de rédaction, qui seront même parfois associées aux enquêtes du procureur.

De ce compromis est sorti un certain nombre de procédures juridiques, d'une part, et un certain nombre d'éléments que l'on pourrait qualifier de politique juridique, d'autre part.

I. - En ce qui concerne les procédures juridiques, tout d'abord, dans la mesure où l'articulation entre la cour et le conseil est née d'un compromis, il en résulte deux procédures parfaitement contradictoires en apparence. Le Conseil de sécurité est doté par le traité de deux pouvoirs : un pouvoir d'action et un pouvoir de blocage.

- S'agissant du pouvoir d'action, l'article 13, alinéa B du traité dit : " si une situation dans laquelle un ou plusieurs de ces crimes paraît avoir été commis est déférée au procureur par le Conseil de sécurité agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations-Unies ". Le Conseil de sécurité, et c'est une victoire de ses partisans, peut directement saisir la Cour pénale internationale, à côté des Etats parties et du procureur.

Ce pouvoir d'action est tout à fait nouveau. Jusqu'à présent, le Conseil de sécurité n'a jamais eu directement le pouvoir de saisine d'un organe juridictionnel. Il pouvait jusqu'à présent demander des avis consultatifs mais pas être partie à des arrêts.

Cette procédure nouvelle présente un certain nombre d'avantages et un certain nombre d'inconvénients.

1er avantage : Le traité dit que le Conseil de sécurité saisit la cour sur la base du chapitre VII de la charte de l'Onu qui permet l'instauration de mesures coercitives. Cela signifie que, la cour étant saisie sur cette base, tous les Etats ont l'obligation juridique de coopérer à la procédure, ce qui n'est pas le cas quand c'est un Etat partie ou le procureur qui saisit.

2ème avantage : Dans la mesure où les Etats ont l'obligation de coopérer, le Conseil de sécurité n'a pas à s'impliquer trop directement dans la recherche des preuves et des prétendus coupables, voire dans leur arrestation. L'une des grandes préoccupations des Etats fournisseurs de contingents de casques bleus a toujours été que la création de cette Cour pénale internationale, en les obligeant à rechercher, poursuivre, arrêter les personnes poursuivies par la Cour, change le mandat des casques bleus, qui n'apparaîtraient plus comme une forme indépendante mais partisane de tel ou tel camp avec les conséquences politiques, militaires et de sécurité que cela peut entraîner.

Cette première procédure a soulevé d'énormes difficultés : la saisine par le Conseil de sécurité était-elle une question de forme ou une question de fond ? Selon sa forme cela implique ou n'implique pas l'usage du droit de veto par les membres permanents du Conseil de sécurité. Ce n'est pas un problème neutre puisque c'est le problème des grandes puissances qui était évoqué.

- La deuxième procédure est une procédure de blocage prévue par l'article 16 du traité qui s'intitule : Sursis à enquêter ou à poursuivre : " Aucune enquête, aucune poursuite ne pouvant être engagée ni menée en vertu du présent statut pendant les douze mois qui suivent la date à laquelle le Conseil de sécurité a fait la demande à la cour dans une résolution adoptée en vertu du chapitre VII de la charte des Nations-Unies. La demande peut être renouvelée par le conseil dans les mêmes conditions " .

Cela veut dire que le Conseil de sécurité, à tout moment, que ce soit au moment de la saisine ou à n'importe quel moment du déroulement de la procédure, a la possibilité de bloquer l'action de la CPI, de l'obliger à surseoir à délibérer ou à statuer. Cela pour une durée de 12 mois renouvelable.

L'amendement qui figure dans le texte définitif est un amendement présenté par Singapour et que la France a soutenu. Plusieurs autres possibilités avaient été évoquées :

- la 1 ère possibilité, qui avait la faveur des pays en développement, était de ne pas permettre au Conseil de sécurité de s'immiscer dans la procédure une fois déclenchée.

- la 2 ème possibilité était que le Conseil de sécurité puisse émettre un voeu de la Cour de se dessaisir elle-même. Il y a une multitude de procédures mais c'est à cette situation très radicale et très nouvelle à laquelle nous sommes arrivés. Radicale parce que le Conseil de sécurité a effectivement la possibilité de bloquer une action judiciaire, et très nouvelle parce que, jusqu'à présent, de nombreux cas dans la pratique internationale ont montré comment articuler une action juridictionnelle et une action politique. Mais jamais ce type de solution juridique n'avait été choisi.

Lorsqu'il y a une action conjointe de la Cour internationale de justice et du Conseil de sécurité, les deux actions peuvent être menées de front à condition que le Conseil de sécurité s'occupe de la situation en général et la Cour internationale de justice des problèmes particuliers. C'est une tout autre logique beaucoup plus juridique. C'est, au contraire, une solution politique qui a été adoptée par la Cour pénale internationale.

II. - Si l'on veut élargir le problème et évoquer les questions de politique juridique, elles sont très nombreuses et très souvent, à l'heure actuelle, sans réponse. La première question qui a été posée par beaucoup d'Etats et qui a été posée par les militaires français et les Etats-Unis d'une autre manière est une question liée à la nature des actes, à la nature des crimes susceptibles d'être poursuivis par la cour. Dans l'énonciation, ces crimes sont simples. Ce sont les crimes de génocide, les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre et les crimes d'agression. Dans la formulation même, ce sont trois qualifications qui ne posent pas énormément de difficultés et un certain nombre d'Etats se sont encombrés de précautions, d'où des listes infinies de qualifications, d'exemples, d'illustrations, d'éléments constitutifs pour justement que chacun des Etats acceptant la compétence de la Cour sache à quoi il s'engage.

Mais là où la question reste sans réponse c'est dans quelques mots qui figurent dès les premières lignes de la convention et qui sont dans le préambule même. Le 3è alinéa du préambule dit " reconnaissant que des crimes d'une telle gravité menacent la paix, la sécurité et le bien-être du monde ". Cela veut dire donc qu'il y a dans le texte même de la cour une présomption de liaison entre l'une de ces quatre qualifications et la menace contre la paix. Ce qui veut donc dire que lorsqu'un Etat partie saisit la cour pénale internationale, que la cour pénale déclare la demande recevable et se déclare compétente, elle qualifie par là même une situation de menace contre la paix et la sécurité internationale. Or, par là même, elle empiète naturellement sur les compétences du Conseil de sécurité et cela est d'autant plus grave et préoccupant que la logique de la cour pénale internationale et la logique du Conseil de sécurité ne sont pas de même nature.

La logique du Conseil de sécurité, de par sa composition et sa procédure même, est une logique politique. L'idée de menace contre la paix n'est pas une notion légale, c'est une notion d'ordre public, donc liée à l'appréciation que les cinq grandes puissances se font de l'idée de menace. Par conséquent confier cette appréciation de l'ordre public international et de la menace de l'ordre public international à un organe juridictionnel est incontestablement une possibilité de dessaisissement des compétences politiques du Conseil de sécurité. C'est une préoccupation qui est au centre des extrêmes réticences des Etats-Unis vis à vis de ce texte.

La deuxième question de politique juridique que l'on peut se poser concerne la compétence ratione temporis . La Cour pénale internationale  ne peut juger que des crimes pour l'avenir. C'est-à-dire que certes les crimes dont elle aura à faire sont des crimes imprescriptibles, mais le caractère imprescriptible de ces crimes ne lui donne pas pour autant une compétence rétroactive.

Donc, elle ne peut intervenir que pour l'avenir, ce qui sur le plan politique est extrêmement angoissant, dans la mesure où ce texte institutionnalise d'une certaine manière l'idée que demain peuvent se produire de nouveaux génocides et de nouveaux crimes contre l'humanité puisque la Cour pénale internationale est faite pour juger les génocides à venir.

Outre cet aspect anxiogène du texte, il y a plus grave sur le plan politique. Si demain un génocide se produit et des crimes contre l'humanité ont lieu, cela veut dire que le Conseil de sécurité a failli puisque son rôle est précisément d'empêcher que des crimes de telle nature ne se produisent. Il y a, et c'est une préoccupation des grandes puissances, de la part d'un certain nombre d'Etats, la peur que la saisine par un Etat ou par le procureur de la cour sur des crimes de génocide ne se traduise naturellement par une remise en cause implicite ou même explicite de l'action du Conseil de sécurité ou de l'action d'un certain nombre de grandes puissances, d'Etats fournisseurs de troupes dans l'avènement ou le non avènement de tel crime contre l'humanité ou de tel génocide.

Il y a une poussée de l'opinion publique internationale qui est très forte et qui va dans ce sens. Vous avez vu sans doute les réactions politiques belges à la visite du secrétaire général des Nations-Unies, Kofi Annan, auquel on a demandé des comptes pour son action ou inaction au Rwanda et la volonté de lui demander une commission d'enquête. On demande également à un certain nombre de généraux commandant les casques bleus pourquoi ils ne sont pas intervenus avec l'idée de les traduire devant des commissions.

C'est cette idée que pourrait porter en elle la Cour pénale internationale  et qui inquiète naturellement un certain nombre d'Etats.

Voilà, Monsieur le Président, les quelques remarques générales que je pouvais vous faire sur ce texte.

M. le Président - Je vous remercie beaucoup de cet exposé très clair. Peut-être pourrait-on regrouper les questions qui sur une sujet comme celui-là se recoupent.

M. André Dulait - Merci, Monsieur le Professeur, de l'approche que vous avez, très pragmatique, de la constitution de la CPI. J'aurai deux questions directement liées à votre propos et une question plus indirecte liée à vos fonctions précédentes.

1° Nous avons, pour le Rwanda et la Yougoslavie, créé deux tribunaux ad hoc . Ces tribunaux, dont la compétence est plus large que pour la Cour pénale internationale  ne sont-ils pas de nature à ralentir la mise en place de celle-ci et ont-ils une réelle efficacité dans la sanction des crimes particulièrement graves ?

2° Comment estimez-vous la viabilité d'une institution à laquelle n'adhéreraient pas les grands pays tels que les Etats-Unis ou la Chine ?

3° Quelles seraient les modifications que seraient à même de demander les Etats-Unis ou la Chine pour adhérer au principe de la Cour pénale internationale ?

4° Il est dans l'air du temps une réforme de la composition des membres permanents du Conseil de sécurité. Qu'en est-il de cette réforme : augmentation du nombre de ses membres et à quelle échéance ?

M. Del Picchia - Le veto est-il applicable ou pas dans certaines conditions par certains Etats ? Pourquoi à ce moment-là un pays qui a le droit de veto s'exclut-il de tout jugement de la Cour pénale ?

Vous avez parlé de douze mois renouvelables. Si le Conseil de sécurité demande de surseoir à la Cour, est-ce 12 mois renouvelables indéfiniment ou seulement une fois ?

En cas d'agression, c'est à la Cour de juger si une plainte est recevable ou non. Si elle juge qu'elle ne l'est pas, le pays considéré comme agresseur ne se sentira-t-il pas libre de continuer son agression ?

Ne risque-t-on pas de tomber dans le " gouvernement mondial des juges " un jour ou l'autre ?

M. Christian de la Malène - Il y a une contradiction entre la fameuse phrase du préambule et la disposition qui donne le droit de saisine au Conseil de sécurité. Pour quelle raison y a-t-il cette introduction dans le préambule ? Est-ce un marchandage entre le rôle du conseil et celui de la Cour et qui s'est prêté à ce marchandage ?

Vous nous avez annoncé quelques mots sur le problème du procureur, central dans cette affaire, son mode de désignation et ses pouvoirs. Pourriez-vous nous en dire plus le concernant ?

Mme Bidard-Reydet - Vous serait-il possible de m'éclairer sur les définitions précises en matière de crimes, génocides, crimes de guerre, agression... qui nous permettraient de ne pas confondre ces différents termes ?

M. Xavier de Villepin, Président - Le premier point que je voudrais aborder concerne les ONG qui, il est vrai, dans le problème de la Cour pénale, ont un rôle très important d'information, je dirais même de groupe de pression. Dans vos anciennes fonctions, comment faisiez-vous le tri dans ce monde complexe. Certains ONG sont admirables de dévouement et de courage mais, pour d'autres, je m'interroge.

Le deuxième point : vous avez dit dans votre conclusion que nous étions dans monde où les opinions publiques devenaient très sensibles aux problèmes de droits de l'homme. C'est bien heureux, mais n'y a-t-il pas des oubliés ? Je pense à l'Afrique aujourd'hui dont nous n'avons plus d'image et dont tout indique que, dans certaines zones, notamment celle des grands lacs, il se produit beaucoup d'abominations - je ne sais plus de quel terme les qualifier-. Je me demande si nous ne sommes pas plutôt en face d'un monde où les médias interviennent et ont un rôle important et un monde qui est oublié.

M. Hervé Cassan - Je vous remercie infiniment, Monsieur le Président. Je commence par la fin et vais vous répondre sur l'Afrique oubliée et sur le rôle des médias en vous racontant une histoire.

Lorsque le Président Bush a perdu les élections présidentielles américaines et qu'il a été remplacé par le Président Clinton, il s'est passé deux mois, traditionnels aux Etats-Unis, durant lesquels le président sortant conserve le pouvoir avant de le remettre au moment de l'investiture à son successeur.

M. Bush s'était rendu célèbre, pendant son mandat, sur le plan international durant la guerre du Golfe. Il a réuni un certain nombre de ses conseillers pour leur dire que, dans les deux mois restant, il ne pourrait mettre en oeuvre une action contrebalançant l'action offensive de la guerre du Golfe. Les conseillers présidentiels lui ont suggéré une action humanitaire en Afrique, lieu le plus symbolique, au Soudan ou en Somalie. Le Soudan a été écarté pour deux raisons : la guerre, à connotation religieuse très puissante entre le nord islamique et les chrétiens, et ses côtes trop abruptes pour expérimenter de nouvelles barges de débarquement. C'est donc la Somalie qui a été choisie pour des raisons de pure rationalité politique. C'est la raison pour laquelle CNN a été envoyé en Somalie et a rapporté les images que chacun sait d'enfants trébuchant, le ventre gonflé et les yeux pleins de mouches. A la suite de quoi, l'armée américaine a décidé d'intervenir en Somalie avec les difficultés que l'on connaît, d'où le relais par l'ONU.

Il y a naturellement des " conflits orphelins " comme les appelait M. Boutros Ghali ou des conflits oubliés qui n'intéressent personne. Au moment même où, à Sarajevo, avait lieu l'attentat sur un marché -qui a favorisé l'entrée de l'Otan dans le conflit- des incidents infiniment plus importants et plus sévères se déroulaient à Kaboul dans l'indifférence générale. Les progrès du droit international que traduit cette Cour pénale internationale  et dont on ne peut que se féliciter ne sont pas pour autant une manière de faire avancer les progrès de la conscience humaine à égalité sur la planète.

Il y a une grande différence entre le tribunal pour la Yougoslavie, le tribunal pour le Rwanda, d'une part, et la Cour pénale internationale, d'autre part.

1° Les tribunaux pénaux jugent des faits rétroactifs tandis que la Cour pénale internationale ne juge que pour l'avenir.

2° Les TPI sont des créations du Conseil de sécurité par voie de résolution. Le Conseil de sécurité a donc la maîtrise de la gestion et de l'utilisation de ces tribunaux. La logique de l'articulation dans les deux cas est tout à fait différente. L'action des TPI est considérée comme le prolongement judiciaire d'une action politique. Le conseil de sécurité gère des situations qui font apparaître des cas individuels de violation manifeste des droits de l'homme qui sont pris en charge par les tribunaux. Il y a une logique naturelle entre l'un et l'autre qui n'existe pas entre la cour permanente et le Conseil de sécurité.

Que va devenir cette cour permanente sans les Etats-Unis ? C'est la question que tout le monde se pose. Certainement pas grand chose sur le plan de son efficacité. Il existe un exemple très net, dans un tout autre domaine, celui du droit de la mer. Lorsque la convention de Montego Bay, après vingt ans de négociations, a enfin été adoptée, qu'elle est entrée en vigueur sans les Etats-Unis, elle a perdu toute substance. Elle n'a véritablement pour effet, dans le droit positif, que les procédures individuellement acceptées par les Etats-Unis souvent après une modification du texte de Montego Bay qui n'a rien à voir avec la logique juridique.

Cela rejoint la question de l'usage du droit de veto par les Etats-Unis d'Amérique ou par la Chine qui rend aléatoires les poursuites à tous les niveaux. D'autant que les douze mois sont indéfiniment renouvelables, ce qui permet au Conseil de sécurité de bloquer éternellement les procédures.

En ce qui concerne la qualification des crimes contre l'humanité, crime de guerre, crime d'agression, crime de génocide, je serais bien en peine de vous donner une définition pour la simple raison que les Etats eux-mêmes ne sont pas d'accord sur chacune de ces notions, d'autant qu'elles ne sont pas à égalité de niveau dans la mesure où un génocide est aussi un crime contre l'humanité. Cette distinction n'apparaît pas comme une partition de la qualification au sens où le droit pénal l'entend. C'est la raison pour laquelle, faute d'adopter une définition commune, les Etats, à l'intérieur du texte, ont donné une suite d'exemples et de possibilités. Par exemple, le paragraphe consacré aux crimes contre l'humanité énonce une trentaine de possibilités rentrant dans cette définition et, qui plus est, sont très détaillées : par torture, on entend le fait d'infliger intentionnellement une douleur insupportable, par douleur insupportable, on entend une souffrance aiguë, par souffrance aiguë, on inclut également l'idée de grossesse forcée, grossesse forcée étant la détention illégale d'une femme mise enceinte de force, ce qui implique l'idée de persécution, par persécution, on entend... Voilà la manière dont l'article est rédigé.

Il a d'ailleurs été décidé que les Etats parties réuniraient une commission d'amendement destinée à définir a posteriori la notion d'agression, ce qui n'avait pas été fait dans le texte de la convention faute d'accord. D'autant que l'Assemblée des Nations Unies avait mis trente ans à définir la notion d'agression comme étant l'usage de la force contre un Etat mettant en cause son intégrité territoriale et son indépendance politique. Trente ans pour arriver à une évidence, cela prouve que l'on n'a pas trouvé de solution.

A ce problème sémantique s'en ajoute un autre, plus politique, qui est la question de savoir si c'est véritablement au statut d'une cour permanente de définir l'agression. N'est-ce pas précisément le pouvoir même du Conseil de sécurité que de qualifier un acte d'agression ou non ?

Pour toutes ces raisons, je ne crois pas que, décemment, l'on puisse attendre une réponse bouleversante de cette commission dans un avenir proche.

Monsieur de la Malène, très simplement, c'est une évidente contradiction qui est le fruit d'un non-compromis. De plus le texte français et le texte anglais ne disent pas exactement la même chose pour que les Américains et les Français puissent être d'accord, ce qui est assez fréquent au sein de l'ONU.

Concernant le rôle du procureur, la question a été largement débattue et a opposé les tenants de la tradition du droit romain et les tenants de la tradition anglo-saxonne dans laquelle le procureur est un enquêteur indépendant, tandis que dans la tradition romaine il est soumis à des règles strictes des codes de procédure civile ou pénale selon la nature de l'action. C'est la logique anglo-saxonne qui l'a emporté et le procureur a d'énormes pouvoirs dans ce domaine, mais il a une limite. C'est la raison pour laquelle notre pays a laissé le procureur avoir ces pouvoirs. C'est un procureur international qui n'a aucun appareil d'Etat à sa disposition. Un procureur qui a besoin des Etats pour l'enquête, pour la réunion des preuves... a en fait très peu de pouvoirs.

Un certain nombre d'Etats réticents au pouvoir du procureur, et singulièrement notre pays, se sont efforcés de faire en sorte que l'obligation de coopérer au travail du procureur de la part des Etats ne soit assortie d'aucune obligation très contraignante, ni d'obligation de sanction. Si un Etat n'a pas, pour une raison ou une autre, envie de favoriser l'action du procureur, il a très largement les moyens de le faire.

En ce qui concerne le Conseil de sécurité, je ne pense pas qu'à brève échéance il change de nature, pour une raison simple, et tous les cas de figure ont été évoqués : augmenter le nombre de membres permanents, de membres non permanents, supprimer le veto, doter certains Etats de demi-vetos, créer des membres semi-permanents... Au delà de cette diversité d'imagination, il y a des problème simples qui empêchent politiquement d'avancer.

Tout le monde est d'accord pour que le tiers-monde soit mieux représenté au sein des membres non permanents. Il suffirait qu'il y ait un représentant de l'Afrique, un représentant de l'Amérique latine et un représentant de l'Asie. A partir de là les ennuis commencent. Vous imaginez la réaction des pays hispanologues si c'est le Brésil, vous imaginez la réaction de l'Argentine si c'est le Mexique...

En ce qui concerne les pays africains, on peut très facilement penser à l'un des plus importants d'entre eux qui est soit l'Afrique du sud, soit le Nigéria. Ce sont deux pays qui, pour des raisons différentes, ne sont pas dans une situation ni de stabilité ni de bonne réputation internationale.

Quant à l'Asie, c'est encore plus complexe du fait de l'affrontement entre l'Inde et le Pakistan qui rend impossible le choix d'un Asiatique. Cela est irréalisable.

De la même façon, du côté des grandes puissances, l'idée simple est de dire qu'il faudrait que le Japon et l'Allemagne en fassent partie. Nos meilleurs amis vont nous répondre qu'au moment où l'on veut créer une politique européenne commune, trois Etats européens vont être membres du Conseil de sécurité : le Royaume Uni, la France et l'Allemagne. Il vaudrait mieux faire une rotation et une position de l'Union européenne. Le débat s'arrête rapidement sur cette question.

De la même façon, faire entrer le Japon, outre les problèmes internes que cela pose, même si constitutionnellement ils sont résolus, politiquement, ils ne le sont pas. Cela pose le problème de la distinction entre une grande puissance politique et une grande puissance économique qu'est le Japon. Même après la crise, il n'est pas avéré qu'une grande puissance économique est aussi une grande puissance politique puisque sa vocation est de se sentir concernée par tous les problèmes du monde quel que soit l'endroit ou ils se produisent, ce qui n'est pas la logique de la diplomatie japonaise.

Lorsque l'Allemagne a posé officiellement sa candidature pour être membre permanent, l'ambassadeur italien a aussitôt levé le doigt en disant que l'Italie voulait également être membre permanent. Devant la stupeur générale, l'ambassadeur avait regardé tout le monde en disant : "oui, nous aussi on a perdu la guerre " (sourires).

M. le Président - Je vous remercie, Monsieur le Professeur, pour cette contribution aux travaux de notre commission.

4. Audition de M. Ronny ABRAHAM, Directeur des affaires juridiques au ministère des affaires étrangères (le 31 mars 1999).

Je vais m'efforcer de faire un exposé introductif aussi bref que possible et me mettre à votre disposition pour répondre à toutes les questions que vous souhaiterez me poser à propos de la Cour pénale internationale.

Je dirai tout d'abord quelques mots pour rappeler les antécédents de cette Cour pénale internationale dont la création est prévue par la convention signée à Rome le 18 juillet 1998.

C'est la première juridiction pénale internationale de caractère permanent. L'idée de sa création remonte à l'entre-deux guerres. Dès 1947, la commission du droit international des Nations-Unies, qui est un organe permanent composé d'experts indépendants a été chargée d'élaborer un projet de statut d'une éventuelle juridiction pénale internationale.

Les réflexions sur ce sujet se sont poursuivies pendant un demi-siècle. Il est vrai que les travaux sur cette question ont été gelés pendant toute la période de la guerre froide et qu'en fait ce projet de juridiction pénale internationale est revenu à l'ordre du jour à partir de la fin des années 80 et du début des années 90.

Au cours des années 90, dans le contexte de la crise de l'ex-Yougoslavie et du Rwanda, le Conseil de sécurité des Nations unies a créé, non pas par voie de traités, mais par voie de résolutions prises sur le fondement du chapitre VII de la Charte des Nations unies, des tribunaux pénaux internationaux à vocation spéciale et à caractère temporaire. La création de ces tribunaux pénaux et leur fonctionnement a remis au premier plan cette idée ancienne de la création d'une juridiction pénale internationale qui aurait une compétence générale sur le plan géographique et un caractère permanent. C'est la raison pour laquelle les travaux de réflexion sur l'institution d'une Cour pénale internationale  permanente ont été repris et accélérés.

La commission du droit international a remis en 1994 un avant-projet de statut d'une Cour pénale internationale permanente sur la base duquel se sont engagées des discussions intergouvernementales dans le cadre des Nations unies. Le travail essentiel a duré deux ans. Dès 1996, une commission préparatoire intergouvernementale a commencé à travailler sur l'avant-projet établi par la commission du droit international. Ses travaux ont été couronnés par la conférence de Rome le 18 juillet 1998. Pour l'anecdote, le statut de la CPI a été adopté dans la nuit du 17 au 18 juillet : on lui attribue une date qui varie selon les documents.

Ce projet a été adopté à une large majorité, cela ne veut pas dire que les Etats qui ont voté en sa faveur l'ont ratifié ni même tous signé. 120 des Etats présents à la conférence de Rome ont voté pour le texte, 7 Etats, parmi lesquels la Chine, les Etats-Unis et l'Inde, ont voté contre et 21, les pays arabes, se sont abstenu.

Le texte de la convention arrêté le 18 juillet, immuable sous réserve de quelques corrections essentiellement rédactionnelles en cours, est aussi complet, clair et précis que possible sur la description des procédures applicables devant cette future Cour pénale internationale.

La définition de la compétence de la Cour pénale internationale est un point essentiel qui se subdivise en deux parties : la compétence ratione materiae , en fonction du genre de crime, et la compétence ratione loci et ratione personnae, en fonction du lieu de commission, et de la nationalité des auteurs ou des victimes du crime.

Quatre types de crimes entrent dans la compétence ratione materiae : le crime de guerre tel que défini par la convention de 1949, le crime de génocide, le crime contre l'humanité et le crime d'agression. Sur ces quatre catégories, deux sont soumises à des règles spéciales :

- le crime d'agression se situe théoriquement dans le cadre de la compétence de la Cour mais ce n'est qu'une compétence virtuelle. Les négociateurs n'ont en effet pas pu se mettre d'accord sur sa définition. Une autre conférence adoptera, le moment venu, la définition du crime d'agression qui prendra la forme d'un avenant à la convention de Rome.

La Cour ne pourra exercer sa compétence qu'après l'entrée en vigueur de cette nouvelle convention et évidemment uniquement à l'égard des Etats qui l'auront ratifiée, ces Etats n'étant pas tenus de ratifier l'avenant.

- Les crimes de guerre, soumis à un régime spécial, ne sont pas exclus. Toutefois, l'article 124 du statut permet aux Etats, au moment où ils ratifieront la convention de Rome, de faire une déclaration spéciale excluant la compétence de la Cour pénale internationale  pour juger des crimes de guerre les concernant pendant une période transitoire de sept années.

D'ores et déjà le Gouvernement français a indiqué que son intention était de faire la déclaration prévue par l'article 124 au moment de la ratification et donc d'exclure la France pendant cette période transitoire pour ce qui concerne les crimes de guerre.

Bien que chacune de ces catégories de crimes soit définie avec une certaine précision dans le statut même de la CPI, les rédacteurs du traité ont prévu de préciser ultérieurement ces définitions dans un document intitulé " Les éléments des crimes ". Ce dernier, adopté à la majorité des Etats intéressés, n'est pas destiné à modifier la définition des crimes figurant dans le statut mais à donner quelques indications à la future juridiction pour guider son interprétation des infractions définies par le statut lui-même. C'est en principe un document établi à titre indicatif et non pas impératif destiné, aux termes mêmes de la convention de Rome, à aider la Cour dans son interprétation des définitions juridiques, des qualifications pénales, prévues par la convention.

La compétence ratione loci et ratione personae a donné lieu à des négociations très ardues dans le cadre de la préparation de la convention. Il en résulte que la cour est compétente dans trois cas :

- si la personne poursuivie, soupçonnée d'avoir commis l'un des crimes entrant dans le champ de la convention a la nationalité d'un Etat partie. C'est le critère de la nationalité de l'auteur du crime.

- si le crime a été commis sur le territoire d'un Etat partie. C'est le critère territorial. Peu importe la nationalité de l'auteur ou de la victime. Il peut avoir la nationalité d'un Etat qui n'a pas ratifié. Il pourra tout de même être poursuivi par la Cour dès lors que le crime est commis sur le territoire de l'Etat partie.

- si la Cour est saisie par le Conseil de sécurité, sans condition de lieu ni de nationalité, elle se trouvera ipso facto compétente.

Voilà comment se sont réglées ces questions de compétence et, à cet égard, la France a eu longtemps une attitude réservée. Dans un premier temps, elle avait défendu une conception plus exigeante qui aurait consisté à subordonner la compétence de la Cour internationale à la réalisation cumulative de trois critères : le consentement de l'Etat de la victime, de l'Etat de commission du crime et de l'Etat de l'auteur du crime, tous trois devant être parties au statut.

La France a renoncé à cette disposition car elle était minoritaire et parce que, dès l'instant où elle bénéficiait de la disposition transitoire prévue par l'article 124 il n'était pas nécessaire de maintenir sa position restrictive. La principale inquiétude de la France tenait en effet aux risques de poursuites infondées, destinées à produire certains effets médiatico-politiques à l'encontre de personnes de nationalité française, sur la base de supposés crimes de guerre commis sur des théâtres d'opération extérieurs. Non pas qu'elle craignît que de telles poursuites aboutissent à une condamnation par la Cour pénale internationale, mais quelles soient engagées par des particuliers auprès du procureur à des fins purement politiques.

M. de Villepin, Président - La France a-t-elle changé d'avis ?

M. Ronny Abraham - Oui, au début de 1998, progressivement, la France s'est ralliée, dans la dernière phase de négociation, à la rédaction telle qu'elle figure dans la convention de Rome. Beaucoup d'autres problèmes ont d'ailleurs trouvé leur solution pendant la conférence de Rome.

S'agissant de la procédure devant la Cour pénale internationale, je voudrais dire quelques mots sur son déroulement et sur le déclenchement des poursuites.

La procédure de déclenchement des poursuites, en dehors de l'hypothèse particulière et exceptionnelle de la saisine de la Cour à l'initiative du Conseil de sécurité, est fondée sur la double compétence du procureur et de la Cour pour décider d'ouvrir une procédure. Le procureur prendra lui-même l'initiative d'ouvrir une procédure d'information judiciaire mais non sans avoir obtenu au préalable l'accord de la chambre préliminaire de la Cour. Le procureur pourra être alerté par des personnes physiques ou morales se prétendant victimes. Il ne sera pas tenu d'ouvrir une procédure sur la base d'une simple plainte. Il faudra que celle-ci soit sérieuse et il dispose en tout état de cause d'un pouvoir d'appréciation de l'opportunité.

Par ailleurs, une procédure pourra également être ouverte à l'initiative d'un Etat partie. Tout Etat partie peut dénoncer au procureur les faits de nature à entrer dans le champ de la convention, mais c'est toujours le procureur qui appréciera.

En ce qui concerne le déroulement de la procédure, le point essentiel auquel les Français tenaient beaucoup, au cours des négociations, était que la Cour elle-même, par l'intermédiaire de l'organe spécialisé qu'est la chambre préliminaire, ait un certain rôle dans le suivi des procédures d'enquête précédant le jugement. C'est une procédure différente de celle des deux TPI actuels qui est de type anglo-saxonne : tout se passe entre le procureur et la défense. La juridiction elle-même n'intervient qu'au dernier moment sur saisine du procureur.

La chambre préliminaire aura un rôle général de supervision du déroulement de l'enquête. Elle donnera son autorisation à un certain nombre d'actes voulus par le procureur, notamment des mesures d'arrestation. Enfin, lorsque la phase de l'enquête sera terminée, la chambre préliminaire appréciera si les charges rassemblées sont suffisantes pour renvoyer l'accusé en jugement devant la juridiction. Elle jouera en quelque sorte le rôle de notre chambre d'accusation. Par conséquent, la cour, dans sa formation de jugement sur le fond, ne pourra être saisie sans que préalablement sa chambre préliminaire ait estimé les charges suffisamment sérieuses.

Le troisième point, sur lequel je dois insister, car il est essentiel, est la question de la complémentarité et de l'articulation entre la Cour pénale internationale, d'une part, et les juridictions pénales internes, d'autre part, pour juger les crimes entrant dans le champ de la convention.

Divers systèmes ont été envisagés au cours de la préparation du texte.

On pouvait envisager que la Cour pénale internationale  soit une instance d'appel des juridictions internes, c'est-à-dire qu'après que les juridictions internes auront jugé les personnes à raison de crimes entrant dans la définition retenue par la convention, ces personnes pourraient être traduites devant la Cour pénale internationale  dans l'hypothèse où elles n'auraient pas été condamnées (ou pas suffisamment) par les juridictions nationales. Cette solution a été écartée. La France s'y est fortement opposée. Il n'aurait pas été satisfaisant que la CPI soit une juridiction d'appel des juridictions nationales.

Un autre système aurait consisté à dire que la compétence de la Cour pénale internationale  avait la prééminence sur la compétence des juridictions nationales. La CPI aurait pu dessaisir les juridictions nationales pour juger elle-même en leur lieu et place les faits qu'elle aurait estimé opportun de juger. C'est le système des TPI, qui repose sur la primauté de la juridiction internationale sur la juridiction nationale, la juridiction internationale pouvant dessaisir le juge national de certains faits lorsqu'elle estime opportun d'exercer elle-même des poursuites. Ce système n'a pas été retenu et n'aurait pas été satisfaisant dans le cadre d'une juridiction internationale permanente.

Le troisième système retenu est celui de la complémentarité ou de la subsidiarité entre juridictions internationales et nationales. La juridiction internationale ne peut engager de poursuites que si les juridictions nationales n'ont pas elles-mêmes exercé leurs compétences à l'égard de ces faits, soit parce qu'elles sont hors d'état de le faire -Etats où le système judiciaire est désorganisé ou inexistant-, soit parce que les juridictions internes ne veulent pas engager sérieusement des poursuites -systèmes dans lesquels les auteurs de certains crimes seraient protégés par les autorités officielles-.

Il faut ajouter une 4 ème hypothèse, celle dans laquelle, en raison de règles nationales de prescription ou d'amnistie, les juridictions internes ne peuvent pas légalement engager de poursuites. A ce moment-là, il y a un obstacle légal, qui ne tient ni à une incapacité matérielle ni à la mauvaise volonté, en présence duquel la Cour pénale internationale  a compétence pour juger les auteurs de crimes.

Le corollaire de ce système est l'obligation de coopérer avec la cour pénale internationale en lui livrant les personnes poursuivies. Cette obligation de coopérer est tout à fait absolue. C'est la Cour qui, en dernier ressort, a la compétence de sa compétence. C'est à elle d'apprécier si elle a qualité pour se saisir d'une affaire. Si elle décide qu'elle a qualité pour ouvrir une procédure et juger les personnes accusées de crime, tous les Etats parties sont tenus de coopérer. S'ils ne le font pas, la Cour pourra dénoncer au Conseil de sécurité cette situation et cela pourra entraîner des sanctions appropriées.

Cette convention a été soumise à l'examen du Conseil constitutionnel qui, sur la base de trois motifs, a estimé qu'elle comportait certaines dispositions contraires à la Constitution :

1° une incompatibilité entre le statut de Rome et les dispositions constitutionnelles qui posent des règles spéciales de fond ou de compétence en matière de responsabilité pénale du Président de la République, des membres du Gouvernement ou du Parlement. Le statut de Rome ne prévoit pas de régime spécial ou d'immunité particulière pour ces personnes exerçant des fonctions législatives ou exécutives. La qualité officielle d'une personne ne la place pas dans une situation particulière au regard de la compétence de la Cour. Celle-ci peut exercer sa compétence auprès de toute personne investie au moment des faits de fonctions officielles ;

2° le Conseil constitutionnel a estimé que, malgré le principe de subsidiarité et de complémentarité, dans certaines hypothèses, le transfert de compétences résultant de la convention au profit du juge international portait atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale. Il s'agit en l'occurrence des cas dans lesquels soit les règles de prescription de notre code de procédure pénale, soit l'existence d'une loi d'amnistie ferait obstacle au jugement par les juridictions françaises et obligerait la France à admettre la compétence de la juridiction internationale, voire à livrer à la juridiction internationale des personnes de nationalité française.

3° Le statut de Rome prévoit certains pouvoirs d'enquête au bénéficie du procureur contraires aux principes essentiels de la souveraineté nationale.

La France ne pourra donc ratifier cette convention qu'après révision de la Constitution.

M. le Président - Nous vous remercions pour votre exposé très intéressant. Je donne la parole à mes collègues qui souhaitent vous interroger.

M. André Dulait - Merci infiniment, Monsieur Abraham, pour ces éclaircissements.

J'aurai quatre questions :

- Depuis 1977, la France n'avait pas ratifié le premier protocole additionnel aux accords de Genève concernant les victimes de conflits internationaux. Nous avons fai savoir que nous allions ratifier. Pourquoi avons-nous attendu si longtemps pour ratifier cet article additionnel ?

- Nous pouvons nous interroger sur les problèmes de financement et de fonctionnement de cette Cour. La non-présence des Etats-Unis peut-elle avoir des conséquences financières ? Ils ne paiement déjà pas leur cotisation à l'ONU, cela peut ne pas être rédhibitoire.

- Pouvez-vous nous donner un état actuel des pays qui comme la France décideront de recourir à la déclaration prévue par l'article 124 ?

- Le délai restrictif de sept ans ne s'applique qu'aux crimes de guerre. La convention complémentaire n'aura-t-elle pas tendance à élargir cette restriction aux crimes d'agression tels qu'ils auront été définis ?

M. Del Picchia - J'ai beaucoup apprécié ce que vous nous avez dit. Mais croyez-vous au fonctionnement de cette cour sans les Etats-Unis, la Chine et l'Inde, c'est-à-dire la moitié de l'humanité ?

M. Durand-Chastel - Connaît-on les raisons pour lesquelles les Etats-Unis n'ont pas signé la convention portant Statut de la Cour pénale internationale ?

Quelle est la situation des militaires qui, appartenant à une armée, agissent sur les ordres qu'ils ont reçus ? Peuvent-ils être considérés comme des coupables ?

M. de la Malène - Je voudrais aller dans le sens du scepticisme. Il faudrait une définition du crime qui soit partagée. Aujourd'hui, nous faisons la guerre à la Yougoslavie. Du point de vue des Yougoslaves, nous sommes des criminels et, par conséquent, les Yougoslaves, s'ils le pouvaient, nous traîneraient pour crime de guerre devant la Cour. De notre côté, nous considérons Milosevic comme un criminel et nous pourrions le traîner devant la Cour. Il n'y a pas d'accord sur le crime parce que chacun l'estime différemment. Nous n'allons pas faire arbitrer notre débat avec Milosevic par un procureur et une Cour internationale, ce n'est pas raisonnable !

M. Xavier de Villepin, président - Pouvez-vous nous préciser, Monsieur Abraham, à l'aide d'exemples, dans quelles conditions un responsable politique ou un chef militaire français pourrait être traduit devant la Cour pénale internationale ?

Comment analysez-vous la relation entre la souveraineté des Etats et l'émergence d'une justice pénale internationale, d'une manière générale et dans le cas particulier de la Cour pénale internationale ? Je prends l'exemple assez troublant du Général Pinochet. Serait-il aujourd'hui traîné devant la Cour pénale internationale ? Je suis frappé dans ce débat -et ce n'est pas pour prendre parti en faveur de Pinochet- de la réaction extrêmement mécontente de l'Amérique latine. On ne fait pas jouer la souveraineté des Etats. Le Chili voudrait le juger sur son sol et n'admet pas que les Anglo-saxons et les Espagnols se mêlent de leurs problèmes internes. Il y avait eu au début de 1988 une sorte de consensus politique au Chili pour le maintien d'un accord inter-partis sur les événements douloureux des années précédentes.

Cette question est très importante car les actes des juges internationaux peuvent aboutir à des problèmes politiques internes. Le Chili va procéder à des élections très sensibles à la fin de l'année et l'on sait déjà que les discussions vont porter sur les problèmes internationaux et sur la souveraineté nationale.

M. Ronny Abraham - La question que vous venez de poser, Monsieur le Président, touche au fondement même de ce système de juridiction internationale.

Tout système de ce genre comporte une limitation de la souveraineté des Etats. Je pourrais vous faire une réponse de juriste en disant qu'en réalité les Etats ne se soumettent à la juridiction internationale que par un acte de libre volonté et que c'est encore une façon d'exercer sa souveraineté que de se soumettre à la compétence d'une telle juridiction, l'Etat ne renonçant jamais à sa souveraineté.

Ma réponse ne serait pas réaliste car une fois que l'Etat a ratifié, il est soumis, dans les limites prévues par le traité, à la volonté d'organes de caractère international ou supra-national dont ils n'a pas la maîtrise des décisions. Indiscutablement, c'est une limitation de la souveraineté nationale que les Etats considèrent comme nécessaire à l'édification d'un ordre juridique international qui peut contribuer à la paix et à la défense d'un certain nombre de principes fondamentaux de protection des droits de l'homme sur lesquels repose la société internationale. Tout le problème est de trouver un équilibre entre la souveraineté des Etats et l'édification de cet ordre juridique international.

Dans le cas particulier de la France, une personne de nationalité française ne pourrait être poursuivie devant la Cour pénale internationale et condamnée par cette cour que dans des circonstances tout à fait extraordinaires. Il faudrait pour cela soit que les faits soient couverts par une loi d'amnistie ou que les faits soient prescrits, or, une partie des crimes qui entrent dans le domaine de compétence de la Cour ne sont pas prescriptibles en droit français, soit que la justice française ne veuille pas poursuivre sérieusement et punir les auteurs de crimes graves -hypothèse à écarter-, soit que le système judiciaire français soit hors d'état de fonctionner. Pour un pays comme la France, nous devons partir de l'idée qu'il n'y a pas d'atteinte réelle et sérieuse à la souveraineté du système judiciaire français si, comme on le pense, la justice française exerce normalement ses compétences en poursuivant les auteurs de crimes d'une extrême gravité.

Le statut établit un équilibre acceptable entre la souveraineté des Etats et les prérogatives de la Cour pénale internationale. Mais le Conseil constitutionnel a souhaité que la Constitution soit révisée pour tenir compte de certaines dérogations à la souveraineté.

S'agissant, d'une part, des crimes commis par des militaires sur ordre de leurs supérieurs et, d'autre part, de la responsabilité éventuelle des supérieurs, ces questions ont été expressément réglées par des dispositions du statut de Rome.

S'agissant des militaires qui agissent sur ordre hiérarchique, l'article 33 du statut déclare que la responsabilité de celui qui a accompli l'acte criminel n'est pas écartée du seul fait que cette personne a obéi à l'ordre de son supérieur. Le subordonné responsable d'un crime ne peut s'abriter derrière l'ordre donné par son supérieur, à moins qu'il ait eu l'obligation légale d'obéir aux ordres et qu'il n'ait pas su que l'ordre qu'on lui donnait était illégal, et -troisième condition recoupant la deuxième- que cet ordre n'ait pas été manifestement illégal. Il doit, quoiqu'il en soit, apporter la preuve qu'il était tenu d'obéir.

En ce qui concerne la responsabilité éventuelle des responsables politiques et des chefs militaires, la convention retient un principe essentiel : c'est l'auteur direct du crime qui voit sa responsabilité engagée. La responsabilité en cause dans cette matière est une responsabilité pénale classique et une responsabilité individuelle. Ce n'est pas une responsabilité politique qui pourrait remonter jusqu'aux responsables gouvernementaux ou aux chefs hiérarchiques. Leur responsabilité ne serait pas engagée du seul fait qu'ils auraient engagé des opérations à l'occasion desquelles des actes criminels particuliers auraient été commis, sauf s'il apparaît que ces responsables, en toute connaissance de cause, aient ordonné des actes criminels, ou si ayant connaissance de la commission de tels actes et ayant la possibilité de les interrompre, ils se sont abstenus délibérément de le faire.

La France a été très attentive, au cours de la négociation du statut, à ne pas laisser dériver cette responsabilité pénale individuelle vers une forme de responsabilité collective ou politique. Ne seront donc pas mis en cause les Gouvernements mais des personnes physiques à l'encontre desquelles on pourra établir de façon précise qu'elles ont individuellement participé à la commission de crimes.

L'avenant à la convention définissant le crime d'agression prévoira-t-il une disposition transitoire analogue à celle de l'article 124 qui s'applique aux crimes de guerre ? A ma connaissance, cela n'est pas envisagé.

Les raisons pour lesquelles les Etats-Unis et quelques autres Etats n'ont pas signé et n'ont pas l'intention de ratifier ce statut sont assez simples. Les Etats-Unis, qui ont une conception très stricte de la souveraineté, souhaitent éviter, autant qu'il est possible, que des ressortissants américains relèvent de juridictions autres qu'américaines.

M. le Président - N'ont-ils pas entraîné les Britanniques sur ce terrain ?

M. Ronny Abraham - Non, il y a eu, sur le plan européen, une cohérence des positions en présence.

Concernant la liste des pays qui ont actuellement l'intention de faire la déclaration prévue à l'article 124, je ne peux répondre à cette question car je ne sais pas si nous avons les renseignements suffisants, à l'heure actuelle, pour dresser cette liste. Le Gouvernement français a fait savoir publiquement qu'il ferait cette déclaration mais la plupart des Etats réservent leur position et l'indiqueront au moment de la ratification. Il est donc prématuré de vouloir dresser une liste ou évaluer un nombre d'Etats qui feront cette déclaration.

M. Christian de la Malène - Où serait installée cette Cour ?

M. Ronny Abraham - A la Haye.

M. le Président - Nous vous remercions très vivement car vous nous avez éclairés sur un problème très délicat et nous vous en sommes reconnaissants.

II. EXAMEN EN COMMISSION

Lors de sa séance du 7 avril 1999, la commission des Affaires étrangères, de la Défense et des Forces armées a examiné le présent rapport.

A la suite de l'exposé du rapporteur, M. Robert Del Picchia s'est déclaré peu convaincu par le projet de Cour pénale internationale. Il a relevé que de nombreux Etats, parmi les plus peuplés -la Chine, l'Inde, les Etats-Unis- s'étaient opposés au statut, ce qui augurait mal de la viabilité de la Cour. Il a rappelé que les crimes relevant de la compétence de la Cour pouvaient faire l'objet de définitions différentes selon les pays. Il s'est enfin inquiété de la nouvelle modification constitutionnelle nécessitée par certaines dispositions du statut de la Cour pénale internationale.

M. Christian de La Malène s'est dit également plus que réservé sur le projet de Cour pénale internationale. Il s'est notamment interrogé sur la réalité de l'équilibre entre les prérogatives du Conseil de sécurité de l'ONU, d'un côté, et celles de la Cour pénale internationale de l'autre. Il s'est déclaré, sur ce point, en accord avec la position des Etats-Unis.

M. Xavier de Villepin, président , a alors rappelé que le rapport d'information présenté par M. André Dulait, au nom de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, avait pour objet d'éclairer le débat qui s'ouvrirait au Sénat, d'abord à l'occasion de la révision constitutionnelle, puis lors de l'examen du projet de loi de ratification.

M. Emmanuel Hamel s'est inquiété des risques de mise en cause pénale que pourraient encourir des responsables militaires français en opérations extérieures.

Enfin, M. Serge Vinçon a fait part de ses réserves sur le projet et a estimé qu'il ne fallait pas, à ce stade, anticiper sur le vote autorisant la ratification de la convention de Rome.

Puis la commission a autorisé la publication du rapport d'information de M. André Dulait.

ANNEXES



ANNEXE 1

Le dispositif judiciaire de la Cour pénale internationale

ANNEXE 2

Comparaison entre les tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda et la Cour pénale internationale

ANNEXE 3

Définition de l'agression par l'Assemblée générale des Nations Unies (annexée à la résolution 3 314 de l'AGNU, 14 décembre 1974)

ANNEXE 4

Liste des Etats signataires de la Convention de Rome au 23 mars 1999

ANNEXE 1 -



LE DISPOSITIF DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE

A. LES ORGANES DE LA COUR

La Cour pénale internationale qui siégera à La Haye comprendra quatre organes distincts : la Présidence , les sections de jugement qui seront au nombre de trois : la Section des appels, la Section de première instance et la Section préliminaire ; le Bureau du procureur , le Greffe . Elle sera composée de 18 juges, élus pour neuf ans par l'Assemblée des Etats parties et ayant la disponibilité requise pour exercer leurs fonctions à plein temps.

1. La Présidence

Elle est composée de trois magistrats : le Président, le Premier et le Second vice-président. Tous trois sont élus pour trois ans et rééligibles une fois. La présidence ainsi composée est chargée des fonctions que lui confère le statut et de la bonne administration de la Cour, à l'exception du Bureau du procureur. Toutefois, pour toutes les questions d'intérêt commun, la Présidence est invitée à agir de concert avec le procureur et à rechercher son accord.

2. Les chambres

Trois sections sont prévues :

La Section de première instance et la Section préliminaire sont chacune composées de six juges au moins ; la Section des appels est composée du Président et de quatre autres juges.

Cette répartition " administrative " des juges par section sera opérée sur la base des compétences et de l'expérience de chacun des juges, chaque section devant comporter la " proportion voulue " de spécialistes du droit pénal et de la procédure pénale et de spécialistes du droit international. La Section préliminaire et la Section de première instance seront principalement composées de juges ayant l'expérience des procès pénaux.

Au sein de chaque section, des chambres permettront d'exercer les fonctions judiciaires de la Cour. Une chambre d'appel sera composée de tous les juges de la Section des appels (5 magistrats dont le Président) ; trois juges de la Section de première instance exerceront les fonctions de la chambre de première instance. Enfin, les fonctions de la chambre préliminaire seront exercées soit par trois juges, soit par un seul juge de la Section préliminaire, conformément au Règlement de procédure et de preuve. Si la charge de travail de la Cour pénale l'exige, plusieurs chambres de première instance ou chambres préliminaires pourraient être constituées. Enfin, si les juges affectés à la Section des appels y siègent exclusivement et pendant toute la durée de leurs mandats, il en ira différemment des juges affectés à la Section préliminaire ou à celle de première instance : ils y siégeront au minimum pendant trois ans, sauf si le règlement d'une affaire dont ils ont eu à connaître nécessite le prolongement de leur affectation ; de même les juges de la Section de première instance pourront avoir une affectation provisoire à la Section préliminaire ou inversement.

3. Le Bureau du procureur

Présenté comme un organe distinct de la Cour et agissant indépendamment, le Bureau du procureur est chargé :

- de recevoir les communications et tout renseignement concernant les crimes relevant de la compétence de la Cour ;

- de les examiner ;

- de conduire les enquêtes ;

- de soutenir l'accusation devant la Cour.

Le Bureau est dirigé par le procureur, élu au scrutin secret par l'Assemblée des Etats parties à la majorité absolue de ses membres. Il comprend un ou plusieurs procureurs-adjoints élus comme le procureur sur une liste présentée par celui-ci.

4. Le Greffe

Le Greffe de la Cour dirigé par le greffier assisté d'un greffier-adjoint est responsable des aspects non judiciaires de l'administration et du service de la Cour. Le greffier est élu pour cinq ans par les juges à la majorité absolue et au scrutin secret. Il est rééligible une fois.

Il a notamment la charge de créer, au sein du greffe, une division d'aide aux victimes et aux témoins, destinée notamment à assurer leur protection et leur sécurité.

B. LA SAISINE DE LA COUR ET LES CRIMES RELEVANT DE SA COMPÉTENCE

1. La saisine de la Cour

Trois instances peuvent saisir la Cour pénale internationale :

- un Etat partie,

- le procureur de la Cour pénale internationale,

- le Conseil de sécurité des Nations Unies agissant dans le cadre du chapitre VII de la Charte.

Dans les deux premières hypothèses, la compétence de la Cour ne peut s'exercer que si  l'un des deux Etats suivants est partie au présent Statut :

- l'Etat où le crime ou le comportement en cause s'est produit,

- ou l'Etat dont l'accusé est ressortissant.

Dans la troisième hypothèse (saisine par le Conseil de sécurité), ces règles limitatives de compétence ne sont pas pertinentes. Ainsi, saisie par le Conseil de sécurité, la Cour pénale internationale peut agir contre l'auteur d'un crime ressortissant d'un pays non partie, même si ce crime a été commis sur le territoire d'un pays également non partie.

2. Les crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale

La Cour ne sera compétente pour les crimes définis par son statut que pour autant qu'ils auront été commis après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome .

L'article 5 du statut définit les quatre catégories de crimes relevant de la compétence de la Cour, entendus comme " les crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale ".

- le crime de génocide,

- le crime contre l'humanité,

- les crimes de guerre,

- le crime d'agression.

S'agissant du crime d'agression, sa définition est reportée à une date ultérieure -au minimum sept ans après l'entrée en fonction de la Cour pénale internationale, à l'occasion d'une révision de son statut. En tout état de cause, la définition du crime d'agression devra être compatible avec les dispositions pertinentes de la Charte des Nations Unies.

C. LA RELATION ENTRE LA COUR ET LES ÉTATS

1. L'obligation de coopération

Les Etats parties ont une obligation de coopérer avec la Cour et son procureur. Cette coopération revêt les formes habituelles de la coopération judiciaire : demande de renseignements et de documents, demande d'arrestation et de remise. D'" autres formes de coopération " sont également prévues (article 93), concernant l'identification d'une personne, le recueil de preuves, l'interrogation de personnes objets d'une enquête ou de poursuites, le transfèrement temporaire, l'examen de sites, l'exécution de perquisitions, etc...

Le refus, par un Etat partie, d'accéder à une demande de coopération de la Cour justifie que celle-ci en " prenne acte " et en réfère à l'Assemblée des Etats parties ou au Conseil de sécurité lorsque c'est celui-ci qui l'a saisie.

Cela dit, le refus total ou partiel par un Etat d'accéder à une demande d'assistance de la Cour est possible si la demande a pour objet " la production de documents ou la divulgation d'éléments de preuve qui touchent à sa sécurité nationale ".

Le Conseil constitutionnel a estimé qu'une des modalités d'action de la Cour dans le cadre de cette coopération avec les Etats parties pouvait " porter atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale ". En effet, l'article 99 § 4 du Statut autoriserait le procureur à procéder dans des cas précis, à certains actes d'enquêtes (auditions de témoins ou inspection de site ou lieu public) hors la présence des autorités françaises et sur le territoire français.

2. La primauté de juridiction laissée au juge national : le principe de complémentarité

Le statut de la Cour, dans son préambule comme dans son dispositif, précise qu'il relève de la compétence judiciaire de chaque Etat de poursuivre et de juger les auteurs des crimes relevant des compétences de la Cour. Ce n'est qu'à défaut de l'exercice, par les Etats, de cette obligation, que la Cour pourrait exercer sa compétence et entreprendre elle-même les poursuites. Le défaut d'exercice, par un Etat partie, de cette obligation judiciaire peut avoir deux origines : l'impossibilité matérielle pour un système judiciaire détruit de procéder aux enquêtes et aux jugements ou la mauvaise volonté évidente d'un Etat désireux en fait de ne pas poursuivre les auteurs des crimes les plus graves résidant sur son territoire.

3. Les peines et les conditions de leur exécution

La Cour peut prononcer une peine d'emprisonnement maximal de 30 ans ou une peine d'emprisonnement à perpétuité " si l'extrême gravité du crime et la situation personnelle du condamné le justifient ".

La Cour peut ajouter à ces peines une amende ou " la confiscation des profits, biens et avoirs tirés directement ou indirectement du crime (...). "

Les peines d'emprisonnement sont accomplies dans un Etat désigné par la Cour sur une liste de pays candidats. Pour choisir l'Etat d'exécution de la peine, la Cour prend en compte le principe de partage des responsabilités des Etats en ce domaine et les règles habituelles qui régissent le traitement des détenus, les vues de la personne condamnée et sa nationalité. Le condamné peut demander à la Cour à tout moment son transfert hors de l'Etat initialement retenu.

4. Le fonctionnement matériel de la Cour

Le financement de la Cour peut provenir de trois sources différentes :

- les contributions des Etats parties, calculées sur la base d'un barème de quotes-parts calqué sur celui de l'ONU ;

- de l'ONU elle-même -sous réserve d'approbation de l'AGNU ;

- enfin, elle peut recevoir au titre de financements supplémentaires " des contributions (...) " des particuliers, des entreprises et " d'autres entités ", selon les critères fixés par l'Assemblée des Etats parties .


ANNEXE 2 -

COMPARAISON ENTRE LES TRIBUNAUX PÉNAUX INTERNATIONAUX POUR LA YOUGOSLAVIE ET LE RWANDA
ET LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE 20( * )

Tableau comparatif des dispositions relatives à la compétence et à la procédure applicables respectivement devant les deux tribunaux pénaux internationaux et devant la future cour pénale internationale

T.P.I. EX-YOUGOSLAVIE

TPI RWANDA

COUR PÉNALE INTERNATIONALE

- I - COMPÉTENCE

1. COMPÉTENCE MATÉRIELLE

Génocide. Crimes contre l'humanité. Violations des lois et coutumes de la guerre. Infractions graves aux conventions de Genève de 1949.

Génocide. Crimes contre l'humanité. Violations de l'article 3 commun aux conventions de Genève de 1949.

Génocide. Crimes contre l'humanité. Crimes de guerre. Crime d'agression

2. COMPÉTENCE TERRITORIALE ET COMPÉTENCE PERSONNELLE

Territoire de l'ancienne République fédérative socialiste de Yougoslavie. Personnes physiques uniquement

Territoire du Rwanda et territoires des Etats voisins si les crimes ont été commis par des citoyens rwandais. Personnes physiques uniquement.

Compétence si le crime est commis, soit sur le territoire d'un Etat partie, soit par un ressortissant d'un Etat partie. Mais ces critères alternatifs disparaissent en cas de saisine par le Conseil de sécurité. Personnes physiques uniquement.

3. COMPÉTENCE TEMPORELLE

Crimes commis depuis le ler janvier 1991.

Crimes commis entre le ler janvier et le 31 décembre 1994.

Crimes commis après l'entrée en vigueur de la convention de Rome.

4. COMPÉTENCES CONCURRENTES AVEC LES JURIDICTIONS NATIONALES

Principe de primauté de juridiction

Principe de primauté de juridiction

Principe de complémentarité.

OBSERVATIONS

(a) Les TIP ont la possibilité de dessaisir toute juridiction nationale. Les Etats sont dans l'obligation de satisfaire ces demandes de dessaisissement.

(b) La règle non bis idem est inscrite dans le statut des deux TPI, mais ceux-ci peuvent néanmoins juger de nouveau une personne déjà jugée par une juridiction interne, si la qualification criminelle retenue par le juge national est de droit commun, ou si la procédure nationale ne s'avère pas indépendante ou impartiale, ou si elle n'a pas été diligente, enfin, si cette procédure nationale avait pour but de soustraire la personne à sa responsabilité pénale.

(c) Le principe de complémentarité, inscrit dans le préambule du statut de la Cour pénale internationale, et réglementé par les articles 17 à 20, limite strictement le droit de la juridiction internationale de dessaisir une juridiction nationale, ou de faire exception à la règle non bis in idem.

T.P.I. EX-YOUGOSLAVIE

TPI RWANDA

COUR PÉNALE INTERNATIONALE

- II - Procédure

LES DEUX TPI OBÉISSANT SENSIBLEMENT AUX MÊMES RÈGLES DE PROCÉDURE, ELLES SERONT PRÉSENTÉES SOUS LA MÊME RUBRIQUE

1. SAISINE DU PROCUREUR

Le Procureur, d'office ou sur la foi de renseignements obtenus de toutes sources.

Le Conseil de sécurité ou un Etat partie. Le Procureur, de sa propre initiative, au vu des renseignements qui lui parviennent, à condition qu'il obtienne l'autorisation de la chambre préliminaire

2. OUVERTURE DE L'ENQUÊTE ET DÉCLENCHEMENT DES POURSUITES

Compétence exclusive du Procureur, qui conduit l'enquête et décide ensuite d'établir ou non un acte d'accusation .

Compétence du Procureur, mais, lorsqu'il décide de ne pas engager de poursuites, il doit en informer celui qui l'a saisi (Conseil de sécurité ou Etat partie), ainsi que la chambre préliminaire.

En outre, le Procureur n'établit pas à proprement parler un acte d'accusation : lorsqu'il estime que des charges suffisantes sont établies à l'encontre d'une personne, il sollicite de la chambre préliminaire la délivrance d'un mandat d'arrêt ou d'une citation à comparaître contre cette personne.

3. RECUEIL DES PREUVES

Système accusatoire : les parties recueillent les preuves (Procureur et accusés) et les échangent sous le contrôle des juges. Un " juge de la mise en état " a été mis en place récemment (changement du règlement de procédure en juillet 1998).

Les parties - accusation et défense- rassemblent elles-mêmes les preuves, mais la chambre préliminaire dispose aussi de pouvoirs importants : elle contrôle le recueil des preuves qui ne pourront pas être " reproduites " lors du procès (témoignage d'une personne mourante, exhumation, expertise technique, etc.) ; elle aide les personnes mises en cause à obtenir la coopération des Etats pour recueillir les preuves dont elles ont besoin pour assurer leur défense.

4. POUVOIRS D'ENQUÊTE DU PROCUREUR SUR LE TERRITOIRE DES ETATS

Le Procureur est habilité à procéder sur place à des mesures d'instruction. Il " peut ", et n'est donc pas obligé, de solliciter le concours des autorités des Etats concernés.

Les Etats répondent aux demandes d'assistance de la Cour selon les procédures prévues dans leur droit national. Il leur appartient donc d'autoriser, ou de refuser, que le Procureur puisse enquêter sur leur sol. Le Procureur ne peut ainsi pas se rendre sur le territoire d'un Etat sans le consentement de celui-ci, sauf, d'une part, si les autorités nationales sont dans l'incapacité de répondre à ses demandes de coopération (il a alors besoin de l'autorisation de la chambre préliminaire), d'autre part, pour procéder à des investigations qui ne nécessitent aucune mesure de contrainte.

T.P.I. EX-YOUGOSLAVIE

TPI RWANDA

COUR PÉNALE INTERNATIONALE

5. MESURES PRIVATIVES OU LIMITATIVES DE LIBERTÉ

Elles sont demandées par le Procureur et décidée par un juge. Lorsque l'arrestation d'une personne est sollicitée, elle est effectuée par les autorités de l'Etat requis.

Elles sont demandées par le Procureur et décidées par la chambre préliminaire. Lorsque l'arrestation d'une personne est sollicitée, elle est effectuée par les autorités de l'Etat requis.

6. CLÔTURE DE LA PHASE PRÉALABLE AU PROCÈS

L'acte d'accusation établi par le Procureur est soumis à l'appréciation d'un juge, qui peut, soit le confirmer, soit le rejeter, soit demander des éléments supplémentaires, soit encore surseoir à statuer afin de permettre au Procureur de modifier l'acte d'accusation. C'est seulement après la confirmation de l'acte d'accusation qu'une personne peut être transférée au Tribunal.

Après que la chambre préliminaire a délivré un mandat d'arrêt ou une citation à comparaître (cf. supra, point 2), la personne mise en cause est transférée à la Cour et comparaît devant elle. La chambre préliminaire décide des mesures à prendre pour s'assurer du maintien de cette personne à la disposition de la justice. Elle fixe une date à laquelle elle tiendra une audience permettant d'examiner contradictoirement les charges réunies par le Procureur et les preuves rassemblées par la défense. A l'issue de cette audience portant sur la " confirmation des charges ", la chambre préliminaire décidera ou non de la mise en accusation et du renvoi de la personne devant la formation de jugement.

OBSERVATIONS

C'est probablement la phase préalable au procès qui distingue le plus nettement la Cour pénale internationale des deux Tribunaux ad hoc. Ces différences tiennent avant tout au " rééquilibrage " entre le rôle du Procureur et celui des juges de la Cour, qui, par l'institution de la chambre préliminaire, auront les moyens d'intervenir au cours de l'instruction des dossiers. Deux aspects doivent ici être soulignés. En premier lieu, les pouvoirs reconnus à la chambre préliminaire dans le recueil des preuves. Contrairement aux juges des deux TPI, ceux de la Cour pénale internationale ne se borneront pas à s'assurer de la recevabilité des preuves ; ils pourront directement intervenir dans la conduite des investigations, soit pour contrôler les actes du Procureur, soit pour permettre aux personnes mises en cause -qui sont par définition dans une situation d'infériorité- de rassembler des éléments de preuve avec le concours des Etats.

Il convient, en second lieu, de remarquer que, devant les TPI, la phase préalable au procès n'est, pour le Procureur, qu'une formalité : il établit seul son acte d'accusation et le fait ensuite confirmer par un juge, sur la base d'éléments à charge " raisonnables ". Dès ce moment, la personne visée est mise en accusation, et le procès commence, même si l'audience proprement dite est renvoyée à plus tard, parce que les preuves n'ont pas encore été échangées entre les parties. Devant la Cour pénale internationale, la confirmation des charges n'est pas une formalité ; elle donne lieu à une audience contradictoire, après que les éléments de preuve ont été échangés. A l'issue de cette audience, la chambre préliminaire ne décide de la mise en accusation que si les éléments à charge lui paraissent " sérieux ".

Autrement dit, devant les TPI, le procès commence -et s'éternise- dès que des indices apparaissent ; à l'inverse, devant la Cour pénale internationale, le procès ne se tiendra qu'après un examen approfondi des charges et des arguments de la défense.

T.P.I. EX-YOUGOSLAVIE

TPI RWANDA

COUR PÉNALE INTERNATIONALE

7. DÉROULEMENT DU PROCÈS EN PREMIÈRE INSTANCE

Toujours en présence de l'accusé. Aucun jugement par défaut n'est possible (une audience en l'absence de l'accusé est parfois possible pendant la phase préalable au procès, en cas d'inexécution d'un mandat d'arrêt, mais elle ne porte jamais sur l'examen des charges).
L'audience est publique. Le huis-clos est cependant possible dans certaines hypothèses. L'accusé peut plaider coupable. La procédure est alors simplifiée.
Les moyens de preuve sont présentés de la manière suivante : ceux du Procureur, ceux de la défense, puis ceux que le Tribunal a ordonnés, et enfin ceux qu'il juge utile pour prononcer la peine.
Chaque moyen de preuve présenté par une partie peut être contesté par l'autre partie (interrogatoire, contre-interrogatoire).
Après le réquisitoire du Procureur, la défense présente sa plaidoirie. Elle a toujours la parole en dernier.

Toujours en présence de l'accusé. Aucun jugement par défaut n'est possible (en revanche, l'audience sur la confirmation des charge, devant la chambre préliminaire, peut se dérouler en l'absence de la personne mise en cause).
L'audience est publique. Le huis-clos est cependant possible dans certaines hypothèses.
L'accusé peut plaider coupable et être jugé selon une procédure simplifiée, mais le contrôle exercé par les juges sur l'aveu de culpabilité est plus strict que devant les TPI (ainsi, la Cour peut écarter cette procédure dans l'intérêt des victimes ; par ailleurs, elle n'est pas liée par les accords éventuels entre le Procureur et la défense, notamment sur le montant de la peine).
L'ordre de présentation des moyens de preuve n'est pas fixé par le statut, mais il est indiqué que le président de la chambre de jugement peut donner des instructions sur ce point.

8. - TÉMOIGNAGES

Témoignage au siège du tribunal, sauf dépo-sitions par vidéoconférence ou dépositions recueillies par écrit, dans des circonstances exceptionnelles (nécessité de préserver l'anonymat du témoin, pour des raisons de sécurité).
Témoignage sous serment, sauf pour les mineurs.
Dispositions spéciales sur les témoignages en matière de violences sexuelles.

Témoignage au siège de la Cour, sauf mise en oeuvre des mesures de protection des témoins et victimes (dépositions recueillies par des " moyens électroniques ou autres moyens spéciaux " ).
Témoignage sous serment, avec des exceptions qui seront prévues dans le règlement de procédure et de preuve. L'accusé n'est pas tenu de prêter serment lorsqu'il dépose en vue d'assurer sa défense.
Dispositions spéciales sur la protection des renseignements touchant à la sécurité nationale.

9. JUGEMENT

Prononcé en audience publique.
Décision adoptée à la majorité.
Possibilité pour les juges d'émettre des opinions individuelles ou dissidentes, jointes à la décision.
La culpabilité n'est retenue que si elle est prouvée au-delà de tout doute raisonnable.
En cas de décision de culpabilité, une peine est prononcée dans la même décision.

Prononcé en audience publique.
Décision adoptée à la majorité.
Pas de possibilité pour les juges d'émettre des opinions individuelles séparées, mais, s'il n'y a pas unanimité, la décision écrite doit contenir les vues de la majorité et de la minorité.
La culpabilité n'est retenue que si elle est prouvée au-delà de tout doute raisonnable.. En cas de décision de culpabilité, la Cour prononce une peine lors de la même audience, mais elle peut aussi tenir une audience supplémentaire.

T.P.I. EX-YOUGOSLAVIE

TPI RWANDA

COUR PÉNALE INTERNATIONALE

10. - PEINES APPLICABLES

Emprisonnement uniquement.
Pour le TPI ex-Yougoslavie, les juges se réfèrent à la grille générale des peines d'emprisonnement appliquées par les tribunaux en ex-Yougoslavie.
Pour le TPI Rwanda, les juges se réfèrent à la grille générale des peines d'emprisonnement appliquées par les tribunaux rwandais.
Possibilité également d'ordonner la restitution aux propriétaires légitimes des biens et ressources acquis par des moyens illicites.

Emprisonnement à vie ou à temps (30 ans maximum dans ce cas).
Une amende peut être prononcée en plus de la peine d'emprisonnement.
La Cour peut aussi confisquer les profits, biens et avoirs tirés directement ou indirectement du crime, sans préjudice des droits des tiers de bonne foi.

11. - APPEL

Appel possible seulement en cas d'erreur de droit ou d'erreur de fait ayant entraîné un déni de justice.

ANNEXE 3 -

DÉFINITION DE L'AGRESSION PAR L'ASSEMBLÉE GÉNÉRALE DES NATIONS UNIES
(ANNEXÉE À LA RÉSOLUTION 3314 DE L'AGNU, 14 DÉCEMBRE 1974)
ANNEXE 4 -
LISTE DES ETATS SIGNATAIRES DE LA CONVENTION
DE ROME AU 23 MARS 1999



Afrique du Sud

Albanie

Allemagne

Andorre

Angola

Antigua et Barbuda

Argentine

Autriche

Australie

Belgique

Bolivie

Bulgarie

Burkina Faso

Burundi

Cameroun

Canada

Chili

Colombie

Congo

Costa Rica

Côte d'Ivoire

Croatie

Chypre

Danemark

Djibouti

Equateur

Erythrée

Espagne

Finlande

France

Gabon

Gambie

Géorgie

Ghana

Grèce

Haïti

Honduras

Hongrie

Ile Maurice

Iles Solomon

Islande

Irlande

Italie

Jordanie

Kirghistan

Lesotho

Liberia

Liechtenstein

Lithuanie

Luxembourg

Macédoine

Madagascar

Malawi

Mali

Malte

Monaco

Namibie

Niger

Norvège

Nouvelle-Zélande

Ouganda

Panama

Paraguay

Pays-Bas

Portugal

Royaume Uni

Samoa

San Marin

Sénégal

Sierra Leone

Slovaquie

Slovénie

Suède

Suisse

Tadjikistan

Trinité et Tobago

Vénézuela

Zambie

Zimbabwe



1 Les Etats-Unis, l'Inde, le Pakistan et la France ne sont pas parties à ce Protocole n° 1, celle-ci s'apprête à le devenir prochainement.

2 Pays d'Amérique latine et des Caraïbes.

3 Voir infra II, D : les questions liées à la défense.

4 Sur la prohibition des attaques contre les civils et la prohibition des attaques entraînant des dommages collatéraux importants.

5 Voir infra II. D. les questions liées à la défense.

6 Etats-Unis, Inde, Israël, Chine, Bahrein, Qatar, Vietnam.

7 M. Serge Sur, Professeur à l'Université Panthéon-Assas, R.D.P.

8 Marie-Claude Smouts, l'Observateur des Nations Unies , n° 1, 1996.

9 Du ler janvier 1991 jusqu'" après la restauration de la paix " pour le TPY ; pour l'année 1994 pour le TPR.

10 Revue internationale de la Croix Rouge.

11 Le Nouvel Observateur, 17 juin 1998.

12 " Quiconque a été jugé par une autre juridiction (...) ne peut être jugé par la cour que si la procédure devant l'autre juridiction : a) avait pour but de soustraire la personne concernée à sa responsabilité pénale pour des crimes relevant de la compétence de la cour (...) ".

13 Crime de génocide, crime de guerre, crime contre l'humanité, crime d'agression.

14 La commission de crimes relevant de la compétence de la Cour.

15 Intervention de M. Gilbert Guillaume, juge à la CIJ, au cours de l'émission " Quelle justice internationale ? " France Culture " Le grand débat ", lundi 25 janvier 1999.

16 Voir annexe n° 3 au présent rapport.

17 Incluant la notion de " groupe d'Etats ".

18 Cette disposition revêt mutatis mutandis une certaine actualité avec la situation du général chilien Pinochet qui fait l'objet de la part de la justice espagnole d'une demande d'extradition adressée à la justice britannique pour crimes internationaux commis par l'ex chef de l'Etat chilien à l'encontre de ressortissants espagnols lorsqu'il était au pouvoir

19 Le Monde, 21 juillet 1998.

20 Source : ministère de la Justice.



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