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Le contrôle et l'évaluation des dispositifs législatifs relatifs à la sécurité intérieure et à la lutte contre le terrorisme

3 octobre 2012 : Contrôle et évaluation de la législation antiterroriste

II. UN TRIPLE CONSTAT NORMATIF

Votre commission a auditionné, entre le 3 et le 11 avril 2012, une dizaine de personnalités :

des experts : M. Samir Amghar, Chercheur en sociologie à l'EHESS, membre de l'Institut d'études de l'Islam et des sociétés musulmanes ; M. Mathieu Guidère, Professeur à l'Université Toulouse II - Le Mirail, titulaire de la Chaire d'islamologie ; M. François Heisbourg, Conseiller spécial à la Fondation pour la recherche stratégique ; M. Daniel Martin, Président de l'Institut international des hautes études de la cybercriminalité, chercheur associé au Centre français de recherche sur le renseignement  et M. Alain Bauer, Professeur de criminologie au Conservatoire National des Arts et Métiers ;

des magistrats : M. Olivier Christen, Chef de la section antiterroriste du Parquet de Paris ; M. Marc Trévidic, Juge d'instruction au pôle antiterroriste du TGI de Paris, Président de l'Association française des Magistrats instructeurs ; Mme Myriam Quéméner, magistrat spécialiste en cybercriminalité, Procureur adjoint au pôle criminel du Tribunal de Grande Instance de Créteil, experte pour le Conseil de l'Europe.

Enfin, elle a entendu M. Michel Mercier, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Libertés, à l'occasion de la présentation du projet de loi renforçant la prévention et la répression du terrorisme préparé par le précédent Gouvernement, ainsi que Mme Isabelle Falque-Pierrotin, Présidente de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL). Cet organisme est en effet appelé à se prononcer régulièrement sur la conformité à la loi du 6 janvier 1978 des fichiers créés en matière de lutte contre le terrorisme et de sécurité intérieure.

De ces premières auditions, émerge un triple constat normatif dépassant les clivages idéologiques ou partisans :

1. Le cadre législatif actuel est jugé dans l'ensemble satisfaisant.

2. Son application peut soulever quelques difficultés, mais celles-ci sont plus d'ordre pratique et organisationnel que juridique ;

3. Le terrorisme en 2012 n'est plus exactement le même qu'en 1986, et à la lumière des développements récents, des retouches législatives ponctuelles pourraient cependant se révéler utiles, tant il est vrai qu'une législation doit pouvoir évoluer au même rythme que les matières auxquelles elle s'applique.

A. UNE LÉGISLATION DANS L'ENSEMBLE JUGÉE SATISFAISANTE PAR LES SPÉCIALISTES ENTENDUS PAR LA COMMISSION

Globalement, les défenseurs de cette position considèrent que le dispositif français est déjà très complet, et qu'il a été efficace. Nul n'est donc besoin, selon eux, de le réformer fondamentalement.

1. Un point de vue largement partagé

Cette opinion est notamment celle des experts MM. François Heisbourg et Daniel Martin et des hauts magistrats MM. Olivier Christen et Marc Trévidic.

M. François Heisbourg l'affirme avec fermeté : « Nous disposons d'un arsenal juridique très impressionnant que beaucoup de pays nous envient...Il n'est pas sûr que nous ayons besoin d'autre chose que de quelques adaptations et d'une meilleure application ».

M. Daniel Martin confirme, pour sa part : « ...notre législation n'est pas si mal, les États-Unis nous enviant par exemple le système de coopération entre la police et la justice, mais il convient de l'adapter ».

Pour M. Olivier Christen également, la législation est suffisante : « Vous m'avez demandé s'il était selon moi utile de compléter ou de réformer la législation. Je pense que les piliers qui existent donnent globalement satisfaction. On peut se féliciter qu'il n'y ait pas eu d'acte majeur en France depuis 1996. C'est une vraie réussite en matière de lutte contre le terrorisme. Dans la même période, Londres, Madrid et New York ont été frappées de façon dramatique par Al Qaïda ou par d'autres mouvances. Or, la France a été une cible prioritaire pour Al Qaïda et désignée comme telle. En ce sens, il n'est donc point besoin d'une réforme globale ».

M. Marc Trévidic souligne que : « La loi française nous donne tous les pouvoirs nécessaires, et il ne me paraît pas sain de la modifier en réaction à un fait divers » et précise : « De nouveaux textes nous ont donné des pouvoirs croissants ; nous ne pourrions pas aujourd'hui en avoir beaucoup plus. Nous avons à notre disposition tous les moyens d'investigation. Nous pouvons à peu près tout faire ».

La législation n'est pas en cause, estime M.  Alain Bauer : « La lutte contre le terrorisme ne se heurte pas à des problèmes techniques, ni légaux ; notre législation est riche et seuls seraient utiles quelques ajustements concernant les nouvelles technologies. En revanche, il y a un problème culturel. Nos organismes de police, de renseignement, adorent les terroristes chimiquement purs, comme si le monde demeurait celui d'avant la chute du mur de Berlin : à l'époque, l'ennemi était rouge, le gentil bleu et les deux se faisaient la guerre, avec le terrorisme comme bouton-poussoir pour la déclencher ou l'interrompre. » Selon lui, « en France, l'enjeu réside dans l'adaptation culturelle à un ennemi de plus en plus difficile à déterminer, qui n'entre pas dans des cases propres et nettes. Le temps d'adaptation est long. Et la « guerre au terrorisme » a fait beaucoup de mal à la lutte contre le terrorisme ».

Une remise en cause législative plus radicale a néanmoins été avancée par l'expert Mathieu Guidère.

Elle consisterait à appliquer le principe de précaution à la lutte contre le terrorisme : « il faudrait appliquer le principe de précaution, afin que l'absence de certitude sur l'activité délictueuse ne retarde pas l'adoption de mesures effectives et proportionnées prévenant un risque terroriste. En effet, si celui-ci n'est jamais certain, il n'est pas négligeable, et nos concitoyens doivent néanmoins impérativement en être protégés. L'extension du principe de précaution responsabiliserait d'ailleurs tous les acteurs ».

Il s'agit, en particulier, selon lui « de prendre en compte les intentions agressives de certains individus, car ils sont conscients de ce qu'ils envisagent de faire ou de faire faire ». Ce qui importe, précise-t-il, « c'est l'intentionnalité agressive, codifiée dans le discours d'inspiration islamiste puisque l'acte ne vaut que par l'intention... la théologie de l'intention est consubstantielle au terrorisme d'inspiration islamiste.  Cela explique que les personnes se filment ou laissent un testament ».

Comment faudrait-il procéder ? Selon M. Mathieu Guidère, les spécialistes peuvent identifier aisément les paroles, les actes, les attitudes spécifiques : « Il convient donc de préciser les critères d'incrimination quant au contenu de l'élément moral et de marquer les contours exacts de l'intention agressive. De même la volonté de protéger la personne humaine justifierait de considérer la négligence qui peut lui porter préjudice comme une mise en danger d'autrui ».

Cette position apparaît toutefois assez minoritaire.

2. L'accompagnement législatif des évolutions de la menace terroriste

L'efficacité reconnue de la législation anti-terroriste actuelle ne saurait néanmoins conduire à écarter tout débat sur son évolution.

Dans leur rapport d'information de février 2008, MM. Éric Diard et Julien Dray, députés, notaient déjà que: « Dans le domaine de la lutte contre le terrorisme, évaluer l'efficacité des moyens de prévention et de répression est une entreprise très difficile. En effet, la circonstance que la France n'ait pas subi d'acte terroriste d'origine étrangère sur son sol depuis 1996 ne doit pas être perçue comme le signe que notre pays serait à l'abri d'une nouvelle vague d'attentats majeurs. La France reste en effet une cible de choix du terrorisme islamiste. C'est pourquoi, le dispositif de lutte antiterroriste doit se remettre en cause en permanence afin d'essayer d'avoir toujours un temps d'avance sur les terroristes ».

Les personnes auditionnées par votre commission ont en effet été nombreuses à souligner que les démocraties modernes sont à présent confrontées à un terrorisme en voie de mutation au sein duquel émerge la figure du « loup solitaire », favorisé par l'utilisation des nouvelles technologies d'information et de communication.

Par ailleurs, ces acteurs ont intégré le cadre juridique des pays qu'ils ciblent et savent en exploiter les failles.

Selon M. Samir Amghar, il faut désormais tenir compte de l'évolution des mouvements jihadistes qui ont adopté de nouvelles formes de prosélytisme : « De nouvelles approches ont été adoptées par les mouvements jihadistes qui, bien que s'inspirant d'Al-Qaïda, ne préconisent plus l'action violente mais une logique d'agitation et de prosélytisme,  brûlant ici le code pénal, jugé contraire à loi coranique, ou défilant devant une mosquée parce qu'on conteste les orientations théologiques de son imam ».

Le mode opératoire a également évolué : « aux attentats à la bombe des années 1990 et aux attentats-suicides des années 2000 ont en effet succédé les agressions individuelles affranchies du groupe et de son leader charismatique, à l'aide d'armes de poing, notamment contre des militaires, comme cela a été le cas, avant l'affaire Merah, contre des soldats américains en Allemagne en 2011 ou à Fort Hood en 2009 ».

Selon ce chercheur, cette rhétorique jihadiste se nourrit de la critique de la politique étrangère de la France, « ennemie de l'islam et des musulmans de fait comme le prouve son engagement en Irak et en Afghanistan, les juifs et les occidentaux s'alliant pour maintenir les musulmans sous domination ». Par ailleurs, il estime que : « pour les individus qui se radicalisent, les polémiques autour du halal ou du voile montrent que l'islam n'est pas le bienvenu en France, ce qui expliquerait les difficultés d'intégration dont sont victimes les citoyens français musulmans ».

Pour M. Mathieu Guidère également, le contexte a changé en 2011 : « les changements politiques marqués par les victoires des islamistes en Tunisie, en Egypte ou au Maroc, ayant donné lieu à une normalisation de l'islam politique et à une banalisation de ses thèmes (focalisation sur l'identité musulmane, charia, port du voile, mixité, polygamie, sanctions pénales...) sur la rive sud de la Méditerranée, où la tendance radicale jouit d'une liberté inédite d'expression et d'action ; ces évolutions se répercutent sur la rive nord, notamment en France où s'étendent des comportements jusque-là marginaux, avec une communautarisation de la vie locale, et l'isolement d'individus que ne surveillent plus les polices politiques des dictatures ».

Selon cet expert, « Se développent de nouveaux modes de sociabilité contraires aux principes de la République, voire favorables au basculement dans l'action la plus violente. Phénomène nouveau, le prosélytisme indirect profite d'une attitude complaisante à l'égard d'expressions publiques anti-républicaines, anti-démocratiques, racistes, antisémites, anti-féminines ou homophobes. Cherchant à susciter l'adhésion à des thèses haineuses sous couvert de légitimité théologique, il s'accompagne de discours d'intimidation portant atteinte à l'intégrité morale, physique, voire psychologique des personnes ».

Il considère que la menace est grave : « si on ne prend pas acte de la lutte idéologique qui s'est engagée, notre espace démocratique sera envahi ». La menace est d'autant plus sérieuse que, selon lui, « tous les acteurs ont intégré ces paramètres et les techniques de surveillance ».

« Autonomisation, radicalisation, terrorisme non plus seulement importé mais implanté, sans voyage, effet booster de l'internet... On peut commettre son attentat personnel sans se déplacer » : M. Alain Bauer a ainsi esquissé le profil du nouveau terrorisme.

3. Quelle réponse aux défis nouveaux du « cyberterrorisme » ?

La conviction partagée est que les terroristes, quel que soit leur profil, utilisent toujours, à un moment donné, l'internet (blogs, forums, sites, messageries...) et que la prévention passe par la surveillance étroite de cet outil.

M. François Heisbourg indique : « L'adaptation passe notamment par une plus grande attention accordée à l'internet. Le « loup solitaire » s'y auto-radicalise en fréquentant des espaces d'interactivité, tels que les forums, les tchats ou les blogs ».

M. Daniel Martin constate aussi : « un « loup solitaire » ne l'est jamais complètement et il finit toujours par échanger sur des blogs ou des forums. Il laisse alors des traces. Encore faut-il les trouver... Comme il y a des motards de la route, pourquoi n'y aurait-il pas des motards des autoroutes de l'information ? ».

M. Marc Trévidic estime que : « depuis 2003 environ est apparu l'usage d'internet pour la propagande et le recrutement : c'est là désormais que tout se passe ».

Tous les intervenants ont mis l'accent sur le rôle majeur joué aujourd'hui par internet.

M. Samir Amghar a évoqué l'existence d'un cyber-jihad : « On repère une dizaine de sites et trois forums de discussion en langue anglaise, 16 sites et 6 forums en langue française. Recevant plusieurs centaines de visites par jour, ils n'ont pas pour vocation de recruter des futurs militants mais, face aux difficultés rencontrées dans le réel, d'entretenir l'emblème jihadiste sur la toile. Ils visent aussi à soutenir d'anciens jihadistes emprisonnés, par exemple au moyen de quêtes ».

M. Olivier Christen a distingué deux types de site jihadistes : « Les premiers font l'apologie du terrorisme et en glorifient les actes. Les seconds indiquent la manière de se réunir, de rejoindre les zones de jihadisme connues - Pakistan, Waziristan et certains pays de la zone sahélienne- précisent des points de rencontre. On est ici au-delà de la simple apologie. Ce sont des sites qui tentent de pousser les gens à commettre une infraction ».

En ce qui concerne la première forme, il a souligné que : « Un point manque aujourd'hui en droit pénal de fond, du fait de l'absence de réforme récente : il s'agit de l'appréhension du jihadisme médiatique (...). Celui-ci a été présenté, notamment par Al-Qaïda, comme une part réelle du jihadisme islamiste ; en droit français, il est aujourd'hui uniquement appréhendé sous l'angle de l'apologie de faits de terrorisme ; or, l'apologie, qui est le fait de provoquer mais qui est plus conçue dans la loi de 1881 comme une façon d'attenter à la liberté de la presse, n'est pas perçue comme une base à partir de laquelle des groupes peuvent se constituer »

Mme Myriam Quéméner estime que le recours par les terroristes à l'internet fait désormais évoquer le concept de cyberterrorisme. Or, du côté de l'institution judiciaire, « la compétence sur les affaires de terrorisme est centralisée à Paris, mais rien n'est prévu pour le cyberterrorisme. Dans le cadre du conseil régional de politique pénale mis en place du temps de M. Jean-Louis Nadal, des référents ont été désignés, mais rien ne les prévoit dans les textes ».

Elle précise que les difficultés qui se posent aux magistrats tiennent à la part technique de la procédure et à ses éléments parfois extraterritoriaux : « Le Livre blanc sur la sécurité publique de MM. Bauer et Gaudin pointe le manque de culture numérique chez les magistrats, au regard de la hausse constante des crimes et délits commis en association de malfaiteurs via internet. J'ai écrit en 2002 un Guide du traitement judiciaire de la cybercriminalité, mais il y a peu d'outils méthodologiques aujourd'hui ».

En matière de cybercriminalité en général, Mme Myriam Quéméner souligne un manque de structure adéquate : « Il faudrait une structure interministérielle qui lie tous les acteurs, autorités indépendantes, Conseil national du numérique, services spécialisés. Nous avons besoin de travailler, également, avec le secteur privé pour le recueil d'éléments de preuve - il m'est arrivé de le faire avec Microsoft. Bref, l'externalisation de la scène du crime bouleverse les habitudes. Plusieurs représentants du secteur privé ont déjà relayé la demande d'un interlocuteur précis, une structure pérenne ».

B. POUR PLUSIEURS INTERVENANTS, L'APPLICATION DE LA LOI BUTE TOUTEFOIS SUR CERTAINES DIFFICULTÉS PRATIQUES

Selon les personnes auditionnées, face à ces menaces, la législation française paraît dans l'ensemble suffisante. Sa mise en oeuvre soulèverait néanmoins un certain nombre de difficultés pratiques.

Les limites à l'efficacité des dispositions en vigueur seraient à rechercher du côté de l'adaptation aux nouveaux modes opératoires utilisés par les terroristes, de l'organisation du système de renseignement, du manque d'effectifs qualifiés ou encore d'une coordination insuffisante, tant interne qu'internationale.

1. Le fonctionnement du renseignement quatre ans après la réorganisation de 2008

Une source de difficultés a été pointée par plusieurs intervenants : la réorganisation des services de renseignement intervenue en 2008. De fait, le regroupement au sein de la DCRI des agents relevant précédemment de la DST et des Renseignements généraux a imposé des remises en question dans la pratique et dans la culture policière des services concernés, dont selon plusiurs des personnes entendues les effets se feraient encore ressentir.

Pour François Heisbourg, le chantier du renseignement intérieur est encore inabouti : « La DCRI n'étant pas elle-même une direction générale, dépend de la DGPN (direction générale de la police nationale), qui vit une relative diète du fait de la révision générale des politiques publiques (RGPP). De surcroît, la DCRI est une institution jeune et la fusion initiée il y a quatre ans, de la DST et des renseignements généraux hors préfecture de police, deux services à la culture très différente, n'est pas encore complètement achevée ».

Cet expert estime en outre que « le renseignement intérieur devrait bénéficier de son autonomie budgétaire, et dès lors que le ministère de l'Intérieur a la gendarmerie nationale en main, il serait logique que le renseignement intérieur soit positionné de manière homothétique à la police et à la gendarmerie ; il marcherait alors sur ses deux jambes ».

M. Daniel Martin insiste quant à lui sur la nécessité d'une plus grande mutualisation: « outre des moyens humains, logiciels et matériels supplémentaires, il est nécessaire d'aller plus loin dans la mutualisation des ressources des différents services, de travailler, comme les Américains, avec les universités et de développer les échanges d'informations et les coopérations permettant notamment aux différents acteurs de définir des stratégies communes. A défaut, le risque existe d'une privatisation des moyens d'information ».

La question de la qualité des fichiers utilisés est également évoquée.

Pour M. Alain Bauer, il faudrait pouvoir avancer en particulier sur les fichiers sériels : « ceux-ci seront plus efficaces s'ils sont mieux contrôlés, par une grande autorité. Le groupe de contrôle a demandé des comptes sur le fichier Cristina : combien de mineurs contient-il, comment sont-ils protégés, leur maintien dans le fichier est-il justifié, etc. La DCRI nous a répondu et la loi a évolué dans le bon sens, grâce à ce dialogue et à l'intervention de Mme Batho et M. Bénisti. Commission de contrôle des interceptions de sécurité, délégation parlementaire, groupe de contrôle : ils pourraient être réunis pour former une autorité puissante, qui est nécessaire parce qu'il s'agit de fichiers très intrusifs ».

Mme Isabelle Falque- Pierrotin, présidente de la CNIL évoque, par exemple, un taux d'erreur dans le fichier Stic (Système de traitement des infractions constatées) de l'ordre de 25%. Elle précise : « il faut purger certains fichiers, car les erreurs portent préjudice aux personnes qui y figurent à tort mais aussi aux forces de police qui travaillent avec des outils qui ne sont pas performants. »

2. La question des effectifs

M. Marc Trévidic dénonce un certain manque de moyens humains : « Depuis la fusion, on manque de policiers. C'est leur ministère qui décide du nombre de fonctionnaires affectés à une affaire en fonction de l'importance qu'il lui attribue et nous n'avons pas la même définition de ce qui est important ou pas. Nos désaccords sont fréquents ! ».

Il constate que : « depuis la fusion entre les renseignements généraux et la DST, réunis dans la DCRI, les effectifs ont fondu. En 2008, 60 à 65 fonctionnaires de police du département judiciaire travaillaient avec nous ; ils sont au maximum 40 aujourd'hui. Je ne connais pas les chiffres pour la sous-direction de l'antiterrorisme ni pour la section antiterroriste de la brigade criminelle, mais je constate que leurs agents sont sollicités pour des tâches sans grand lien avec le terrorisme. Un mail de menace, une alerte à la bombe, et tout le monde est appelé sur le pont ! Trop de temps est consacré à cela, au détriment de la vraie lutte contre le terrorisme ».

Mme Myriam Quéméner estime qu'il manque de personnels qualifiés : « Je ne dispose pas de chiffres d'ensemble, mais il semble que les effectifs affectés par la DCRI à la cybercriminalité sont faibles. Ils le sont aussi à la préfecture de Paris - une trentaine - et à l'Office central de lutte contre la cybercriminalité, où ils ont été ramenés de 75 à 50. Au niveau national, il existe 338 inspecteurs en investigation de cybercriminalité... On est en manque de techniciens. Il existe des formations, à l'université de Troyes notamment, mais les moyens demeurent insuffisants. J'ajoute que tous les OPJ ne sont pas habilités à l'infiltration numérique, habilitation délivrée par le procureur général près la Cour d'appel de Paris ».

M. Daniel Martin met également l'accent sur la formation des personnels  : « cela suppose des services de documentation et d'analyse fiables et non simplement composés de stagiaires en transit, l'essentiel des agents ne rêvant que d'intervenir sur le macadam, arme à la main, pour arrêter des terroristes. Le travail d'étude, de fond, en amont et en coopération exige qu'on investisse dans la formation ».

Pour Alain Bauer, la question serait moins une question quantitative que qualitative : « On ne peut tout contrôler, il faut cibler : c'est là que la formation culturelle est indispensable. Acceptons que des gendarmes, des policiers, suivent leur instinct naturel, cessons la déperdition sur le terrain. Les anciens agents des renseignements généraux ne sont pas utilisés à plein. Je l'ai dit, il faut revoir le renseignement de proximité. Tous les préfets seraient d'accord, ils manquent de connaissance du terrain. Les réseaux n'ont pas été remplacés depuis la création de la DCRI ».

3. Une coordination pas toujours suffisante, au plan national comme international

Par ailleurs, la coordination pourrait encore progresser tant au plan interne qu'au plan international, selon les personnalités entendues par la commission.

M. François Heisbourg note l'importance de cette coordination dans la lutte antiterroriste, dans toutes ses dimensions, « qui a permis à la France de ne pas connaître d'attentats depuis 1996 ».

Or, M. Marc Trévidic évoque, à mots couverts, certains dysfonctionnements: « Ce qui peut nous permettre de progresser, c'est l'arrêt des querelles de chapelle entre le parquet, l'instruction, la DGSE, la DCRI.... Voilà ce qui nuit à l'efficacité ».

M. Marc Trévidic mentionne une concurrence entre l'instruction et le parquet qui nuirait à l'efficacité : « les enquêtes préliminaires du parquet se multiplient, avec la possibilité de faire appel au juge des libertés et de la détention pour obtenir l'autorisation de perquisitions et d'écoutes, jusqu'à deux mois. Cette tendance était liée à l'idée que le juge d'instruction allait disparaître... Il y a eu une époque du « tout instruction », une autre où plus rien n'allait à l'instruction : il serait bon de parvenir à un équilibre ».

Mme Myriam Quéméner pointe également la coopération internationale en matière de cybercriminalité : « La coopération internationale reste difficile. La pénalisation de la consultation de sites pédophiles a parachevé l'arsenal pour les mineurs, mais il était plus facile de parvenir à un consensus international sur les enfants que sur le terrorisme où l'on touche à la question de la liberté d'expression et du droit d'informer : à partir de quand qualifier un site de terroriste ?».

En tout état de cause, une bonne coordination entre l'action des agents de la DGSE à l'extérieur et ceux de la DCRI à l'intérieur des frontières nationales est une exigence de bon sens face à une menace terrorisme très largement internationalisée.

C. LES AUDITIONS ONT ÉVOQUÉ PLUSIEURS PISTES DE RÉFLEXION SUR QUELQUES ADAPTATIONS JURIDIQUES PONCTUELLES

Si la législation est jugée globalement satisfaisante, des adaptations ponctuelles peuvent être nécessaires par rapport à l'évolution des formes de terrorisme.

M.  Michel Mercier, Garde des Sceaux, a d'ailleurs indiqué que les dispositions du projet de loi renforçant la prévention et la répression du terrorisme : « ne remettent pas en cause la législation existante, elles la complètent et l'adaptent à l'évolution du terrorisme ».

Il a précisé devant la commission les raisons de ce nouveau texte : « Il s'agit plutôt de combler les lacunes nées du changement de nature du terrorisme qui a longtemps été un phénomène de réseaux et qui devient de plus en plus souvent individuel par autoradicalisation ».

Il en a également exposé son contenu :

« Pour donner de nouveaux moyens aux magistrats, le texte propose d'abord de sortir du droit de la presse l'apologie du terrorisme pour la mettre dans le droit pénal commun concernant le terrorisme, ce qui aidera pour la perquisition, la sonorisation, l'infiltration dans les réseaux.

« Il crée ensuite un nouveau délit, la consultation habituelle, et sans aucun motif légitime, des sites internet provoquant au terrorisme et diffusant des images d'actes de terrorisme et d'atteinte à la vie humaine - les deux conditions doivent être réunies ; avec ce délit, on pourra agir en amont, grâce notamment à la surveillance des cyberpatrouilleurs qui existent déjà.

« Troisièmement, toute personne française résidant en France se rendant à l'étranger dans un but d'endoctrinement à des idéologies terroristes pourra être poursuivie et condamnée pénalement dès son retour, avant toute infraction, comme cela a déjà été prévu en matière de tourisme sexuel.

« Enfin, on transpose en droit national une décision cadre européenne du 28 novembre 2008 relative à la lutte contre le terrorisme, qui crée un délit d'instigateur d'actes terroristes : il s'agit du cas où une personne cherche à recruter d'autres personnes en vue de commettre des actes terroristes - ce délit s'inspire du délit d'instigation à commettre un assassinat, inscrit en 2004 dans le code pénal. On inscrit également dans la liste des actes terroristes le chantage en vue de commettre des actes terroristes ».

1. Des ajustements en vue de renforcer l'efficacité du dispositif judiciaire

Au cours des auditions, les mesures gouvernementales ont été commentées, ont été émises les propositions visant à mieux définir l'acte terroriste, à rendre plus efficace la répression de la propagande et de l'apologie des actes terroristes et l'intervention des magistrats.

a) Faut-il aller vers une définition plus précise de l'acte terroriste ?

Ainsi, notre code pénal ne serait plus adapté à la menace spécifique représentée en particulier par les mouvements jihadistes. Il conviendrait donc d'en tirer les conséquences dans notre droit.

M. Olivier Christen note que : « La seule limite de l'AMT concerne sa faculté à prévenir les actions de personnes isolées. Il existe selon moi des voies de réflexion et l'on peut ainsi prévoir la poursuite de personnes préparant seules des actes terroristes. Si une telle infraction était créée, il faudrait toutefois qu'elle soit strictement encadrée et les exigences devraient être plus fortes qu'en matière d'AMT. Certains actes pourraient être listés dans la loi : acquisition d'armes ou autres infractions qualifiables, en plus de l'entreprise terroriste individuelle. Ce serait une forme de garantie ».

M. Marc Trévidic a d'ailleurs observé que « L'association de malfaiteurs en vue de préparer des actes terroristes est un délit très large, déjà décrié comme trop large. Certes, quand on est seul, on ne constitue pas une association. Mais, dans les autres cas, la définition est si large que tout peut entrer dans son champ ».

M. Alain Bauer estime que notre législation ne définit pas, en réalité, ce qu'est le terrorisme : « L'article 421-1 du code pénal énumère une liste de faits «  ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur ». C'est tout le souci, car l'atteinte à la vie humaine ne peut être mise sur le même plan que le sabotage ou l'action violente. La première devrait figurer non dans une liste mais dans la définition même de l'acte terroriste : attenter à la vie humaine dans le but de troubler l'ordre public. Qui trop embrasse mal étreint : il faut éviter la confusion sur la nature des infractions. Le terrorisme est une activité criminelle comme une autre, qui peut être traitée comme une autre, par la police et non par la guerre ».

Il propose l'adaptation législative suivante : « Je crois qu'il faut un cran de moins dans l'article 421-1, en le bornant à l'atteinte à la vie humaine, les autres infractions pouvant être couvertes hors législation anti-terroriste. Il y aura en conséquence une réorientation des services de la DCRI vers le terrorisme... à condition que d'autres s'occupent du reste ».

b) L'introduction de la répression de l'apologie des actes terroristes dans le code pénal

La répression de la propagande et de l'apologie des actes terroristes relève toujours de la loi sur la presse de 1881 et de sa jurisprudence. Or, cette loi n'apparaît plus adaptée, notamment lorsque les auteurs empruntent la voie d'internet.

M. Olivier Christen constate que : «  Le régime de la loi de 1881 est complexe. Je ne suis pas spécialiste du droit de la presse et mon service ne poursuit pas ce type d'infraction. C'est un sujet difficile d'approche en termes de qualification et de prescription. Des amendements proposés lors de la loi du 14 mars 2011 avaient été rejetés. Ils prévoyaient d'élargir la prescription de l'action publique concernant l'apologie de terrorisme, à l'instar de ce qui existe dans l'apologie des crimes de guerre, dont la prescription est plus longue. Les juridictions sont généralement timides en matière de poursuite relative à l'expression de la pensée, considérée comme une liberté fondamentale. Il faut en outre savoir que la poursuite de l'apologie du terrorisme n'est pas centralisée. Chaque tribunal, en France, peut exercer des poursuites ».

M. Marc Trévidic reconnaît aussi les limites de la loi de 1881 : « elle n'est pas toujours opérante face à des réseaux internationaux. Si demain on verbalise les internautes qui se sont rendus sur des sites intégristes, ils diront au tribunal qu'ils voulaient s'informer : les poursuivra-t-on pour terrorisme ? »

M. Alain Bauer plaide également pour un cadre distinct de celui de la loi de 1881 : « Ce n'est pas dans la loi sur la presse qu'il faut traiter la communication faite autour du terrorisme. Une loi spécifique s'impose. Des dispositions telles que celles prises pour le racisme et l'antisémitisme ou la pédophilie réduisent grandement le nombre des opérateurs incriminés. Mais ceux qui restent sont plus déterminés. Ils laissent des traces, bien sûr, sur le premier ou sur le deuxième internet - celui sans www ».

Avis partagé par Mme Myriam Quéméner, notamment en raison de la brièveté du délai de prescription: « l'incrimination d'apologie du terrorisme mériterait d'être sortie de la loi de 1881 sur la presse, qui veut que l'information soit soumise à une prescription à trois mois. En raison de cette prescription rapide, peu de procédures aboutissent, d'autant que le point de départ est la première mise en ligne. Ne vaudrait pas mieux la transférer dans le code pénal, pour retrouver une prescription de droit commun, ainsi que le préconisait déjà le Livre blanc de 2005 sur le terrorisme ? ».

Tous les experts, ou presque, citent le précédent de la lutte contre la cyberpédophilie dont le dispositif pénal pourrait être transposé à la lutte contre le terrorisme.

La proposition souvent reprise est de faire sortir du cadre juridique de 1881 les infractions de provocation et d'apologie du terrorisme et de les insérer dans le code pénal en leur permettant de bénéficier, en outre, de techniques d'enquête spéciales.

c) La mise en cohérence des compétences des magistrats

Ponctuellement, les magistrats du parquet suggèrent de mettre fin à certaines incohérences de compétences entre l'enquête préliminaire et l'instruction.

M. Olivier Christen en relève deux : « le fait de placer un microphone chez un particulier - ce qu'on appelle la sonorisation - n'est pas ouvert à l'enquête. Compte tenu de l'existence et de l'emploi du juge des libertés et de la détention, ceci pourrait évoluer. C'est un frein dont je ne comprends pas l'utilité aujourd'hui ».

Il ajoute : « Il en va de même des réformes de mars 2011 sur la captation des données informatiques. Le « keylogger », dispositif qui permet de consulter à distance les mails d'un tiers, a été réservé à un seul cadre, celui de l'instruction. Je comprends le parallélisme qui a pu être fait avec la sonorisation mais il existe aujourd'hui des moyens dans notre dispositif législatif pour faire contrôler ce genre de mise en place par des magistrats du siège. C'est une entrave aux capacités d'enquête qui ne se justifie pas ».

Même le Garde des Sceaux a évoqué la nécessaire complémentarité entre le parquet et l'instruction dans ce domaine : «  Il y a nécessairement deux temps dans l'action. Je suis favorable à un équilibre entre le parquet et les magistrats du siège, notamment les juges d'instruction. Ceux qui sont spécialisés dans la lutte contre le terrorisme font remarquablement bien leur travail. C'est vrai, l'évolution de la législation a donné au parquet plus de pouvoir et plus de réactivité immédiate. »

2. Un cadre procédural à préciser sur plusieurs points

On notera que certaines spécificités du droit actuel ne sont pas ou peu remises en cause, telle que la centralisation des affaires à Paris avec deux arguments en faveur de son maintien : la spécialisation et l'efficacité.

Le juge Christen précise : « En matière de coopération internationale, point clé dans cette affaire, c'est un gage de réussite. La France est un grand pays mais on peut aujourd'hui rejoindre n'importe quel point du territoire assez facilement. Nous disposons de vraies capacités de projection et nous nous déplaçons très facilement sur le territoire.

Il ajoute : « Quant à la question de la remontée des informations locales vers Paris, il ne faut pas confondre le système judiciaire centralisé à Paris -parquet, poursuites, etc.- et le système d'investigation. Si les directions se trouvent à Paris, comme toutes les autres, en revanche, la sous-direction antiterroriste de la direction centrale de la police judiciaire se trouve à Levallois-Perret. Des antennes, à la formation desquelles je participe, sont dans tous les services régionaux de police judiciaire (SRPJ) de France. Ce sont des relais directs avec la direction centrale ».

En revanche, deux points paraissent faire débat parmi les modifications législatives annoncées par le Gouvernement.

a) La question de la consultation habituelle de sites internet terroristes

La pénalisation des créateurs de sites faisant l'apologie du terrorisme semble faire consensus, même si Mme Myriam Quéméner s'interroge sur la qualification de tels sites : « Comment caractériser... le caractère terroriste d'un site ? Par la seule présence de quelques versets islamistes ? C'est complexe ».

En revanche, la question de la pénalisation de la consultation de ces sites rend plus dubitatif.

Internet étant aussi un nouvel outil d'enquête, l'idée est qu'il vaut mieux surveiller davantage plutôt qu'interdire, d'autant que la possibilité d'identifier les données de connexion sur les sites terroristes permet, si nécessaire, d'identifier des personnes qu'il y aurait lieu de poursuivre sur un autre chef, notamment dans le cadre de la préparation d'un acte terroriste (AMT).

Ainsi, remarque M. Marc Trévidic : « toutes les personnes arrêtées depuis 2007 l'ont été grâce aux imprudences commises sur internet, à la communication électronique. Si nous les empêchons de surfer, nous aurons plus de mal à détecter leurs agissements. Les sites pratiquant le prosélytisme peuvent toucher un large public, on peut donc souhaiter limiter cette propagande. Cependant la part la plus dangereuse de leurs activités se déroule sur messageries privées et c'est parce que nous visitons ces dernières que nous savons ce qui se passe ».

Comme le rappelle Mme Myriam Quéméner, Internet « permet d'observer les échanges avant de bloquer un site. Nous avons de plus en plus souvent affaire à des personnes repérées via la mention de leur nom sur un compte Facebook, par exemple. On exploite de plus en plus les logs et les adresses IP. Même l'usage d'un logiciel de chiffrement pour dissimuler ses traces nous éclaire... Tous ces éléments sont précieux pour requérir. Je m'intéresse toujours à l'environnement numérique, pour évaluer la peine à demander ».

Elle cite l'exemple éclairant de la consultation des sites pédophiles : « J'ai observé comment a été utilisée l'infraction pour la pédophilie : 60 condamnations par an pour consultation, hors détention d'images, souvent prononcées de façon connexe à d'autres infractions comme l'agression sexuelle ou le viol. Preuve que la consultation est un outil d'enquête pour l'établissement de preuves numériques ; elle donne un cadre d'enquête ».

A tout le moins, Mme Myriam Quéméner recommande de cibler précisément l'interdiction : « L'enquête numérique par infiltration a, quant à elle, été étendue par la Loppsi 2 à l'apologie du terrorisme : l'officier de police judiciaire habilité est autorisé à se faire passer pour un autre, afin de prendre des contacts sur internet. C'est une technique d'infiltration qui gagne du terrain. La loi de 2004 retenait, pour le blocage des sites, l'atteinte à l'ordre public. Mais il serait bon de pouvoir cibler, en deçà d'un blocage total, certains éléments, blogs, tant on sait qu'un site bloqué peut réapparaître sous un autre nom. Lorsque Youssouf Fofana a posté des vidéos sur internet depuis la prison où il est détenu à perpétuité, c'est sous le chef d'apologie qu'a été ouverte une information judiciaire ».

b) La poursuite en France d'infractions terroristes commises à l'étranger : le cas particulier des «  voyages d'endoctrinement et d'entraînement »

Par ailleurs, la notion de « voyages d'endoctrinement et d'entraînement » pose des problèmes d'appréhension et de posture dans la réponse pénale à adopter.

M. Marc Trévidic  s'interroge même sur la possibilité de distinguer ces déplacements parmi d'autres : « Beaucoup de jeunes Français se rendent au Pakistan, parfois pour des motifs religieux fondés. A Lahore, le centre de la communauté Tabir, qui n'a rien de violent, en attire beaucoup. Combien de Français passent en Turquie, voie royale et discrète vers le Pakistan, l'Iran, l'Afghanistan ? La DCRI ne peut surveiller tout le monde et on ne va pas interdire d'aller dans cette zone ».

Mme Myriam Quéméner soulève en particulier la question de la preuve: « Quid des actes d'endoctrinement terroriste à l'étranger ? Peuvent-ils être réprimés, comme l'est le tourisme sexuel, et ceux qui vont suivre des stages d'entraînement au jihad à l'étranger être poursuivis ? Deux affaires emblématiques ont été jugées devant la Cour d'assises de Paris. Mais le problème serait de retrouver les preuves de l'endoctrinement ; et le parallèle supposerait de modifier les règles de compétence territoriale ».

c) La délicate question de la compétence universelle des juridictions françaises en matière de terrorisme

D'après les informations officieuses recueillies auprès des spécialistes, il semble enfin qu'une difficulté d'ordre à la fois juridique et pratique ait été identifiée par le groupe de travail réuni cet été par l'actuel Gouvernement. Le problème touche à la notion de « compétence universelle des juridictions françaises » en matière d'infractions terroristes, qui est elle-même une déclinaison spécifique de la question du champ d'application dans l'espace de la loi pénale.

En l'occurrence, la question concrète à laquelle les magistrats français peuvent être confrontés est la suivante : en l'absence d'un début d'acte terroriste commis sur le territoire national (dans le cadre de la poursuite d'un AMT, par exemple), est-il envisageable de poursuivre en France des agissements constitutifs d'AMT commis à l'étranger ?

D'après les informations officieuses recueillies auprès de spécialistes, il semble à ce propos que la législation française actuelle comporterait quelques failles révélées par des cas concrets, soit que le pays concerné ne comporte pas dans sa propre législation de dispositions adéquates, soit qu'il n'informe pas les juridictions françaises compétentes, soit enfin que les agissements aient été commis depuis l'étranger par un ressortissant français lui-même établi à l'étranger et qui, de ce fait, ne pourrait être poursuivi devant les juridictions françaises au moment où il viendrait à regagner le territoire national (à la suite de son expulsion vers la France par son pays de résidence, par exemple).