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31 mars 2021 : Certificat vert européen ( texte déposé au sénat - exposé des motifs )

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

Les personnes disposant de la nationalité d'un État membre de l'Union ont le droit de circuler et séjourner librement sur le territoire des États membres. Cette liberté est inscrite à l'article 45 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et à l'article 21 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Elle constitue aussi l'une des quatre grandes libertés fondamentales sur lesquelles est construit le marché intérieur avec les libertés de circulation des marchandises, des services et des capitaux.

Toutefois, l'article 29 de la directive 2004/38/CE prévoit que l'émergence de maladies infectieuses contagieuses peut justifier l'adoption par les États membres de mesures restreignant la liberté de circulation. C'est sur ce fondement que certains de ces États ont pu fermer leurs frontières pour freiner la pandémie de covid-19 due au virus SARS-CoV-2.

Le 13 octobre 2020, le Conseil a adopté, à l'initiative de la Commission, la recommandation (UE) 2020/1475 relative à une approche coordonnée de la restriction de la libre circulation en réaction à la pandémie de covid-19. La recommandation porte sur l'application de critères et de seuils communs pour décider s'il y a lieu ou non d'introduire des restrictions à la libre circulation, une cartographie du risque de transmission de la covid-19 sur la base d'un code couleurs établie chaque semaine par le Centre européen de prévention et de contrôle des maladies (ECDC) et une approche coordonnée quant aux mesures qui, le cas échéant, pourraient être appliquées de manière appropriée aux personnes qui se déplacent d'une zone à l'autre, en fonction du niveau de risque de transmission dans ces zones. La recommandation précise également que les voyageurs essentiels tels que les professionnels de santé ou les travailleurs du secteur des transports, et les travailleurs transfrontaliers devraient en principe être exemptés de mesures de quarantaine, et que les États membres devraient accorder une attention particulière à leur situation.

Le 1er février 2021, le Conseil a adopté la recommandation (UE) 2021/119 qui met à jour la recommandation (UE) 2020/1475 pour tenir compte de l'apparition de nouveaux variants du virus SARS-CoV-2. Les États membres sont incités à décourager les voyages dits « non essentiels ».

Pour démontrer le respect des exigences de chaque État membre à l'entrée de son territoire, il est demandé aux voyageurs de produire divers types d'attestations comme des certificats médicaux, des résultats de tests ou des déclarations. L'absence de formats normalisés et sécurisés complique les déplacements et donne lieu à un trafic de documents frauduleux ou falsifiés. Le 1er février 2021, Europol a ainsi diffusé une alerte précoce sur les ventes illicites de faux certificats négatifs de test covid-19. Ces difficultés pourraient s'accroître avec les certificats de vaccination que certains États membres pourraient délivrer.

En réponse, le 17 mars 2021, la Commission a présenté une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à un cadre pour la délivrance, la vérification et l'acceptation de certificats interopérables de vaccination, de test et de rétablissement, dits « certificats verts numériques », le qualificatif « vert » indiquant qu'il ouvre la libre circulation entre États de l'Union pendant la pandémie de covid-19.

Le certificat vert numérique peut être assimilé à une coquille vide interopérable dans laquelle viennent s'intégrer des informations sûres et sécurisées relatives à la vaccination, au rétablissement suite à la covid-19 ou au résultat d'un test.

Le certificat vert numérique peut donc comprendre un certificat de vaccination, de rétablissement ou de test négatif.

Les États membres seraient tenus de délivrer à tout citoyen, de manière automatique ou sur demande, un tel certificat qui peut donc prendre les formes suivantes :

- une attestation confirmant que le titulaire a reçu un vaccin contre la covid-19 dans l'État membre qui délivre le certificat ;

- une attestation indiquant le résultat négatif pour le titulaire et la date de réalisation d'un test d'amplification des acides nucléiques moléculaires (TAAN) ou d'un test rapide de détection d'antigènes figurant sur la liste commune et actualisée des tests rapides de détection d'antigènes pour le diagnostic de la covid-19 établie sur la base de la recommandation 2021/C24/01 du Conseil ;

- une attestation confirmant que le titulaire s'est rétabli d'une infection par le SARS-CoV-2 à la suite d'un résultat positif à un test TAAN ou à un test rapide de détection d'antigènes figurant sur la liste commune et actualisée des tests rapides de détection d'antigènes pour le diagnostic de la covid-19 établie sur la base de la recommandation 2021/C24/01.

Ce certificat doit permettre de justifier que les exigences en matière sanitaire de l'État d'accueil sont satisfaites. Dans la proposition de règlement, il est précisé que ce sont les États membres de départ qui délivrent automatiquement ou à tout citoyen qui le demande le certificat vert numérique, gratuitement, sous forme numérique ou papier, ou les deux. Les certificats afficheront un code-barres interopérable lisible numériquement et contenant les données pertinentes. Ces données devront également être lisibles par l'oeil humain avec une traduction au moins en anglais. Les États membres garantiront l'authenticité, la validité et l'intégrité des certificats par des cachets électroniques ou des moyens similaires.

Le réseau « Santé en ligne », constitué sur la base de l'article 14 de la directive 2011/24/UE et reliant les autorités nationales chargées de la santé en ligne désignées par les États membres, a adopté le 12 mars 2021 une ébauche concernant l'interopérabilité des certificats qui pourrait constituer une base de travail. La Commission apportera, via l'Instrument d'aide d'urgence, un concours de 49 millions d'euros pour la mise en place de ce système qu'elle espère opérationnel pour juillet 2021, ce qui représente un défi technologique considérable. La Commission travaille déjà avec l'OMS (Organisation mondiale de la santé) et l'OACI (Organisation de l'aviation civile internationale) pour assurer une interopérabilité internationale des certificats du même type.

La Commission pourra évaluer la conformité aux dispositions de l'Union des certificats délivrés par des États tiers et adopter un acte d'exécution permettant aux États membres de traiter ces certificats comme s'ils avaient été délivrés par un État membre.

Enfin, une proposition de règlement « miroir » permettant d'appliquer ces dispositions aux ressortissants d'États tiers qui séjournent régulièrement sur le territoire de l'Union a également été publiée.

Si la normalisation et la sécurisation des diverses attestations nécessaires pour circuler paraît indispensable pour rétablir la fluidité des déplacements au sein de l'Union européenne et le fonctionnement normal du marché unique, il importe que la mise en place du certificat vert numérique se fasse dans le respect des droits fondamentaux des citoyens de l'Union et qu'il prenne la forme d'un « pass » sanitaire et non seulement vaccinal.

1/ Des restrictions à la libre circulation qui sont décidées par chaque État membre

Aujourd'hui, la plupart des États membres imposent des restrictions à la libre circulation au passage de leur frontière. Il peut s'agir d'un formulaire à remplir pour indiquer son lieu de séjour et son état de santé, de l'obligation de présenter le résultat d'un test négatif ou de l'obligation d'accepter une mise en quarantaine.

À titre d'exemple, un Allemand souhaitant entrer sur le territoire français doit avoir rempli une attestation sur l'honneur indiquant qu'il ne présente pas de symptômes liés à la covid-19 et qu'il accepte de se soumettre à un test éventuel à son arrivée en France. En outre, il devra présenter le résultat d'un examen biologique RT-PCR négatif réalisé moins de 72 heures avant son entrée sur le territoire. Les travailleurs frontaliers et les transporteurs routiers sont exemptés de ces mesures.

Un citoyen de l'Union souhaitant se rendre en Allemagne sera soumis à des restrictions différentes selon que son lieu de départ se trouve dans une zone à risque, dans une zone de circulation de variants du virus ou dans une zone à forte incidence. La France est une zone de circulation des variants du virus, selon les autorités allemandes. Dès lors, un Français souhaitant se rendre en Allemagne devra remplir un formulaire et présenter le résultat d'un test RT-PCR ou antigénique négatif réalisé moins de 48h avant son entrée sur le territoire. En outre, des mesures de quarantaine peuvent être imposées par les Länder.

Sachant qu'en mars 2021, tous les États membres conditionnent l'entrée sur leur territoire à la présentation du résultat d'un test négatif, la Commission européenne propose de normaliser et de sécuriser les modalités de présentation des résultats de ces tests, ainsi que des attestations de vaccination et des attestations de rétablissement à la suite de la covid-19.

Il ne s'agit pas pour autant de faciliter ou encourager l'adoption de restrictions de la libre circulation ou d'autres droits fondamentaux en réaction à la pandémie : le considérant 11 de la proposition de règlement rappelle que ce règlement ne devrait pas être interprété en ce sens.

Cette proposition de règlement n'empiète pas sur les prérogatives des États membres qui restent libres d'apprécier les conditions d'entrée sur leur territoire, dans le respect des principes de non-discrimination et de proportionnalité. Les États membres d'accueil peuvent choisir de ne pas exiger la présentation d'un certificat vert numérique à l'entrée sur leur territoire. Ils restent libres d'apprécier la nature du test et le délai préalable dans lequel un test sera réalisé avant l'entrée sur le territoire, mais ils doivent appliquer les mêmes dispositions en matière de tests envers tous les États membres.

Si les États membres choisissent d'accepter les certificats établis sur la base d'une vaccination, la proposition de règlement prévoit qu'ils ne peuvent refuser un certificat établi à la suite d'une vaccination effectuée avec l'un des vaccins autorisés par la Commission européenne. Toutefois, ils restent libres d'accepter un certificat indiquant une vaccination avec un autre vaccin. Enfin, un État membre peut soumettre le titulaire du certificat vert numérique entrant sur son territoire à une quarantaine, à un autoconfinement ou à un test de dépistage dès lors qu'il a auparavant notifié ces mesures à la Commission européenne et aux autres États membres.

2/ Un certificat vert numérique qui ne doit pas rendre la vaccination obligatoire

Le certificat vert offre des alternatives à la vaccination que les États membres devront reconnaître comme étant de valeur équivalente. Le considérant 26 rappelle expressément qu'il y a lieu d'empêcher toute discrimination à l'encontre des personnes qui ne souhaitent pas se faire vacciner. Par conséquent, la vaccination ne constituera pas une condition préalable à l'exercice des droits de libre circulation ni à l'utilisation de services de transport de voyageurs transfrontaliers tels que les avions, les trains, les autocars ou les transbordeurs. Des restrictions à la libre circulation ne sauraient être utilisées pour amener les citoyens de l'Union à se faire vacciner. En effet, l'Union européenne n'est légitime qu'à fournir un outil harmonisé facilitant la libre circulation, l'instauration d'une obligation vaccinale ne pouvant ressortir que de chaque État membre. À ce jour, il n'existe d'ailleurs aucune obligation vaccinale dans 15 États membres de l'Union, même si certaines vaccinations y sont recommandées.

La vaccination représente l'action de santé publique la plus efficace, en raison de son effet de protection individuelle et collective. En France, la légitimité des vaccinations obligatoires se fonde sur le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que la Nation garantit à tous la protection de la santé. Néanmoins, l'imposition de vaccinations par l'État heurte les droits et libertés de l'individu, notamment le droit à l'intégrité physique qui relève du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. On peut aussi rappeler que l'article 5 de la convention du Conseil de l'Europe pour la protection des droits de l'Homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine (Convention d'Oviedo) stipule que toute intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu'après que la personne concernée y a donné son consentement libre et éclairé.

Il en résulte que personne ne peut être contraint à être vacciné, mais cela n'empêche pas que, sur le fondement de lois nationales, l'accès à certains lieux collectifs soit conditionné à un certificat vaccinal. L'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales autorise l'ingérence d'une autorité publique dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale « pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ». C'est sur ce fondement que les juges du Conseil d'État1(*) et de la Cour européenne des droits de l'Homme contrôlent la proportionnalité entre l'imposition d'une vaccination et l'objectif poursuivi.

Il revient donc au législateur national2(*) d'arrêter la politique vaccinale, conformément à l'article 168 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui précise en son point 7 que l'action de l'Union est menée dans le respect des responsabilités des États membres en ce qui concerne la définition de leur politique de santé. La question de l'utilisation du certificat vert au sein des États membres pour restreindre la liberté de circulation ou l'accès à certains établissements tels que théâtres ou restaurants ressort de ce fait de chaque État membre et non de l'Union européenne. Elle ne saurait donc être traitée dans le cadre du règlement européen proposé par la Commission pour mettre en place un certificat vert.

3/ Une réévaluation scientifique probablement nécessaire pour définir la durée de validité des certificats verts numériques

L'efficacité des vaccins face aux mutations du virus, la durée de l'immunité induite, l'impact de ces vaccins sur la contagiosité des personnes vaccinées et infectées constituent autant de questions pour lesquelles les preuves scientifiques manquent encore.

Par ailleurs, la durée de l'immunité acquise après avoir traversé la maladie reste incertaine, tout comme l'est la contagiosité des malades souffrant d'effets à long terme de la covid-19. L'article 7 de la proposition de règlement fixe au 11ème jour qui suit la réception d'un premier résultat positif à un test de dépistage de l'infection par le virus SARS-CoV-2 la date à partir de laquelle des certificats de rétablissement peuvent être délivrés. Ils seront valables jusqu'à 180 jours après la date du premier résultat positif. S'il s'agit là d'une option supplémentaire permettant la délivrance d'un certificat vert numérique, la proposition prévoit que la Commission pourra modifier par un acte délégué cette disposition sur de nouvelles bases scientifiques.

Enfin, pour les tests, certains États membres imposent aujourd'hui le recours à un test RT-PCR qu'ils jugent plus fiable et fixent le délai préalable à l'entrée sur leur territoire dans lequel ce test doit être réalisé. Les mutations du virus renforcent encore le débat sur la fiabilité des tests. En tout état de cause, la proposition de règlement exclut les autotests pour la délivrance d'un certificat vert.

Chaque solution présente donc des incertitudes scientifiques qui doivent conduire à prévoir une réévaluation régulière pour définir la durée de validité du certificat vert numérique obtenu.

4/ Un encadrement du dispositif qui doit être renforcé

Dans sa proposition, la Commission prévoit que l'obligation de présenter un certificat vert numérique pour se rendre d'un État membre à un autre sera suspendue à la suite de l'adoption par la Commission d'un acte délégué prévu pour intervenir une fois que l'Organisation mondiale de la santé aura déclaré que l'urgence de santé publique causée par le SARS-CoV-2 a pris fin. Il serait préférable de préciser dans la proposition de règlement le délai dans lequel la Commission européenne suspend l'utilisation du certificat vert numérique après la décision de l'OMS et de préciser les raisons éventuelles pour lesquelles la Commission pourrait proroger ce délai.

De même, la Commission propose de présenter un rapport au Parlement européen et au Conseil sur la mise en oeuvre de cette proposition de règlement un an après que l'Organisation mondiale de la santé aura déclaré que l'urgence de santé publique causée par le SARS-CoV-2 a pris fin. Il serait également utile que la Commission rende compte régulièrement de la mise en oeuvre de ce règlement.

5/ Une protection des données à caractère personnel qui doit être assurée

Tel que proposé par la Commission, le certificat vert numérique ne devrait contenir que les données absolument nécessaires. Le nom, le prénom et la date de naissance sont prévus pour figurer sur le certificat ainsi que des informations relatives au test, au vaccin ou au rétablissement du titulaire, selon l'annexe présentée avec la proposition de règlement. La Commission se propose de compléter les données à caractère personnel présentes sur le certificat par un acte délégué. Comme il convient de limiter au strict nécessaire les données à caractère personnel, la proposition de règlement doit elle-même préciser quelles données seraient susceptibles d'être ajoutées.

Certes, la proposition de règlement prévoit que les données à caractère personnel ne doivent être ni centralisées ni conservées lors de leur traitement par des opérateurs publics et privés, notamment les autorités compétentes de l'État membre de destination ou par les prestataires de services de transport de voyageurs transfrontières. Toutefois, il convient que la proposition de règlement limite expressément à ces seuls opérateurs le traitement de ces données. Des contrôles devraient en outre être prévus pour s'assurer que ces données ne seront pas conservées.

Pour ces raisons, la commission des Affaires européennes a conclu au dépôt de la proposition de résolution européenne qui suit :


* 1 Décision du 6 mai 2019 n° 419242, suite à un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le décret n°42 du 25 janvier 2018 d'application de la loi n° 2017-1836 du 30 décembre 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018 qui a étendu la liste des vaccinations infantiles obligatoires.

* 2 En France, la première imposition vaccinale de la part des autorités étatiques date de 1902, avec la loi sur la vaccination antivariolique. Depuis, la liste française des vaccinations obligatoires a beaucoup évolué en fonction des progrès de la médecine et des considérations sanitaires, et sous le contrôle du juge. Le Conseil Constitutionnel, dans la QPC n°458 du 20 mars 2015, a précisé que la compétence en matière de vaccinations obligatoires relevait du pouvoir législatif.