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2. Une procédure d'enchères pour maximiser le prix des droits de la nouvelle génération

Le recours aux enchères constitue une technique répandue de commercialisation des droits de retransmission télévisée. Elle est utilisée dans de nombreux pays ainsi que, désormais, sous la pression des autorités européennes de la concurrence, par les principales instances internationales du football. Elle connaît un certain développement dans d'autres domaines de gestion publique. Il est par conséquent intéressant d'analyser, à l'occasion du présent rapport, une technique de gestion publique qui a pris un réel essor.

En France, la loi impose d'y recourir pour la vente des droits portant sur les compétitions organisées par les ligues.

Cette prescription est destinée à protéger l'exercice de la concurrence entre les opérateurs audiovisuels. La limitation de la durée des contrats participe de cette même préoccupation. La récente loi sur l'organisation et la promotion des activités physiques et sportives dispose même que cette « commercialisation est effectuée avec constitution de lots, pour une durée limitée et dans le respect des règles de concurrence ». Toutefois, l'expérience montre que la technique de mise aux enchères ne suffit pas, en soi, à garantir que cet objectif soit atteint. Les modalités des enchères peuvent se révéler incompatibles avec une réelle mise en concurrence. Surtout, leurs résultats peuvent avoir des effets présumés contraires à terme avec le maintien de conditions de concurrence.

Le récent épisode de cession des « droits-télé » en France illustre le hiatus entre les objectifs poursuivis par la loi et les effets concrets qu'elle comporte, à tel point, du reste, qu'une modification des règles est en cours, consécutive à la loi précitée.

a) Les enchères, une obligation de droit européen à la portée floue

Une brève présentation de l'application des principes européens de la concurrence à la vente collective des droits de télédiffusion des compétitions sportives s'impose compte tenu de la place qu'ils occupent dans l'ordre juridique. Certaines règles se dégagent, mais le constat d'une jurisprudence trop « existentialiste » peut également être fait. La sécurité juridique des contrats en est altérée et la commercialisation des droits portant sur les compétitions sportives pâtit de cette situation.


L'APPLICATION DU DROIT EUROPÉEN À LA COMMERCIALISATION
DES DROITS-TV

1. La directive « Télévision sans frontières »

L'intervention de l'Union européenne dans le domaine audiovisuel, à travers la directive « Télévision sans frontières », telle qu'amendée en 1997, constitue une première source d'application du droit communautaire à la retransmission des compétitions sportives.

La directive entend offrir des garanties sur l'accès libre à la retransmission de certains événements sportifs majeurs. Chaque Etat membre est invité à dresser une liste spécifique d'événements nationaux ou autres, considérés « d'importance majeure pour la société », qui ne peuvent être diffusés par des chaînes de télévision sur une base exclusive et sous forme cryptée afin de permettre à une grande partie du public de les suivre sans autres frais.

2. Le droit européen de la concurrence

La source la plus riche d'application du droit communautaire à la question de la commercialisation des droits TV est le droit de la concurrence, principalement les articles 81 (prohibition des accords restrictifs de concurrence : prix cartellisés ; restrictions de production et segmentation du marché) et 82 (prohibition des abus de position dominante : prix inéquitable, discrimination ...), mais aussi les dispositions relatives au contrôle des concentrations.

Les principaux sujets de préoccupation de la Commission concernent :

les ventes en commun ;

les achats en commun ;

la durée des contrats ;

l'étendue des clauses d'exclusivité.

Ces deux derniers sujets sont considérés comme essentiels au regard du maintien de l'ouverture des marchés et de leur impact sur la concentration des opérateurs de l'audiovisuel.

Il est difficile de résumer une jurisprudence qui est à la fois relativement neuve et évolutive. Selon la Commission, les buts qu'elle poursuit sont de s'assurer de l'efficience économique associée aux modèles de commercialisation et de la préservation de l'intérêt du consommateur. Ces considérations abstraites n'ont qu'un mince pouvoir explicatif.

Aussi, la Commission met-elle en amont quelques données plus concrètes sous forme d'une « check-list » à respecter pour satisfaire ses exigences :

une procédure de mise aux enchères publiques ;

la constitution de lots afin de permettre l'accès à plus d'un acheteur ;

une durée des contrats d'exclusivité limitée, aux alentours de trois ans ;

l'absence de clause automatique de renouvellement.

Telles sont les conditions jugées nécessaires par la Commission. Elle les a appliquées lors de son examen des conditions de commercialisation des droits médiatiques portant sur la Ligue des Champions organisée par l'UEFA. Elle a donné son feu vert aux nouveaux arrangements dans sa décision du 23 juillet 2003 sur la base des aménagements apportés au système précédent présentés par l'UEFA. Celui-ci lui paraissait critiquable pour les motifs suivants :

un opérateur national unique se voyait attribuer les droits pour une durée variable, de 3 ou 4 ans, sans organisation particulière de la commer-cialisation de ces droits à d'autres intervenants ;

un grand nombre de droits n'étaient pas exploités ;

les clubs étaient privés de tout droit individuel de cession non seulement aux télévisions mais aussi aux nouveaux médias (Internet, UMTS...).

La nouvelle proposition de l'UEFA a satisfait la Commission. Elle est articulée comme suit :

L'UEFA continuera de vendre les droits de transmission en direct des principaux matches ayant lieu les mardis et mercredis. Si l'UEFA n'a pas réussi à vendre certains des autres matches joués le même jour à un autre radiodiffuseur, les clubs concernés auront la possibilité de vendre leur match à titre individuel.

Contrairement à ce qui est le cas actuellement, tous les droits médiatiques seront mis sur le marché, y compris ceux qui n'ont pas été exploités jusqu'à présent, tels les droits Internet et UMTS.

Après le jeudi minuit, les clubs de football auront le droit d'exploiter eux-mêmes les droits de télévision en différé pour mieux servir leurs supporters.

Cette solution implique que l'UEFA ait réparti l'ensemble des droits médiatiques en 14 lots plus petits, dont certains ne sont exploités que par l'UEFA et d'autres coexploités par celle-ci et les différents clubs.

L'UEFA cèdera les droits pour une période maximum de trois ans, sur la base d'une procédure d'appel d'offres public donnant à tous les radiodiffuseurs la possibilité de soumettre une offre.

Le raisonnement de la Commission semble être le suivant : elle estime d'abord que la commercialisation en commun sur une base exclusive restreint la concurrence car elle a pour effet de réduire la production et de limiter la concurrence par les prix.

Elle n'en condamne pas pour autant le principe. Au contraire, la Commission relève que « le maintien, dans une certaine mesure, de la commercialisation centralisée permettra à l'UEFA de continuer de promouvoir la marque à succès Ligue des Champions qu'elle a créée, tout en sauvegardant la solidarité financière dans le monde sportif ».

Mais, elle assortit cette exemption de conditions de principe : La commercialisation en commun de droits de télévision relatifs au football ne peut par conséquent être autorisée que si elle profite au consommateur et pour autant que certaines mesures de sauvegarde soient prises, comme le prévoit l'article 81, paragraphe 3, du traité de l'Union, qui permet à la Commission d'exempter des accords restrictifs s'ils contribuent « à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte » :

Elle estime que satisfont ces conditions les mesures permettant d'éviter que :

seuls les plus grands groupes médiatiques puissent se permettre d'acquérir et d'exploiter le lot de droits ;

des droits soient inexploités ;

l'exclusivité des droits soit excessive dans sa durée et dans son champ.

Votre rapporteur souhaite souligner l'extrême subtilité de la jurisprudence de la Commission mais aussi un certain défaut de précision, sans doute nourri par les ambiguïtés de la présentation qu'elle en fait. A la lettre, celle-ci condamne les systèmes qui permettent aux grands groupes de se voir attribuer une exclusivité. Mais, l'analyse de la décision conduit à une autre conclusion : l'exclusivité ne devient réellement condamnable que si elle est trop générale. On comprend que la Commission souhaite garder les coudées franches mais la sécurité juridique mérite également quelques égards.

En l'état, elle les reçoit d'autant moins que la Commission estime que les conditions précédemment mentionnées - dont l'imprécision est, insistons-y, regrettable - si elle sont nécessaires, ne sont pas suffisantes. La Commission entend encore réserver sa liberté d'apprécier, au coup par coup, les effets des modalités de commercialisation des droits-TV sur la concentration du secteur audiovisuel. Cette préoccupation est certes fondée : la commercialisation des droits-TV est une variable structurante de l'offre audiovisuelle. Mais, l'absence d'une quelconque doctrine sur les conditions acceptables de concentration de l'offre audiovisuelle et sur l'échelon pertinent d'appréciation des conditions de concurrence accroît encore l'insécurité juridique qui entoure la négociation de ces droits.

b) Les enseignements nuancés de la théorie économique des enchères

Une certitude ressort de la jurisprudence : la vente collective des droits impose, pour la Commission, le recours aux enchères. Cette contrainte peut trouver quelques justifications dans la théorie économique des enchères. Toutefois, celle-ci insiste sur le caractère seulement relatif des vertus de cet instrument.


LA THÉORIE DES ENCHÈRES

1. Les différentes catégories d'enchères :

Une enchère est une procédure par laquelle le propriétaire d'un bien, qui désire le vendre, sélectionne l'acquéreur parmi plusieurs candidats en sollicitant des offres concurrentes. L'objectif du vendeur est, en général, d'obtenir le prix de cession le plus élevé possible. Mais, il peut aussi se trouver des cas où les objectifs du vendeur sont plus complexes.

Il existe plusieurs formes d'enchères dont les caractéristiques particulières débouchent sur des résultats différents :

L'enchère ascendante (ou enchère anglaise), où le prix proposé est augmenté par étapes. Dans cette procédure, tout candidat se désiste au moment où le prix proposé dépasse l'offre maximale qu'il est prêt à faire pour acquérir le bien. Le processus d'élimination s'arrête lorsqu'il ne reste plus en lice qu'un candidat. Le bien est attribué au candidat « le plus offrant », mais à un prix de cession égal à l'offre la plus élevée parmi celles des candidats éliminés, appelé « deuxième prix » ;

L'enchère descendante (ou enchère hollandaise), où le prix proposé, au départ supérieur à l'offre maximale de tous les candidats, est abaissé par étapes, jusqu'à ce qu'un candidat se déclare preneur. Le bien est alors attribué à ce candidat « le plus offrant », mais à un prix de cession égal à son offre, appelé « premier prix » ;

Les soumissions sous plis scellés constituent des enchères à un seul tour. Les offres de tous les candidats sont cette fois connues du vendeur. L'offre est toujours attribuée au candidat le plus offrant. Dans le cas le plus usuel, il doit payer ce bien au premier prix, égal au montant de son offre ; on peut montrer que cette procédure est équivalente à une enchère hollandaise.

2. Une technique performante pour le vendeur :

Pour le vendeur, les mérites respectifs de ces diverses formes d'enchères dépendent beaucoup des caractéristiques des candidats et de ses objectifs.

On montre, en particulier, que si les candidats sont sensibles au risque de perdre l'enchère, chacun a tendance à augmenter son offre pour accroître sa probabilité de remporter l'enchère et, qu'ainsi, les enchères au premier prix sont alors plus avantageuses pour le vendeur que les enchères au deuxième prix.

On montre aussi qu'afin de lutter contre les ententes entre candidats - où les candidats pourraient être tentés de prédéterminer d'un commun accord le futur attributaire ainsi que le niveau de son offre, sur lequel les autres s'engageraient à ne pas surenchérir, quitte à être payés en retour, selon des modalités discrètes -, il est dans l'intérêt du vendeur de préserver la concurrence, donc de réduire le plus possible les informations susceptibles de renseigner un quelconque candidat sur les autres offres. La procédure la plus adaptée en ce sens est la soumission sous plis scellés avec attribution au premier prix.

La théorie économique des enchères montre que celles-ci sont un bon moyen de pallier le manque d'information d'un vendeur sur le prix que des acheteurs potentiels sont disposés à payer. Cet objectif est lourd d'enjeux dans le cadre de la cession de biens uniques et dès que seuls les acheteurs connaissent, en présence d'asymétrie d'informations, la valeur qu'offre un bien pour eux. La théorie montre alors que les enchères permettent de maximiser ce prix et, donc, lorsque le vendeur est une personne publique, les recettes publiques.

Enfin, les enchères ont un grand intérêt en termes de transparence puisqu'elles traitent ainsi les entreprises sur un pied d'égalité, en les plaçant dans des conditions identiques ou, au contraire, en prévoyant expressément des « discriminations positives » pour rétablir l'équilibre dans le cas où les situations de départ des candidats seraient estimées inégales, et que cette situation serait jugée peu souhaitable.

On voit que, selon ces analyses, le recours aux enchères est particulièrement adapté à la vente des droits de retransmission télévisée des compétitions sportives.

3. Des risques qu'il ne faut pas minimiser :

Cependant, quelques conditions doivent être réunies pour cela.

Rappelons d'abord que d'autres procédures d'attribution d'un bien public sont possibles : l'attribution au premier inscrit, comme pour les créneaux horaires, ou selon un ou plusieurs critères d'éligibilité, ou au terme d'une négociation, ou sur la base d'une soumission comparative (« concours de beauté »). Si aucune d'elles ne rivalise avec les enchères sur l'ensemble des critères que sont la maximisation du prix, la révélation des préférences des agents, l'équité et la transparence, certaines procédures peuvent l'emporter sur tel ou tel plan.

Examinons ensuite les conditions propres à une optimisation du recours à la procédure des enchères.

D'abord, le cahier des charges des enchères doit être exhaustif et précis, de sorte que le prix proposé par chaque candidat se réfère à un bien unique et ne soit pas biaisé par une représentation différente du bien à acquérir.

Ensuite, et surtout, il faut que le problème du vendeur soit simple et consiste à obtenir le meilleur prix lors de l'enchère. De ce point de vue, le vendeur peut être confronté à deux difficultés.

En premier lieu, le vendeur peut poursuivre d'autres objectifs que le prix, par exemple, dans le cas qui nous occupe, s'assurer d'une qualité donnée de retransmission. Il faut alors que le vendeur fixe des normes. Deux problèmes apparaissent alors. Primo, l'appréciation des soumissions devient si complexe que la transparence du processus n'est plus totale. Secondo, en fonction de l'équilibre entre le poids des normes et celui de l'objectif de prix, la meilleure offre n'est plus nécessairement celle assortie du prix le plus élevé.

En second lieu, le vendeur peut devoir envisager les enchères à venir. Le cas des droits de retransmission télévisée du championnat de football y correspond puisque les droits ne sont vendus que pour une période limitée. Le problème du vendeur est d'éviter que le déroulement d'une enchère n'apporte une modification substantielle de l'équilibre des enchères à venir dans un sens où la maximisation du prix obtenu ne serait pas durable. Tel pourrait être le cas si, à l'issue des enchères, la structure des participants aux futures enchères devait être profondément modifiée ; si, par exemple, la situation de monopole de départ devait, du fait des modalités de l'attribution du marché, se transformer, par élimination des concurrents, en une situation de monopole bilatéral.

Une troisième difficulté très importante n'est pas, en soi, résolue par le recours à la procédure des enchères : c'est le risque d'une surestimation du prix par l'acquéreur.

Les faits économiques contemporains, en particulier les opérations de concentration de la fin des années 90 dans les secteurs des communications, montrent que le risque d'une surestimation de la valeur d'un bien ou d'une entreprise par un acquéreur est réel, tout particulièrement lorsque les cibles de l'acquisition ont, pour les acheteurs, un « intérêt stratégique ». Or, c'est précisément pour des objets de cette nature que le recours aux enchères est le plus fréquent. On montre que pour l'acquéreur, pour lequel le bien proposé aux enchères comporte un « intérêt stratégique », l'aversion au risque d'échouer à l'acquérir peut devenir si considérable qu'il tend alors à surestimer la valeur de ce bien. La surestimation aboutit alors à ce que le profit tiré de l'exploitation du bien est « grignoté », voire annihilé, par son coût d'acquisition. On remarque que ce risque est maximum dans les enchères à un tour.

Les dangers associés à cette situation sont importants. On doit d'abord noter que le vendeur, dont l'objectif immédiat est la maximisation du prix et qui, par construction, ne connaît pas la valeur que le bien représente pour l'acquéreur, est particulièrement mal placé pour conjurer parfaitement ces dangers. Une recommandation en découle : la mise en place d'une procédure de surveillance extérieure des enchères à hauts risques au regard de la valeur du bien pour les soumissionnaires.

Mais, on doit aussi envisager les conséquences d'une concrétisation des risques de surestimation du prix par l'acquéreur effectif. Elles dépendent de la réalisation du « risque de capture » que met en évidence la théorie des enchères. Ce risque est le suivant : le vainqueur de l'enchère acquiert ex post un pouvoir de négociation qu'il n'a pas ex ante. S'il est crédible que le vendeur renégociera a posteriori des conditions plus favorables au vainqueur, les soumissions dans l'enchère initiale seront seulement motivées par la probabilité de gagner et seront donc largement surévaluées. Rien n'assure alors que l'enchère soit efficace puisque le vendeur peut être leurré par l'acheteur.

La concrétisation de ce risque est plus ou moins élevée en fonction de deux paramètres : la volonté du vendeur de faire respecter l'ensemble des clauses de l'enchère initiale qui dépend de son impartialité ; la capacité de répéter l'opération de vente si la contestation de l'enchère initiale va jusqu'à sa répudiation par l'acquéreur.

In fine, la théorie économique des enchères montre que, si cette technique peut permettre au vendeur de maximiser le prix obtenu dans le respect de la concurrence, la poursuite d'autres objectifs que l'obtention du meilleur prix peut également être atteinte, moyennant, toutefois, quelques risques relatifs au plein exercice de la concurrence.

Elle permet également d'établir que la diversité des formules disponibles peut être utilisée par le vendeur pour orienter les enchères. Surtout, elle confirme que la poursuite d'un objectif de maximisation du prix dans le cadre d'enchères peut exposer le vendeur à des risques : celui d'une répudiation des enchères ; celui d'une non-reconductibilité de l'objectif initial de maximisation des prix suite aux modifications structurelles de la demande après des enchères portant sur un bien essentiel pour les acquéreurs.

c) Une théorie que semblent largement confirmer les conditions de vente des droits de retransmission télévisée de football

L'observation des conditions du récent appel d'offres lancé pour commercialiser les droits de télédiffusion du championnat de France de football donne un réel crédit à la théorie des enchères, notamment en ce qu'elle vient nuancer les vertus théoriques de cette procédure.

Elle semble confirmer, d'abord, que le recours aux enchères n'est pas, en soi, une garantie pour la concurrence. Elle montre surtout qu'il peut exister dans le cas de recours aux enchères un dilemme entre maximisation immédiate du prix lors du « tour d'enchères » et maintien de conditions de vente favorables plus pérennes.

UNE PROCÉDURE QUI N'OFFRE PAS EN SOI TOUTES GARANTIES AU REGARD DU PRINCIPE DE MISE EN CONCURRENCE

La commercialisation par la Ligue de football professionnel des droits de retransmission télévisuelle pour les saisons 2004/2005 à 2006/2007 illustre la souplesse offerte au vendeur par la procédure de mise aux enchères.

Celle-ci a porté sur 7 lots dont 3 relatifs au championnat de Ligue 1 :

le lot 1 comprend les matchs de premier et deuxième choix : le premier est en exclusivité, le second est aussi diffusé en paiement à la séance par la chaîne titulaire du lot 3 ;

le lot 2 comprend le match de troisième choix en exclusivité et le magazine de fin de journée ;

le lot 3 comprend la diffusion de huit matchs en paiement à la séance dont sept en exclusivité.

On rappelle que chacune des 38 « journées » de Championnat de France de Ligue 1 comprend 10 matchs, dont deux sont « décalés » (l'un se joue le vendredi à 20 h 30, l'autre le dimanche à 17 h 45) et un est « avancé » (il se joue en principe le samedi à 17 h 30). Ce sont ces trois matchs décalés ou avancés qui font l'objet des lots 1 et 2. Les sept autres matchs se déroulent, en principe, le samedi soir à 20 h 30 et sont diffusés en exclusivité en paiement à la séance.

Aux termes de la consultation, les offres ont été les suivantes.

Canal Plus a présenté à la Ligue une offre comprenant trois variantes :

L'offre de base, d'un montant total de 190 millions d'euros, se décompose ainsi :

lot 1 : 150 millions d'euros

lot 2 : 20 millions d'euros

lot 3 : 20 millions d'euros

Total : 190 millions d'euros.

La variante n° 1, d'un montant total de 430 millions d'euros, se décompose ainsi :

lot 1 : 150 + 240 millions d'euros

lot 2 : 20 millions d'euros

lot 3 : 20 millions d'euros

Total : 430 millions d'euros.

et est conditionnée à l'octroi à Canal Plus des lots 1 et 2 et à Kiosque16(*) du lot 3 non exclusif1.

La variante n° 2, d'un montant total de 480 millions d'euros, se présente comme suit :

lot 1 : 150 + 290 millions d'euros

lot 2 : 20 millions d'euros

lot 3 : 20 millions d'euros

Total : 480 millions d'euros.

et est conditionnée à l'octroi des lots 1 et 2 à Canal Plus et du lot 3 à Kiosque, soit à l'obtention d'une exclusivité générale.

Les offres de TPS ont été les suivantes :

lot 1 : 260 millions d'euros

lot 2 : 38 millions d'euros

lot 3 : 113 millions d'euros (paiement à la séance sur Multivision17(*)).

Total : 411 millions d'euros.

Après négociations, la LFP a décidé, le 14 décembre 2002, de retenir la proposition de Canal Plus à hauteur de 480 millions d'euros par saison pour la totalité des lots 1, 2 et 3.

Cette décision conférait à Canal Plus l'exclusivité des droits de retransmission du Championnat de Ligue 1, moyennant une somme supérieure de l'ordre de 30 % à la somme correspondant aux droits TV actuellement versés par les opérateurs.

Ce choix a été contesté devant le Conseil de la concurrence qui, sans se prononcer sur le fond, a ordonné la suspension de son exécution.

Il est intéressant d'observer que, par cette décision, le Conseil estime que la mise aux enchères par lots ne constitue pas, en soi, une procédure nécessairement respectueuse du droit de la concurrence.

Sur le plan technique, le Conseil observe que le vendeur peut formater les enchères de sorte qu'il soit à même de déterminer le prix. En l'espèce, le Conseil met en cause à la fois la configuration des lots et l'imprécision des clauses de la consultation. Pour le Conseil, la première obligeait l'un des acheteurs à disposer de l'ensemble des lots pour maintenir son offre de programmes actuel, tandis que les clauses de la consultation, manquant de précisions quant au sort réservé aux offres portant sur la totalité des lots, permettaient au vendeur toutes les discriminations.

A première vue, la commercialisation des droits-TV par recours à la mise en concurrence a été particulièrement fructueuse pour le football professionnel. L'augmentation des droits perçus en témoigne.

D'un point de vue économique, on peut la considérer comme conforme à la théorie qui veut que les enchères contribuent à la « révélation » de la « vraie » valeur d'un bien pour ses acquéreurs.

La très forte croissance des offres présentées lors de la dernière adjudication du championnat de Ligue 1 et leur grande diversité conduisent toutefois à vérifier que le prix atteint l'a été au terme d'un processus de cette nature et à examiner si d'autres pans de la théorie des enchères ne doivent pas être considérés.

Sur le premier point, il faut relever que l'offre la plus élevée représente une augmentation de 30 % par rapport à la somme offerte en 1999. Sur le second point, on peut apprécier la diversité des offres de plusieurs manières avec :

- des offres différentes selon les acheteurs et, surtout,

- des offres très disparates selon l'obtention ou non de l'exclusivité.

La variété des offres présentées par des acheteurs signifie d'un point de vue économique que ceux-ci attribuent une valeur différente à un même bien. Cette situation peut être jugée normale et correspondre, en l'état, à des choix commerciaux attribuant au bien une utilité différente.

Dans le cas d'espèce, on ne peut qu'observer que la valorisation de chacun des lots par les deux acheteurs a été très inégale, l'acheteur finalement écarté semblant valoriser ces lots davantage que son concurrent. Le résultat final de l'enchère représente donc un paradoxe puisque, intrinsèquement, l'offre la mieux disante pour les biens, en tant que tels, n'a pas été retenue.

L'explication de ce paradoxe réside dans la valorisation par l'offreur finalement retenu, non pas de chacun des biens vendus pour eux-mêmes, mais de l'exclusivité de l'ensemble. C'est à la prime conférée à cette exclusivité que peut être attribué le prix obtenu. On peut donc établir que le prix atteint ne correspond pas seulement à la valeur du bien acheté, mais aussi à l'exclusivité des droits acquis, et, ainsi, que la spectaculaire augmentation de la valeur des droits-TV, que laisse apparaître l'évolution des offres entre 1999 et 2002, doit être distinguée d'un processus d'augmentation intrinsèque de leur valeur économique.

Ce constat a des conséquences majeures lorsqu'on s'interroge sur la pérennité des recettes acquises par cette voie football professionnel.

Il est hasardeux de supputer les motifs pour lesquels l'un des acheteurs a attribué à l'exclusivité des droits une prime de 290 millions d'euros, faisant passer ses offres de 190 millions (somme des trois offres correspondant aux trois lots) à 480 millions d'euros (attribution des trois lots en exclusivité).

Votre rapporteur ne fera donc que mentionner certaines analyses selon lesquelles : « L'exclusivité sur les droits de cette compétition, essentielle à Canal Plus - compte tenu des termes de la consultation - pour maintenir son offre actuelle à ses abonnés, signifie pour TPS, dans un premier temps, l'absence de toute perspective de rentabilité de l'exploitation, et à terme, le risque de disparition de la plate-forme »18(*).

Dans le même sens, on peut citer la décision du Conseil de la concurrence :

« Toutefois, le fait pour une entreprise en position dominante d'offreur sur le marché de la télévision à péage, dans le cadre d'une consultation par lots, d'une part, de sous-estimer la valeur de chacun des lots et, d'autre part, de faire une offre avec une prime d'exclusivité égale à 150 % de l'offre de base, peut s'analyser comme une offre ayant pour objet et pouvant avoir pour effet d'évincer le seul concurrent du marché ».

Il ne nous appartient pas, en l'état, de nous prononcer sur les prolongements éventuels sur le paysage audiovisuel français d'une attribution de l'exclusivité du Championnat de Ligue 1.

Il paraît raisonnable de partager l'analyse du Conseil de la concurrence selon laquelle :

« S'il n'est pas critiquable, par principe, qu'un mécanisme d'enchères aboutisse à une exclusivité, soit par addition de lots, soit par une offre globale, l'attribution exclusive d'un bien à une entreprise dominante peut avoir des effets restrictifs de concurrence ; en l'espèce, il ne peut être exclu, à ce stade de l'instruction, que l'attribution exclusive à Canal Plus et Kiosque des droits de retransmission des matchs du championnat de Ligue 1 par la LFP, qu en a le monopole légal, ne prive la société TPS d'un élément essentiel à son développement ou à sa pérennité et conduise à une diminution du bien-être des consommateurs ».

Mais, il serait aventureux, et d'être entièrement affirmatif, et de conclure sur la nocivité intrinsèque d'un fonctionnement du marché qui, en l'état, se conclurait pour un temps par un phénomène de concentration.

Le présent rapport n'est pas consacré aux problèmes du paysage audiovisuel français. En revanche, il est légitime de s'interroger sur l'équilibre financier de l'opération. La théorie des enchères montre que la seule considération du prix n'est pas un critère suffisant d'attribution et qu'il est prudent de réserver d'autres éléments d'appréciation des offres. Les enchères portant sur les droits de retransmission télévisée valident concrètement cette recommandation. Deux préoccupations, classiques, ont ainsi été prises en compte :

- la capacité de l'acheteur à valoriser le bien, qui est lourde d'enjeux pour un bien comme le Championnat de Ligue 1, dont la commercialisation doit être renouvelée, a été prise en compte lors de l'appel d'offres de 1999 lorsque, malgré un prix supérieur de plus d'1 milliard de francs à celui de Canal Plus, la LFP n'avait pas souhaité attribuer tous les lots à un opérateur19(*) disposant d'un nombre d'abonnés très inférieur et avait déclaré les offres équivalentes.

- la capacité financière de l'acheteur à honorer ses engagements a été prise en considération lors du dernier appel d'offres, la LFP, sans rejeter l'offre de TPS sur le lot 3, ayant considéré que cette offre était « suspecte et anormale » car trop élevée, au motif, notamment, qu'« elle représente presque la moitié du chiffre d'affaires de TPS ».

Toutefois, à supposer même que, sur le moment, les difficultés financières de l'autre partie n'aient pas été connues, il y a lieu de s'interroger sur la prise en compte par le vendeur des effets, à terme, de l'adjudication des droits en exclusivité à l'une des plates-formes candidates. L'éventualité d'une cessation d'activité du concurrent, forte sans être certaine, compte tenu de la dimension stratégique du spectacle sportif pour son existence et au vu de l'anomalie que représente la dualité des intervenants sur le marché des « bouquets-payants », paraît avoir été négligée. A supposer que ce risque se réalise, on pouvait pourtant en redouter des effets peu favorables pour le monde du football lui-même, soit que le détenteur des droits désormais sans concurrent répudie les enchères et impose un prix moins élevé, soit, qu'au prochain tour, son pouvoir accru de négociation produise une même conséquence.

d) Quelques observations sur les impacts de la vente des droits sur le football

Votre rapporteur souhaite appeler l'attention du Sénat sur l'importance des conditions de négociation des « droits-TV » en matière de football. Il faut d'abord revenir, d'un mot, sur leur impact éventuel sur le format de l'offre audiovisuelle.

On a déjà évoqué les conséquences possibles d'une exclusivité donnée à un opérateur sur les conditions de l'offre audiovisuelle et les perspectives d'une disparition des concurrents non retenus.

Dans le même registre, il faut aussi prendre en considération les effets économiques que pourrait produire, pour l'attributaire des droits lui-même, une soumission excédant ses moyens financiers. Un certain nombre d'opérateurs en Europe ont cessé leur activité après des achats retentissants (ITV ; Kirch pour des raisons diverses). La très forte augmentation des droits perçus par le football a son pendant, en charges, pour les chaînes. Elle représente un investissement à la rentabilité, au moins pour partie, hasardeuse et, plus le coût en est élevé, plus le risque est grand.

Enfin, il y a lieu de souligner l'effet d'éviction que représente une forte augmentation de ces droits sur les autres investissements des médias audiovisuels. Il existe dans notre pays une politique de l'audiovisuel en constante définition. Sauf à y renoncer, ce qu'à titre personnel, votre rapporteur ne souhaite pas, il convient, sans conteste, de veiller à certains équilibres, financiers notamment. La liberté des investisseurs doit être préservée, cependant, il paraît légitime à votre rapporteur que les instances de régulation du secteur renforcent leur action de surveillance et d'éclairage sur les conséquences de décisions financières aux ramifications complexes. Cette vigilance s'impose d'autant plus dans des situations où, comme c'est le cas pour les « droits-TV » du football, des phénomènes de « bulles » interviennent.

*

* *

Après un boom sans précédent des recettes du football professionnel, celles-ci connaissent une orientation plus incertaine. Le rythme d'augmentation des « droits-télé » apparaît dorénavant pour ce qu'il était, c'est-à-dire un rythme non-soutenable et, à défaut d'un retournement, la probabilité d'un tassement est forte. Les flux liés aux transferts semblent, quant à eux, déjà en forte contraction en raison notamment de l'application de la nouvelle réglementation de la FIFA.

Au terme d'une décennie, le fait marquant demeure le très fort creusement des inégalités de recettes entre championnats et entre clubs.

* 16 Kiosque est la chaîne de paiement à la séance du bouquet Canalsatellite.

* 17 Chaîne à péage.

* 18 Avis du CSA. 17 décembre 2002.

* 19 TPS

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