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Étude de législation comparée n° 278 - mai 2017 - La compensation des atteintes à la biodiversité

18 mai 2017 : La compensation des atteintes à la biodiversité ( etude de législation comparée )

ÉTATS-UNIS

Aux États-Unis, premier pays à s'être doté d'une législation en matière de lutte contre les atteintes à la biodiversité, les dispositions législatives fédérales relèvent, en la matière, de :

- la loi sur la propreté de l'eau ;

- et de la loi sur les espèces menacées.

La compensation des atteintes à la biodiversité s'est tout d'abord appliquée à l'atténuation des impacts sur les zones humides.

Au début des années 1990, le service fédéral de la pêche et de la nature (U.S. Fish and Wildlife Service - FWS), a travaillé en collaboration avec d'autres agences fédérales pour permettre la création de « banques d'atténuation » (mitigation banks), aboutissant en 1995 à la publication d'un guide fédéral pour l'institution, l'utilisation et le fonctionnement de ces banques.

La même année, l'État de Californie a engagé une politique visant à promouvoir la conservation à l'échelle régionale, en encourageant un autre type de banques d'atténuation, appelées « banques de conservation » (conservation banks), pour préserver l'habitat existant. Le service fédéral de la pêche et de la nature a dès lors commencé à autoriser la mise en place de banques de conservation pour diverses espèces protégées au plan fédéral, en collaboration avec d'autres agences fédérales et avec l'État de Californie.

Cette notice présente :

- les différentes zones et espèces susceptibles de faire l'objet de mesures de compensation en vertu du droit fédéral ;

- les modalités pratiques de cette compensation ;

- et enfin l'exemple d'une opération de compensation réalisée dans l'État de Washington.

A. LES OBJETS AUXQUELS S'APPLIQUE LA COMPENSATION : ZONES HUMIDES ET ESPÈCES MENACÉES

On examinera successivement :

- la compensation applicable dans les zones humides ;

- la compensation applicable aux espèces menacées.

1. La compensation dans les zones humides

L'article 404 de la loi sur la propreté de l'eau (clean water act) institue un programme visant à réguler le rejet de matériaux de dragage ou de remplissage dans les eaux américaines, y compris dans les zones humides. Ces dispositions concernent :

- les remblais destinés à réaliser une opération de promotion immobilière ;

- les projets relatifs aux ressources hydriques (barrages, digues...) ;

- les infrastructures (autoroutes, aéroports...) ;

- et les projets miniers.

L'opérateur doit obtenir une autorisation avant le rejet de matériaux dans les eaux américaines si l'activité appartient à l'un des types d'opérations évoquées ci-dessus.

Aucun rejet de matériaux de dragage ou de remplissage ne peut être autorisé :

- s'il existe une alternative moins nuisible pour l'environnement aquatique ;

- ou si les eaux nationales étaient, de ce fait, significativement dégradées.

Les entités désireuses d'obtenir une autorisation doivent donc s'assurer que tout a été mis en oeuvre pour éviter des conséquences sur les zones humides, les ruisseaux et les autres ressources aquatiques, que les impacts potentiels ont été minimisés et que tous les impacts non évitables qui subsistent seront compensés.

Si l'opération entraîne des effets potentiellement significatifs, une autorisation individuelle (individual permit) est nécessaire. Elle est délivrée par le corps des ingénieurs de l'armée américaine, qui évalue les demandes à l'aune de l'intérêt public et de critères environnementaux.

Pour la plupart des rejets dont les effets indésirables sont minimes, une autorisation générale (general permit) est suffisante. Elle peut être délivrée à l'échelle de la fédération, d'une région ou d'un État. La procédure applicable à la délivrance de cette autorisation générale permet d'éviter le réexamen de chaque situation individuelle. De ce fait, certaines activités peuvent être mises en oeuvre dans un délai court, voire sans délai, dès lors que les conditions, qu'elles soient générales ou particulières, sont remplies. Tel est le cas des activités mineures ayant trait à la voirie, qui peuvent faire l'objet d'une autorisation générale.

Les compétences des agences intervenant en la matière diffèrent puisque :

- le corps des ingénieurs de l'armée américaine (U.S. Army Corps of Engineers) administre le programme au jour le jour, délivrant aussi bien les autorisations individuelles que les autorisations générales, appliquant ou vérifiant l'application des décisions des collectivités publiques, mettant en oeuvre les politiques ainsi que les lignes directrices et veillant à l'application des dispositions relatives aux autorisations visées à l'article 404 ;

- l'agence fédérale américaine de la protection environnementale (U.S. Environmental Protection Agency) met en oeuvre les politiques, les lignes directrices et s'assure du respect des critères environnementaux applicables lors de l'évaluation des demandes d'autorisation. Elle détermine le champ d'application géographique et la nature des dérogations, approuve et supervise les programmes des États, réexamine et formule des observations sur les demandes d'autorisation individuelles, interdit ou restreint l'utilisation de toute zone retenue comme site de dépôt, et veille à l'application des dispositions de l'article 404 ;

- enfin le service fédéral de la pêche et de la nature (U.S. Fish and Wildlife Service) ainsi que le service fédéral de la pêche maritime (National Marine Fisheries Service), évaluent les impacts sur les poissons et la nature de tout nouveau projet fédéral et de tout projet autorisé au niveau fédéral, y compris les opérations soumises aux conditions posées par l'article 404.

Les États fédérés jouent également un rôle dans les décisions prises sur le fondement de l'article 404, notamment en matière d'autorisations générales.

2. La compensation applicable aux espèces menacées

Adoptée en 1973, la loi relative aux espèces menacées (endangered species act) tend à la protection et au rétablissement des espèces et de leurs écosystèmes. Son annexe fixe la liste des espèces menacées.

En décembre 2016, le service fédéral américain de la pêche et de la nature a rendu publics les termes de la politique de mesures compensatoires relatives à la loi sur les espèces menacées (Endangered species act compensatory mitigation policy). Un guide provisoire d'application (interim guidance) précise les modalités opérationnelles pour la conduite de projets et la mise en oeuvre de programmes compensatoires d'atténuation destinés à compenser les effets néfastes :

- sur les espèces en danger ou menacées ;

- sur celles dont la protection est proposée ;

- et sur leurs habitats essentiels, que ceux-ci soient classés ou en cours de classement.

Le guide définit l'« atténuation compensatoire » (compensatory mitigation) comme celle applicable aux impacts non évitables qui subsistent après que toute mesure d'évitement ou de minimisation appropriée et réalisable a été prise, en remplaçant ou en fournissant des ressources ou des environnements de substitution par la restauration, l'établissement, l'amélioration et la préservation de ressources et de leurs valeurs, services et fonctions.

Les « projets d'atténuation » (mitigation project) peuvent notamment prendre la forme de la préservation et de la gestion de l'habitat fonctionnel existant, de la restauration de l'habitat dégradé, du raccordement d'habitats séparés, de la préservation de zones protégées ou encore de la création d'habitats...

On a recours à la préservation de l'habitat pour les espèces dont l'habitat ne saurait être facilement restauré ou créé, ou lorsque l'on ne sait pas, avec certitude, restaurer ou créer. Les autres stratégies de compensation peuvent contenir peu voire aucune mesure visant à préserver l'habitat et s'appuient sur la création, la restauration ou l'amélioration de celui-ci. Toutes les « banques d'atténuation » (mitigation banks) doivent faire l'objet d'une gestion visant à préserver l'habitat des espèces présentes sur le site.

Toutes les propositions de projet d'atténuation sont évaluées, compte tenu des normes en matière d'atténuations compensatoires, par le service fédéral de la pêche et de la nature, qui en contrôle aussi également le caractère approprié du point de vue écologique afin de vérifier que le projet proposé fournira les bénéfices adéquats en termes de conservation compte tenu des espèces auxquelles il s'applique. Les normes consistent en :

- la réalisation d'une atténuation compensatoire durable ;

- la mise en oeuvre de mesures en nature pour certaines espèces (In-kind for species) ;

- la fixation d'indicateurs fiables et cohérents ;

- une utilisation judicieuse des mesures additionnelles ;

- la détermination de délais et celle de la durée de l'opération ;

- l'assurance de la durabilité de celle-ci ;

- la réelle conservation du site par l'entité qui en a la responsabilité (effective conservation outcomes and accountability) ;

- l'encouragement à une réelle collaboration ;

- et le maintien de la transparence et de la prévisibilité.

Outre ces normes, le service fédéral de la pêche et de la nature évalue les propositions au regard de la prise en compte de douze éléments fondamentaux, à savoir :

- les objectifs, y compris une description des catégories et de la quantité de ressources devant être procurées, la méthode de compensation (préservation, établissement, restauration, amélioration ...) et la façon dont une approche à l'échelle du paysage a été envisagée ;

- les facteurs pris en compte pendant le processus de sélection du site ;

- l'outil de protection du site destiné à assurer sa durabilité ;

- les renseignements de base ;

- le programme de travail fixé pour la mise en oeuvre des mesures d'atténuation, y compris les indications concernant la construction, l'amélioration et la restauration de l'habitat, les limites géographiques, les méthodes de construction, le séquencement et le calendrier ;

- l'évaluation du « crédit », y compris la méthodologie ;

- le plan de maintenance, y compris la description et le calendrier des besoins à satisfaire pour assurer la viabilité continue des ressources, une fois la construction initiale achevée ;

- les normes de performance retenues pour déterminer si la mesure a permis d'atteindre les résultats attendus ;

- les exigences en matière de surveillance ;

- le plan de gestion de long terme, y compris la description de la manière dont le projet d'atténuation compensatoire sera géré après que les normes de performance auront été atteintes, pour assurer la durabilité à long terme de la ressource, ceci incluant les mécanismes de financement de long terme et la désignation de l'entité responsable de la gestion à long terme ;

- le plan de gestion adaptative ;

- des garanties financières suffisantes pour assurer, avec un haut degré de certitude, que le projet d'atténuation compensatoire atteindra des résultats durables répondant aux normes de performance qui s'y appliquent ;

- et toute autre information que le service fédéral de la pêche et de la nature pourrait demander si nécessaire.

Actuellement, plus de 130 banques de conservation, situées dans dix États et au Saipan, ont obtenu l'agrément du FWS, lesquelles représentent environ 160 000 acres (64 749 hectares) d'habitat précieux pour plus de 70 espèces menacées. À titre de comparaison, notons que le Conservatoire du littoral français protège 193 275 hectares au 1er mars 2017.

B. LA MISE EN OEUVRE DES MESURES DE COMPENSATION

Parmi les mesures de compensation cette note retient, pour les examiner :

- les banques d'atténuation ;

- les programmes de « redevance de remplacement » ;

- l'atténuation réalisée par le détenteur de l'autorisation ;

- les sites de conservation ;

- et les « crédits d'échange habitat ».

1. Banques d'atténuation (Mitigation banks)

Une « banque d'atténuation » est constituée par un site ou un ensemble de sites sur lesquels les ressources (marécages, ruisseaux, zones riveraines...) sont restaurées, définies, améliorées et/ou préservées afin d'obtenir une « atténuation compensatoire » des impacts négatifs autorisés par les services du ministère fédéral de la Défense (voir supra).

Les « banques d'atténuation » correspondent à quatre éléments :

le site en lui-même ;

l'« outil bancaire » (bank instrument), à savoir l'accord conclu entre le propriétaire et les autorités, lequel détermine l'entité responsable, les normes de performance, la gestion, la surveillance du respect des règles et l'approbation des termes du crédit ;

l'équipe d'examen commune aux agences (Interagency review team - IRT), qui s'assure du respect de la législation, réalise, approuve et surveille les opérations ;

- et la « zone de services » (service area), à savoir l'aire géographique sur laquelle les impacts autorisés peuvent être compensés pour un site donné.

En règle générale, une banque d'atténuation vend des « crédits d'atténuation compensatoire » (compensatory mitigation credits) aux titulaires des autorisations. Dès lors, l'obligation de mettre en oeuvre les mesures d'atténuation compensatoire est transférée à un tiers : cette banque.

Le fonctionnement d'une banque d'atténuation est régi par un « outil bancaire d'atténuation » (mitigation banking instrument), qui recense les « crédits » disponibles à la vente et qui implique l'utilisation de techniques d'évaluation écologiques pour assurer que les crédits correspondent aux fonctions écologiques nécessaires sur un site, compte tenu des caractéristiques propres de l'opération envisagée.

2. Les programmes de « redevance de remplacement » (In-lieu fee programs)

Ces programmes tendent :

- d'une part, à la restauration, la définition, l'amélioration et/ou la préservation des ressources aquatiques par le versement de fonds par les titulaires d'autorisation d'effectuer des travaux ;

- et, d'autre part, à leur paiement à une entité de gestion des ressources naturelles gouvernementale ou dépourvue de but lucratif dont l'intervention permet de se conformer aux conditions posées en termes d'« atténuation compensatoire » par les autorisations délivrées par le ministère de la Défense.

Tout comme les banques d'atténuation, un programme de « redevance de remplacement » permet de vendre des crédits d'atténuation compensatoires aux entités titulaires des autorisations. À compter d'une telle vente, l'obligation de mettre en oeuvre des « atténuations compensatoires » est alors transférée de l'auteur des effets indésirables sur l'environnement au promoteur d'un programme de remplacement.

Aux termes de l'étude « La compensation écologique à travers le monde : source d'inspiration ? », publiée par la mission Économie de la biodiversité, « [...] La différence principale entre ces deux mécanismes réside dans le délai entre la vente des crédits de compensation et la mise en oeuvre des mesures compensatoires :

- dans le cas des banques, les mesures compensatoires sont mises en oeuvre afin de pouvoir ensuite vendre des crédits ;

- dans le cas des in-lieu fees, l'opérateur attend de récolter assez de fonds pour pouvoir mettre en oeuvre des actions de grande échelle [...] ».

Ce type de compensation est applicable aussi bien aux espaces protégés qu'aux espèces protégées.

3. Atténuation par le détenteur de l'autorisation (Permittee-responsible mitigation)

L'atténuation des effets dommageables à l'environnement peut également être réalisée par le titulaire de l'autorisation d'effectuer des travaux susceptibles de porter atteinte à l'environnement lui-même. Celui-ci procède alors à la restauration, la définition, l'amélioration et/ou la préservation d'une ressource aquatique ou d'espèces menacées.

4. Les sites de conservation (Conservation banks)

Les « sites de conservation » sont constitués d'espaces contenant des ressources naturelles, protégées de façon permanente, conservées et gérées du fait de l'existence d'espèces en danger, d'espèces menacées ou en voies de classement sur une liste de protection, ou encore de tout autre espèce qui encourt un danger.

Les surfaces privées, les surfaces tribales et celles appartenant à un État ou à une collectivité locale sont susceptibles de devenir un site de conservation. Avant que le FWS ne leur reconnaisse ce statut, le propriétaire des terrains concernés doit :

- conclure un accord de « conservation banking » avec le FWS ;

- concéder une servitude de conservation à un tiers éligible, limitant la faculté de celui-ci en matière d'utilisation de ces terrains dans le futur et restreignant certains usages de la terre ;

- développer une gestion de long terme pour le site de conservation ;

- et fournir des financements pour la surveillance et la gestion à long terme du site par l'établissement d'une « dotation anti-gaspillage » (non-wasting endowment).

En retour, le FWS autorise le propriétaire à vendre un certain nombre de crédits aux personnes devant mettre en oeuvre des atténuations concernant les espèces protégées.

Les sites de conservation compensent les effets néfastes qui se produisent ailleurs, pour ces espèces. En échange de cette protection permanente de la terre et de cette gestion des espèces, le FWS approuve un nombre précis de « crédits d'habitat » ou de « crédits-espèces » (habitat or species credits) que les propriétaires des sites peuvent vendre. Un tel crédit constitue une unité de valeur se rapportant à un habitat ou à des espèces sur le site, pouvant être équivalent à :

- un acre d'habitat (0,4 hectare) pour une espèce donnée ;

- la taille de l'habitat nécessaire pour maintenir un couple reproducteur ;

- une unité de zone humide et les terres sèches qui l'entourent ;

- toute autre mesure concernant un habitat ou sa valeur pour les espèces protégées.

Les méthodes relatives à la fixation du montant les crédits disponibles s'appuient sur la classification ou la pondération des habitats basée sur l'état et/ou la fonction de l'habitat, la taille de la parcelle et d'autres facteurs.

5. Les « crédits d'échange habitat » (Habitat Credit Exchanges (HCE))

Le Guide provisoire d'application signale que les « crédits d'échange d'habitat » (Habitat Credit Exchanges (HCE)), constituent une forme assez nouvelle de mesure compensatoire.

Ils reposent sur un marché de l'environnement (environmental market) fonctionnant comme une chambre de compensation dans laquelle les administrateurs (qui peuvent être des entités publiques ou privées), agissant comme des promoteurs de l'atténuation des dommages (mitigation sponsor), gèrent des crédits de transaction entre les fournisseurs d'atténuations compensatoires (les propriétaires) et les personnes titulaires d'une autorisation. Les HCE fonctionnent tant en ce qui concerne les espaces que pour les espèces.

C. UN EXEMPLE : LA BANQUE ENVIRONNEMENTALE DE SKAGIT

Après avoir présenté le cadre juridique applicable, en matière de compensation écologique, dans l'État de Washington, on étudiera un projet de banque de compensation qui y est situé, celui de Skagit.

1. Le cadre juridique applicable en matière de compensation écologique, dans l'État de Washington

Outre les dispositions fédérales en la matière, les règles applicables dans l'État de Washington relèvent :

- de la loi sur l'« outil bancaire d'atténuation » en matière de zones humides, intégrée au code révisé de cet État ;

- et du code administratif qui s'y applique.

· Les dispositions du code révisé de l'État de Washington

La loi sur l'« outil bancaire d'atténuation » en matière de zones humides, codifiée au chapitre 90.84 du code révisé de l'État de Washington (Revised Code of Washington - RCW), a été adoptée en 1998.

Aux termes de celle-ci, les banques d'atténuation constituent un important instrument de régulation permettant l'atténuation compensatoire des impacts non évitables sur les zones humides, permettant ainsi :

- le maintien du fonctionnement écologique d'un bassin hydrologique en consolidant les atténuations compensatoires en une « importante parcelle unique » (single large parcel) plutôt que dans plusieurs « plus petites parcelles individuelles » (smaller individual parcels) ;

- un potentiel accru pour l'établissement et la gestion de long terme des atténuations bénéfiques, en fédérant les ressources financières, la planification et l'expertise scientifique qui ne serait, à défaut, pas réalisable pour beaucoup de propositions d'atténuation dont le projet est spécifique ;

- d'accroître les chances de succès de l'atténuation et la réduction des pertes temporelles des zones humides puisque les banques d'atténuation sont habituellement mises en oeuvre et fonctionnent préalablement aux projets susceptibles d'avoir un impact négatif ;

- une protection et une préservation potentielles renforcées de la plus grande richesse de l'État de Washington et des plus grandes zones humides qui s'y trouvent ;

- une réduction de la durée de la procédure d'obtention d'une autorisation et un accroissement des chances de parvenir à une atténuation compensatoire plus rentable pour les projets de développement ;

- et la possibilité de fournir une atténuation compensatoire de façon efficace, prévisible, économiquement et écologiquement responsable.

Le texte ajoute également que l'autorisation de financement d'une atténuation pour les zones humides relève de la politique de l'État. Cette loi vise donc :

- à soutenir la création de banques d'atténuation en autorisant les agences de l'État, les collectivités locales ainsi que les entités privées à mettre en oeuvre ces objectifs ;

- et à fournir, pour ce faire, un cadre prévisible et efficace, y compris un examen périodique des propositions de « banque d'atténuation ».

Aux termes de l'article 90.84.030, le ministère de l'écologie de l'État de Washington adopte, par un processus collaboratif, les règles relatives à la certification, à la mise en oeuvre et à la surveillance des banques d'atténuation pour les zones humides ; le calcul et le déblocage des crédits des banques ; l'implication du public lors de l'agrément des banques par la puissance publique ; la coordination des agences gouvernementales, y compris la notification rapide de la collectivité sur laquelle la banque est située ; la fixation de critères relatifs à la détermination des zones de compétence de chaque banque ; les normes de performance ; la gestion de long terme, les assurances financières et, le cas échéant, les mesures correctrices pour les banques agréées.

Depuis 2008, le ministère ne peut agréer de banques sans approbation préalable des autorités locales. Ces autorités ont le dernier mot en matière d'agrément de la banque. Elles sont du reste signataires de l' « outil bancaire », (banking instrument), le document conclu entre l'agence et le sponsor qui gère la banque, c'est dire le promoteur, public ou privé, de la banque, en vertu duquel ces deux parties s'accordent sur les objectifs et l'administration de la banque. Ce document décrit en détail les données physiques et juridiques, y compris les zones où la banque exerce son activité et la modalité de constitution et de gestion de la banque (article 90.84.010).

Avant d'autoriser l'utilisation des crédits par une banque comme outil d'atténuation écologique, conformément à une autorisation délivrée ou approuvée par le ministère de l'écologie de l'État de Washington, celui-ci doit s'assurer que toutes les mesures adéquates susceptibles d'être prises ont été mises en oeuvre pour éviter ou limiter les effets néfastes sur les zones humides : s'agissant des fonctions et de la valeur de la zone, de l'habitat des poissons, de la qualité des eaux souterraines et de la protection des biens adjacents.

L'utilisation des crédits est approuvée lorsque :

- ils permettent la création, la restauration ou l'amélioration des zones humides ou de même nature (of like kind) à proximité immédiate lorsque les zones humides situées dans des estuaires font l'objet d'une telle compensation ;

- il n'existe pas de possibilité de compensation sur le site ;

- ou si l'utilisation d'un crédit auprès d'une banque est écologiquement préférable à une compensation sur site.

· Les dispositions du code administratif de l'État de Washington

Consacré aux « banques d'atténuation de zones humides » (wetland mitigation banks), le chapitre 173-700 du code administratif de l'État de Washington (Washington Administrative Code - WAC) s'applique à toutes les banques publiques ou privées créées conformément au chapitre 90.84 du code révisé (voir supra).

Aux termes de celui-ci, le promoteur d'un projet doit déposer un dossier (propectus) de présentation, qui sert de point de départ au processus d'agrément et aux échanges entre le ministère, le sponsor et les membres de l'équipe d'examen commune aux agences (IRT, voir supra). Ce document présente :

- les objectifs du projet ;

- la localisation, y compris la ville ou le comté, en précisant la proximité des axes routiers et autres points de repères, outre un plan de voisinage indiquant l'étendue du site ;

- une déclaration relative aux conditions dans lesquelles la banque entend répondre aux besoins en matière de restauration du bassin hydrologique et les raisons pour lesquelles sa conception et sa localisation sont écologiquement adéquates ;

- les critères justifiant la sélection du site ;

- les besoins généraux qui sous-tendent le projet de banque ;

- une carte générale du site ;

- une description de l'état actuel du site proposé ;

- une description des caractéristiques d'ensemble de ce site ;

- des schémas illustrant les caractéristiques de la banque ;

- la zone dans laquelle la banque interviendra et la justification du fait qu'elle est écologiquement appropriée ;

- si nécessaire, une analyse destinée à savoir si les droits relatifs à l'eau ont été appliqués ou sécurisés sur le site ;

- l'identification des mécanismes de protection permanente proposés ;

- les termes du projet d'accord relatif à la propriété et la stratégie de gestion de long terme envisagée par la banque ;

- la description de la façon dont le projet de banque proposé répond aux règles posées par la législation de la Fédération, de l'État de Washington et des collectivités locales ;

- la mesure dans laquelle le site est totalement ou partiellement localisé sur des terres agricoles qui revêtent une importance commerciale à long terme ;

- les éléments qui permettent de considérer que le sponsor peut mettre en oeuvre avec succès le projet de banque proposé, y compris toute information présentant ses activités par le passé en la matière ;

- ainsi que l'expérience de l'équipe qui a conçu le projet, à titre principal, et ses domaines d'expertise.

Le dossier complet fait l'objet d'un avis public (public notice) qui précise que des commentaires peuvent être formulés par toutes les parties prenantes dans un délai déterminé. Le ministère rédige ensuite une évaluation initiale sur l'adéquation écologique de la banque proposée et sur sa capacité à déboucher sur une « atténuation compensatoire » appropriée des activités autorisées qui portent préjudice au site. Cette évaluation est transmise au « sponsor » dans les 30 jours suivant la fin de la période durant laquelle des commentaires peuvent être formulés :

- si le ministère estime que la banque proposée dispose des compétences requises au plan écologique et du potentiel pour fournir l'atténuation compensatoire appropriée, le « sponsor » est autorisé à entamer la préparation de l'outil bancaire ;

- à défaut, le ministère précise les raisons du refus d'agréer la demande et le « sponsor » doit, s'il persiste dans son projet, après avoir révisé le dossier, en soumettre une nouvelle version au ministère qui rédige un nouvel avis public.

L'autorisation d'entamer la préparation de l'outil bancaire est également le point de départ de l'IRT (équipe d'examen commune aux agences, v. supra), réunissant les administrations fédérales et celles de l'État de Washington, ainsi que les collectivités publiques du lieu d'implantation de la banque et les tribus indiennes concernées, qui sont invitées à participer aux négociations avec le sponsor sur le contenu de l'outil bancaire. Un représentant du ministère préside l'IRT. Si le projet nécessite également un agrément fédéral, le corps des ingénieurs de l'armée américaine est représenté par un de ses membres qui copréside cette formation.

L'outil bancaire détaille toutes les caractéristiques physiques, les obligations légales, les procédures opérationnelles, la surveillance et les conditions posées en matière d'entretien de la banque. Il mentionne :

- les buts et objectifs du projet ;

- la localisation (ville, comté...), la proximité des axes routiers et autres points de repères, outre un plan de voisinage indiquant le site ;

- une description de l'état du site proposé avant la mise en place des mesures de compensation ;

- une déclaration indiquant les conditions dans lesquelles la banque entend répondre aux besoins en matière de restauration du bassin hydrologique dont la conception et la localisation sont écologiquement adéquates ;

- les critères justifiant le choix du site ;

- une description détaillée du site proposé pour la banque ;

- des informations sur la propriété des biens fonciers de la banque et une description juridique du site ;

- une description détaillée des compétences du sponsor pour la mise en oeuvre, la surveillance et le suivi de la construction et son entretien ;

- une description et une carte des zones de service, incluant les justificatifs démontrant que la zone est écologiquement appropriée ;

- le nombre potentiel de crédits pouvant être générés par la banque, et une description de ceux-ci ;

- une indication des restrictions relatives à l'utilisation des crédits ;

- des informations sur les droits en matière d'eau, si nécessaire ;

- une évaluation des ressources historiques, culturelles et archéologiques du site où sera située la banque ;

- les procédures de suivi des crédits ;

- les normes de performance retenues pour déterminer la réussite de la banque et le déblocage des crédits, y compris un échéancier pour les déblocages progressifs ;

- les plans de surveillance et les protocoles de suivi, y compris une déclaration désignant la personne responsable de la surveillance et du suivi ;

- un plan de gestion adaptatif et une déclaration de responsabilité pour les activités de gestion adaptatives ;

- les assurances financières ;

- l'accord relatif à la propriété proposé et la stratégie de gestion de long terme de la banque ;

- les dispositions relatives à la protection permanente du site ;

- les clauses relatives à la force majeure ;

- toute information supplémentaire demandée par le ministère ;

- une disposition déclarant que le sponsor est légalement responsable de l'atténuation compensatoire dès lors que le titulaire de l'autorisation obtient des crédits auprès de lui ;

- et des dispositions applicables en cas de défaillance et de cessation de l'opération.

Au terme des cinq premiers jours suivant le renvoi de la demande, le ministère dispose de 30 jours pour formuler un avis public sur la version finale de l'outil bancaire, intégrant les remarques formulées par l'IRT et le ministère sur le projet initial. Les autres parties prenantes sont invitées à faire part de leurs commentaires sur ce projet que le ministère demande, le cas échéant, au sponsor de réviser. Dans les 30 jours suivant la réception du projet révisé, le ministère indique aux personnes publiques locales s'il envisage de l'approuver ou de le rejeter. Les collectivités locales donnent également leur avis, aucun projet ne pouvant être agréé sans leur accord. Après réception des décisions des collectivités locales, le ministère adresse un avis sur la décision d'agrément à l'IRT. Si, dans les 15 jours, aucun membre de l'IRT ne s'y oppose en ouvrant une procédure de résolution des conflits, le ministère notifie au sponsor la décision finale. Si celle-ci est positive, le sponsor prend les mesures nécessaires pour la signature de l'outil.

Pour encourager la création de banques produisant des effets écologiques significatifs, des mesures incitatives ont été introduites dans le processus d'agrément et de constitution des banques telles que des taux de conversion des crédits plus favorables et des zones de service plus étendues.

L'unité de calcul des crédits sur le site d'une banque utilisée par le ministère est l' « aire de zone humide ». Ce système permet de déterminer le nombre potentiel de crédits applicables à un site à un taux de conversion donné. Celui-ci est défini, en matière de rétablissement, de création, de réhabilitation et d'amélioration des zones humides, en fonction :

- des gains nets anticipés pour les fonctions des zones humides sur le site ;

- de la mesure dans laquelle la banque restaure les processus écologiques endommagés par l'activité humaine ;

- de la mesure dans laquelle on attend que la banque restaure ou maintienne les conditions hydro-géomorphologiques ;

- de la mesure dans laquelle la banque intègre une approche basée sur le bassin hydrologique pour la localisation du site ;

- de la rareté des zones humides et des habitats sur le site ;

- de la contribution du site à la protection et au rétablissement des espèces menacées ou en danger au niveau fédéral comme de celui de l'État de Washington, à la protection des espèces et des habitats prioritaires pour cet État et des habitats d'importance locale ;

- du degré de connectivité aux autres habitats et zones d'espaces ouverts ;

- et des bénéfices en matière d'accès du public et d'éducation.

S'agissant des zones humides, le taux de conversion est déterminé par :

- la mesure dans laquelle la zone de préservation contribue à un fonctionnement écologique global du site concerné par la banque et aux processus de protection des bassins hydrologiques ;

- la localisation du site (celui-ci est-il situé sur une zone identifiée comme hautement prioritaire pour la préservation et la restauration dans un plan en faveur des bassins hydrologiques ?) ;

- le fait que la zone proposée constitue un système de zone humide de haute qualité ;

- et le fait que la zone humide concernée est « à risques » car elle encourt une menace démontrable de perte ou de dégradation substantielle du fait de l'activité humaine.

Le déblocage des fonds opéré en fonction d'un calendrier que détermine l'outil bancaire est limité au plus à :

- 14 % des crédits potentiels totaux concernant la banque dans la phase de pré-construction ;

- 30 % des crédits potentiels totaux durant la période consécutive à la construction ;

- 50 % des crédits totaux pour respecter des normes de performance hydrologiques.

Le versement du solde des fonds est ajusté en fonction du nombre total des crédits potentiellement disponibles à la banque. Un tel versement ne peut être effectué si le site n'a pas atteint les normes de performance requises, si aucun plan de gestion de long terme validé n'a été présenté, si la gestion de long terme n'est pas déjà totalement financée ou si aucun responsable du projet à long terme n'a été désigné.

2. La banque environnementale de Skagit

Le 8 décembre 2005, Clear Valley Environmental Farm, une société à responsabilité limitée, également sponsor et propriétaire de la banque de Skagit, a déposé un projet de construction et de gestion d'une banque d'atténuation pour les zones humides dans le comté de Skagit, État de Washington, d'une superficie de 355 acres (143 hectares).

L'objectif était de créer une banque à usage général et multi-clients qui restaurerait les tronçons des bras principaux de Nookachamps Creek, de la fourche Est de Nookachamps Creek et de Mud Lake Creek, ainsi que les zones inondables associées.

Trois objectifs en découlaient qui avaient trait à l'amélioration :

- des conditions d'habitat des poissons et de la nature :

- des processus hydrologiques et des zones humides ;

- et de la qualité de l'eau dans le bassin hydrologique du bas Skagit.

· L'habitat des poissons et la nature

Cette amélioration concerne l'habitat des poissons, qu'ils soient ou non protégés, la création d'habitats refuges, de perchoirs additionnels hivernaux destinés aux canards, cygnes trompettes, oies, ainsi que l'habitat existant des aigles.

La banque souhaite améliorer tant la qualité et la diversité de l'habitat aquatique et riverain que la qualité de l'eau, réduire les sédiments s'écoulant dans les ruisseaux, abaisser la température de l'eau en été à long terme et fournir des habitats d'alevinage, de refuge et de migration pour les poissons, les amphibiens, les reptiles et les autres espèces dépendantes du milieu aquatique.

Cette opération permettrait par ailleurs de renforcer la connectivité de l'habitat naturel en reliant les 143 hectares et les cours d'eau du site aux zones humides associées et de créer une nouvelle zone étape pour la nourriture et pour le repos des oiseaux et des poissons pendant leurs migrations.

· Les processus hydrologiques et des zones humides

On recherche à ce titre l'amélioration : du maintien du flux des ruisseaux et de la connectivité des plaines d'inondation, outre l'atténuation des eaux pluviales, la réalimentation des eaux souterraines ainsi que la réduction de la fréquence et de la durée du faible débit des eaux.

· La qualité de l'eau dans le bassin hydrologique du bas Skagit

L'objectif consiste à augmenter la teneur en oxygène dissous, à réduire les entrées de sédiments dans les ruisseaux et l'érosion des plaines d'inondation par le ruissellement et les sédiments.

Conformément aux prescriptions du code administratif de l'État de Washington (voir supra), le dossier présente le régime de propriété et le site où intervient la banque qui sera située sur un bien foncier plus vaste, d'une superficie totale de 805 acres (325 hectares). Une ferme consacrée à la production laitière et à l'élevage bovin y était établie avant le début du projet, la quasi-totalité de sa surface étant vouée à des pâturages ou des cultures dont le maïs. Les raisons justifiant le choix du site tiennent aux conditions hydrologiques et hydrauliques offrant des opportunités importantes pour opérer une restauration autonome dotée de nombreuses fonctions telles que la possibilité de rétablir un élevage de saumon de haute qualité ainsi que des habitats refuges et de migration...

Le sponsor précise dans le dossier que depuis les années 1900 les habitats riverains et ceux des forêts humides du site ont été progressivement colonisés. Au fil des années, les exploitants ont nivelé, remblayé et aplani les plaines d'inondation. Des fossés ont été creusés pour drainer des eaux de surface et les eaux souterraines du site.

Le projet doit permettre de réhabiliter 13 000 pieds (3 962 mètres) d'habitats de canaux fluviaux, restaurer 9 720 pieds (2 962 mètres) de nouveaux canaux à hauts-flux, et 355 acres (143 hectares) de zones humides palustres émergentes, de broussailles, d'arbustes et de forêt.

Trois phases sont prévues :

- la première vise à restaurer l'hydrologie des zones humides et des plaines d'inondation dans la majeure partie du site en cessant toute activité agricole, en remplissant les fossés et en construisant des ouvrages de restauration de cours d'eau en bois (engineered log jams). Elle consiste également en la restauration des rives et fossés dans les zones perturbées, ainsi qu'en la plantation d'une couverture de plantes herbacées pour stabiliser les sols. Les espèces utilisées seront comparables à l'alpiste roseau. Ces mesures devraient permettre la restauration de plus de 80 % du site ;

- la deuxième phase commencera par la mesure exacte du changement hydrologique consécutif à la mise en oeuvre de la phase 1, des canaux à flux élevés étant construits, les zones excavées faisant l'objet de plantations dans le cadre d'une zone pilote étudiée durant trois ans, le reste du tronçon restauré lors de la phase 1 recevant ensuite des constructions et des plantations ;

- la troisième et dernière phase consistera en l'excavation des 20 % restant du site.

Ce projet initial a été soumis aux autorités compétentes (corps des ingénieurs de l'armée américaine, ministère de l'écologie de l'État de Washington), lesquelles ont rendu le 10 mars 2006 un avis conjoint public (joint public notice).

Dès publication de cet avis conjoint, les parties intéressées, le public, les agences et les organes officiels fédéraux, étatiques ou locaux, les tribus indiennes et tout autre partie prenante ont été invitées à faire part de leurs commentaires aux deux autorités signataires de l'avis dans le délai inscrit par ce document, à savoir le 9 avril 2006.

Ce projet a ensuite fait l'objet de plusieurs modifications et d'avis formulés par les différentes parties prenantes :

- un second avis conjoint du corps des ingénieurs de l'armée américaine et du ministère de l'Écologie de l'État de Washington, le 7 janvier 2009 ;

- un avis de ce même ministère le 21 mai 2009 ;

- un deuxième avis de la même entité le 9 juin 2010 ;

- et un dernier avis de cet acteur le 22 avril 2011.

Le projet a reçu une approbation finale le 27 juillet 2011, après que toutes les parties prenantes ont signé l'outil bancaire d'atténuation (mitigation bank instrument).

Cet outil reprend la description du projet. Le site couvert par la banque, finalement d'une superficie de 396 acres (160 hectares), sera traité en trois phases.

La phase 1 consistera en la création de conditions hydrologiques initiales pour soutenir les habitats émergents, de broussailles et d'arbustes et forestier ainsi que les fonctions naturelles fournies par ces habitats, y compris l'habitat d'alimentation, de nidification et d'élevage pour les mammifères, les amphibiens, les reptiles et les oiseaux, l'amélioration de la qualité de l'eau par la suppression des toxines, des nutriments et des sédiments à l'intérieur et en provenance des ruisseaux, la réalimentation des eaux souterraines par un effort combiné de construction d'ouvrages de restauration de cours d'eau en bois, de structures de contrôle, de comblement des fossés agricoles, outre la réduction de l'érosion par la plantation d'une couverte herbacée saine, l'augmentation de la qualité et de la diversité de l'habitat aquatique et riverain et de l'adéquation de l'ensemble de l'habitat par le rétablissement de l'hydrologie et l'amélioration de la richesse des plantes indigènes et de l'habitat naturel ainsi que la fourniture d'un habitat de migration pour les poissons, les amphibiens, les reptiles et les autres espèces dépendantes de l'eau.

La phase 2 tendra à l'établissement de conditions hydrologiques additionnelles permettant d'offrir plus d'opportunités aux habitats naturels émergents, d'arbustes, de broussailles et forestiers, l'augmentation des liaisons entre les systèmes de canaux et les zones humides riveraines restaurées, le ralentissement du mouvement de montée et de baisse des eaux pluviales grâce aux plaines d'inondation, la réduction des conséquences des tempêtes hivernales, l'augmentation de la qualité et de la diversité de l'habitat aquatique et riverain par l'établissement d'une palette de plantes indigènes riche en diversité, la constitution d'habitats d'élevage, de refuge et de migration pour les poissons, les amphibiens, les reptiles et toute autre espèce dépendante de l'eau (oiseaux, mammifères...).

La phase 3 tendra à établir les conditions hydrologiques finales permettant de maximiser les chances en ce qui concerne, d'une part, les habitats naturels émergents constitués d'arbustes, de broussailles et de forêts et, d'autre part, les fonctions naturelles fournies par ces habitats, y compris l'habitat d'alimentation, de nidification et d'élevage pour les ongulés et autres mammifères. Ces zones humides fourniront également une couverture pour la nidification, le repos et l'alimentation des oiseaux aquatiques et des oiseaux sédentaires, l'habitat pour les petits mammifères et les reptiles, et un habitat reproductif pour les amphibiens. Elles permettront enfin de disposer d'un habitat d'élevage, de refuge et de migration pour les poissons, les amphibiens, les reptiles et toute autre espèce dépendante de l'eau telles que les oiseaux et les mammifères, en créant des possibilités de production primaire et d'exportation organique.

Le versement du crédit initial, quant à lui, a été effectué le :

17 décembre 2013. Le montant des fonds débloqués s'élève, selon l'« outil bancaire », à :

- 196 350 dollars pour la phase 1 (soit environ 185 314 euros) ;

- de 1 351 000 dollars à 2 423 000 dollars pour la phase 2 (entre 1,27 million et 2, 28 millions d'euros) ;

- et de 282 540 dollars à 294 350 dollars pour la phase 3 (entre 268 447 et 279 668 euros).

Les montants pourront être révisés en fonction des résultats, selon que les objectifs auront été atteints d'une phase à l'autre.

La version initiale du document, déposé en décembre 2005, prévoyait, si l'autorisation était octroyée en 2006, un enclenchement de la phase 1 en 2006, celui de la phase 2 en 2009 et le démarrage de la phase 3 en 2012. Or, l'autorisation a été octroyée en 2011, la recherche n'a pas permis de mettre en évidence un calendrier actualisé des différentes phases.

L'article F.1.1.2 de l'annexe à l'« outil bancaire » précise, quant à elle, que le projet fera l'objet de dix contrôles sur une période d'au moins 13 ans, en fonction de l'état d'avancement de chaque phase par la banque.