3. Les conséquences juridiques de l'accès au statut de département et région d'outre-mer
Si Mayotte dispose aujourd'hui d'un statut « sur mesure », la rapprochant dans de nombreux domaines du droit commun, l'accès au statut de département et région d'outre-mer aurait pour conséquence essentielle de rendre obligatoire un alignement sur ce droit commun, tout en préservant la possibilité d'adaptations.
En effet, le statut des collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution « tient compte des intérêts de chacune d'elles au sein de la République ». Aussi appartient-il à ce statut de définir les conditions dans lesquelles les lois et règlements sont applicables dans chaque COM, conformément au principe de spécialité législative.
En revanche, l'article 73 de la Constitution dispose que « dans les départements et les régions d'outre-mer, les lois et règlements sont applicables de plein droit. Ils peuvent faire l'objet d'adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités ». Pour les départements et régions d'outre-mer, la règle est donc l'identité législative .
Comme le résume Stéphane Diémert, « l'identité législative peut se définir comme le régime de l'applicabilité de plein droit du droit commun tel qu'issu des lois et règlements nationaux ; dans ce régime, le droit commun est donc le principe, et l'existence d'un droit spécifique ou dérogatoire constitue l'exception » 12 ( * ) .
L'article 73 de la Constitution permet cependant l'adoption de mesures d'adaptation dans l'ensemble du champ couvert par les lois et règlements, ces adaptations devant être fondées sur les « caractéristiques et contraintes particulières ».
Par conséquent, si Mayotte devient un département d'outre-mer, les lois et règlements s'y appliqueront de plein droit. Il appartiendra au législateur et au pouvoir réglementaire de prévoir expressément, si les caractéristiques et contraintes particulières de Mayotte le justifient, des dispositions de non applicabilité, d'applicabilité différée ou d'adopter des règles spécifiques.
En outre, si les collectivités d'outre-mer peuvent disposer d'un vaste pouvoir normatif - très limité en fait à Mayotte où s'applique déjà le principe d'identité législative à l'exception de quelques domaines - les départements et régions d'outre-mer peuvent être habilités à procéder eux-mêmes à l'adaptation des lois et règlements qui leur sont applicables (article 73, deuxième alinéa, de la Constitution).
Cette auto-adaptation peut être mise en oeuvre dans les matières où les DOM-ROM exercent leurs compétences. Si la rédaction actuelle de l'article 73 prévoit que l'habilitation relève dans tous les cas de la loi, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a renforcé la cohérence du dispositif en prévoyant que l'habilitation procède, selon les cas, de la loi ou du règlement 13 ( * ) .
Les départements et régions d'outre-mer peuvent également être habilités par la loi 14 ( * ) , pour tenir compte de leurs spécificités, à fixer eux-mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi (article 73, troisième alinéa, de la Constitution). Cette dérogation au principe d'identité législative ne peut toutefois porter sur la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l'état et la capacité des personnes, l'organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l'ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, ainsi que le droit électoral.
Les modalités selon lesquelles les départements et régions d'outre-mer peuvent demander les habilitations prévues par l'article 73 de la Constitution ont été définies par l'article 1 er de la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer 15 ( * ) , qui devra d'ailleurs être modifiée pour tenir compte des modifications apportées par la révision du 23 juillet 2008.
* 12 Stéphane Diémert, Le droit de l'outre-mer, Pouvoirs n° 113, Seuil, p. 109 et suivantes.
* 13 Cette nouvelle rédaction entrera en vigueur dans les conditions fixées par la loi organique nécessaire à son application.
* 14 Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article 73 de la Constitution issue de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 cette habilitation est donnée, selon le cas, par la loi ou par le règlement.
* 15 Articles LO 3445-1 à LO 4435-12 du code général des collectivités territoriales.