« Femmes et pouvoirs » (XIXe - XXe siècle)
III. GWÉNAËLE CALVÈS, PROFESSEUR À L'UNIVERSITÉ DE CERGY-PONTOISE
Sur ce sujet en particulier, je vais peut-être vous décevoir mais je crains de ne pas avoir grand-chose à dire. L'application de la loi du 6 juin 2000 sur l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives a produit, lors des élections municipales et sénatoriales de 2001 et législatives de 2002, les résultats que l'on connaît. Le bilan que l'on peut en dresser est, pour certains, celui d'un succès relatif ; il s'analyse, pour d'autres, comme un échec presque complet. La bouteille est-elle à moitié pleine ou aux trois quarts vide ? On a vu, tout au long de cette journée, que les avis, sur cette question, restent très partagés. Comment expliquer cette demi-réussite (ou ce quasi-échec) ? Les députées et sénatrices qui s'exprimeront après moi sauront, bien mieux que je ne pourrais le faire, apporter des réponses à cette question complexe.
Intervenant ici en qualité de professeur de droit, j'ai pensé décaler la question d'un cran, pour m'interroger, non pas sur l'application de la loi du 6 juin 2000, mais sur la loi qui en a rendu l'adoption possible, c'est-à-dire la loi constitutionnelle du 8 juillet 1999.
Je voudrais centrer mon propos sur la manière dont le Conseil constitutionnel a interprété les dispositions introduites dans notre Constitution par cette loi du 8 juillet 1999, qui prévoit d'une part - je le rappelle - que « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives » (article 3, alinéa 5 de la Constitution) et, d'autre part, que « les partis et groupements politiques [...] contribuent à la mise en oeuvre [de ce principe] dans les conditions déterminées par la loi » (article 4, alinéa 2 de la Constitution).
Le Conseil a eu l'occasion, à plusieurs reprises, d'interpréter le nouvel alinéa 5 de l'article 3 de la Constitution, et certaines de ces décisions me semblent poser un problème sur lequel je voudrais attirer l'attention ici.
Ce problème comporte deux versants, un versant pratique et un versant plus théorique.
Au plan pratique, il ressort de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que la sphère d'application des techniques paritaires est étroitement bornée. Toute tentative d'extension de la parité hors du domaine des élections politiques semble vouée à l'échec, en raison de l'opposition d'un Conseil résolu à faire barrage au point même de contrôler des lois autres que celles qui lui sont déférées.
Sur un plan plus théorique, ce barrage dressé par le Conseil renvoie à un problème classique au libellé peu engageant : le problème du « gouvernement des juges ». Sans aller jusqu'à a agiter ce spectre, je crois qu'il est possible de soutenir que la question de la parité a mis au jour un problème de fond dans le fonctionnement de la justice constitutionnelle en France. Il faut en effet garder à l'esprit que les dispositions constitutionnelles qui nous occupent ont été introduites dans la Constitution pour surmonter la décision d'inconstitutionnalité prononcée par le Conseil le 18 novembre 1982 49 ( * ) . Le constituant dérivé a décidé, dix-sept ans plus tard, de répondre au juge constitutionnel, ou, plus exactement, il a décidé - usant du pouvoir de dernier mot qui est le sien - de clore la discussion .
Or le Conseil a repris la parole, et il semble bien qu'il ne s'incline pas.
Je voudrais montrer que son interprétation des dispositions constitutionnelles issues de la loi du 8 juillet 1999 en atténue et même en altère la portée. Leur champ d'application s'est trouvé drastiquement limité, puisqu'il ressort de la jurisprudence du Conseil que le nouveau texte, non seulement ne s'applique qu'à un nombre très limité d'hypothèses (I) mais qu'en outre, là où il s'applique, se borne à énoncer un simple « objectif » (II).
I- Le législateur (ordinaire ou organique) ne peut étendre à d'autres domaines qu'à celui des élections politiques la démarche paritaire qui inspire la loi du 6 juin 2000
Au cours de l'année 2001, trois séries de mesures ont été adoptées par le Parlement - sans discussion ou presque - pour étendre au monde professionnel la logique de quota introduite l'année précédente dans la sphère électorale.
La première mesure a été inscrite dans la loi du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, dite loi Génisson , qui entendait rendre plus effectif le dispositif de la loi Roudy de 1983. Dans ce cadre général, certaines dispositions concernaient plus spécifiquement l'égalité entre hommes et femmes dans la fonction publique. Le taux de féminisation des jurys de concours n'étant pas dénuée d'incidence sur le pourcentage de femmes admises ou promues, la loi prévoyait que les commissions administratives paritaires ainsi que les jurys et comités de sélection des fonctionnaires devraient être composés de façon à «concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes ».
La seconde mesure concernait le mode de désignation du Conseil supérieur de la Magistrature. Le cas du Conseil supérieur de la magistrature est fort intéressant puisque la magistrature judiciaire est le seul « lieu de pouvoir » où la parité a été spontanément atteinte : elle compte 50,2% d'hommes et 49,8 % de femmes. Le phénomène du « plafond de verre » n'en est pas moins réel, le CSM notamment, au moment où le législateur s'est saisi du problème, ne comprenant qu'une femme sur les six représentants des « magistrats de base ». L'objet de la loi adoptée le 30 mai 2001 était d'imposer une règle de parité aux deux degrés de l'élection des six membres du CSM. : au premier degré, les listes soumises aux magistrats du siège pour l'élection d'un collège de cent soixante membres ainsi qu'aux magistrats du parquet pour un collège de cinquante membres, devaient être composées selon un principe de stricte alternance entre les sexes, de sorte que les collèges de « grands électeurs » auraient été composés d'autant de femmes que d'hommes. Au second degré, ce collège aurait désigné, au scrutin de liste, les six membres du CSM - les listes, là aussi, devant être paritaires - c'est-à-dire, puisque ces listes comprennent chacune trois noms, comporter au moins un nom de femme et un nom d'homme.
Troisième mesure, enfin : en décembre 2001, la loi de modernisation sociale instituait un dispositif de « validation des acquis de l'expérience » destiné à favoriser la mobilité sociale. Cette mesure devait permettre aux travailleurs qui ont forgé « sur le tas » leur qualification professionnelle de voir celle-ci sanctionnée par un titre universitaire ou professionnel. Selon le type de diplôme recherché par le postulant, la loi prévoit que le jury devra soit être composé de 50 % au moins d'enseignants chercheurs, soit garantir une « présence significative de représentants qualifiés des professions concernées ». L' « expérience » des hommes et des femmes au travail se déroulant dans des conditions fort loin d'être identiques, le législateur avait en outre prévu qu'elle serait appréciée par des jurys dont la composition devait concourir, à l'instar des jurys de la loi Génisson, « à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes ».
Aucune de ces dispositions, il faut le souligner, n'étaient contestées devant le Conseil. Il a décidé de les examiner d'office. Au terme de cet examen, il a déclaré contraire à la Constitution la disposition relative à l'élection des membres du CSM 50 ( * ) . Les dispositions relatives aux jurys de validation des acquis de l'expérience ont quant à elles fait l'objet d'une réserve d'interprétation - réserve dont le Conseil, pour la première fois dans son histoire, a déclaré qu'elle valait aussi pour les dispositions homologues d'une loi déjà promulguée, la loi Génisson 51 ( * ) .
Ces deux décisions - d'inconstitutionnalité d'une part, de conformité sous réserve d'autre part - ne sont pas aisées à réconcilier entre elles.
Dans les deux cas, c'est par rapport à l'article 6 de la Déclaration de 1789 qu'a été analysée la disposition paritaire. La qualité de membre du CSM, aussi bien que la participation aux divers jurys et commissions administratives, doit s'analyser, a décidé le Conseil, comme l'acceptation d'une de ces « dignités, places et emplois publics » auxquels l'article 6 de la Déclaration de 1789 garantit que « tous les Citoyens sont également admissibles » « selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ». Sur ce premier point, il est sans doute possible de se demander, comme l'avait fait en son temps Danièle Lochak à propos de la décision de novembre 1982, si la référence à l'article 6 n'est pas quelque peu « hors sujet » 52 ( * ) . Est-ce en considération de ses « vertus » et ses « talents » qu'un magistrat est désigné par ses pairs pour siéger au CSM ? Ne serait-ce pas plutôt en fonction de son appartenance syndicale et, plus largement, des intérêts ou positions qu'il s'affirme résolu à défendre ? Si la représentation proportionnelle a été introduite, sans encourir la censure du juge, par la loi organique de mai 2001, n'est-ce pas, justement, pour permettre une représentation des différentes « sensibilités » présentes dans le corps judiciaire ? S'agissant par ailleurs de la désignation des membres des jurys de concours, ne sont-ils pas tous membres du même corps de la fonction publique et donc, par hypothèse, également « compétents » ?
Pierre angulaire du droit public français, l'article 6 de la Déclaration de 1789 est donc mobilisé ici dans un contexte où il ne s'imposait pas avec la force de l'évidence. Mais c'est surtout la question de sa portée exacte qui demeure obscure. Dans le cas de la décision Conseil supérieur de la magistrature , cet article de la Déclaration semble imposer une position que les Américains qualifieraient de genderblind , c'est-à-dire une interdiction totale de prise en compte du genre : comme en novembre 1982, ce n'est pas une éventuelle discrimination qui s'est trouvée censurée, mais la simple existence d'une « distinction entre candidats en raison de leur sexe » - au sens où l'article premier de la Constitution interdit toute distinction « d'origine, de race ou de religion » 53 ( * ) . Dans la décision Loi de modernisation sociale en revanche, la prise en compte du genre n'est pas exclue par principe. Il est simplement précisé qu'elle ne saurait prévaloir sur celle des « capacités », des « vertus » et des « talents », c'est-à-dire, dans le langage plus moderne adopté par le Conseil, « sur celle des compétences, des aptitudes et des qualifications » (cons. 115). Comme l'explique un commentateur autorisé, cette réserve « ne paralyse nullement l'exécution [de la loi] », mais « ouvre la voie à un `paritarisme' raisonnable, à la `parité du possible' » 54 ( * ) - à une parité, comme on dit en jargon administrativiste « vidée de son venin ».
L'article 6 de la Déclaration, d'une décision à l'autre, ne semble donc pas avoir exactement la même portée. Il impose une approche qui est tantôt genderblind , et qui tantôt ne l'est pas - sans qu'on puisse très bien expliquer cette différence de régime.
C'est en tout cas sur lui que tout repose - cet article 6 qui, en novembre 1982, avait été combiné à l'article 3 de la Constitution (relatif à la souveraineté) pour déclarer inconstitutionnels les « quotas par sexe » aux élections municipales. L'article 3 de la Constitution a été révisé en juillet 1999 pour permettre l'instauration de ces fameux quotas, mais le Conseil décide que l'article 6 de la Déclaration, s'il ne peut évidemment plus jouer en combinaison avec l'article 3 de la Constitution, n'en demeure pas moins opposable à la démarche paritaire - dans la même interprétation qu'en 1982 . En d'autres termes, le sens et la portée de l'article 6 de la Déclaration, appliquée à la question de l'égalité entre les femmes et les hommes, n'ont en rien été affectés par la révision de juillet 1999. Pourquoi ? Parce que les modalités d'accès aux « dignités, places et emplois publics autres que ceux ayant un caractère politique » ne peuvent comporter une distinction entre candidats en raison de leur sexe (Décision C.S.M. , cons. 58). Les nouvelles dispositions constitutionnelles, selon le Conseil, « ne s'appliquent qu'aux élections à des mandats et fonctions politiques « .
Pour justifier cette interprétation minimaliste, le Conseil souligne que le Constituant a choisi d'insérer la réforme « paritaire » au sein des articles 3 et 4 de la Constitution, ce qui impliquerait qu'il a expressément entendu limiter le champ d'application de la révision au domaine des élections politiques.
À ce stade je crois qu'il faut dire que le Conseil s'engage - et nous engage - dans un véritable jeu de dupes.
Nous sommes en plein jeu de dupe parce que le Conseil a raison (le champ de la révision a bien été expressément circonscrit au domaine politique) mais il n'a raison qu'à moitié : si le champ de la révision a été limité au domaine politique, c'est parce qu'en toute autre matière, l'instauration de mécanismes tendant à la parité était déjà possible . Sur ce point, l'argumentation développée devant l'Assemblée Nationale par Mesdames Guigou et Péry ne laisse place à aucune ambiguïté 55 ( * ) : après avoir rappelé l'accueil généralement favorable que le Conseil réserve aux divers mécanismes de discrimination positive, elles ont souligné que la censure de 1982 avait été provoquée par la considération du terrain sur lequel intervenait le quota (celui des élections politiques), et que c'est donc sur ce terrain qu'il convenait de se placer pour surmonter sa décision. Le Constituant de l'époque était d'autant plus persuadé de l'inutilité d'une révision largement formulée qu'il avait été conforté dans cette analyse par le Conseil d'État. Celui-ci, dans son avis du 11 juin 1998 56 ( * ) , avait déconseillé au Gouvernement de déposer un projet de loi constitutionnelle prévoyant que « la loi ou la loi organique peut fixer les règles favorisant l'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités politiques, professionnelles et sociales ». Si le législateur entend favoriser l'égal accès des femmes et des hommes à ces responsabilités, avait expliqué le Conseil d'État, il peut se fonder (entre autres) sur le troisième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, aux termes duquel « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme». Il est superflu d'offrir une habilitation constitutionnelle au législateur désireux de faire progresser la parité économique et sociale : il l'a déjà.
II- Le législateur (ordinaire ou organique) peut restreindre la portée de la loi du 6 juin 2000 (et d'ailleurs il l'a fait)
Si le législateur ne peut que très difficilement étendre à d'autres domaines la démarche paritaire qui anime la loi du 6 juin 2000, il peut en revanche réviser cette dernière « à la baisse » sans le Conseil constitutionnel y trouve rien à redire.
La loi du 6 juin 2000 a été modifiée, en 2003, par deux nouveaux textes dont on peut dire, en empruntant un euphémisme au dernier rapport de l'Observatoire de la Parité, qu'elles « semblent de nature à remettre en cause la dynamique paritaire ». C'est en tout cas ce qui était argué par les parlementaires qui ont déféré au Conseil la loi du 11 avril 2003 relative à l'élection des conseilleurs régionaux et des représentants au parlement européen, puis la loi du 30 juillet 2003 portant réforme de l'élection des sénateurs.
La loi du 11 avril 2003 a, il est vrai, étendu aux élections régionales le système « chabada » de la candidature alternée. Mais, à côté de cette très légère avancée de la parité, cette loi a surtout entrepris de multiplier le nombre de listes proposées au suffrage des électeurs. Or la création de « sections départementales » aux élections régionales, tout comme le découpage de « circonscriptions inter-régionales » se substituant, pour l'élection des représentants au Parlement européen, au ressort électoral unique, risquaient fort, en multipliant le nombre de têtes de listes, d'exposer les partis à la tentation de désigner surtout des hommes.
Quant à la loi du 30 juillet 2003 relative aux élections sénatoriales, elle portait de trois à quatre le nombre de sénateurs à partir duquel l'élection se déroule à la représentation proportionnelle. Elle avait donc pour effet d'augmenter le nombre de départements où l'élection, organisée au scrutin uninominal, n'est pas soumise au respect des règles de parité.
Or l'ensemble de ces dispositions, a décidé le Conseil, est constitutionnellement irréprochable 57 ( * ) . Le juge a prononcé une déclaration de conformité en invoquant, pour l'essentiel, deux raisons.
La première est que « les dispositions critiquées » n'ont « ni pour objet, ni, par elles-mêmes, pour effet de réduire la proportion de femmes élues» (2003-468, cons. 46). Les dispositions critiquées, en d'autres termes « ne portent pas, par elles-mêmes, atteinte à l'objectif d'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives » (2003-475, cons. 17). Une éventuelle réduction du nombre de femmes élues serait imputable, nous dit en substance le Conseil, au comportement des formations politiques, et non pas à la loi elle-même. qui ne les empêche certainement pas de désigner, à la tête des différentes listes, des femmes exclusivement. Cet argument est difficilement criticable au plan juridique : le contrôle de constitutionnalité pratiqué en France est un contrôle abstrait , qui ne tient pas compte des conditions ultérieures d'application de la loi.
La seconde raison est que « l'objectif de parité » inscrit dans la Constitution « n'[a] pas pour objet et ne saurai[t] avoir pour effet de priver le législateur de la faculté qu'il tient de l'article 34 de la Constitution de fixer le régime électoral des assemblées » (2003-475, cons. 18). L'argument est ici encore imparable : la révision de juillet 1999 ne visait, en aucun cas, à constitutionnaliser les modes de scrutin.
Il reste que la parité, appelée en cas de conflit à s'effacer devant d'autres règles ou principes constitutionnels, est devenue un simple « objectif d'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions politiques ». Il semble bien - le Doyen Vedel avait d'ailleurs immédiatement porté ce diagnostic - que « le Constituant a parlé pour ne rien dire, sinon pour laisser au législateur ordinaire le soin de décider à sa place » 58 ( * ) .
George Vedel avait vu dans ce jeu entre le législateur et le Constituant une sorte de « marivaudage constitutionnel ». Il n'envisageait pas que ce tête-à-tête pourrait être troublé par un troisième acteur, en la personne d'un juge déterminé à promouvoir, contre l'interprétation du législateur et contre la volonté du constituant, une conception abusivement étroite du principe de parité entre les femmes et les hommes.
Edith Cresson
Merci. On voit que le texte qui a été voté soulève une montagne d'interrogations. Je vais donner la parole brièvement à Élisabeth Guigou pour faire quelques observations sur ce qui vient d'être dit.
Élisabeth Guigou
Je crois que c'était très important de rappeler cela. C'est vrai que l'objet de la discussion de cet après-midi était la parité en politique, en tout cas c'est ce que j'avais compris, mais c'est vrai que, lorsque nous avons décidé de modifier la Constitution, nous avons fait l'analyse que l'obstacle constitutionnel se situait sur la parité en politique, et pas sur les autres éléments. Vous avez très bien montré comment le Conseil constitutionnel, en réalité, a pris prétexte du fait qu'on n'avait pas modifié d'autres articles de la Constitution, pour contourner le raisonnement juridique qui prévalait jusqu'ici, et que le Conseil d'État, dans sa décision de 1998, avait validé. Au fond, dans notre esprit, l'obstacle était sur la parité politique et il n'était pas ailleurs, du fait des textes internationaux.
C'est d'ailleurs dans cet esprit-là que j'ai présenté la loi sur le CSM. Nous avions de la suite dans les idées. On se disait que puisqu'on avait fait voter la loi constitutionnelle sur la parité, on allait maintenant faire en sorte que cela puisse être appliqué, dans les lois qui allaient venir, et dans la loi de modernisation sociale aussi puisque, initialement, c'était une loi qui n'avait pas été introduite. Et on voit donc bien comment on peut tordre... La question se pose maintenant, et je vous remercie d'avoir rappelé cela, car c'est un aspect très important du sujet.
* 49 Décision n°82-146 DC du 18 nov. 1982, réaff. par la décision n° 98-407 DC du 14 janvier 1999.
* 50 Décision 2001-445 DC du 19 juin 2001.
* 51 Décision 2001-455 DC du 12 janvier 2002.
* 52 Danièle Lochak, "Les hommes politiques, les "sages" (?)... et les femmes (à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 18 novembre 1982), Droit social , février 1983, pp. 131-137.
* 53 Pourquoi étendre, par voie prétorienne, cette prohibition au « genre » ? La réponse, dans l'affaire tranchée en novembre 1982, était extrêmement claire : la « distinction » se trouvait interdite en raison de la matière dans laquelle elle intervenait, à savoir l'exercice de la souveraineté nationale. Or l'exercice de la souveraineté nationale, ici, n'est absolument pas en cause - selon en tout cas l'analyse qu'en donne le Conseil lui-même, qui voit dans l'élection des membres du CSM une élection à caractère administratif (ou professionnel).
* 54 Jean-Eric Schoettl, Petites Affiches du 21 janv. 2002, n°15, p. 16.
* 55 J.O. Débats 15 déc. 1998 pp. 10499-.10502.
* 56 Reproduit in Rapport public pour 1999, EDCE n°50, La Documentation française, 1999, pp. 70-71.
* 57 Décisions 2003-468 DC du 3 avril 2003 et 2003-475 DC du 24 juillet 2003.
* 58 G. Vedel, « La parité mérite mieux qu'un marivaudage législatif », Le Monde du 21 janv. 1999.