2. Une vulnérabilité accrue à la contrefaçon
Les entreprises françaises jugent, en général, insuffisante la sanction judiciaire de la contrefaçon de brevet en France et trop longues les procédures. Or, les PME sont plus vulnérables à la contrefaçon que les grandes entreprises, et ce pour deux raisons principales :
- d'abord, elles n'ont pas le portefeuille d'activités des grandes entreprises, qui peut permettre de contrebalancer l'effet négatif d'une contrefaçon. Pour une PME, une contrefaçon est une hémorragie qu'il faut impérativement juguler au plus vite : sa survie est parfois en jeu. Si la décision de justice arrive trop tard, elle peut être déjà éliminée du marché ;
- ensuite, la faiblesse de la réparation judiciaire de la contrefaçon de brevet en France est dénoncée avec une particulière virulence par les PME. L'indemnisation est calculée différemment selon que le demandeur exploite ou non l'invention. Le demandeur exploitant a droit à son bénéfice perdu, le demandeur non exploitant a une simple redevance indemnitaire. Du fait du temps nécessaire à la recherche de partenariats ou de financements nécessaires à l'exploitation du brevet pour une entreprise de petite surface financière, il est vraisemblable que les PME seront plus souvent dans cette situation que les très grandes entreprises.
3. La question du secret
Un exemple fameux montre comment se pose la question du secret : la formule de Coca Cola n'est pas protégée par un brevet, mais par le secret des affaires. En poussant à l'extrême le raisonnement, on peut dire que si elle avait été protégée par un brevet, cette protection aurait entraîné des coûts pour l'entreprise et, surtout, l'invention serait tombée depuis longtemps dans le domaine public.
La protection apportée par les secret des affaires est potentiellement infinie mais elle est, également, fragile car elle peut être remise en cause par toute diffusion malencontreuse de l'information, ou par une acquisition indépendante des informations destinées à rester confidentielles. L'entreprise doit faire son choix. Le secret est approprié pour les produits ou procédés dans lesquels l'invention n'est pas décelable. Un Conseil en propriété industrielle, entendu par votre rapporteur, indiquait avoir conseillé à un de ses clients -une PME produisant des champignons à partir d'un substrat liquide inventé par elle- de se protéger par le secret plutôt que par un brevet, l'invention, relevant d'un savoir-faire sans doute ancestral, pouvant difficilement être dupliquée par un tiers. A verser au dossier, l'expérience d'un dirigeant de PME en matière de dépôt de brevets européens : la délivrance des dits brevets a transformé cette entreprise en « cible » identifiable par un de ses plus gros concurrents. A tel point que chacun des 10 brevets environ déposés par cette entreprise fut systématiquement attaqué (via une opposition à la décision de l'OEB), générant des frais considérables pour le déposant, estimés par lui à plusieurs millions de francs au total.