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Le contrôle et l'évaluation des dispositifs législatifs relatifs à la sécurité intérieure et à la lutte contre le terrorisme

3 octobre 2012 : Contrôle et évaluation de la législation antiterroriste

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2012-2013

COMPTE RENDU DE L'ÉTAT DES TRAVAUX

de la commission sénatoriale pour le contrôle de l'application des lois (1),

sur

LE CONTRÔLE ET L'ÉVALUATION
DES DISPOSITIFS LÉGISLATIFS
RELATIFS À LA SÉCURITÉ INTÉRIEURE
ET À LA LUTTE CONTRE LE TERRORISME,

Présenté par M. David ASSOULINE,

Président

Octobre 2012

(1) Cette commission est composée de : M. David Assouline, Président ; M. Philippe Bas, Mmes Claire-lise Campion, Isabelle Debré, M. Claude Dilain, Mme Muguette Dini, MM. Ambroise Dupont, Gaëtan Gorce et Louis Nègre, Vice-Présidents ; Mme Corinne Bouchoux, MM. Luc Carvounas et Yann Gaillard, secrétaires ; MM. Marcel-Pierre Cléach, Philippe Darniche, Mme Catherine Deroche, MM. Félix Desplan, Yves Détraigne, Pierre Frogier, Patrice Gélard, Mme Dominique Gillot, MM. Pierre Hérisson, Jean-Jacques Hyest, Claude Jeannerot, Philippe Kaltenbach, Marc Laménie, Jacques Legendre, Jean-Claude Lenoir, Jacques-Bernard Magner, Stéphane Mazars, Jacques Mézard, Jean-Pierre Michel, Mme Isabelle Pasquet, MM. Jean-Claude Peyronnet, Gérard Roche, Yves Rome, Mme Laurence Rossignol, MM. François Trucy et René Vandierendonck.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

A la suite des événements meurtriers survenus à Toulouse et à Montauban en 2012, où sept personnes ont trouvé la mort, le précédent Gouvernement a déposé sur le Bureau du Sénat le 4 mai 2012 un projet de loi renforçant la prévention et la répression du terrorisme (2011-2012 n° 520)1(*), présenté par M. Michel Mercier, alors Garde des sceaux, ministre de la Justice et des Libertés.

Dans la perspective de cette modification de la législation antiterroriste, la commission sénatoriale pour le contrôle de l'application des lois a souhaité fournir au Parlement un premier état des lieux sur les lois en vigueur, de manière à faciliter le travail préparatoire d'évaluation auquel les assemblées allaient devoir se livrer dans les semaines suivantes.

Cette initiative cadrait parfaitement avec la mission réglementaire de notre commission, puisque le Bureau du Sénat l'a précisément chargée en novembre 2011 d'informer le Sénat sur la mise en oeuvre des lois en vigueur et, s'il y a lieu, de se saisir de toute question entrant dans son champ de compétences (chapitre X bis de l'Instruction générale du Bureau du Sénat).

Dans la mesure où le Gouvernement avait annoncé son intention d'aller vite, la commission s'est imposée des délais rapides et a engagé aussitôt un cycle d'auditions, à la fois pour recenser et retracer l'évolution des différents textes formant l'ossature de la législation antiterroriste depuis la promulgation de la loi fondatrice du 9 septembre 1986 et pour tenter d'identifier les forces et les faiblesses du dispositif en vigueur, pointant le cas échéant telles ou telles mesures qui, de l'avis des personnes entendues, paraissaient devoir être reconsidérées dans le sens d'une meilleure efficacité.

Dans cette démarche, la commission a souhaité faire preuve de la plus grande transparence, en associant à ses auditions les membres de la commission des Lois qui souhaitaient y assister, mais également, chaque fois que possible, et les ouvrant à la presse et en diffusant leur compte rendu sur le site internet du Sénat.

Il importe en effet que l'opinion publique, généralement peu informée de ces questions, mesure toutes les difficultés de la lutte contre le terrorisme et qu'elle saisisse de manière plus concrète comment le législateur tente d'y répondre depuis 25 ans.

Dans l'ensemble, les auditions réalisées au premier semestre en concertation avec la commission des Lois ont été très instructives et se sont déroulées dans un climat totalement serein.

Toutefois, pour des raisons sur lesquelles il est inutile de revenir, votre commission n'a pas été mise en mesure d'achever son programme d'auditions avant la clôture de la dernière session ordinaire, car elle s'est heurtée à une fin de non recevoir inattendue de la part des ministres de l'Intérieur et de la Défense de l'époque, qui se sont opposés à celle des trois plus hauts responsables des services du renseignement et de prévention du terrorisme : le directeur général de la Police nationale (DGPN), son directeur central du Renseignement intérieur (DCRI) et le directeur général de la Sécurité extérieure (DGSE).

Il se trouve qu'à la suite de l'élection présidentielle d'avril-mai 2012, du changement de majorité parlementaire de juin puis de la nomination d'un nouveau Gouvernement, le projet de loi n° 520 est devenu caduc, et que le Parlement n'était donc plus appelé à légiférer dans l'urgence.

La commission a donc pris le parti de remettre la suite de ses travaux à la rentrée parlementaire d'octobre, et a envisagé de reprogrammer les trois auditions annulées, en fonction de l'ordre du jour des travaux du Sénat et des disponibilités des intéressés, de manière à permettre la publication d'un rapport d'information en automne.

Or, ce programme vient à nouveau d'être bouleversé par l'annonce du dépôt par le Gouvernement d'un nouveau projet de loi antiterroriste, examiné au Conseil des ministres du 3 octobre 2012 puis soumis aussitôt à l'examen du Sénat, pour un passage en séance publique probablement dans les premières semaines d'octobre.

D'après les informations diffusées par le ministère de l'Intérieur, cette accélération du calendrier législatif est en bonne part contrainte par l'expiration d'ici à la fin de l'année de plusieurs articles de la loi du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme, qui avaient eux-mêmes été prorogés jusqu'au 31 décembre 2012 par une loi du 1er décembre 2008.

Parmi ces articles menacés de disparition, on relève en particulier le droit reconnu aux forces de police spécialisées d'accéder dans le cadre de la lutte antiterrorisme aux éléments d'identification des personnes se connectant sur des sites internet ou usant d'autres instruments de communication par voie électronique.

Cette faculté -qu'il ne faut pas confondre avec l'incrimination pénale, préconisée par certains, du fait en tant que tel de consulter habituellement un site internet terroriste- donne aux services de renseignement un moyen de surveillance considéré par eux comme un des plus efficaces, permettant d'identifier et de suivre les individus liés aux milieux terroristes et utilisant ces vecteurs.

En outre, à partir du moment où le nouveau Gouvernement était tenu de repasser devant le Parlement, il a procédé à un premier état des lieux des besoins législatifs auxquels il conviendrait, le cas échéant, de répondre dans des délais très brefs.

A cet effet, le Gouvernement a réuni pendant l'été un groupe de travail composé essentiellement de praticiens qui, sur la base de cas réels auxquels ils étaient (ou avaient été) confrontés, ont fait part de leur point de vue sur les dispositions du précédent projet de loi devenu caduc et sur telle ou telle autre mesure dont la nécessité leur semblait imposer l'intervention du législateur.

Cette démarche collaborative et interministérielle (Justice, Intérieur et Défense, notamment) a permis de recueillir les observations des représentants de la Section antiterroriste du Parquet de Paris, des magistrats de la Cour de Cassation, des représentants de plusieurs services en charge de la prévention et de la répression des infractions terroristes (la Direction des affaires criminelles et des grâces -DACG-, la Direction centrale du renseignement intérieur -DCRI-, la Direction centrale de la police judiciaire -DCPN-, la Direction générale de la Gendarmerie nationale -DGPN-, des représentants des cabinets des ministres intéressés, etc...).

Selon nos informations, ce travail préparatoire et fondé sur la pratique a inspiré les dispositions du projet de loi dont le Sénat va engager l'examen dans les jours à venir.

Ainsi, outre une reconduction pour la seconde fois des articles de la loi du 23 janvier 2006 appelés à expirer fin 2012 si le législateur ne les proroge pas, le projet de loi ouvrirait notamment la possibilité de juger en France des nationaux français se livrant à des actes de terrorisme à l'étranger ou qui se rendent à l'étranger -on pense en particulier à la zone afghano-pakistanaise- pour s'y former au terrorisme dans des camps d'entrainement.

En revanche, la reprise de certaines propositions figurant dans le projet présenté en mai 2012 n'aurait pas été jugée souhaitable par les spécialistes du groupe de travail mis en place par le nouveau Gouvernement, et ne figureraient donc pas, en principe, dans le nouveau projet de loi.

Dans ces circonstances nouvelles, j'ai souhaité que le travail déjà accompli par notre commission puisse servir à la commission des Lois et au Sénat lorsqu'ils vont aborder l'examen de ce projet de loi.

A cette fin, après m'en être entretenu avec le Président du Sénat, il m'a semblé que la formule la plus rapide et la plus efficace était de publier l'état à ce jour des travaux notre commission -notamment les enseignements de ses premières auditions- de manière à faciliter le travail d'inventaire et d'évaluation de la législation antiterroriste en vigueur.

Tel est l'objet du présent compte rendu qui, sans s'immiscer dans le travail législatif incombant à la commission saisie du texte, doit être considéré comme une bonne illustration des liens constructifs pouvant s'établir entre la fonction de contrôle et la fonction législative proprement dite.

I. LA DÉLIMITATION DU CADRE LÉGISLATIF ANTITERRORISTE

Confrontée à une vague d'attentats terroristes dès les années 1970, la France a pris conscience assez tôt du caractère spécifique de cette menace, et s'est dotée à partir de 1986 d'une législation elle-même spécifique qui n'a cessé d'être étoffée depuis lors, en fonction des évolutions des modes opératoires et de l'émergence de nouvelles menaces.

A. LA PROBLÉMATIQUE DE FOND : TROUVER L'ÉQUILIBRE ENTRE L'EFFICACITÉ DE LA LÉGISLATION ANTITERRORISTE ET LE RESPECT DES LIBERTÉS FONDAMENTALES

Face à une menace qui, par sa nature même, vise à affecter profondément l'ordre social, comment concilier l'efficacité de la réponse pénale sans porter, dans le même temps, une atteinte excessive aux libertés fondamentales ?

Dans ce domaine, l'action du législateur français a toujours été marquée par un souci constant d'équilibre entre d'un côté l'attribution à la puissance publique de prérogatives renforcées nécessaires à la sécurité collective et, de l'autre côté, la préservation des libertés publiques.

Cet effort particulièrement délicat de conciliation entre des objectifs difficilement compatibles est perceptible dans tous les textes adoptées par le Parlement depuis 1986, et qui ont progressivement doté notre pays d'un arsenal législatif étendu, certes, mais qui, en dépit de sa densité, ne porte aux libertés fondamentales qu'une atteinte somme toute limitée, l'idée centrale étant de maintenir la lutte contre le terrorisme dans le cadre de l'état de droit et de la démocratie, sans en faire une législation d'exception.

Ainsi, même après le traumatisme majeur qu'ont représenté dans tous les pays occidentaux les attentats du 11 septembre 2001, la France n'a pas engagé de refonte radicale de sa législation, préférant opérer là où cela se révélait indispensable un renforcement ponctuel de dispositions bien précises.

B. UN RENFORCEMENT GRADUEL DE LA LÉGISLATION DEPUIS 25 ANS

La loi n° 86-1020 du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l'État est le socle sur lequel s'est construit le droit actuel.

Dans la période courant jusqu'en 1997, ce texte de base a été retouché à six reprises, puis un certain nombre de dispositions nouvelles ont été adoptées à la suite des attentats du 11 septembre 2001 (huit lois au total entre le 15 novembre 2001 et le 14 avril 2011), mais les bases originelles de l'édifice restent les mêmes : le Parlement n'a pas remis en cause le cadre mis en place en 1986, il s'est juste efforcé de l'adapter aux mutations de la menace terroriste et de lui donner une meilleure efficacité.

1. Le socle fondateur : la loi du 9 septembre 1986, retouchée à six reprises jusqu'en 1997

Parce que le terrorisme n'est pas un agissement criminel comme les autres, tant dans ses motivations que dans ses effets, la loi n° 86-1020 du 9 septembre 1986 a défini une incrimination pénale appropriée et en a tiré des conséquences procédurales spécifiques (compétence centralisée à Paris et durée de garde à vue prolongée, notamment). Ce texte a prévu, par ailleurs, un dispositif d'indemnisation pour les victimes.

Tous les magistrats auditionnés par votre commission ont été unanimes à souligner l'importance de la loi de 1986.

M. Olivier Christen, chef de la section antiterroriste du parquet de Paris  a indiqué: « Depuis la loi du 9 septembre 1986, les dispositions qui fondent la justice antiterroriste en France reposent sur les deux piliers classiques du droit pénal, le droit pénal de fond - avec les dispositions du code pénal- et le droit pénal de forme- avec celles du code de procédure pénale. »

M. Marc Trévidic, juge d'instruction au pôle antiterroriste du tribunal de grande instance de Paris a estimé que: « Le système, du reste, n'a pas subi de grandes modifications depuis 1986. »

Mme Myriam Quéméner, procureur-adjoint au Tribunal de Grand Instance de Créteil a affirmé que : « La France, frappée par le terrorisme dès les années 1980 s'est dotée d'un arsenal pénal par la loi du 9 septembre 1986 qui définit le phénomène et instaure un régime procédural dérogatoire caractérisé par la centralisation des poursuites, de l'instruction et du jugement au tribunal de grande instance de Paris. »

La loi du 9 septembre 1986 a connu jusqu'en 1997 quelques retouches successives qui en maintenaient le cadre initial tout en en précisant certains aspects de fond (la définition des agissements constitutifs d'infraction terroriste, par exemple) ou de procédure (prescription, enquête, etc...).

Pour le jugement des crimes correspondants, la loi n° 86-1322 du 30 décembre 1986 a prévu une cour d'assises composée seulement de magistrats.

Ensuite, la loi n° 92-686 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre la nation, l'État et la paix publique, a inséré les actes de terrorisme dans le nouveau code pénal, pour en faire des infractions autonomes, punies de peines aggravées et la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l'entrée en vigueur du nouveau code pénal a maintenu et précisé la procédure dérogatoire applicable aux actes de terrorisme.

La loi n° 95-125 du 8 février 1995 a allongé la prescription des crimes et des délits terroristes

La loi n° 96-647 du 22 juillet 1996 tendant à renforcer la répression du terrorisme a complété la liste des infractions susceptibles d'être qualifiées d'actes de terrorisme, et a créé l'infraction spécifique d'association de malfaiteurs en vue de la préparation d'un acte de terrorisme ;

En outre, la loi n° 96-1235 du 30 décembre 1996 relative à la détention provisoire et aux perquisitions de nuit en matière de terrorisme, a permis les perquisitions de nuit en enquête de flagrance, préliminaire ou au cours de l'instruction et la loi n° 97-1273 du 29 décembre 1997 a facilité le jugement des actes de terrorisme. 

2. Après les attentats du 11 septembre 2001, plusieurs ajustements ultérieurs, sans remise en cause fondamentale

Si les attentats du 11 septembre 2001 ont conduit à adapter cet ensemble législatif, les modifications introduites n'ont pas remis en cause les principes posés antérieurement, contrairement au choix opéré alors par de nombreux pays.

M. Olivier Christen l'a souligné devant la commission : « si les textes actuellement en vigueur en France prévoient pour un grand nombre des mesures exceptionnelles..., aucune pratiquement ne prévoit de mesures d'exception. Si cette justice est en partie exceptionnelle, c'est du fait des pouvoirs qui sont conférés aux intervenants. La fin de la justice d'exception est marquée, en France, par la suppression de la Cour de sûreté de l'État, en 1981, qui jugeait jusqu'alors les actes de terrorisme. Depuis, le principe est de faire juger les actes de terrorisme par les juridictions de droit commun ».

Il reste que la législation a du évoluer pour s'adapter aux nouvelles menaces.

a) La loi du 15 novembre 2001

La loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne a facilité les contrôles d'identité pour lutter contre le terrorisme, créé le délit de financement des actes de terrorisme et prévu la peine de confiscation générale de l'ensemble des biens des personnes coupables d'actes de terrorisme.

Concernant les fournisseurs d'accès à internet (FAI) notamment, la loi les oblige à garder pendant un an les informations sur les activités de leurs clients. Les informations concernées sont relatives aux courriers électroniques, et autres activités internet. La loi autorise les juges à recourir aux « moyens de l'État soumis au secret de la Défense nationale » pour décrypter des informations chiffrées.

b) La loi du 29 août 2002

La loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (Loppsi 1) qui a mis en place une nouvelle architecture institutionnelle, tant au niveau national (le Conseil de sécurité intérieure définit sous la présidence du Président de la République) qu'au niveau local (les préfets doivent assurer la coordination de l'ensemble du dispositif, sans préjudice des compétences de l'autorité judiciaire), a donné des moyens juridiques nouveaux par l'extension du fichier automatisé des empreintes digitales (fusion du Stic, fichier de la police, et de Judex, fichier de la gendarmerie, au sein d'une même structure) ou par l'accès facilité pour les officiers de police judiciaire, si le magistrat l'autorise à certaines informations détenues par des tiers (établissements financiers, opérateurs de téléphonie mobile).

c) La loi du 9 mars 2004

La loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité a accordé à la lutte contre le terrorisme de nouveaux moyens juridiques communs à la lutte contre la criminalité organisée dans son ensemble : opérations de surveillance et d'infiltration, mesures conservatoires permettant au juge des libertés et de la détention d'ordonner le gel des avoirs de la personne suspecte, écoutes téléphoniques au cours de l'enquête et opérations de sonorisation au cours de l'instruction...

d) La loi du 21 juin 2004

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique a obligé les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne à stocker les identifiants et mots de passe de ceux qu'ils hébergent, ainsi que l'historique de ceux qu'ils publient, disposition qui a été confirmée, en janvier 2006, par la loi relative au terrorisme.

e) La loi du 23 janvier 2006

Après les attentats de Londres de juillet 2005, la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme a renforcé les aspects préventifs : développement de la vidéosurveillance, dispositif de réquisition administrative des données de connexion conservées par les opérateurs (plate-forme de l'UCLAT), suivi des données relatives aux déplacements des voyageurs du transport aérien dispositif judiciaire centralisé, garde à vue allongée à 6 jours.

Plusieurs des principales dispositions de cette loi avaient initialement un caractère provisoire et ont fait l'objet d'une première prolongation par la loi n° 2008-1245 du 1er décembre 2008 (cf. infra) :

- l'article 3, qui régit les modalités particulières du contrôle des déplacements des personnes à bord d'un train effectuant une liaison internationale ;

- l'article 6, relatif à la communication aux agents chargés de la lutte contre les crimes et délits terroristes des données techniques relatives aux échanges téléphoniques et électroniques des personnes susceptibles de participer à une action terroriste ;

- l'article 9, qui organise pour les besoins de la prévention et de la répression des actes de terrorisme, au profit des agents individuellement désignés et dûment habilités des services de police et de gendarmerie nationales, ainsi que des agents des services de renseignement du ministère de la Défense individuellement désignés et dûment habilités spécialement chargés, un droit d'accès à un certain nombre de traitements comme le fichier national des immatriculations, le système national de gestion des permis de conduire, des cartes nationales d'identité, des passeports, des dossiers des ressortissants étrangers en France, etc...

f) La loi du 1er décembre 2008

Comme il vient d'être indiqué, ce texte a eu pour effet de à prolonger jusqu'au 31 décembre 2012 l'application des articles 3, 6 et 9 de la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers.

C'est d'ailleurs leur expiration fin 2012 qui, selon les informations diffusées par le ministère de l'Intérieur, justifie que le législateur soit à nouveau appelé à intervenir avant la fin de l'année, puisque les services de lutte contre le terrorisme considèrent que le maintien en vigueur de ces mesures leur est indispensable la lutte contre les agissements terroristes.

g) La loi du 14 mars 2011

La loi n° 2001-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (dite Loppsi 2) comporte un certain nombre de dispositions directement ciblée sur la prévention et la répression des actions terroriste, un des objectif du Gouvernement de l'époque étant de « permettre au ministère de l'intérieur de renforcer ses capacités dans de l'anticipation, la prévention, la protection, la lutte et l'intervention contre les menaces et les risques susceptibles de porter atteinte aux institutions, à la cohésion nationale, à l'ordre public, aux personnes et aux biens, aux installations et ressources d'intérêt général sur le territoire de la République [...] Plus précisément [...] les menaces terroristes qui portent atteinte aux principes fondateurs de la République, à l'intégrité du territoire national et aux intérêts supérieurs du pays [et] la criminalité organisée, notamment celle favorisée par les développements technologiques (cybercriminalité)... ».

Ce texte a ainsi prévu plus particulièrement que :

- la police, sur autorisation du juge des libertés, peut utiliser tout moyen pour s'introduire dans des ordinateurs des personnes faisant l'objet d'une enquête en matière de criminalité organisée et de terrorisme et en extraire des données dans diverses affaires, allant de crimes graves (pédophilie, meurtre, etc.) au trafic d'armes, de stupéfiants, au blanchiment d'argent, mais aussi au délit « d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irrégulier d'un étranger en France commis en bande organisée », sans le consentement des propriétaires des ordinateurs ;

- concernant les écoutes téléphoniques, dans les enquêtes sur la criminalité organisée, la police dispose de délais plus étendus et les enquêteurs peuvent placer des mouchards sur les ordinateurs de suspects, sous le contrôle d'un juge d'instruction.

h) La loi du 14 avril 2011

La loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue, qui faisait suite à une décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, selon laquelle les dispositions antérieures de la loi concernant les conditions de placement en garde à vue n'étaient pas constitutionnelles au motif qu'elles ne prévoyaient pas de garanties suffisantes pour l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, a renforcé la présence de l'avocat durant les périodes de garde à vue, y compris pour les gardes à vue en matière de terrorisme.

C. UN CADRE LÉGAL EXCEPTIONNEL, MAIS PAS UNE LÉGISLATION D'EXCEPTION

La législation française met l'accent sur l'octroi à la puissance publique, si les circonstances le justifient, de pouvoirs exceptionnels et dérogatoires, tout en restant sous le contrôle des magistrats et dans un cadre protecteur des libertés individuelles.

Comme l'a résumé M. Olivier Christen, « tout le dispositif antiterroriste français, s'il repose sur plusieurs intervenants, fonctionne autour d'un pivot central qui est le dispositif judiciaire. Ne sont en fait terroristes au sens de la loi que les personnes déclarées comme telles par des juridictions judiciaires. Tous les services qui interviennent n'ont pour objectif que d'identifier, interpeller et présenter devant les juridictions françaises les personnes qu'ils suspectent d'actes de terrorisme ».

1. Un corpus pénal spécifique

Depuis la loi du 9 septembre 1986, les dispositions qui fondent la justice antiterroriste en France reposent sur deux piliers : le droit pénal de fond et le droit pénal de forme avec les dispositions du code de procédure pénale.

a) Des dispositions pénales et de procédure pénale spécialisées

La force du dispositif judicaire français en matière de terrorisme repose sur un droit spécialisé (infractions spécifiques) et sur des magistrats et services d'enquêtes spécialisés.

En vertu de l'article 421-1 du code pénal, l'acte terroriste se définit par la combinaison de deux critères :

1) l'existence d'un crime ou d'un délit de droit commun incriminé par le code pénal ;

2) la relation de ces crimes ou délits de droit commun limitativement énumérés avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur.

Le lien du crime ou du délit de droit commun avec le terrorisme entraîne la mise en oeuvre d'un dispositif pénal comportant notamment l'alourdissement des peines encourues et un allongement de la durée de prescription de droit commun.

Parmi les incriminations spécifiques, il faut citer :

- l'acte de terrorisme écologique (art. 421-2 et 421-4 du code pénal) : le fait, lorsqu'il est intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur, d'introduire dans l'atmosphère, sur le sol, dans le sous-sol, dans les aliments ou les composants alimentaires ou dans les eaux, y compris celles de la mer territoriale, une substance de nature à mettre en péril la santé de l'homme ou des animaux ou le milieu naturel.

- la direction et l'organisation d'une association de malfaiteurs délictuelle ou criminelle en vue de préparer des actes terroristes (art. 421 5 alinéa 2 du code pénal) ;

- l'acte de financement d'une entreprise terroriste (art. 421-2-2 du code pénal). En outre, sont créés un dispositif de gel des avoirs et une peine complémentaire de confiscation de l'ensemble des biens du délinquant terroriste et affectation du produit des condamnations au fonds de garantie des actes de terrorisme (art. 422-6 et 422-7 du code pénal) ;

- la non justification de ressources de toute personne étant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes se livrant à des actes de terrorisme (art. 421-2-3 du code pénal) ;

- le recel d'auteurs d'un acte de terrorisme (art. 434-6 du code pénal).

b) Une incrimination-pivôt : l'association de malfaiteurs en vue de préparer des actes terroristes (AMT)

L'efficacité du dispositif pénal en matière de lutte contre le terrorisme repose principalement sur une infraction-pivôt, dégagée d'abord d'une construction jurisprudentielle avant d'avoir été consacrée par la loi et codifiée dans le code pénal depuis le 1er mars 1994 (article 421-2-1) : l'association de malfaiteurs en vue de préparer des actes de terrorisme (AMT).

Cet article entré en vigueur après la promulgation de la loi du 22 juillet 1996 dispose : « Constitue également un acte de terrorisme le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un des actes de terrorisme mentionnés aux articles précédents ».

Selon les magistrats auditionnés, il constitue le coeur de la lutte antiterroriste en France. Il permet de poursuivre devant les juridictions toute « association de personnes », quand bien même une seule personne serait identifiée, s'il apparaît qu'une ou plusieurs autres personnes sont associées pour préparer des actes de terrorisme.

La jurisprudence exige que les faits soient matérialisés, mais l'acte constitutif peut se limiter à des agissement qui, par eux-mêmes, n'ont pas nécessairement de caractère infractionnel, pourvu qu'ils aient eu pour intention d'aider à la préparation d'actes terroriste : par exemple, lachat d'un billet d'avion pour le compte d'un tiers pour lui permettre de contacter à l'étranger des personnes préparant un acte terroriste, échange de courriers électroniques, etc... L'infraction d'AMT est du reste constituée même si les actes préparés n'ont jamais été commis.

c) Des dispositions spécifiques dans le droit de la presse

La propagation et l'apologie d'idéologies extrémistes sont actuellement réprimées dans le cadre de la législation concernant la liberté de la presse.

La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse réprime, d'une part, les provocations directes à la commission d'une infraction et, d'autre part, les provocations à la discrimination, la haine ou la violence ainsi que les apologies.

Les provocations directes se distinguent par le fait qu'elles constituent une incitation à adopter un comportement précis. Lorsqu'elles sont suivies d'effet, elles sont considérées comme une forme de complicité et réprimées de la même manière.

Lorsqu'elles ne sont pas suivies d'effet, les provocations directes ne sont punissables que pour un nombre déterminé d'infractions : provocation à commettre une atteinte à la vie ou à l'intégrité de la personne ou une agression sexuelle (article 24 de la loi du 29 juillet 1881) ; provocation au génocide (article 211-2 du code pénal) ; certaines provocations aux atteintes aux biens ; provocations aux atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation ; provocations aux actes de terrorisme prévues par le Titre II du Livre IV du code pénal (article 24 de la loi du 29 juillet 1881).

Quelles que soient les infractions auxquelles l'auteur des provocations non suivies d'effet a voulu inciter, les peines encourues sont identiques : cinq ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende.

Les provocations indirectes correspondent, quant à elles, à l'hypothèse dans laquelle l'auteur des propos n'incite pas à la commission d'infractions déterminées mais cherche à créer un état d'esprit délétère susceptible d'entraîner la commission d'infractions.

Elles concernent les provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ainsi qu'à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou du handicap de la personne.

Ces provocations sont passibles d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende (article 24 de la loi du 29 juillet 1881).

De même, la loi a choisi d'incriminer l'apologie de certains comportements : crimes d'atteinte volontaire à la vie, actes de terrorisme, crimes contre l'humanité. Les apologies quelles qu'elles soient sont punies de cinq ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. Comme pour toutes les infractions par voie de presse (ce qui vise aussi Internet), le délai de prescription de l'action publique est de trois mois.

2. Un régime procédural adapté

La répression des infractions terroristes obéit, par ailleurs, à un régime procédural particulier.

Les actes de terrorisme incriminés par les articles 421-1 à 421-6 du code pénal, ainsi que les infractions connexes sont poursuivis, instruits et jugés selon les règles du code de procédure pénale (article 706-16 et suivants du code de procédure pénale).

a) Un dispositif opératoire spécial dans la conduite des enquêtes

Comme en matière de criminalité et délinquance organisées, il est possible, en matière de terrorisme, de mettre en oeuvre plusieurs techniques spéciales d'enquêtes, notamment :

- des opérations d'infiltration autorisées par le procureur de la République ou le juge d'instruction (articles 706-81 à 706-87 du code de procédure pénale) ;

- la possibilité d'effectuer des saisies et perquisitions en dehors des heures légales, soumises à un régime d'autorisation particulier (articles 706-89 à 706-94 du code de procédure pénale ;

- la possibilité, en enquête de flagrance ou préliminaire, d'écoutes téléphoniques pour une durée d'un mois renouvelable une fois, après autorisation du juge des libertés et de la détention, à la requête du procureur de la République (article 706-95 du code de procédure pénale) ;

- la sonorisation et fixation d'images de tout lieu ou véhicule public ou privé ordonnées par le juge d'instruction, sans le consentement des intéressés (article 706-96 à 706-102 du code de procédure pénale) ;

- la captation des données informatiques (articles 706-102-1 à 706-102-9 du code de procédure pénale) : il s'agit d'une nouvelle disposition introduite par la loi du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure. L'article 706-102-1 du code de procédure pénale prévoit ainsi la mise en place d'« un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, d'accéder, en tous lieux, à des données informatiques, de les enregistrer, les conserver et les transmettre, telles qu'elles s'affichent sur un écran pour l'utilisateur d'un système de traitement automatisé de données ou telles qu'il les y introduit par saisie de caractères ».

Sur cet aspect spécifique de la captation des données informatiques, le droit actuel donne aux enquêteurs des pouvoirs étendus, à savoir :

- capter « en direct » des données informatiques utilisées ou saisies sur un ordinateur, avant que celles-ci ne soient supprimées ou modifiées (par cryptage par exemple) ;

prendre connaissance de textes saisis sur un ordinateur, puis transportés grâce à un périphérique (clé USB, CD ROM, etc.) sur un autre ordinateur choisi au hasard et non surveillé (type cybercafé), ce que les délais de mise en place d'une interception de télécommunications sur ce dernier ne permettaient pas de réaliser ;

consulter, en contournant de la même manière l'obstacle du cryptage, des messages échangés en temps réel entre deux interlocuteurs dans le cadre de conversations sur internet (forums de discussion, tchats, etc.).

La loi a certes posé certaines limites :

- la captation de données informatiques ne peut être mise en oeuvre que pour une durée de 4 mois renouvelable une seule fois (article 706-102-3 code de procédure pénale) ;

- la mise en place du dispositif ne peut concerner les systèmes automatisés de traitement des données se trouvant dans certains lieux, tels que les bureaux ou domiciles d'avocats, de magistrats ou de parlementaires (visés notamment aux articles 56-1,56-2, 56-3 et 100-7 du même code) ;

lorsque la mise en place du dispositif technique nécessite de pénétrer de nuit dans un local d'habitation, seul le juge des libertés et de la détention peut autoriser cette modalité de mise en oeuvre de la captation de données informatiques ordonnée par le juge d'instruction (article 706-102-5 alinéa 1 du code de procédure pénale).

Toutefois, la loi réserve la possibilité alternative d'utiliser des dispositifs techniques sous la forme de logiciels (de type « keylogger ») pouvant être installés par un réseau de communications électroniques (internet) ne nécessitant pas d'installation physique sur l'appareil objet de la mesure (article 706-102-5 alinéa 2 du code de procédure pénale).

S'agissant de l'apologie et la provocation sur internet, l'article 706-25-2 du code de procédure pénale permet aux cyberpatrouilles d'enquêter sur les infractions d'apologie du terrorisme et provocation au terrorisme. Il autorise également les services enquêteurs spécialement habilités à cette fin :

- à participer sous un pseudonyme aux échanges électroniques ;

- à être en contact par ce moyen avec les personnes susceptibles d'être les auteurs de ces infractions ;

- et à extraire, acquérir ou conserver par ce moyen les éléments de preuve et les données sur les personnes susceptibles d'être les auteurs de ces infractions.

Ces compétences particulières sont un exemple de l'adaptation de la loi aux évolutions des technologies utilisées par les auteurs des actes incriminés.

b) Un régime de garde à vue durci, mais préservant les garanties essentielles reconnues aux gardés à vue

La garde en vue en matière de terrorisme est soumise aux règles du code de procédure pénale applicables à toutes les infractions, quelles qu'elles soient, concernant les critères permettant le placement en garde à vue et les droits de la personne concernée.

Depuis la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011, pour placer en garde à vue, l'existence de raisons plausibles de soupçonner la personne ne suffit plus : il convient en outre de préciser en quoi la garde à vue est l'unique moyen de parvenir à un ou des objectifs précisément définis et listés dans la loi (par exemple : empêcher que la personne ne modifie les preuves ...).

Le gardé à vue en matière de terrorisme bénéficie également des droits généralement attachés à cette mesure : droit de prévenir un proche, droit à un médecin, droit au silence, et le droit d'être assisté immédiatement par un avocat, sauf raisons impérieuses.

Cependant, la garde à vue en matière de terrorisme présente deux spécificités (article 706-88 à 706-88-2 du code de procédure pénale) :

l'accès à l'avocat peut être reporté pour raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'enquête, soit pour permettre le recueil ou la conservation de preuves, soit pour prévenir une atteinte aux personnes, pour un délai maximal de 72 heures ;

la durée de garde à vue peut être allongée : la durée maximum de garde à vue (48 heures en droit commun) peut être prolongée par un magistrat (juge des libertés et de la détention ou juge d'instruction selon la procédure) et portée à 6 jours, s'il existe un risque sérieux de l'imminence d'une action terroriste en France ou à l'étranger ou si les nécessités de la coopération internationale le requièrent impérativement.

c) Une compétence judiciaire centralisée

Les juridictions locales et le tribunal de grande instance de Paris disposent d'une compétence concurrente.

En pratique, les poursuites, l'instruction, et l'application des peines sont centralisées au tribunal de grande instance de Paris (art 706-17 et 706-22 -1 du code de procédure pénale). Cette centralisation se manifeste par la création d'un pôle antiterroriste au tribunal de grande instance de Paris qui réunit des magistrats du parquet, des juges d'instruction, et un juge d'application des peines, tous spécialisés en matière de terrorisme et dédiés à cette matière.

Par ailleurs, le jugement des crimes terroristes relève d'une cour d'assises spécialement composée de magistrats professionnels pour les accusés majeurs et les mineurs de plus de 16 ans (art. 706-25 du code de procédure pénale).

En résumé, à la suite des évolutions législatives sus rappelées, le régime pénal antiterroriste français présente trois caractéristiques distinctes :

1) L'existence d'une infraction spécifique (AMT) qui permet non seulement de réprimer les structures d'appui des auteurs des attentats ou de leurs complices, mais aussi de prévenir les attentats en cours de préparation (loi du 22 juillet 1996). Elle permet à la justice d'intervenir avant même la perpétration de l'attentat pour démanteler les cellules logistiques et les structures périphériques gravitant autour des réseaux. La caractérisation de cette infraction nécessite un échange entre magistrats et services de renseignement ;

2) La prise en compte de la gravité des actes de terrorisme avec des règles de procédure spécifiques : allongement de la durée de la garde à vue (prolongation jusqu'à six jours) et de la détention provisoire ; possibilité de repousser le droit à l'assistance d'un avocat; moyens d'investigation plus étendus (saisies et des perquisitions de nuit; les opérations d'infiltration et de sonorisation de véhicules et d'appartements...); protection particulière des témoins et des enquêteurs ;

3) La spécialisation des magistrats chargés de la lutte antiterroriste qui se manifeste par la centralisation des poursuites, de l'instruction et du jugement des affaires à Paris, le jugement des délits relevant du tribunal de grande instance de Paris, et celui des crimes de la compétence d'une cour d'assises uniquement composée de magistrats professionnels.


* 1 Le texte de ce projet de loi est reproduit en annexe