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COMPTES RENDUS DE LA COMMISSION DES LOIS


Mercredi 15 décembre 2010

- Présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président -

Nomination de rapporteurs

M. Jean-Pierre Vial est nommé rapporteur de la proposition de loi n° 1 (2010-2011) visant à actualiser l'ordonnance n° 2005-10 du 4 janvier 2005 portant statut général des fonctionnaires des communes et des groupements de communes de la Polynésie française ainsi que de leurs établissements publics administratifs.

M. Patrice Gélard est nommé rapporteur de la proposition de résolution n° 155 (2010-2011), présentée par M. Gérard Larcher et plusieurs de ses collègues, tendant à adapter le chapitre XI bis du Règlement du Sénat aux stipulations du traité de Lisbonne concernant les parlements nationaux.

Organisme extra-parlementaire - Désignation de candidats

M. Christian Cointat et Mme Jacqueline Gourault ont été désignés candidats titulaires et M. Nicolas Alfonsi et Mme Eliane Assassi, candidats suppléants, à la nomination du Sénat pour siéger au sein de la Commission nationale d'évaluation des politiques de l'Etat outre-mer.

Adaptation du chapitre XI bis du Règlement du Sénat aux stipulations du traité de Lisbonne concernant les parlements nationaux - Examen du rapport et du texte de la commission

La commission examine ensuite le rapport de M. Patrice Gélard et le texte qu'elle propose pour la proposition de résolution n° 155 (2010-2011), présentée par M. Gérard Larcher et plusieurs de ses collègues, tendant à adapter le chapitre XI bis du Règlement du Sénat aux stipulations du traité de Lisbonne concernant les parlements nationaux.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Cette proposition de résolution a été déposée par le Président du Sénat, les présidents des six commissions permanentes et de la commission des affaires européennes. Reprenant une rédaction de M. Jean-Jacques Hyest et M. Bernard Frimat, co-rapporteurs du groupe de travail sur la réforme du Règlement, elle vise à modifier le chapitre XI bis du Règlement du Sénat.

Pourquoi son adoption est-elle nécessaire ? Le traité de Lisbonne a reconnu de nouveaux droits aux Parlements nationaux qui ont fait l'objet d'un protocole additionnel. Le Conseil constitutionnel, lors de sa ratification, a estimé que s'imposait une révision de notre Loi fondamentale. Celle-ci est intervenue en deux temps : en février 2008, puis en juillet 2008. Les articles 88-6 et 88-7 du traité créent des droits qui sont loin d'être négligeables.

Le premier article institue une sorte de « carton jaune », un contrôle du principe de subsidiarité en amont, aux termes duquel les Parlements nationaux ont la possibilité d'émettre un avis motivé sur la conformité d'un projet d'acte législatif européen au principe de subsidiarité. Ensuite, en aval, le « carton rouge ». Les parlements nationaux, qu'ils aient ou non émis un avis motivé, peuvent présenter un recours devant la Cour de justice de l'Union européenne s'ils estiment que le principe de subsidiarité n'a pas été respecté. Ce recours prend la forme d'une résolution transmise au Gouvernement, lequel saisit la Cour.

Le deuxième article donne aux parlements nationaux le droit de s'opposer à une modification des règles d'adoption des actes de l'Union européenne dans certaines hypothèses.

Cette proposition de résolution, adoptée à l'unanimité par le groupe de travail sur la réforme du Règlement, organise le fonctionnement interne de ces nouveaux droits par trois articles successifs. La commission des affaires européennes joue le rôle de filtre avant que n'intervienne la commission permanente compétente. Le délai pour le « carton jaune » étant de huit semaines, la commission des affaires européennes devra organiser une permanence durant l'été. Conformément au Règlement actuel, les groupes parlementaires peuvent demander l'examen en séance publique du projet de résolution. Notons que ce dernier sera plus difficile à organiser durant les interruptions de travaux parlementaires.... Hormis l'hypothèse d'un examen en séance publique, la commission permanente a compétence pour statuer sur la proposition de résolution. Enfin, le troisième article précise la procédure selon laquelle le Sénat peut s'opposer, sous la forme d'une motion adoptée en termes identiques avec l'Assemblée nationale au changement des règles de décision pour la mise en oeuvre des « clauses passerelles ».

M. Jean-Jacques Hyest, président. - ...et en matière de droit de la famille !

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Les co-rapporteurs du groupe de travail ayant effectué un remarquable travail, je propose d'adopter conforme le texte.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Précisons, concernant le délai de huit semaines, que la Commission européenne s'est engagée à ne pas prendre en compte le mois d'août dans le décompte.

M. Simon Sutour. - De toute façon, à Bruxelles comme à Paris, l'activité du Parlement ralentit en juillet et en août. En pratique, pour que le délai de huit semaines représente un véritable obstacle, il faudrait que l'affaire éclate début juillet... Et encore ! Le Parlement français siège de plus en plus souvent en juillet.

J'en viens à des considérations de fond. Restons modestes : nos résolutions ne trouvent pas forcément écho à Bruxelles. A Paris, on oublie facilement que la France est, certes, un des grands pays de l'Europe, mais qu'elle est seulement l'un des 27 États de l'Union...

M. Jean-Jacques Hyest, président. - La Conférence des organes spécialisés dans les affaires communautaires (Cosac) permet de tisser des liens entre les parlements nationaux de l'Union et de faire des propositions en cas de désaccord avec les textes européens. D'ailleurs, si nous avions été plus vigilants concernant la directive Bolkestein, agir davantage au sein de la Cosac aurait évité les nombreux débats ultérieurs. Le Parlement européen a finalement modifié le texte initial de la directive. Cet exemple montre toute l'utilité des rencontres entre parlements nationaux.

M. Simon Sutour. - Au sein de la Cosac, chaque pays a voix au chapitre, conformément à ce que prévoit le traité.

En outre, le Parlement européen a vu son rôle renforcé depuis la ratification du traité de Lisbonne via la codécision. Au-delà de la dialectique entre les 27 États membres, il faut considérer la dialectique entre les parlements nationaux et le parlement européen, qui n'est pas toujours simple... (M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission, acquiesce.)

La commission adopte la proposition de résolution sans modification.

Renforcement des moyens du Parlement en matière de contrôle de l'action du Gouvernement et d'évaluation des politiques publiques - Examen du rapport et du texte de la commission en 2e lecture

La commission examine ensuite, en deuxième lecture, le rapport de M. Patrice Gélard et le texte qu'elle propose pour la proposition de loi n° 584 (2009-2010), adoptée avec modifications par l'Assemblée nationale, tendant à renforcer les moyens du Parlement en matière de contrôle de l'action du Gouvernement et d'évaluation des politiques publiques.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Le 28 juin dernier, l'Assemblée nationale a adopté, en deuxième lecture la proposition tendant à renforcer les moyens du Parlement en matière de contrôle de l'action du Gouvernement et d'évaluation des politiques publiques, dont M. Bernard Accoyer est l'auteur. Deux des quatre articles de ce texte restent en discussion. L'Assemblée nationale a adopté sans modification l'article 4 dans la rédaction du Sénat ; nous avons, de notre côté, adopté conforme l'article 2.

Le désaccord porte surtout sur l'article premier et les pouvoirs dévolus aux organismes permanents de contrôle et d'évaluation des politiques publiques. Notre commission, en première lecture, s'était opposée à ce que ces organismes disposent de pouvoirs plus étendus que les commissions permanentes. Les députés, eux, veulent leur accorder le droit d'enquêter sur pièces et sur place et d'imposer une amende de 7 500 euros à ceux qui refuseraient de déférer à une convocation, à l'instar des commissions d'enquête. A titre personnel, je considère qu'une telle disposition s'écarte de l'esprit de la Constitution, qui mentionne les commissions permanentes et les commissions d'enquête, et non les instances permanentes de contrôle et d'évaluation. Elle est d'autant moins nécessaire que les commissions parlementaires peuvent demander, à titre exceptionnel, à disposer des pouvoirs des commissions d'enquête durant six mois. Un tel dispositif entraînerait le déclin des commissions permanentes au profit d'organes dépourvus de statut constitutionnel. Je proposerai donc à la commission de rétablir le texte qu'elle avait adopté en première lecture.

Deuxième point restant en discussion, l'article 3, relatif à la saisine de la Cour des comptes par les présidents des assemblées, de leur propre initiative ou sur proposition des commissions permanentes ou des instances permanentes de contrôle. Je propose à notre commission de ne rétablir qu'un seul des deux alinéas qu'elle avait introduits en première lecture. Celui-ci avait pour but de reprendre certains éléments d'une décision du Conseil constitutionnel préservant les compétences particulières des commissions des finances et des affaires sociales en matière de suivi de l'exécution des lois de finances et des lois de financement de la sécurité sociale. Cette question avait été légitimement soulevée par les rapporteurs pour avis des commissions des finances et des affaires sociales. Nous pourrions peut-être trouver un terrain d'entente en commission mixte paritaire, si le Sénat renonçait au traitement prioritaire par la Cour des comptes des demandes d'assistance des commissions des finances et des affaires sociales.

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier

M. Patrice Gélard, rapporteur. - J'ai présenté l'amendement n° LOIS.1.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - En fait, le problème vient de ce que l'Assemblée nationale a créé une superstructure, le comité d'évaluation et de contrôle des politiques publiques. C'est son droit. En revanche, accorder à ce comité des droits d'enquête pose un vrai problème constitutionnel.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Outre le comité d'évaluation et de contrôle des politiques publiques, institué à l'article 146-2 du Règlement de l'Assemblée nationale, on peut citer parmi les instances permanentes intéressées les délégations aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes de chacune des chambres, ainsi que la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation et la délégation à la prospective du Sénat. Ces quatre organes bénéficieraient de pouvoirs de contrôle plus importants que les commissions permanentes des deux assemblées...

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Quel paradoxe !

M. Jean-Pierre Sueur. - Nous voterons contre l'amendement. Il n'est pas souhaitable que le Sénat adopte une position en retrait par rapport à ce que propose l'Assemblée nationale en matière de moyens de contrôle du Parlement.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Ce n'est pas une position en retrait ! Les effets pervers de ce dispositif -un affaiblissement notable des commissions permanentes- sont supérieurs aux gains ! Les instances permanentes d'évaluation pourraient tout de même obtenir des droits d'enquête sur pièces et sur place pour une durée de six mois...

L'amendement n° 1 est adopté.

L'article premier est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 3

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° LOIS.2 concerne les conditions de saisine de la Cour des comptes sur les lois financières.

L'amendement n° 2 est adopté.

L'article 3 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

L'ensemble de la proposition de résolution est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Immigration, intégration et nationalité - Table ronde

Puis la commission procède à l'audition sur le projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, de Mme Dominique Noguères, vice-présidente de la Ligue des droits de l'homme, M. Jérôme Martinez, secrétaire général de La Cimade, M. Jean-François Ploquin, directeur général de Forum réfugiés, et Mme Nathalie Ferré, membre du bureau du GISTI.

Mme Dominique Noguères, vice-présidente de la Ligue des droits de l'homme. - Mes collègues et moi nous sommes répartis arbitrairement les nombreux sujets de préoccupation que nous inspire ce projet de loi.

Tout d'abord, les jeunes, qui ont vécu leur enfance sur le territoire français, sont confrontés aux plus grandes difficultés pour obtenir un titre de séjour à leur majorité. La référence accrue dans le projet de loi aux liens familiaux dans le pays d'origine nous inquiète. Si nous reconnaissons l'effectivité de ces liens -les parents, parfois, habitent dans le pays d'origine-, comment l'administration arbitrera-t-elle sur l'importance de ces liens avec le pays d'origine au regard des liens avec la France ? Dans notre pratique, nous, associations, observons que des liens forts avec la France existent, même si les parents habitent le pays d'origine, via l'adoption, qu'elle soit formelle ou non, de l'intéressé par un parent vivant dans l'Hexagone. Le projet de loi exige que les mineurs placés à l'aide sociale à l'enfance (ASE), lorsqu'ils sont entrés en France après l'âge de 16 ans, fassent désormais la preuve d'une formation professionnelle ou d'un avenir professionnel pour obtenir un titre de séjour. Il n'est pas certain que les jeunes entrés en France entre 16 et 18 ans, puissent répondre, dans un délai aussi court, à la totalité des demandes formulées par ce texte fourni et rigoureux, compte tenu des pesanteurs de l'administration. Ces dispositions pénaliseront, dans la pratique, des jeunes gens qui, autrefois, obtenaient sans difficulté un titre de séjour en justifiant leur prise en charge par l'ASE. Le risque est que certains membres de la famille soient régularisés, d'autres non, ce qui fera obstacle à l'intégration de la famille.

Ensuite, les conditions d'accès à la nationalité des conjoints de Français. Les règles semblent disproportionnées, d'autant qu'elles ont été modifiées par les députés. Si l'on ajoute la condition de quatre ans de mariage, les longs délais d'examen pour le dossier et les délais d'opposition en sus des conditions exigées dans ce projet de loi, il faut compter pas moins de 7 ans pour qu'un conjoint de Français obtienne la nationalité, sept ans durant lesquels le conjoint ne saura pas s'il peut devenir Français. Pourquoi ce durcissement ? Il est déstabilisateur pour le couple, contraire à l'objectif d'intégration. Les conditions faites aux conjoints pour accéder à la nationalité française paraissent déjà suffisamment rigoureuses.

Enfin, l'accès au droit. Le texte supprime l'aide juridictionnelle devant la cour nationale du droit d'asile en cas de recours exercé contre le rejet d'une demande de réexamen par l'OFPRA. Le droit d'asile, faut-il le rappeler, est un droit absolu garanti par le droit international. Supprimer l'aide juridictionnelle constitue une atteinte extrêmement sérieuse à l'accès à ce droit. Certes, des progrès indéniables ont été accomplis depuis que l'aide juridictionnelle est accordée aux demandeurs d'asile sans tenir compte de l'irrégularité de leur entrée sur le territoire. Mais pourquoi cette distinction selon le type de procédure ? Chacun doit pouvoir bénéficier d'un avis juridique en vue de constituer un dossier.

M. Jérôme Martinez, secrétaire général de La Cimade. - Premier point, la rétention administrative. Le texte prévoit d'en allonger la durée jusqu'à 45 jours, contre 32 auparavant, sans que la directive « Retour » qu'il transpose le justifie -elle impose une durée maximale de rétention de 18 mois, mais non une durée minimale. La mesure ne paraît pas utile car la durée moyenne de rétention administrative est actuellement de 10 jours, ce que confirment les rapports officiels ; quand près de 90% des reconduites à la frontière interviennent dans les 17 premiers jours de la rétention ; et, surtout, quand le taux de délivrance des laissez-passer au-delà de 32 jours, qui justifierait cette mesure, est de 2,9% dans les premiers mois de 2010. Pour un taux marginal, l'opération aura un coût économique important, la Cour des comptes et le Sénat ont déjà noté le prix de la politique d'éloignement, sans parler du coût humain.

La situation dans les centres de rétention administrative est tendue, rapportent la Cimade et les autres associations. Récemment, une émeute a de nouveau rendu inutilisable une partie du centre de Vincennes. Quant aux automutilations, elles continuent. Cette disposition risque d'accentuer le risque de dérives nouvelles. Notre incompréhension est d'autant plus grande que, lors des débats à l'Assemblée nationale, M. Besson, alors ministre de l'immigration, avait évoqué, pour justifier l'allongement de la durée maximale de rétention, des engagements pris par la France et l'Union européenne liés à la signature d'accords de réadmission avec des pays tiers ; nous avons eu beau chercher, nous n'avons rien trouvé. Pourtant, nous sommes allés jusqu'à interroger les pays tiers. En bref, cette mesure aura un coût immense pour les personnes et la collectivité.

Toujours sur la rétention, il est prévu que le juge des libertés et de la détention (JLD) intervienne cinq jours après le début de la rétention, et non plus 48 heures après. Cela va au-delà des dispositions existantes dans la législation française sur les zones d'attente ; sans compter que cela paraît contraire à la directive, laquelle exige l'intervention du juge des libertés et de la détention « dans les meilleurs délais ». Conséquence directe de cette intervention retardée du juge, l'impossibilité de contrôler l'ensemble de la procédure, de l'interpellation jusqu'au placement en rétention en passant par la garde à vue, la reconduite à la frontière pouvant avoir lieu dans les premiers jours de la rétention. Cette mesure dangereuse ôtera toute possibilité de contrôle et de sanction sur les pratiques administratives. Sans entrer dans le détail, d'autres dispositions restreignent le rôle du juge des libertés et de la détention et de la cour d'appel. L'ensemble se justifierait par un seul fait divers : après qu'un magistrat a relâché un groupe de personnes qui avaient débarqué sur les plages corses pour illégalité de la procédure, le ministre a déclaré qu'il modifierait la législation.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - En théorie, ce n'est pas le Gouvernement qui vote la loi...

M. Jérôme Martinez, secrétaire général de La Cimade. - Deuxième point, la création de l'interdiction de retour sur le territoire français que les députés ont aggravée en rendant la mesure automatique. Celle-ci est assortie d'une protection -on prendrait en compte les raisons humanitaires- qui paraît bien insuffisante au regard de la directive « Retour », laquelle impose un examen au cas par cas à partir de critères objectifs. En effet, des personnes qui ont des attaches familiales importantes en France peuvent être visées... Du reste, le Conseil constitutionnel avait censuré une disposition similaire en 1993 en raison de son caractère automatique. Il y a donc matière à imposer des protections et des garanties sur l'exercice d'un droit au recours et la situation des étrangers qui pourraient faire l'objet de cette mesure.

Troisième point, les femmes étrangères victimes de violences. Je signale qu'un amendement voté à l'Assemblée nationale sur les femmes étrangères entrées sur le territoire dans le cadre du regroupement familial constitue un retour en arrière par rapport à la loi sur les violences faites aux femmes de juillet dernier. En cas de rupture de vie commune, ces femmes ne pourraient pas faire valoir les violences conjugales pour justifier la délivrance ou le renouvellement de leur titre de séjour. Les femmes victimes de violences ont déjà le plus grand mal à faire reconnaître leur situation -que l'on sait fréquente- par l'administration.

Quatrième point, la situation des étrangers malades a suscité de nombreux débats à l'Assemblée nationale. Désormais, c'est « l'indisponibilité du traitement dans le pays d'origine » qui garantit le droit au séjour en France, et non plus « l'accès effectif au traitement dans un pays d'origine ». La question n'est pas seulement sémantique : un traitement peut être disponible dans un pays sans qu'un étranger y ait accès pour des questions de coût et d'éloignement. Supprimer le droit au séjour pour les étrangers malades aura des conséquences graves y compris en matière de santé publique : j'en veux, pour preuve, les cas individuels qu'ont soulevés les associations et syndicats de médecins.

M. Jean-François Ploquin, directeur général de Forum réfugiés. - Nous redoutons un affaiblissement du juge des libertés et de la détention. L'article 35 du projet de loi porte de 48 heures à cinq jours le délai maximum avant son intervention. Ce qui signifie une privation possible de liberté de cinq jours sans contrôle du juge judiciaire. On touche là véritablement à la question des droits fondamentaux. Le Gouvernement objecte que le texte ne vise qu'à une organisation plus cohérente de l'intervention des deux juges compétents. Mais l'argument peut être retourné. Le risque n'est pas négligeable de voir le juge administratif, dès lors qu'il peut être appelé à se prononcer avant le juge des libertés et de la détention, valider un placement en rétention conduit selon une procédure viciée. La vérité est que les raisons sont ailleurs. Elles sont, pour une part, budgétaires, mais elles tentent, surtout, de parer au fait que les échecs à l'éloignement sont attribuables pour un quart aux remises en liberté demandées par le juge des libertés et de la détention.

Pour nous, il est essentiel de préserver la dualité de juridictions, le juge administratif étant chargé de contrôler la légalité du placement en rétention et de la mesure d'éloignement, le juge judiciaire celle de la privation de liberté. La Commission nationale consultative des droits de l'homme n'a pas manqué de rappeler la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui juge qu'un délai raisonnable pour l'intervention de ce dernier est de 48 heures.

Le texte réduit également l'extension du contrôle du juge judiciaire pour l'interdiction de ce dernier, dans les centres de rétention et en zones d'attente, remettant par là en cause le caractère civil de la procédure. S'ajoutent à cela la purge des nullités après l'audience de première prolongation de la rétention, le fait que le contrôle pourrait ne porter que sur les irrégularités de caractère substantiel, qui revient à introduire une hiérarchie dans les moyens invocable, et l'allongement du délai d'appel pour le Parquet, qui suscite un réel déséquilibre...

La création de zones d'attente ad hoc, prévue à l'article 6 du projet, a également de quoi inquiéter. «  Lorsqu'il est manifeste qu'un groupe d'au moins dix étrangers vient d'arriver en France en dehors d'un point de passage frontalier en un même lieu ou sur un ensemble de lieux distants d'au plus dix kilomètres, la zone d'attente s'étend du ou des lieux de découverte des intéressés jusqu'au point de passage frontalier le plus proche », est-il écrit. La fixation à dix de ce nombre résulte de l'adoption d'un amendement de M. Mariani : l'équivalent, en somme, d'une barque ; les passeurs les plus astucieux s'en tiendront donc à neuf... L'extension de la zone d'attente, en revanche, n'est absolument pas encadrée, puisque rien n'est dit de la distance kilométrique qui peut séparer le point de découverte du point de passage frontalier...

Surtout, dans ces zones d'attente, qui sont des lieux privatifs de liberté, les conditions dans lesquelles pourront être déposées les demandes de protection risquent d'être extrêmement limitées. Les difficultés d'accès à un interprète, à un avocat et partant, à toute procédure de recours posent un réel problème d'accès au droit. C'est pourquoi nous préconisons la suppression de cette disposition.

Mme Nathalie Ferré, membre du bureau du GISTI. - La directive retour, il ne faudrait pas l'oublier, ne s'applique pas aux ressortissants communautaires... Souvenons-nous de l'interdiction temporaire de retour un peu intempestive faite aux Roumains et aux Bulgares.

Je m'intéresserai plus particulièrement aux dispositions, qui semblent plus positives, relatives au travail. Je regrette cependant que l'on en soit resté à la lettre des deux directives quand elles laissaient parfois quelque latitude de transposition.

Les dispositions relatives à la protection des travailleurs, plus protectrices, prévoient des sanctions plus lourdes pour les employeurs. Les requérants pourront obtenir du juge un rappel de trois mois au titre du travail salarié. Reste à préciser cependant comment cette mesure sera mise en musique... L'indemnité forfaitaire de rupture pourra être de trois mois au lieu d'un seul. Nous comprenons mal, toutefois, dès lors que l'objectif est de mettre fin au travail irrégulier, pourquoi le montant de droit commun, de six mois pour l'indemnité de rupture de base, n'a pas été retenu. C'est ce qui est prévu pour le travail dissimulé. La Cour de cassation a adopté une position très restrictive, puisqu'elle considère que la procédure de licenciement n'a pas à s'appliquer, au contraire de ce qui ressort de la jurisprudence prudhommale. Les sommes considérées, salaires ou indemnités, seront consignées. Nous nous interrogeons sur la façon dont cette disposition peut s'articuler avec la procédure prudhommale, qui peut durer dix-huit mois. Y aura-t-il conciliation en amont ? Les modalités d'application seront-elles arrêtées par décret ?

Certes, les sanctions à l'encontre des employeurs ont été alourdies. Mais nous savons bien qu'en cette matière, il y a loin du droit au fait. Ne serait-il pas plus pertinent de placer la sanction dans le cadre du litige individuel entre employeur et salarié, afin de renforcer réellement les droits pécuniaires des salariés ? Car comme en matière de discrimination, la sanction civile reste plus dissuasive que la sanction pénale.

J'en viens à la carte bleue communautaire. Nous nous félicitons certes de l'ouverture ainsi offerte à certains métiers, mais la barre nous semble un peu haute. Exiger une rémunération d'au moins une fois et demie le salaire moyen, soit 4 000 euros à l'embauche, n'est-il pas excessif dès lors que l'on cherche à remédier à un manque de salariés qualifiés dans certains métiers ? M. Mariani a argué de la directive, mais elle permet de descendre jusqu'à 1,2 salaire moyen. Enfin, il serait bon, à notre sens, de favoriser les changements de statut : il est des personnes dans une situation administrative précaire qui ont les qualifications requises et pourraient postuler.

M. François-Noël Buffet, rapporteur. - Vous n'avez pas évoqué le bracelet électronique comme alternative à la rétention administrative. Quel est votre sentiment sur cette disposition ? Autre question : quelles sont les conséquences concrètes, pour les associations qui travaillent dans les centres de rétention administrative, du fait que le juge administratif puisse intervenir avant le juge des libertés et de la détention ?

Sur la consignation, je puis vous répondre dès à présent : on nous a fait savoir, lors de nos auditions, que les sommes seront consignées sans attendre la fin de la procédure prudhommale.

M. Jean-François Ploquin, directeur général de Forum réfugiés. - Il est pour nous important que le juge des libertés intervienne pour dire si le droit est respecté. On ne doit pas pouvoir, sans juge, priver une personne trop longtemps de sa liberté. C'est le principe de l'habeas corpus, structurant tant dans le droit communautaire que dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

C'est le voeu de tous, y compris dans les préfectures et les services de police, qu'existent des alternatives au placement dans les centres de rétention administrative, où l'on enferme trop de personnes qui n'ont pas grand-chose à y faire. Le bracelet en est une, mais il a ses inconvénients, à la fois symboliques, puisqu'il est aujourd'hui réservé aux délinquants, et pratiques - le Contrôleur des lieux privatifs de liberté rappelle que c'est une mesure qui n'est pas toujours bien tolérée quand elle est imposée. Il faut donc bien y réfléchir.

Mme Dominique Noguères, vice-présidente de la Ligue des droits de l'homme. - Je vais mettre les pieds dans le plat : le juge judiciaire dérange, parce qu'il a le pouvoir de remettre les gens en liberté en cas de vice de procédure. Voyez l'affaire des Kurdes débarqués en Corse. Les recours devant le juge judiciaire ont abouti, parce que la procédure n'avait pas été respectée. Cela est fondamental. Si le juge administratif intervenait en amont, il n'y aurait plus de contrôle possible sur la procédure. Prétendre que le juge administratif va contrôler le respect de la liberté individuelle, c'est lui attribuer un rôle qui n'est pas le sien.

Il n'est pas admissible de régresser ainsi sur une liberté fondamentale. Le Parlement ne peut pas l'accepter. Cette réforme répond à une stratégie : éloigner le plus rapidement possible. On ne peut le faire au détriment du respect de la procédure.

La question du bracelet n'est pas simple. C'est une alternative, certes, mais c'est aussi une forme de privation de liberté. J'en connais bien les conditions d'utilisation, pour y avoir été confrontée dans des affaires pénales : elles sont complexes - il faut, par exemple, une ligne téléphonique dédiée - et les conditions de surveillance sont très rigoureuses. C'est pourquoi je m'interroge. Comment cette disposition sera-t-elle appliquée ? Soit son utilisation sera trop brève pour être gérable, soit il sera imposé pour une trop longue période : dans un cas comme dans l'autre, ce n'est guère conforme à ce que l'on recherche.

M. Jérôme Martinez, secrétaire général de la Cimade. - Nous partageons les interrogations qui viennent d'être exprimées. Il y a quelque paradoxe dans ce texte : d'un côté, il officialise la présence de mineurs en rétention, puisqu'il permet leur inscription sur le registre de police, de l'autre, il institue l'alternative du bracelet pour les familles avec mineurs...Cela étant, nous considérons qu'il faut trouver une forme alternative à la rétention pour empêcher la présence de mineurs dans les centres de rétention administrative. Le bracelet pourrait constituer un début d'alternative, même s'il n'est pas la solution idéale étant donné l'absence de contrôle sur les conditions et la durée de son utilisation.

La mission des associations est de garantir l'exercice effectif des droits. Nous préparons, avec les personnes placées en centre de rétention, les audiences devant le juge des libertés pour faire valoir leurs droits. Si le juge administratif intervient avant, notre mission s'en trouvera grandement amputée, et nous craignons les risques d'expulsion avant tout contrôle. M. Mariani, à l'Assemblée nationale, opposait cet argument que le juge administratif intervenant dans les délais, il y aura bien contrôle. C'est oublier qu'une mesure d'éloignement ancienne ne peut faire l'objet d'un recours. Il se trouve des situations où le contrôle ne sera pas possible. C'est pourquoi nous avons proposé au législateur de mettre en place un recours effectif contre la décision de placement en rétention, qui seul garantira que l'étranger dispose bien d'un recours.

Mme Nathalie Ferré, membre du bureau du GISTI. - L'intervention tardive du juge judiciaire, outre qu'elle est contraire à la Convention européenne des droits de l'homme et inconstitutionnelle, risque d'encourager des pratiques à la limite de la légalité. Voyez le régime de l'interpellation qui prévalait avant 1995 : il a donné lieu à des pratiques de garde à vue bien peu respectueuses du code de procédure pénale... L'existence d'un contrôle dans des délais raisonnables est indispensable.

M. Richard Yung. - Nous nous retrouvons dans beaucoup de vos analyses. Ce texte n'est guère engageant, ni dans ses objectifs, ni dans ses modalités. Nous déposerons des amendements de suppression et des propositions d'amélioration, en repli.

Sur le rôle respectif des deux juges, vous avez en grande partie répondu. Nous sentons bien que c'est un élément important du dispositif. Se pose la question de la répartition des compétences, puisque, hélas ! le juge des libertés ne peut être chargé de l'ensemble !

M. Jean-Jacques Hyest, président. - N'allons pas rouvrir le débat sur les deux ordres de juridiction !

M. Richard Yung. - Le fait est qu'il faut organiser l'intervention conjointe de l'un et l'autre juge. Je constate que vous plaidez unanimement pour le maintien de l'articulation actuelle...

Les zones d'attente mobiles sont, relevez-vous, mal définies. Militez-vous pour leur suppression pure et simple ou considérez-vous que d'autres critères devraient être mis en avant ?

Vous n'avez pas abordé la question de la déchéance de nationalité. Je crois déceler que cela est volontaire, et qu'il faut la considérer comme un pur leurre fait pour attirer l'approbation de certains... Nous aurons nos propositions d'amendement...

Quel est le premier bilan, pour ceux d'entre vous qui interviennent dans les centres de rétention administrative, de la contractualisation du soutien aux étrangers avec cinq ou six associations au lieu d'une ?

Mme Alima Boumediene-Thiery. - Toutes ces questions mériteraient un large débat.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Il aura lieu, en séance.

Mme Alima Boumediene-Thiery. - On peut compter sur nous. Vous n'avez pas abordé, pour ceux d'entre vous qui interviennent dans les centres de rétention administrative, la question de l'interprétariat, essentielle notamment à une bonne préparation du dossier de demande de protection. Qu'en est-il ?

La procédure dite prioritaire signe un recul en termes de garantie des droits. La France a d'ailleurs été condamnée par la Cour européenne des droits de l'homme pour l'absence de recours suspensif devant la Commission nationale du droit d'asile, dont le Gouvernement nous dit qu'il n'est pas possible de l'organiser dans le cadre d'un examen en urgence. Avez-vous des propositions pour que soit garanti ce droit élémentaire ?

Mme Éliane Assassi. - Il me semble bon que les associations connaissent la position de chacun des groupes du Sénat sur ce texte. Sur ce point, je n'ai guère entendu s'exprimer nos collègues de la majorité...Aussi je dis clairement l'opposition du groupe CRC-SPG à un texte qui utilise les directives européennes pour bafouer une fois de plus les droits et libertés des étrangers. J'engage chacun à prendre en compte le point de vue des associations, qui sont en prise directe avec la réalité du terrain et dont le point de vue ne peut être taxé d'idéologique.

Il est une question que vous n'avez pas abordée, celle des mariages « gris ». Quels effets auront pour vous ces dispositions ?

Mme Dominique Noguères, vice présidente de la Ligue des droits de l'homme. - Dans la mesure où les zones d'attente mobiles, qu'entre nous nous qualifions de zones « sac à dos », pourront être créées un peu partout sur le territoire, les conditions de demande d'asile s'en trouveront profondément modifiées : elles seront traitées dans le cadre de la procédure prioritaire, qui prévoit un examen par l'Ofpra sous 96 heures, tandis que le recours devant la Commission nationale du droit d'asile n'est pas suspensif. Nul doute que cette procédure prioritaire, qui deviendra la norme, au détriment de la procédure de droit commun, nous vaudra bien des recours devant la Cour européenne des droits de l'homme : on ne peut apporter de telles restrictions à un droit si fondamental.

La déchéance de nationalité est en effet un sujet qui fâche. Elle a suscité bien des débats. Le simple fait que certaines personnes, au sein de la communauté nationale, puissent être déchues de leur nationalité est de nature à porter atteinte à la cohésion nationale. De là à faire le départ entre bons et mauvais Français, il n'y a pas loin... Il est vrai que la déchéance de nationalité existe déjà pour certains actes, mais c'est s'engager sur un terrain miné que de lui donner une extension aussi large : les conséquences peuvent en être très lourdes.

M. Jean-François Ploquin, directeur général de Forum réfugiés. - Les cent vingt-trois Kurdes, dont certains originaires de Syrie, arrivés en Corse, au lieu d'être dirigés vers la préfecture pour une procédure de demande d'asile, ont immédiatement été placé sur la case départ : procédure d'éloignement et placement en rétention. Le juge des libertés a cassé les mesures privatives de liberté. Dans les jours suivants, M. Besson a déclaré qu'il déposerait un projet créant des zones d'attente spéciales. Autant dire que nous sommes face à un texte de circonstance, qui vise à faire entériner par la loi des pratiques administratives.

Faut-il rappeler que certains de ces Kurdes ont finalement obtenu le statut de réfugié ? Et qu'adviendra-t-il de ceux qui arrivent de Syrie, placés dans une situation complexe, entre persécution et discrimination, qui ne saurait se démêler en 96 heures ? J'ajoute que le principe de non-refoulement est inscrit dans la convention de Genève. Il y a aussi le problème des « pays sûrs ». Il n'y a, en effet, sur cette notion, aucun consensus en Europe. Les appréciations varient selon les choix diplomatiques, les anciennes relations coloniales... Se pose également la question des modalités de décision. Le Conseil d'administration de l'Ofpra a compétence pour établir la liste des pays sûrs. Mais le Conseil d'Etat a cassé plusieurs décisions de l'Office, comme ce fut encore le cas en novembre dernier, estimant que celui-ci avait mal apprécié la situation. Si le Sénat veut s'emparer de ce problème, nous n'y verrions que des avantages.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - En matière d'immigration, nous avons l'habitude de voir l'ouvrage remis sur le métier...

Mme Nathalie Ferré, membre du bureau du GISTI. - La déchéance de nationalité est pour nous une mesure antirépublicaine. La nation est une et indivisible. On appartient à la nation ou on n'y appartient pas. Dès lors qu'on la rejoint, il ne devrait pas y avoir de retour en arrière, ni de différence de traitement. Mesurons aussi combien cette mesure est mal vécue par les enfants issus de parents étrangers. Tout cela ne produit pas que du bon.

En ce qui concerne les mariages mixtes, la sévérité de la sanction à l'égard de ceux qui s'unissent dans un but autre que matrimonial, pour obtenir, en clair, des papiers, est manifestement disproportionnée. Sans compter qu'il existe d'autres cas d'unions poursuivant d'autres visées que matrimoniales...

M. Jérôme Martinez, secrétaire général de La Cimade.  - Nous sommes, nous aussi, plus que dubitatifs sur la viabilité de cette mesure, qui ne vise au reste qu'un nombre de cas, proche de l'epsilon. Et comment sera-t-elle appliquée ? Comment juger de sentiments aussi impalpables que ceux qui ont amené au mariage ? Pour être à l'origine du collectif « les amoureux au ban public », nous avons pu constater que les enquêtes sur les mariages sont déjà très intrusives. Cette disposition ne fera qu'aggraver les choses.

Nous étions radicalement opposés à l'allotissement des contrats de soutien en centres de rétention, qui a d'ailleurs donné lieu à de nombreux contentieux, avant d'aboutir à un partage entre cinq associations. Je ne suis pas sûr que l'heure soit encore au bilan. Un vrai travail commun s'est mis en place pour réaliser une mission concertée et des réactions communes, y compris au projet de loi et à ses conséquences sur notre travail dans les centres de rétention.

M. Jean-François Ploquin, directeur général de Forum réfugiés. - La Cimade, qui est la fille aînée de la mission d'aide à l'exercice des droits en centres de rétention, parlait d'une voix forte. Elle continue de le faire. Nous sommes aujourd'hui cinq à partager le même diagnostic... Tant sur l'exercice des droits que sur les violences -menottages, mises à l'isolement, accès aux soins. Nous avons répondu conjointement à la demande du ministre, nous préparons un rapport conjoint, nous vous avons conjointement saisis, tout récemment, des questions relatives à la rétention.

Mme Boumediene-Thiery a raison de souligner l'importance de l'interprétariat. Nous y veillons. Nous n'avons pas observé, pour l'heure, de difficulté majeure. Les droits sont notifiés dans un très grand nombre de langues. Nous restons cependant vigilants.

Mme Dominique Noguères, vice présidente de la Ligue des droits de l'homme. - Cet échange me conduit à attirer l'attention sur la procédure de visioconférence, qui pose un vrai problème. Nous attendons bien des difficultés dans le centre du Mesnil-Amelot... Parler à un interprète ou à un avocat par le biais d'un micro ou d'un écran ne vaudra jamais la présence réelle. Cette désincarnation de la procédure, déshumanisante, m'inquiète pour les droits des personnes.

M. Christian Cointat. - L'article 17 A nouveau m'inquiète. Il me rappelle l'attitude des Québécois considérant que les salariés français, même avec des contrats de travail, coûtent trop cher à leur sécurité sociale et ne me paraît pas compatible avec le principe de libre établissement qui prévaut au sein de l'Union européenne. Comment peut-on considérer qu'une telle disposition est recevable, qu'il s'agisse de la notion de « charge déraisonnable » pour le système d'assurance maladie ou de la limitation à trois mois de l'autorisation de séjour ?

M. Richard Yung. - Un article anti Roms...

M. Christian Cointat. - Anti traité de Rome...

Mme Nathalie Ferré, membre du bureau du GISTI. - C'est un article qui vise clairement les Européens les plus pauvres. Pourquoi limiter la durée du séjour à trois mois, alors que l'on sait bien que six mois peuvent être nécessaires pour trouver un emploi ? Le droit communautaire n'autorise l'éloignement des ressortissants de l'Union qu'en cas de menace grave à l'ordre public. Doit-on comprendre ici que la pauvreté constitue une menace grave pour l'ordre public ? Voilà une proposition qui demande à être appréciée dans ses conséquences... Il me semble, Monsieur le sénateur, que vous posez là une bonne question.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Nous aurons toute latitude pour approfondir le débat en janvier. Dès la semaine prochaine, notre commission entendra le ministre.

Evolution de la législation applicable aux campagnes électorales - Examen du rapport d'information

Puis la commission examine le rapport d'information de Mmes Nicole Borvo Cohen-Seat, Anne-Marie Escoffier, MM. Alain Anziani, Yves Détraigne et Jean-Pierre Vial sur l'évolution de la législation applicable aux campagnes électorales.

Mme Anne-Marie Escoffier, co-rapporteur. - Moderniser, simplifier, sanctionner : telles sont les trois voies que nous nous sommes tracées pour réformer le droit des compagnies électorales. Quelques éléments de contexte : en 2008, l'Assemblée nationale avait demandé à M. Pierre Mazeaud d'engager une réflexion sur le financement des campagnes législatives. Il était allé plus loin, en évoquant la possibilité d'élargir aux sénateurs le droit applicable aux députés en matière de comptes de campagne. Dans le même temps, la Commission de codification, où je suis suppléante du doyen Gélard, s'est arrogé le droit de réviser le code électoral sans procéder à droit constant, si bien que nous en sommes venus à nous interroger, et que le président Hyest a choisi, à la rentrée 2009, de nous mettre au travail dans un groupe rassemblant toutes les sensibilités.

Notre premier objectif a été d'harmoniser le code électoral en y introduisant plus de cohérence, ce qui répond au reste à un voeu de la Commission de codification, qui déplorait une dispersion dans plusieurs textes (qui ne sont pas tous intégrés au code) des dispositions relatives aux élections. Nous proposons ainsi une mesure de bon sens qui vise à inclure le plus grand nombre de dispositions possible dans un code commun, à l'exception des dispositions relatives à l'élection présidentielle, si distinctes dans leurs règles et leurs modalités qu'elles sont difficilement intégrables à un corpus commun.

Notre deuxième objectif est d'uniformiser les normes, très diverses aujourd'hui selon le type d'élection, l'idée étant de rassembler, dans une première partie, tout ce qui est identique, tout en procédant à une harmonisation de l'ensemble. Ainsi des dates limites de dépôt des candidatures, de la durée des campagnes électorales, dont nous proposons que toutes s'achèvent le vendredi soir à minuit, des délais de recours, de la durée des délais d'option en cas d'incompatibilité des mandats et des fonctions. Nous nous sommes également interrogés sur la question des inéligibilités et des incompatibilités, dont les règles, outre qu'elles diffèrent selon la nature des campagnes, sont aujourd'hui obsolètes. Le problème touche moins les professions - on sait encore ce qu'est un préfet ou un magistrat - que des fonctions, les dénominations ayant changé à la faveur des réformes de l'Etat ou des collectivités : ainsi de l'appellation de chef de service ou de celle de secrétaire général de sous-préfecture. Nous avons donc tenté une clarification, en retenant une définition fondée sur la détention de fonctions de direction (ces fonctions étant caractérisées par le fait qu'une personne est investie de l'autorité ou bénéficie d'une délégation de signature). Nous proposons qu'inéligibilités et incompatibilités soient, dans toute la mesure du possible, communes à tous les types d'élections, car il existe aujourd'hui des divergences.

Nous préconisons, enfin, que demain, le droit au recours soit mieux assuré pour tous les candidat. Plus précisément, nous proposons que le juge administratif, lorsqu'il constate que la Commission n'a pas statué à bon droit, puisse fixer le montant du remboursement public versé aux candidats, dans un souci de clarification et de gain de temps.

M. Patrice Gélard. - Je confirme les déclarations de Mme Escoffier sur les ambitions de la Commission supérieure de codification, qui a tenu compte de ses observations, de celles du président Hyest et des miennes. Elle a d'ailleurs repris vos propositions n°s 1, 2 et 4. Pour la proposition n°6, qui tend à soumettre les membres de cabinet des maires au même régime électoral que les membres de cabinet des exécutifs des autres collectivités, vous oubliez les membres des EPCI : est-ce volontaire ?

Mme Anne-Marie Escoffier, co-rapporteur. - Vous avez raison, ils sont mentionnés dans le rapport mais pas dans la synthèse : nous allons y remédier.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Soyons prudents dans l'assimilation entre inéligibilités et incompatibilités. J'ai coutume de citer le cas des magistrats, pour lesquels la règle de l'inéligibilité est absolue dans leur ressort, tandis que celle de l'incompatibilité ne l'est pas : on peut être conseiller à la Cour de cassation et maire. Il est vrai que nous sommes face à un maquis, qui mériterait d'être simplifié, mais en tenant compte de la diversité des situations et des fonctions.

M. Jean-René Lecerf. - Les incompatibilités ne peuvent être les mêmes pour un conseiller municipal et pour un maire.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Un directeur départemental de l'agriculture était autrefois un personnage très puissant. En est-il de même aujourd'hui d'un « directeur des territoires » ?

M. Jean-René Lecerf. - Pourquoi ne pas avoir abordé la question du statut du suppléant, dont on sait qu'il sera, à l'avenir, plus facilement appelé à remplacer le titulaire ?

M. Patrice Gélard. - Il faudra voir cela dans le texte instituant le conseiller territorial...

M. Yves Détraigne, co-rapporteur. - Nous formulons une quinzaine de propositions relatives au financement, regroupées en cinq chapitres. Sans mettre en cause la philosophie des lois de 1990 et 1995 sur le financement des campagnes électorales, nous avons été guidés par un souci de pragmatisme. Nous préconisons, en premier lieu, d'étendre le champ d'application des règles sur les comptes de campagne en abaissant le seuil de 9 000 à 3 500 habitants ce qui, à l'issue de la réforme des collectivités territoriales, permettra d'appliquer ces règles à tous les cantons. Nous proposons également d'étendre la législation relative aux comptes de campagne en termes de type d'élection, et préconisons qu'elles s'appliquent aux élections sénatoriales à l'initiative du Sénat.

Pour simplifier le travail de la Commission nationale des comptes de campagne, nous recommandons une uniformisation des délais de dépôt des comptes. La date de départ est aujourd'hui fluctuante, puisqu'elle dépend de la date à laquelle l'élection est acquise : nous proposons une uniformisation à partir de la date du premier tour.

Nous nous sommes intéressés, en deuxième lieu, au champ du contrôle. Le Conseil constitutionnel et la Commission nationale des comptes de campagne préconisent de concentrer le contrôle sur les comptes engageant des enjeux financiers importants. Nous suivons cette recommandation en proposant d'exclure du contrôle les comptes des candidats ayant recueilli moins de 1% des suffrages exprimés.

En outre, la période couverte par les comptes, aujourd'hui d'un an avant l'élection, est source de bien des difficultés, dans la mesure où les intéressés ne savent pas toujours à un an s'ils seront candidats, d'où des difficultés dans le choix des dépenses à retenir. Nous proposons de réduire cette période, pour la fixer à six mois.

Les règles relatives aux mandataires financiers méritaient elles aussi notre attention. La jurisprudence tolère les paiements directs quand ils concernent des « dépenses négligeables » ; pour ne pas annihiler les marges de manoeuvre du juge, nous recommandons de ne pas fixer dans la loi un plafond de dépenses pouvant être directement exposées par le candidat, ce qui serait une source de rigidité : nous souhaitons donc laisser au juge la possibilité d'apprécier, au cas par cas, si les paiements directs doivent être sanctionnés ou non. Par ailleurs, certaines règles demeurent ambigües. Ainsi de l'entrée en fonctions du mandataire, dont nous proposons qu'elle soit effective à la date de sa déclaration en préfecture ; seul ce terme figurerait donc dans le code. Corrélativement, pour s'assurer de l'effectivité des obligations imposées par le législateur, nous faisons de cette déclaration une condition de recevabilité des candidatures.

Se pose également la question de l'accès effectif, pour tous les candidats, au compte bancaire. Aujourd'hui, en pratique, rien n'oblige un établissement à ouvrir un compte à un candidat. Nous proposons qu'en cas de refus, celui-ci puisse faire appel à un organisme public, comme la banque postale.

Le rôle de l'expert comptable, sur lequel nous nous sommes également penchés, n'est pas clairement précisé dans le code électoral, qui se contente de mentionner que celui-ci « présente » le compte. Nous envisageons de préciser que cette présentation se traduit par une mise en état d'examen des comptes et par une vérification de la présence des pièces justificatives. Par ailleurs, les frais d'expertise comptable -qui constituent de facto une dépense obligatoire- devraient être remboursés à tous les candidats. A défaut, il faudrait rendre facultatif le recours à un professionnel pour les candidats ayant recueilli moins de 5 % des suffrages, puisque ceux-ci n'ont pas droit au remboursement public. Parallèlement, les honoraires des experts comptables devraient être régulés : nous recommandons qu'ils soient soumis à un barème évoluant en fonction du montant des dépenses exposées. Enfin, une meilleure définition des catégories de dépenses à inclure dans le compte de campagne serait souhaitable. Nous proposons de consolider la jurisprudence administrative en précisant, dans le code, que les dépenses électorales sont celles dont la finalité est l'obtention du suffrage des électeurs.

Etait-il souhaitable d'inclure les dépenses engagées sans l'accord ou à l'insu du candidat, comme l'envisageait le rapport Mazeaud ? Si elles l'étaient, un sympathisant zélé et dépensier pourrait faire condamner son candidat : dès lors, nous n'avons pas retenu cette proposition. Enfin, partagé sur la question de l'intégration des dépenses de propagande officielle dans le compte de campagne, le groupe de travail suggère que les dépenses engagées pour des gadgets électoraux, tels que pins ou stylos...

M. Richard Yung. - Ou clefs USB...

M. Yves Détraigne, co-rapporteur. - ... soient incluses dans les dépenses électorales -elles seraient donc comprises dans le plafond global de dépenses-, mais non dans les dépenses remboursables.

M. Jacques Mézard. - Très bien !

M. Patrice Gélard. - Je suis tout à fait d'accord avec ces propositions mais faut-il abaisser le seuil d'application des règles sur les comptes de campagne, ce qui aurait pour effet d'y soumettre les petites communes ? D'une part les maires ne le souhaitent pas, d'autre part une campagne ne coûte pas cher dans une commune de 3 500 habitants. Dans ce cas, toutefois, il faudrait mettre en place une déclaration simplifiée.

Par ailleurs, je m'interroge sur l'extension de la législation relative aux comptes de campagne aux campagnes sénatoriales. Ma dernière campagne est revenue à 4 500 euros, soit 1 500 euros par candidat élu. Cela justifie-t-il un mandataire financier ? Encore une fois, il serait alors souhaitable de recourir à une déclaration simplifiée.

M. Jean-René Lecerf. - Je ne suis pas d'accord avec M. Gélard sur la modicité du coût des campagnes sénatoriales : j'ai 9 000 grands électeurs, si bien que même avec seulement trois courriers, cela fait beaucoup de timbres.

M. Patrice Gélard. - J'en ai moins.

M. Jean-René Lecerf. - S'agissant de la proposition n° 14, le maintien de la prohibition des paiements directs me semble une mesure très sévère : comment faire, par exemple, si un mandataire décède ? Sur le « droit au compte », le problème me semble celui de l'obtention du prêt plutôt que celui du compte.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Cette difficulté existe déjà.

M. Jean-Claude Peyronnet. - Je ne suis pas d'accord, une fois n'est pas de coutume, avec Patrice Gélard. Tout serait bien si l'on n'était candidat qu'à une élection, mais en 1995, un candidat aux sénatoriales a mené une campagne terrible, avec des tracts en quadrichromie, expédiés à tous les conseils municipaux : il était candidat aux législatives suivantes, et les sénatoriales lui servaient de rampe de lancement ! Voilà pourquoi je suis favorable à la mise en place d'un compte de campagne pour les sénatoriales.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - A-t-il été élu ?

M. Jean-Claude Peyronnet. - Non...

M. Christian Cointat. - Faire rentrer la campagne sénatoriale dans le champ d'application de la législation sur les comptes de campagne soulèverait des problèmes pour les Français établis hors de France car pour alimenter un tel compte, il faut trouver des sources de financement, ce qui n'est pas aisé pour les Français de l'étranger. On empêchera ainsi des personnes de se présenter. Quelles dépenses prendre en compte, quid d'Internet et de la publicité ? L'on va compliquer à l'excès la vie des candidats. Pas plus que pour les députés des Français de l'étranger et en Polynésie française, on ne pourra prendre en compte les frais de transport. Il faut bien réfléchir pour ne pas aboutir à un résultat inverse du but recherché.

M. Richard Yung. - Je me retrouve dans ce qui a été dit des sénatoriales par M. Cointat. La proposition n° 14 pose en effet un difficile problème à l'étranger car, quand vous organisez un cocktail dans un hôtel d'Oulan-Bator, il est difficile de demander d'envoyer la facture à votre mandataire à Paris.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Combien avez-vous d'électeurs ?

M. Richard Yung. - 155, un nombre que nous proposons de doubler.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Mais ils viennent tous à l'Assemblée des Français de l'étranger...

Le président Mazeaud, toujours vigilant à notre égard, avait recommandé d'étendre le champ des comptes de campagne aux sénatoriales. L'Assemblée nationale l'envisageait mais si elle avait décidé seule, cela aurait été une ingérence -qui n'a plus d'objet dès lors que le groupe de travail le propose, et pourvu qu'il soit suivi.

M. Patrice Gélard. - Avec des comptes simplifiés ?

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Les dépenses engagées pour les campagnes cantonales sont souvent très modestes et pourtant les candidats aux élections cantonales sont, pour certains, soumis à la législation sur les comptes de campagne. Sur une éventuelle intégration des dépenses de propagande officielle au sein des comptes de campagne, je rappelle que les professions de foi, les bulletins et les affiches sont aujourd'hui remboursés intégralement à tous les candidats ayant recueilli plus de 5 % des voix, prévoir un remboursement forfaitaire sur l'intégralité des dépenses créerait, en conséquence, une disparité nouvelle entre les candidats.

M. Patrice Gélard. - Le président a raison.

M. Yves Détraigne, co-rapporteur. - Nous n'avons pas retenu le seuil de 3 500 habitants par référence aux seuils électoraux ; nous avons tout simplement constaté que la campagne peut être plus coûteuse dans certaines collectivités plus petites que dans d'autres de 9 000 habitants. Ce seuil n'est pas parfait, nous l'avons néanmoins retenu par quatre voix sur cinq. Nous avons en revanche été unanimes pour étendre les comptes de campagne aux sénatoriales. De nombreux candidats sont d'ailleurs déjà élus dans une collectivité territoriale, voire à sa tête. Nous avons besoin de clarté et de transparence sur les moyens utilisés lors de la campagne sénatoriale.

En outre, le Gouvernement a prévu un système spécifique de décompte des dépenses de transport pour les députés des Français de l'étranger ; nous pourrons nous en inspirer. Quant à la remarque de M. Cointat, je précise que l'obligation d'un compte de campagne est sans influence sur l'origine des ressources et sur les catégories de recettes autorisées.

Sur les paiements directs, le silence de la loi sur un éventuel seuil permettra au juge de garder une liberté d'appréciation sur les dépenses payées par le candidat sans recours au mandataire financier. C'est dans cette optique que nous proposons de ne rien changer sur ce point à la législation actuelle.

M. Gélard a évoqué la dispense de contrôle des comptes pour les candidats ayant recueilli moins de 1 % des voix : ce seuil a été retenu justement car, lorsqu'on est en deçà, les voix ne sont pas prises en compte pour le calcul de la dotation de l'Etat aux partis politiques. Ces candidats sont donc « neutres » pour les finances publiques.

M. François Pillet. - Je ne suis pas tout à fait d'accord avec Patrice Gélard, puisque je suis totalement favorable à la mise en place de comptes de campagne pour les candidats aux élections sénatoriales : il y a là une question d'image. Cela ne me gêne donc pas que nous soyons traités comme les députés.

M. Christian Cointat. - Il faut moderniser la vie publique et aller vers la transparence.

M. Patrice Gélard. - Et simplifier !

M. Christian Cointat. - Il faut aussi, pour l'expression démocratique, exclure les frais de transports pour les députés et sénateurs des Français de l'étranger ainsi que pour les parlementaires de Polynésie française, sénateurs comme députés.

M. Alain Anziani, co-rapporteur. - Chacun d'entre nous vit dans l'illégalité quand il fait campagne parce que les textes ne sont plus adaptés à nos pratiques. Les technologies de l'information et de la communication ne sont pas suffisamment prises en compte par le code électoral. Nous voulons agir de manière très pragmatique. Nous vous proposons d'adapter les lois à la réalité d'aujourd'hui. Nous n'échapperons pas au compte de campagne pour les sénatoriales car nous ne pouvons pas imposer aux autres ce que nous ne nous appliquons pas à nous-mêmes. Du reste, si nous ne le faisons pas, le juge finira par nous y contraindre et il pourra remonter plusieurs années en arrière : le compte de campagne éviterait toute insécurité juridique.

En tant que candidats aux sénatoriales, nous sommes censés faire campagne dans les six semaines qui précèdent le scrutin, mais comme ce n'est pas possible, pour mon cas, de visiter les 542 communes de Gironde dans un délai si limité, nous commençons en juin. Nous proposons donc de supprimer cette restriction temporelle. Nous proposons également d'ouvrir les réunions électorales sénatoriales : actuellement, on ne peut faire entrer que les grands électeurs en principe et non les autres élus locaux.

Les campagnes électorales ne sont plus ce qu'elles étaient. C'est ainsi qu'aucune réglementation ne connaît le phoning, qui se pratique même le jour de l'élection. Quant à la propagande, c'est surréaliste, nous faisons tout ce qui est interdit quand nous diffusons des tracts ou utilisons des affiches. Il faut prendre en compte ces réalités dans notre droit, tout en évitant d'encourager l'affichage sauvage. D'ailleurs, le Conseil d'Etat sait bien qu'une campagne est faite pour faire campagne. Il considère néanmoins qu'il ne faut pas diffuser un nouvel argument dans les derniers jours, quand il est trop tard pour répliquer. Nous vous proposons de consolider cette jurisprudence dans le code. En outre, la commission de propagande devrait valider les documents de propagande officiels. Enfin, la durée couverte par les interdictions en matière de propagande électorale serait alignée sur la période couverte par le compte de campagne, soit six mois -cela vaudrait par exemple pour l'interdiction des numéros de téléphone gratuits ou de l'affichage non-officiel, même si dans ce dernier cas on peut s'interroger sur l'applicabilité de l'interdiction.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Vous voulez qu'on applique les règles générales aux élections sénatoriales.

M. Alain Anziani, co-rapporteur. - Oui ; quant aux autres propositions, elles concernent toutes les campagnes électorales.

M. Patrice Gélard. - Comment peut-on contrôler le phoning le jour du scrutin quand on téléphone sur des portables depuis des centres d'appel situés à l'étranger ? On voit à l'entrée des bureaux de vote des personnes leur téléphone à l'oreille.

Par ailleurs, la proposition n° 27 qui libéralise la distribution de tout document me semble en contradiction avec les suivantes.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Vous parlez du fait de ne pas pouvoir répondre au dernier argument en fin de campagne ?

M. Patrice Gélard. - Quand l'écart des voix est réduit, seulement, cela se comprend de sanctionner le tract de dernière minute.

Je suis en désaccord avec la proposition de nos co-rapporteurs lorsqu'ils recommandent que l'on fasse valider tous les documents officiels par la commission de propagande : cette censure n'est pas acceptable ! Par ailleurs, dans le recours sur l'élection de notre collègue del Picchia, le Conseil constitutionnel a admis l'usage des mails et d'Internet.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Les documents électoraux font l'objet d'un contrôle formel minimum par la commission de propagande. On regarde le format, l'utilisation des couleurs tricolores et, si les documents ne sont pas conformes, on invite les candidats à les refaire.

M. Patrice Gélard. - Il faudrait trouver une rédaction pertinente pour prohiber la diffusion d'un argument nouveau juste avant la fin de la campagne.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Il suffira de reprendre la jurisprudence.

M. Alain Anziani, co-rapporteur. - Le phoning se développe grâce à l'existence de prestataires commerciaux. Pour prouver l'existence d'un phoning, il suffit de faire des constats d'huissier, comme pour l'affichage sauvage.

M. Patrice Gélard. - Mais on n'en connaît pas l'origine.

M. Alain Anziani, co-rapporteur. - Peu importe l'origine, la question, c'est l'altération ou non de la sincérité du scrutin.

M. Jean-Pierre Vial, co-rapporteur. - Sur les sanctions, notre démarche a consisté à renforcer leur proportionnalité, pour toutes les élections, et à mettre en place un adoucissement des sanctions -qui ne seraient que financières- pour une faute formelle, à alourdir les sanctions en cas de faute grave, et à retenir une nouvelle conception de la bonne foi des candidats, en nous inspirant du rapport Mazeaud ainsi que des réflexions menées par le Sénat dans le passé. La bonne foi, ensuite, serait étendue aux candidats aux législatives (je signale, à cet égard, que la sanction d'inéligibilité automatique qui existe actuellement est certainement contraire à la Constitution...).

Tout d'abord, sur la définition de la « bonne foi », le rapport Mazeaud associait la bonne foi à l'absence de volonté délibérée de fraude, de faute grave et d'altération de la sincérité du scrutin ; nous estimons que cette conception est trop libérale et qu'il est préférable de réserver la reconnaissance de la « bonne foi » aux cas où l'intention du candidat n'était pas de contrevenir à la loi. Nous revenons à l'esprit initial du législateur, qui faisait reposer la bonne foi sur l'intentionnalité. La bonne foi serait ainsi définie comme l'absence d'intention frauduleuse. L'inéligibilité, sanction lourde et à forte composante morale, ne doit sanctionner que les fautes graves quel que soit leur impact sur la sincérité du scrutin : il faut sanctionner moins les fautes purement formelles et, en contrepartie, davantage les cas de mauvaise foi.

L'inéligibilité limitée à un seul mandat résulte d'une jurisprudence du Conseil d'Etat de 1992. Nous souhaitons l'étendre à toutes les élections tout en permettant au juge d'en moduler la durée -entre un et cinq ans- alors qu'en l'état du droit, la sanction d'inéligibilité couvre une durée fixe d'un an.

Troisièmement, les atteintes délibérées à la législation électorale seraient punies suivant une échelle des peines plus cohérente. Il est en effet choquant que le dépassement du plafond des dépenses électorales entraîne l'inéligibilité alors que la fraude électorale entraîne, au mieux, l'annulation du scrutin. Dans la même optique, la souscription d'une déclaration de patrimoine mensongère serait pénalement réprimée.

Enfin, alors que M. Mazeaud proposait que deux parlementaires siègent à la Commission nationale des comptes de campagne, nous suggérons qu'elle reste une instance technique, exclusivement composée de magistrats.

M. Patrice Gélard. - Je suis tout à fait favorable à ces propositions, à condition de ne pas donner un pouvoir d'appréciation trop important aux magistrats, lesquels n'aiment guère les politiques.

Il faudrait pouvoir être plus précis sur la notion de bonne foi. Nous en débattrons lors de l'examen des trois textes électoraux qui sont en cours de discussion à l'Assemblée nationale.

M. Christian Cointat. - Les propositions vont dans la bonne direction, mais pas aussi loin que je le souhaiterais. La démocratie se fonde sur des règles garantissant des élections transparentes, sincères, simples. Les choix politiques ne relèvent pas des magistrats, mais bien des citoyens.

Je suis farouchement opposé à l'existence d'une sanction d'inéligibilité en contentieux électoral. L'inéligibilité doit être réservée aux cas de faute pénale. Je ne suis pas un partisan de M. Huchon mais je trouve aberrant qu'il puisse être inéligible et lui seul de sa liste.

M. Jean-Pierre Vial, co-rapporteur. - Le groupe de travail veut justement aller dans le sens d'une augmentation de la proportionnalité des sanctions : cela répond à l'un des arguments soulevés par M. Huchon dans sa question prioritaire de constitutionnalité. Je rappelle toutefois que, dans le contentieux des élections locales, l'inéligibilité n'est pas automatique.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Se servir des moyens d'une collectivité à des fins électorales est tout de même extrêmement grave ! Il y a rupture d'égalité. L'utilisation de fonds publics pour une campagne électorale est condamnée pénalement.

M. Pierre Fauchon. - Je remercie les rapporteurs dont les propositions sont marquées au coin de l'expérience concrète et du bon sens.

Un système doit être souple, prévoir des sanctions et des voies de recours. Je partage l'avis du président sur l'inéligibilité, qui peut être nécessaire. Elle sanctionne l'existence de liens avec des intérêts privés lorsque l'élu ou le candidat est mis en cause pour des dons de personnes morales, car dans ce cas, les dons sont rarement gratuits...

La commission autorise la publication des conclusions du groupe de travail.

Hommage à M. Pierre Fauchon

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Nous entendrons lundi les quatre candidats au Conseil supérieur de la magistrature dont deux sont proposés par le président du Sénat. M. Pierre Fauchon est l'un d'entre eux. Il siège depuis 1992 au sein de notre commission. Il en a été vice-président, il lui a apporté toute son expérience professionnelle et politique. Il est un des rares parlementaires qui peuvent se flatter d'avoir une loi à leur nom -même si la loi est toujours celle de la République. Il a, par sa connaissance des dossiers, largement contribué à ce que la commission des lois du Sénat soit reconnue au-delà des cercles habituels. Au nom de la commission, je tenais à l'en remercier. (Chaleureux applaudissements)

M. Pierre Fauchon. - J'aimerais pouvoir dire mieux combien je suis sensible à vos propos.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Les auditions auront lieu lundi entre dix-sept et vingt heures ; le vote interviendra mardi matin à 9 h 15.

Travaux engagés par l'Union européenne en matière de droit des contrats - Communication

La commission entend une communication de MM. François Pillet et Jacques Mézard sur les travaux engagés par l'Union européenne en matière de droit des contrats.

M. François Pillet. - La commission des affaires juridiques du Parlement européen s'est réunie le 27 octobre dernier. Nous vous y représentions. Elle a traité de la nécessité d'un droit européen des contrats et des solutions pour y parvenir.

Sous l'égide de Mme Vivian Reding, la Commission a publié en juillet 2010 un livre vert sur les méthodes envisageables. Une consultation publique a été ouverte. La commission considère qu'adopter un droit européen des contrats permettrait de lever une entrave au marché intérieur. Le consommateur européen peut certes solliciter, en vertu du règlement « Rome I », le droit le plus protecteur, celui de son pays ou celui du contrat mais les niveaux de protection sont très disparates et l'absence de droit commun gêne les entreprises.

Les options retenues sont au nombre de sept : la publication sur internet de règles-types non contraignantes ; la confection d'une boîte à outils, contraignante ou non, à l'intention des législateurs ; une recommandation relative au droit des contrats, sur le modèle américain où tous les Etats fédérés sauf un se sont accordés sur une législation commune ; un droit européen à vocation facultative, dit « vingt-huitième régime », assurant une protection élevée au consommateur pendant toute la durée de vie du contrat ; l'harmonisation par voie de directive ; l'harmonisation par voie de règlement européen ; enfin, et c'est le plus séduisant, la création d'un Code civil européen se substituant à toutes les règles nationales.

La Commission a retenu la quatrième solution, qui se situe à la médiane, entre le ventre mou et le ventre dur.

Le gouvernement français n'a pas adopté de position officielle pour plusieurs raisons. Les cultures juridiques, notamment allemande, anglo-saxonne et française, sont assez différentes. Le gouvernement français s'interroge aussi sur la compétence de l'Union pour procéder à une harmonisation très poussée des législations nationales. Il y a cependant bien une volonté des institutions européennes et un inventaire de méthodes, parmi lesquelles la voie moyenne est privilégiée.

M. Jacques Mézard. - On a assisté à Bruxelles à la difficulté de concilier la volonté de la Commission et la diversité des droits des contrats. Le nôtre, avec l'article 1134 et les suivants, a fait ses preuves et il est très protecteur des consommateurs. Mais est-ce l'intérêt des entreprises ? La Commission insiste beaucoup sur les avantages d'un droit européen pour les échanges transfrontaliers, de l'absence de frais de traduction aux effets de synergie. Le message du représentant de la Commission est que ce qui est bon pour les entreprises l'est pour les consommateurs.

M. Pierre Fauchon. - C'est tout Bruxelles !

M. Jacques Mézard. - De la représentante des chambres de commerce finlandaises au représentant des consommateurs slovènes en passant par un juge de Stuttgart, des personnalités très intéressantes se sont exprimées. Lord Bowness, président de la commission institutions et justice de la chambre des Lords, s'est prononcé très clairement contre toute harmonisation et pour une boîte à outils - bon courage à la Commission... En revanche, le représentant de la Pologne s'est dit intéressé par le système optionnel, celui de l'Espagne défendant la nécessité d'un haut niveau de protection des consommateurs.

Le droit optionnel se substituerait, avec l'accord des parties, aux droits nationaux : cela ne créerait-il pas des conflits, l'entreprise en position de force imposant le droit le moins protecteur ? S'appliquera-t-il aussi entre entreprises ou entre consommateurs ? D'ailleurs, quel degré de protection assurera-t-on à ceux-ci et va-t-on harmoniser vers le haut, sur des standards élevés comme en France, ou vers le bas ? Le débat risque d'être long, et il sera difficile de concilier des positions assez éloignées. Comment concilier un droit optionnel et notre droit interne, comment éviter que l'un permette de contourner l'autre ? Un haut degré de protection est indispensable et les règles nationales d'ordre public devront encadrer le droit optionnel.

La Commission a eu la volonté d'avancer mais, étant donné la diversité des doctrines juridiques dans les 27 Etats-membres, ce n'est pas demain que des progrès seront réalisés.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Il est indispensable d'aller dans ces forums si l'on ne veut pas risquer de mauvaises surprises. Je remercie nos collègues qui ont bien voulu assister à cette réunion et qui ont ouvert le dialogue. Nous allons rénover notre droit des contrats mais la tentation sera grande pour l'Union de retenir la common law. Raison de plus pour défendre la tradition romano-germanique, celle du continent européen, et d'affirmer la qualité de notre droit, d'autant que les nouveaux Etats-membres sont tentés de passer d'une absence de droit à la common law.