L'avenir de la codification en France et en Amérique latine
Palais du Luxembourg, 2 et 3 avril 2004
Carlos Ramos Núñez
Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima
PROLEGÓMENOS
Cuando los códigos se hicieron - decia Pardo -, no habia en la República una sociedad anónima ; los bancos no se conocían ; el billete al portador está todavía prohibido por nuestra legislación ; el crédito hipotecario era más bien una celada que una garantía ; la agricultura se trabajaba sin más capital que el de esclavos adscritos a cada fundo ; cada pueblo era administrado en todos los ramos por un subprefecto ; y no se conocía por lo tanto esas relaciones jurídicas que se establecen entre los cuerpos administradores de servicios públicos y los particulares [...]. Todo ha cambiado menos la legislación civil. (Discurso del presidente Manuel Pardo, 28 de julio de 1874. La Gaceta Judicial, tomo II, No. 24, viernes 31 de julio de 1874, P; 93.)
E
l proceso de la descodificación se iniciaría en el Perú casi apenas promulgado el Código Civil de 1852. Los primeros cambios de relieve en su cuadro institucional no tardarían en emerger. Un testigo lúcido, el catedrático sanmarquino y después decano del Colegio de Abogados de Lima, José Antonio Barrenechea (Lima, 1829-1889), se referiría con elocuencia a este proceso hacia 1871, señalando que el Código era «un estrecho vestido que se desgarra» 1 ( * ) . El nuevo derecho intermedio afectaría, en lo esencial, cuatro ámbitos : a) la legislación rural ; b) la legislación de arrendamiento ; c) el surgimiento de los contratos especiales ; y d) la legislación del trabajo 2 ( * ) .
Una primera reforma afectaría, no obstante, al campo del derecho de las personas, con la dación de la norma que abolía la esclavitud en el Perú. Menos de dieciocho meses después de su puesta en vigencia, en dicíembre de 1854, tras una sangrienta lucha caudillesca, uno de los contendores declaraba la libertad de los esclavos que se plegasen a su causa ; mientras que el otro, más astuto, ordenaba la manumisión general de los esclavos. Esa seria la primera de las numerosas manifestaciones de ese proceso. En apretada secuencia seguirían, en el marco de la locación de servicios : la contrata de inmigrantes asiáticos, los intentos por regular el trabajo de los domésticos y, ya hacia finales del siglo XIX, el surgimiento de una inicua figura seudocontractual, el enganche, herramienta predilecta para la captación de peones indígenas hacia las minas, las haciendas azucareras y las plantaciones de caucho. Por su parte, la tendencia hacia la industrialización de las actividades productivas conllevaría a un alarmante aumento en la tasa de accidentes ocurridos en el trabajo. También aquí se observaría el avance de la descodificación. En efecto, tras un dilatado debate parlamentario, hacia 1911, era sancionada en el Perú, la primera ley que consagraba en América latina la teoría del riesgo profesional y la responsabilidad objetiva derivada de dichos infortunios.
Otras normas dentro del plano del derecho de las personas, nuevas leyes modificaron el cuadro registral en materia civil, mientras que en el campo de las relaciones de familia, el segundo derecho intermedio supuso la introducción de importantísimas transformaciones legislativas, a saber : primero, el matrimonio civil para extranjeros ; segundo, la obligatoriedad general del matrimonio civil y, tercero, la irrupción del divorcio vincular.
Las normas sobre el plazo del arrendamiento ; el registro de hipotecas, la de saparición de la restitutio in integrum, y el fin de los censos enfitéuticos formaron parte también del proceso. Una serie de conceptos doctrinarios nuevos se irían abriendo camino en el derecho privado, a saber, una noción más clara y auténtica de la protección familiar ; la emancipación de la mujer, fuese soltera, casada, viuda o divorciada ; la función social de la propiedad, que sería revalorada, sobre la base de conceptos nuevos como la idea de interés público. La atenuación del consensualismo en las relaciones de los particulares y una mayor injerencia del Estado acompanan también a este proceso. En este panorama cambiante tendrà cabida además la igualdad entre los hijos naturales y los adulterinos. Así mismo, el desarrollo industrial y mercantil rebasaría ampliamente el carácter doméstico y rural de la economía que se reflejaba en el Código de 1852.
El futuro codificador Pedro M. Oliveira (Lima, 1882-Buenos Aires, 1958), un tanto asombrado por la larga subsistencia del Código Civil de 1852, afirmaba en la tesis de bachillerato que escribía a comienzo del siglo XX, que «nuestra legislación civil no se armoniza con los principios económicos» 3 ( * ) . Para el futuro jurista y artífice del Código de 1936, que precisamente integraría el grupo de trabajo constituido en 1922 para la elaboración de un nuevo Código, resultaba indispensable introducir cambios profundos en la legislación civil, adaptándola a los nuevos principios económicos. En su temprana tesis de 1903, Oliveira plantea derogar la revocatoria de la donación por supernacencia de hijos; propone la prescripción de la herencia forzosa; aconseja la supresión de los plazos máximos en los contratos de arrendamiento ; sugiere que las mejoras deben cancelarse a la devolución del bien, por lo que resultaría necesario derogar la norma que establece que las mejoras no son abonables, salvo pacto en contrario; recomienda que se estipule el arrendamiento a partir de los frutos, para facilitar una mayor producción agricola, a modo de un precoz un joint venture ; recusa la capitalización de intereses en el mutuo. Otras de las propuestas de Oliveira descansaba en la necesidad de presumir el carácter oneroso del mandato y del depósito ; se opone al usufructo como modalidad de explotación del suelo ; rechaza la subsistencia del pacto de retroventa ; repudia del retracto gentilicio, contemplado en el Código de 1852, que «viola la libertad de contratación y la libertad de la propiedad». Se pronuncia por la extirpación del contrato de enfiteusis y, finalmente, aboga por la formal extinción de las reservas sucesorias, que violarían la libertad de la propiedad 4 ( * ) .
La creciente producción normativa a nivel reglamentario sobre la actividad de los trabajadores dependientes terminaría por privar al contrato de trabajo de un carácter consensual. No faltarían, incluso, voces que clamaban por la descodificación de la figura para dotarla de una entidad autónoma. Se expedirían, en este sentido, numerosas normas que tutelaban la jornada de trabajo, la estabilidad en el empleo y los benefïcios sociales de obreros y empleados de comercio. Un espíritu tutelar se extendería al tratamiento de los indígenas, reviviendo posturas proteccionistas muy parecidas a las que se consignaban en la Recopilación de Leyes de Indias. El tema de la personería jurídica de las comunidades indígenas acabaría siendo aceptado por esta legislación tuitiva, aun cuando, del mismo modo que las leyes coloniales, no siempre tendrían operatividad práctica. Pasemos ahora a reseñar algunos de los campos privilegiados de esa suerte de nocturno legal que supuso el proceso descodifïcador y la emergencia del nuevo derecho intermedio.
LOS OTROS : MANUMISIÓN, CONTRATA CHINERA Y ENGANCHE
La condición de los indigenas y esclavos albergaría las primeras fisuras que aquejaron al Código peruano. En realidad, el aparato legal sobre indios y esclavos antecede y prosigue al primer código civil de 1852. En efecto, el Libertador argentino José de San Martin declaró formalmente que quienes nacían de padres esclavos a partir del 28 de julio de 1821, fecha de la declaración de la independencia del Perú, eran libres. Como originalmente la regla no había previsto el caso de la importación de esclavos pronto comenzaron a llegar a las costas del país, cargamentos enteros procedentes de Colombia y del Brasíl con la humana mercadería. Hubo necesidad de corregir la norma y conferirle rango constitucional : «Nadie nace esclavo en el Perú y que el ingresa esclavo se hace automáticamente libre». Pero, en 1834, un caudillo de la época, Felipe Santiago Salaverry, mediante un simple decreto, dispuso el internamiento de esclavos al Perú atendiendo a la falta de brazos en la agricultura. En 1839, otro caudillo, el general Gamarra ordenó redactar una Constitución en la que calculadamente se omitía la referencia a la declaratoria de libertad de aquellos esclavos que fueron importados. Cabe precisar que el código de Santa Cruz de 1836 callaba una posición sobre la manumisión, mientras que el código civil de 1852 regulaba la diferencia entre libres o ingenuos,siervos y libertos.
En el Perú, la manumisión general de los esclavos de 1854, es decir, dos años después de promulgado el código, tuvo como telón de fondo una cruenta guerra civil que enfrentaban a dos caudillos militares : Castilla y Echenique. Este último, en el fragor del combate, con el propósito de captar voluntarios en las filas de los esclavos, dispuso que .obtenían su libertad todos aquellos que se alistasen en sus filas. Castilla, cazurro y mejor aconsejado por juristas de orientación liberal, dictó otro decreto en el que se estipulaba que todos los esclavos obtenían su libertad, "menos aquellos que luchen a favor de Echenique». En los textos escolares de historia peruanos se ha omitido esta última parte de la anécdota. Por otro lado, la manumisión fue posible económicamente, pues, el guano de ave, ese poderoso fertilizante que los campos europeos necesitaban, finanzaban la indemnización de 300 pesos por esclavo libertado. Se habló entonces de una «prostitución de la filantropía» 5 ( * ) .
La Victoria definitiva de Castilla en enero de 1855 y su entronización como presidente senalan la segunda etapa del proceso, es decir, el pago de la indemnización a los patronos por los esclavos manumisos. Castilla fijó en 300 el justiprecio por cada esclavo. Prescindió así de establecer una distinción por sexo, edad y capacidad para el trabajo de los siervos. Tanto un mozuelo de catorce años o menos como un anciano cuando menos septuagenario, serían cotizados por el Estado en los mismos trescientos pesos. Es cierto que ese era el precio promedio de un esclavo en el mercado de Lima hacia 1854, pero alguna discriminación era necesaria, para establecer la equidad. En realidad, no se aspiraba a ésta, sino a volcar hacia el sector propietario una corriente de capital significativa. En ese sentido, el derecho jugó un papel central.
Las manifestaciones de hostilidad ante la manumisión legal de los esclavos por parte los juristas conservadores fueron abundantes. Manuel Atanasio Fuentes, El Murciélago, abogado y polígrafo limeño (Lima, 1820-1889), en una de sus crónicas, relataba:
La señorita R. R. pasaba ahora pocos días por una esquina. Un ciudadano libre se acerca a ella, le da un golpecito en el hombro y le dice : «Blanquita, pronto nos casaremos, ya que todos somos iguales». La señorita iba con su sehora madre ; ésta se puso pálida, aquélla colorada, ambas bajaron la vista al suelo y no se atrevieron a decir palabra 6 ( * ) .
La esclavitud en realidad no concluyó con el decreto de guerra de Castilla de diciembre de 1854. En los hechos, la institución había entrado en crisis desde antes de ese año. La vigencia de las relaciones serviles, en una sociedad todavía estamental, tampoco cesó después de 1854. Simplemente, los esclavos de origen africano serían reemplazados por la inmigración asiática. Hubo una frondosa legislación especial en materia del trabajo de los chinos; sin embargo, el Código no condescendió a incorporar ninguna regla sobre esa acuciante problemática social y económica 7 ( * ) .
Tras la desaparición de la esclavitud y el declive de la servidumbre china, la contratación a través del enganche asomaría en todas las fajas geográficas del Perú como el instrumente) jurídico que engarzaba las exigencias de una economía moderna con la realidad social del país. El enganche cumpliría esa función en cuanto facilitaba la obtentión de mano de obra (mayoritariamente indígena, pero también mestiza), puesta al servicio de un sistema exportador de gran escala. Conocido también como aviamiento, peonaje, habilitación o contrato de empresa, el enganche constituía una compleja figura contractual que integraba elementos propios de la locación de servicios y del mutuo, dispuestos bajo la modalidad de un contrato de adhésión. De acuerdo con las descripciones contemporáneas, el enganche consistía en un pacto pluralizado sui generis que celebraban, de una parte, el capitalista y un sujeto intermediario o enganchador ; y de la otra, el intermediario, a través de agentes delegados por éste, con los futuros operarios. El enganchador se obligaba a proporcionar mano de obra al capitalista por un tiempo determinado, a cambio de una comisión que se deducía de los jornales que obtuvieran los operarios durante su permanencia al servicio de la empresa. En general, las obligaciones del enganchador frente al empresario cesaban al momento de poner a disposición de este el contingente previsto de braceros. Desde ese momento, la responsabilidad gravitaba íntegramente en el operario, quien se comprometía ante el enganchador a permanecer en el centro de labores hasta saldar el monto del adelanto.
El Código regulaba el contrato de locación del servicio doméstico entre los artículos 1633. o y 1636. o De acuerdo con estas normas, en materia de tasa, pago y cuentas exactas de los jornales para los criados, merecía entera fe la declaración del patrón, mientras no se probase lo contrario. Los criados de cualquier clase podían ser despedidos en todo tiempo y sin causa, con solo abonarle el jornal pendiente. Si habían recibido los criados anticipaciones de vestido o dinero, se les obligaba a servir por un tiempo adicional. Claramente, el artículo 1636. o remitía á leyes especiales y reglamentos la regulación específica del trabajo doméstico. Justamente, el enganche desbordará los alcances del Código civil. La abrumadora legislación especial sobre la materia ofrece un interesante ejemplo de una de las más serias fisuras del Código. En 1903, era dictado un Reglamento de locación de servicios para la industria minera; en 1909, se prohibió la intervención de las autoridades en la contratación de los enganchados; más tarde se dictarían normas aisladas en las que se prohibía el enganche en regiones específicas. Sin embargo, la odiosa figura nunca sería taxativamente suprimida.
EL REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE
Por ley del 2 de enero de 1888, se creó y estableció por primera vez en el país el Registro de la Propiedad Inmueble 8 ( * ) . El considerando de la mencionada ley dispuso que la creación del Registro obedecía a la necesidad de «dar seguridades a los que contraten sobre las propiedades inmuebles». El Registro comenzaría a funciónar bajo la dirección e inspección del Poder Judicial. Para estos efectos se organizó un registro general central que comprendería a todos los derechos y gravámenes establecidos en las propiedades ubicadas en la República 9 ( * ) . Dicho registro general se llevaría en la ciudad de Lima.
Para lograr inscribir los títulos estos deberían estar consignados en escritura pública, en ejecutoria judicial o documento auténtico expedido por una autoridad competente. De llegarse a inscribir actos o contratos considerados nulos por la ley la inscripción de los mismos en el registro no subsanaría la nulidad ya declarada 1 ( * )0 .
Por ley de fecha 25 de noviembre de 1892 se tomó la decision de relevar a la Corte Suprema de la función de dirección e inspección de los Registros. Esta medi da se adoptó debido a la imposibilidad de atender debidamente a esta tarea por lo recargado de las labores de la Corte. A estos efectos se creó una Junta que cumpliría las funciones originalmente encomendadas a la Corte. Esta norma marca el inicio del proceso de independencia institucional de los registros.
Debido a la paulatina implementación de los Registros de Propiedad Inmueble, y para favorecer el proceso de inscripciones, posteriormente se promulgó la ley del ro de enero de 1899 que interpretaba los artículos 7 y 15. Esta disposición permitía inscribir los derechos con la sola presentación del último título de su adquisición y liberaba a los interesados de presentar los antecedentes documentarios de la propiedad de los antiguos dueños.
La ley del 20 de diciembre de 1895 estableció el procedimiento de nombramiento de registradores en las capitales de departamento que carecieran de abogados, pudiendo ejercer el cargo aquellas personas que cumplieran con los requisitos exigidos por la ley para ser escribano público.
EL RÉGIMEN DE HIPOTECAS
El proceso descodificador continuaría en el campo de los derechos reales. Así, el 2 de enero de 1888 se dictaría la ley sobre hipotecas que hasta entonces se llevaban en los precarios registros de los secretarios judiciales. Por ley de 2 de enero de 1889 se creyó necesario proporcionar a la industria nacional facilidades para la adquisición de capitales y otorgar a estos suficientes garantías. A estos efectos se autorizó el funcionamiento de Bancos Hipotecarios, para verificar préstamos a largo plazo sobre hipoteca de propiedad territorial, reembolsables paulatinamente, y para emitir cédulas hipotecarias. La ley del 29 de setiembre de 1891 reguló los procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias contraídas con los Bancos Hipotecarios. Posteriormente se establecieron las primeras secciones especiales para la contratación de préstamos hipotecarios en el «Banco del Callao», que después se fusionó con el de «Londres, México y Sud América» con el nombre de «Banco del Perú y Londres» ; en el «Banco Italiano» ; en el «Banco Internacional del Perú» ; en la «Caja de Ahorros» de la Sociedad de Beneficencia Pública de Lima ; y se crearon la «Caja Hipotecaria» hoy en liquidación, y el «Crédito Hipotecario del Perú». Siguiendo esta política se estableció luego en el Perú una sucursal del «Crédit Foncier Péruvien», sociedad constituida en París.
LA LEY DE ACCIDENTES DE TRABAJO
La ley promulgada por Augusto B. Leguía, en su primer gobierno, el 20 de enero de 1911, con el número 1378, consagraba en el Perú - y en América - la doctrina del riesgo en los accidentes de trabajo ocurridos en las actividades industriales. De manera que la responsabilidad económica por los infortunios (muerte o incapacidad física) que sufrían los obreros y empleados en el desempeño de sus prestaciones laborales, o como consecuencia de ellas, se imputaba al empresario, aun si no existera culpa por parte de éste, o si ella no se llegase a demostrar. La doctrina del riesgo profesional, en cuanto presumía la existencia de peligros inevitables en el trabajo, desvinculaba así las nociones de «culpa» y «responsabilidad» para integrar, en su reemplazo, los conceptos de «dano» y «riesgo objetivo» en la determinación de la carga indemnizatoria. Hasta entonces las demandas que presentaban los afectados o las viudas y otros deudos contra las empresas por accidentes de trabajo se consideraban dentro del ámbito de la responsabilidad cuasidelictual. El aumento en el riesgo laboral ponía en entredicho el concepto civil de «negligencia».
Los inventos que facilitan la actividad humana, abrevian el uso del tiempo, ahorran la fatiga y economizan los recursos, como el teléfono, el automóvil, el ferrocarril, el transporte aéreo y las máquinas industriales, afectarían la posición de las personas y de las cosas, y lo que es más, darían lugar a la producción de riesgos : el precio que debía pagarse por el progreso. El empleo de esos artefactos no tardaría en causar daños a los individuos y a sus propiedades y derechos. Hasta entonces la noción de culpa, que atribuía al comportamiento intencional o negligente del sujeto el origen o causa de un evento dañoso, se trasladaría a la idea de responsabilidad objetiva que la propia actividad o bien riesgoso producía. En ese momento se inicia el tránsito de la llamada «responsabilidad por culpa» a las diversas formas de la responsabilidad «objetiva». En el Perú se consagra este último tipo de responsabilidad en la Ley 1378 del 20 de enero de 1911, sobre accidentes de trabajo. El artículo 1° de ese dispositivo prescribía : «El empresario es responsable por los accidentes que ocurran a sus obreros y empleados en el hecho del trabajo o con ocasión directa de él» 1 ( * )1 . Dicha norma estableció en realidad un régimen de responsabilidad objetiva absoluta, pues en el debate parlamentario se suprimió la segunda parte del artículo 1°, que decía : «Se exceptúan los accidentes derivados de fuerza mayor extraña al trabajo y los que la víctima haya provocado intencionalmente» 1 ( * )2 . Según su artifice, José Matías Manzanilla, «este artículo consagra la doctrina del riesgo profesional, porque establece la responsabilidad del empresario por todos los infortunios, inclusive los infortunios provenientes de causa desconocida, de caso fortuito, de fuerza mayor y de imprudencia de la misma víctima. El empresario no sólo debe de indemnizar el accidente de trabajo, aunque provenga de la culpa del obrero, sino que esta bajo el imperio de lo dispuesto en la ley 2290, cuyo artículo 9 dice : `El juez condenará precisamente en costas al empresario que niega la obligación de indemnizar, alegando la imprudencia de la víctima'» 1 ( * )3 .
LA DESAMORTIZACIÓN DE LA PROPIEDAD
Por ley promulgada el 2° de enero de 1830, se estableció en el territorio de la república un sistema y un procedimiento gradual para la redención de los censos. El artículo 160 de la Constitución de 1828 establecía que no se reconocen empleos ni privilegios hereditarios y que todas las propiedades son enajenables. De modo tal que el efecto de esta ley era la redención total, pero progresiva de los censos. El referido texto era claro al declarar que «todos los bienes de vinculación laical y de cualquier género tienen la condición de enajenables con la expresa disposición de no poder disponer de ellos a favor de manos muertas». La disposición general de esta ley alcanzaba y se extendía a las denominadas capellanías legas, salvo cuando alguno de los poseedores hubiera sido ordenado in sacris a título de ellas. En tal caso, establecía el artículo 6 de la ley, el capellán deberá probar que tiene otra renta para su alimentación y salvar, de este modo, las pensiones de la capellanía 1 ( * )4 .
En el caso de los bienes pertenecientes a la iglesia católica, monasterios y demás lugares piadosos, su enajenación se realizaría siguiendo el procedimiento de declaración de utilidad de los bienes ante el juez secular con la debida citación a los patronos, párrocos o prelados y licencia expresa del Gobierno.
La ley de 1830 debió haber originado en su aplicación problemas en el modo y forma de extinguir las vinculaciones laicales. Tal parece haber sido la motivación recogida en el considerando de la ley del 5 de septiembre de 1849, cuando expresaba que la mencionada ley ofrecía dudas y no contenía determinados supuestos que debían de ser esclarecidos a fin de evitar litigios ante la administración de justicia.
Se hacía pues evidente que la primera ley debía ser reglamentada, cuando no modificada para una aplicación adecuada a sus fines e intentar causar el menor impacto negativo a nivel social y económico. En este sentido estableció que : «son nulas las disposiciones de bienes vinculados otorgadas a favor de manos muertas contra lo dispuesto por el artículo 1 de la ley del 20 de diciembre de 1829 ; y como tales quedan de ningún valor ni efecto».
Con fecha 15 de diciembre de 1864 se expidió otra ley que regulaba la materia en cuestión, la misma señalaba que el ordenamiento jurídico de la república propendía a extinguir toda serie de «vinculaciones opuestas al desarrollo de la riqueza naciónal» particularmente las imposiciones censíticas y capellanías las cuales impedían la libre enajenación de la propiedad. Se trataba, desde la perspectiva liberal de los legisladores, de eliminar las trabas al mercado inmobiliario. La norma lamentaba que las anteriores leyes y disposiciones no habían logrado cumplir el objetivo establecido. Para tal efecto se prescribió que eran redimibles los denominados censos consignativos, reservativos y capellanías, cualquiera fuera la aplicación de su renta.
Posteriormente, la ley del 17 de octubre de 1893, previendo que el sistema de redención de censos imponía al fisco un gravamen permanente por capitales que consumen a título de rentas, estableció la posibilidad que los censualistas tuvieran la libre administración de sus bienes y que pudieran contratar con los censatarios la redención de los gravámenes censíticos de libre disposición. En todo caso la norma reforzaba la tendencia a facilitar la libertad contractual en el tráfico inmobiliario por la vía de redención de censos.
Finalmente las resoluciones del 24 de diciembre de 1898 y 17 de marzo de 1902 regularon la inscripción y canje los certificados de redención de capitales de censos y capellanías que no fueran de libre disposición. Una ley sobre la redención específíca de censos y capellanías de congregaciones religiosas, promulgada el 30 de setiembre de 1901 autorizaría, por su parte, la plena administración y el entero dominio de sus bienes a las comunidades religiosas. Llegaba así a su fin la institución colonial de las manos muertas, aunque luego surgirían instituciones análogas, como los bienes de las comunidades indígenas, de fundaciones y de beneficencia de carácter inembargable, inenajeble e imprescriptible. La Ley 643 del 4 de noviembre de 1907 dispondría la venta forzada de bienes inmuebles de las corporaciones religiosas sujetos aún a algún vínculo. La consolidación definitiva de la enfiteusis se ordenaría por ley 1447 del 7 de noviembre de 1911. En tanto que su expropiación forzosa se normaría en las leyes del 12 de noviembre de 1900 y del 23 de octubre de 1903.
El contrato de arrendamiento entre personas capaces en el artículo 1551 del código civil no podía exceder de diez años y si se estipulaba un plazo mayor se reputaba por no hecho. El ministro de Justicia José Simeón Tejeda, que había participado en 1861 desde las páginas de La Gaceta Judicial en un debate en el que sostenía la necesidad de eliminar el plazo y convertirlo, expidió la ley del 13 de febrero de 1873 mediante la que se liberaba el plazo de 10 años y se le convertía en indefinido. Su sueño teórico se transformó en realidad legislativa. Cancelaba una larga polémica con una ley de su autoría 1 ( * )5 .
Así mismo, a través de una ley del 19 de diciembre de 1892, cuarenta años después de la dación del código, debió regularse por primera vez la condición de las marcas de fábrica. Otro caso nítido de descodificación.
EL FIN DE LA RESTITUTIO IN INTEGRUM
La promulgación del Código de Procedimientos Civiles, en el año de 1912, que reemplazaba al viejo Código de Enjuiciamientos, repercutió también sobre el derecho civil en diversas formas. El nuevo código procesal variaba igualmente el régimen de la ausencia, el pago por consignación y la venta de objetivos pignorados, pero tal vez la reforma de mayor transcendencia en el campo del derecho sustantivo fue la derogatoria de la antigua institución de la restitutio in integrum, o restitución por entero, regulada tanto en el Código Civil como en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, que habilitaba a los menores cumplida su mayoría de edad, y transcurridos cuatro años desde entonces, a solicitar la rescisión de los actos de disposición practicados por sus guardadores en perjuicio de sus intereses. Si era declarada fundada por los tribunales, la restitución por entero dejaba incluso sin efecto las sentencias que se hubieran emitido.
En 1911, en la Universidad de San Agustín de Arequipa, un estudiante, José Raymundo Enríquez sustentaba una tesis de doctor titulada El beneficio de la restitución por entero, debe desaparecer de nuestra legislación 1 ( * )6 , que refleja bien el estado de ánimo para la supresión de la figura. Este autor considera que la institución ha devenido en anacrónica ante las transformaciones que se han operado en el país. Asegura incluso su preservación era inconstitucional, a tenor de los dispuesto en el artículo 6.° de la carta política de 1860. Funda también sus críticas en la práctica judicial. En estilo dramático señala: «un error en la legislación es para los pueblos más fatal que los resultados de una guerra». En opinión del autor, es preferible que se restrinja la capacidad para ser tutor «a que se cause a la sociedad mayores daños con la subsistencia del beneficio de la restitución in integrum» 1 ( * )7 . Expresa contento, así mismo, por la desaparición de la figura en varios códigos modernos, incluyendo al Imperio alemán.
Los masivos cuesciónamientos que reflejan las tesis contra la restitución por entero darían lugar a que en 1912, el Código de Procedimientos Civiles eliminase a la figura, como un medio de revision y nulidad de las resoluciones judiciales que hubiesen sido lesivas a los intereses patrimoniales de los pupilos sujetos atutoría.
De La Lama en su Código de Procedimientos Civiles exhibe entusiasmo por la desaparición de la figura: «Se ha suprimido totalmente el título tercero de la sección séptima que trata de la restitución por entero. El beneficio de restitución es odioso e inacpetable en todas sus formas y no puede ser admitido en el orden procesal, materia de este Código y el comité no ha vacilado para derogarlo» 1 ( * )8 .
LOS EXTRANJEROS
El Código - producto acabado del nacionalismo peruano - presentaba un marco cerrado de las relaciones jurídicas, limitándolas al rígido esquema del Estado nacional. Exhibía, pues, una pobreza extrema en lo que atañe al derecho internacional privado. Tanto así que fue preciso que se dictase una ley especial el 22 de mayo de 1861 que normase el tratamiento entre peruanos y extranjeros. Los signos del cambio encontrarían resonancia en el trabajo de Félix Cipriano C. Zegarra, titulado precisamente La condición jurídica del extranjero en el Perú 1 ( * )9 . En el libro se intentaba un balance de la ley positiva sobre el tema, además de diseñar «algunos principios de universal aceptación que tienden a esclarecer la posición de esos individuos respecto de las instituciones bajo cuya salvaguardia moran, y que suelen llenar en parte, sino en todo, los vacíos inevitables de todo código» 2 ( * )0 . La organización interna del manual de Zegarra comprendía diecisiete capítulos y un apéndice, en los que desfilaban los principios generales de la materia ; una «reseña histórica» sobre la condición de los extranjeros; las clases de extranjeros; sus derechos políticos y civiles; el tratamiento legal en cuanto a propiedad, contratos, matrimonio, obligaciones; documentos; ejercicio profesional; condiciones de comercio; marina; delitos; religión; y, atribuciones diplomáticas y consulares. La necesidad de una legislación especial sobre extranjeros inspiró leyes como la del 22 de mayo de 1861. Ya en el siglo XX, se promulgarían las leyes 4145 y 4442, a la vez que el Estado acogía las normas diseñadas por el Congreso de Montevideo de 1889 2 ( * )1 . La deficiente regulación que dispensaba el Código de 1852 al derecho internacional privado llevaría a Alejandro Arenas, Decano del Colegio de Abogados de Lima hacia 1897, a exigir una inmediata reforma 2 ( * )2 . «En una época como la actual - se sorprendía el jefe del gremio - en que el comercio entre las Naciones tiene poderoso incremento, en que la emigración y la colonización aumentan cada día, y en que la facilidad misma de las comunicaciones, contribuye a que constantemente se presenten dificultades para resolver sobre la eficacia y formalidades de los actos civiles ; sobre los derechos relativos a la familia, a la capacidad y al estado de las personas ; y sobre la nacionalidad de ellas, es natural que los hombres de ciencia se preocupen del estudio del derecho internacional privado, que establece las reglas que deben de servir de punto de partida para resolver tan importantes cuesciónes » 2 ( * )3 .
MATRIMONIO CIVIL Y DIVORCIO
El proceso de secularización del derecho privado avanzaría inexorablemente desde 1852, merced a las insistentes críticas de los exponentes del p ensamiento liberal decimonónico, pero también por un imperativo de adecuación a una sociedad que cambiaba sus valores y mentalidades. El régimen matrimonial sería sustancialmente alterado al permitirse, mediante las leyes del 23 de septiembre de 1897 y del 23 de noviembre de 1903, el matrimonio civil de los no católicos. La incorporación de los clérigos a la vida civil y comercial sería más bien obra de la jurisprudencia peruana, que eliminó la distinción entre votos perpetuos y simples 2 ( * )4 .
Paralelamente, se asistiría a una tendencia igualitaria a favor de la mujer y de los hijos ilegítimos y adulterinos. Esta orientación inspiraría la ley del 24 de octubre de 1890, en torno a la validez de las obligaciones contraidas por mujeres casadas, abriendo si no una puerta, cuando menos una ventana, para su incorporación a la actividad económica. La condición atroz de los hijos adulterinos sería levemente mejorada por la jurisprudencia nacional, a partir de una inteligente lectura del artículo 913 del Código Civil de 1852, al considerarse que aún después de la muerte del alimentante, la testamentaría estaba obligada a acudirle con una pensión alimenticia, derivada de la misma masa hereditaria, desde que se trata de una obligación transmisible 2 ( * )5 . La intensa campaña librada desde los artículos periodísticos y tesis universitarias para la incorporación del divorcio vincular encontraría finalmente eco en la legislación que regula en 1930 el divorcio por causal específica imputable a uno de los cónyuges, e incluso incorpora la figura del mutuo disenso en 1934.
A MODO DE COLOFÓN. EL CÓDIGO : «UN ESTRECHO VESTIDO QUE SE DESGARRA»
La incidencia del Código de 1852 en el desarrollo económico del país no parece haber sido crucial. Sucede que ese documento fue discutido y promulgado antes de que el Perú acusara los efectos de la acumulación económica derivada del guano. No existían hacia 1852 bancos de emisión ni de descuentos, banca hipotecaria, sociedades de seguros, ni empresas industriales o financieras de trascendencia. Ya en 1871, José Antonio Barrenechea, comentando el atraso del cuerpo civil sustantivo, señalaba que el legislador sólo tuvo en cuenta la propiedad inmueble, pues no contemplaba la emergencia de bancos ni de seguros contra incendios, riesgos marítimos, inundaciones, epizootias, terremotos, ignorando una multitud de instituciones de crédito modernas 2 ( * )6 . Barrenechea agregaba lúcidamente : «Un cheque, es más fuerte que el Código. Los hechos han ido más lejos que la ley ; y ya parece que ha llegado la época de que ésta llegue a alcanzarlos» 2 ( * )7 .Las críticas de Barrenechea se dirigían básicamente a la movilidad de los bienes en el mercado inmobiliario, aspecto que el Código regulaba de manera insuficiente. No bastaban, sin duda, las sucesivas normas que sobre desvinculación se habían dictado. Era preciso que la ley civil tuviese en cuenta la espiritualización de la propiedad, que facilitaría una mayor fluidez en las transacciones particulares. El jurista, entonces Decano del Colegio de Abogados de Lima, con gran realismo, advierte esa flagrante limitación :
Aun en materia de inmuebles - dice - nuestro Código esta muy lejos de los verdaderos principios. No hay propiedad segura mientras no se sepa quiénes son los propietarios y cuáles son los gravámenes impuestos a la propiedad [...]. Ni hay registro conservador de la propiedad ni hay ley hipotecaria. Vivimos en materia de propiedad, bajo la ley de la casualidad, dejando la aplicación a la malafe [...]. Desde que se dictaron los Códigos Civiles, todos estamos asistiendo a una revolución social que se refiere a los hechos morales, políticos y económicos. La sociedad peruana sacude sus perezosos miembros y aspira a una nueva vida; y la legislación civil es un estrecho vestido que se desgarra 2 ( * )8 .
Alejandro Arenas, otro letrado notable, extendía las críticas al código de comercio. En la misma Memoria del Decano del Colegio de Abogados del año de 1897, se sostenía que
el código de Comercio corresponde a una época en que no eran conocidas entre nosotros las sociedades anónimas, ni los valores al portador, ni los Bancos de depósito y descuento, ni las operaciones que estos practican. En la actualidad, las Sociedades Anónimas existen y representan la inversión de algunos milliones de soles y es indiscuti ble la necesidad de darles garantías y de fomentar su creación, porfaltar entre nosotros los grandes capitales necesarios para crear industrias productivas, porque existen en nuestro suelo grandes riquezas que es conveniente explorar; y porque la réunión de pequeños capitales, por medio de las compañías anónimás, sería el medio de establecer aquellas industrias y de explotar estas riquezas 2 ( * )9 .
En su Memoria correspondiente al año de 1874, nuevamente Barrenechea, como Decano de la Facultad de Jurisprudencia sanmarquina, observaba que el desgarrado vestido en el que se habían convertido los códigos, sufrían «varios remiendos; pero cuando ellos se multipliquen quedará rota la armonía y la unidad que son indispensables en todo trabajo legislativo» 3 ( * )0 . En aras de la modernidad, la descodificación estaba servida. No habían, sin embargo, muchas alternativas para evitar el estancamiento del derecho escrito : la jurisprudencia o la reforma legal asomaban como las dos únicas posibilidades. En el primer caso, el papel pretoriano del juez rejuvenecía la norma ; en el segundo caso, cabían, a su vez, dos posibilidades : una reforma parcial y otra integral. Jueces o legisladores constituirían la disyuntiva del derecho codificado.
BIBLIOGRAFÍA
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ZEGARRA, Félix Cipriano C, La condición jurídica del extranjero en el Perú, Santiago, Imprenta de La Libertad, 1872.
La importancia de la Doctrina en los procesos de codificación* ( * )
* 1 BARRENECHEA, J.A., «Memoria en la clausura del año escolar de 1871», en José Antonio Barrenechea, 1829-1889. Su vida y su obra, Lima, Imprenta Torres Aguirre, 1929, p. 446.
* 2 Vid. HALPÉRIN, J.-L., Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris, PUF, 1996.
* 3 OLIVEIRA, P.M., «Nuestra legislación civil no está conforme con los principios económicos», en Anales Universitarios, tomo XXXI, 1903, p. 31-56.
* 4 Id., Ibid.
* 5 TRAZEGNIES, F. de, La idea del Derecho en el Perú republicano del siglo XIX, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1980.
* 6 Id., Ibid.
* 7 Sobre contratación de chinos, Víd. TRAZEGNIES, F. de, En el país de las colinas de arena. Reflexiones sobre la inmigración china en el Perú del siglo XIX desde la perspectiva del Derecho, 2 tomos, Lima, PUCP, 1994.
* 8 Información tomada de DE LA LAMA, Miguel Antonio, Código Civil Anotado y concordado, Lima, Librería e Imprenta Gil, 1905, 3 a edición, p. 565 y s.
* 9 En el mencionado registro se podían escribir, según prescribía el Artículo 3 de la referida ley, los siguientes actos : 1. - Contratos de enajenación y demás títulos traslaticios de dominio, 2. -las enfiteusís, censos, servidumbres, hipotecas legales, judiciales y convencionales, anticresis y cualquier derecho real que en él grave, 3. - Las interdicciones judiciales, las medidas precautorias, los embargos, las demandas y toda providencia 0 resolución ejecutoriada que destruya o limite el derecho de libre disposición del propietario. 4. - Los derechos de usufructo, uso y habitación. 5. - Los contratos de arrendamiento en que se estipule el pago de mejoras y los de duración determinada, Los de plazo indeterminado, cuando se haga adelanto de la merced conductiva por más de un año. 6. - Las promesas de los contratos referidos en los items anteriores.
* 10 El reglamento de esta ley aclara este precepto en su artículo 94 que establece : «La inscripción no da valor a los contratos que son nulos con arreglo a las leyes (entre los contratantes), solo en virtud de un título inscrito puede invalidarse, en perjuicio de tercero, otro título posterior también inscrito. Los contratos o actos que se ejecuten u otorguen por persona que en el Registro aparezca con derecho a ello una vez inscritos, no se invalidarán en cuanto a tercero aunque después se anule el derecho del otorgante, en virtud del título anterior no inscrito, o de causa que no resulten claramente del mismo Registro».
* 11 MANZANILLA, J.M., Discursos parlamentarios. La responsabilidad por los accidentes de trabajo, Lima, Librería e Imprenta Gil, 1939,4 a edición, p. 291.
* 12 Ib., nota 1.
* 13 Ibid.
* 14 Sobre este proceso, véase, RAMOS NÚÑEZ, C, Historia del Derecho civil peruano. Siglos XIX y XX, tomo 4, «Legislación, abogados y exégetas», Lima, Fondo Editorial PUCP, 2003, p. 168-258.
* 15 Véase, RAMOS NÚÑEZ, C, «Discurso jurídico y conflicto social. A propósito del plazo en el arrendamiento: un debate del siglo XIX», Revista del Magíster en Derecho civil, Lima, PUCP, vol. 1, 1997, p. 85 - 110.
* 16 ENRÍQUEZ, J.R., El beneficio de ta restitución por entero, debe desaparecer de nuestra legislación, Arequipa, Tip. del Portal San Agustín, n° 11,1911, 24 p.
* 17 Ibid , p. 19.
* 18 DE LA LAMA, M.A, Código de Procedimientos Civiles, con nociones históricas, citas, exposición y crítica, Lima, Librería e Imprenta Gil, 1912, p. 63.
* 19 CORONEL ZEGARRA, F.C, La condición jurídica del extranjero en el Perú, Santiago, Imprenta de La Libertad, 1872.
* 20 Ib., p. ix.
* 21 Cfr. DE LA LAMA, M.A, «Ojeada sobre la legislación peruana del siglo XIX», El Derecho, tomo VIII, año XI, n° 269, noviembre y diciembre de 1900.
* 22 ARENAS, A., «Memoria leída por el Decano cesante señor doctor don Alejandro Arenas, en la sesión de instalación del nuevo Consejo Directivo, el 28 de junio de 1897», El Derecho, tomo VI, año VIII, julio de 1897, n os 188 y 189, p. 505-509.
* 23 Ibid., p. 506.
* 24 BORJA GARCÏA Y URRUTIA, H., La obra de la Jurisprudencia peruana y el Código Civil, Lima, EmpresaTipográfica Unión, 1918, p. 35-38.
* 25 Ibid., p. 64-65.
* 26 Vid, José Antonio Barrenechea. Su vida y su obra (1829-1889), op. cit., p. 446.
* 27 Ibid.
* 28 Ibid., p. 445.
* 29 ARENAS, A., «Memoria leída por el Decano cesante», op. cit.
* 30 BARRENECHEA, J.A., «Memoria leída por el Decano de la Facultad de jurisprudencia de la Universidad de San Marcos de Lima, al clausurar el año escolar de 1874», publicada en La Gaceta judicial, tomo II, n°144, martes 29 de diciembre de 1874, p. 607.
* * Ce texte a été traduit en français par l'auteur. La traduction est disponible sur le site : www.andresbello.org