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Sur la réalité des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité engagées sur des grands projets d'infrastructures, intégrant les mesures d'anticipation, les études préalables, les conditions de réalisation et leur suivi

25 avril 2017 : sur la réalité des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité engagées sur des grands projets d'infrastructures, intégrant les mesures d'anticipation, les études préalables, les conditions de réalisation et leur suivi ( rapport de commission d'enquête )

B. LA SÉQUENCE ÉVITER-RÉDUIRE-COMPENSER : UN CONCEPT ANCIEN MAIS D'APPLICATION BEAUCOUP PLUS RÉCENTE

1. La construction progressive de la séquence éviter-réduire-compenser
a) Un concept inscrit en droit français depuis quarante ans mais longtemps appliqué de façon partielle

Le triptyque éviter-réduire-compenser (ERC) a été introduit en droit français par la loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature, texte fondateur en matière d'évaluation environnementale38(*). Son article 2 fixait la règle selon laquelle les documents d'urbanisme ainsi que les travaux ou projets d'aménagement entrepris par une collectivité publique ou soumis à autorisation devaient « respecter les préoccupations d'environnement ». Ce même article 2 ajoutait que les études préalables aux projets risquant de porter atteinte à l'environnement devaient être complétées d'une étude d'impact contenant notamment « les mesures envisagées pour supprimer, réduire et, si possible, compenser les conséquences dommageables pour l'environnement ».

Comme l'a souligné Fabien Raynaud, président de la sixième chambre de la section du contentieux du Conseil d'État, « il s'agissait alors d'une innovation importante de notre droit, en reconnaissant que des projets d'urbanisme pouvaient avoir des effets significatifs sur l'environnement et en inscrivant l'obligation de prévoir un regard spécifique sur ce triptyque éviter-réduire-compenser (ERC) dans les études d'impact »39(*). Si la hiérarchie entre les composantes du triptyque ERC - d'abord éviter, ensuite réduire, puis compenser - ressortait de la rédaction de l'article 2 de la loi du 10 juillet 1976, la mise en oeuvre de la compensation n'était envisagée que dans la mesure où elle était « possible », terme relativement flou pouvant ouvrir la voie à des interprétations variables.

Née dans le cadre général de l'étude d'impact, la séquence ERC a été progressivement étendue, sous l'influence du droit européen, à un nombre croissant de réglementations environnementales - habitats et espèces protégées, zones humides -, son application concernant aussi bien les documents de planification que les projets susceptibles d'avoir un impact sur l'environnement. S'agissant de ces derniers, la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement a introduit dans le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique un article prévoyant que les déclarations d'utilité publique (DUP) pourraient comporter « des prescriptions particulières destinées notamment à réduire ou à compenser les conséquences dommageables de ces aménagements ou ouvrages pour l'environnement »40(*).

Prévue par le droit, l'application de la séquence ERC à des projets d'infrastructures est longtemps restée, en pratique, largement formelle et parfois théorique. Une telle situation peut s'expliquer par les imperfections d'un cadre juridique imprécis et manquant d'uniformité ainsi que par l'insuffisance des connaissances, outils et méthodologies partagés, à la fois chez les maîtres d'ouvrage, mais également dans les bureaux d'études et administrations chargés de les accompagner. À ces facteurs se sont ajoutés des débats de fond sur le principe même de la séquence ERC, en particulier sur son volet compensation, parfois interprété comme un droit à détruire par les associations de défense de l'environnement, tandis que les maîtres d'ouvrage y voyaient à la fois un surcoût et une tâche difficile à accomplir car ne relevant pas de leur champ de compétence traditionnel.

Comme l'a indiqué la commissaire générale et déléguée interministérielle au développement durable, Laurence Monnoyer-Smith, « au vu des éléments fournis dans les études environnementales, la question de l'efficacité, en particulier des mesures compensatoires, pose quelques problèmes. Force est de constater que les obligations des porteurs de projet relatives à ces mesures compensatoires n'ont pas toujours été remplies »41(*). Interrogé sur le bilan de la loi du 10 juillet 1976, Jean-Philippe Siblet (MNHN) a résumé la situation de façon plus abrupte : « la séquence ERC n'est réellement prise en compte que depuis dix ou quinze ans »42(*).

De toute évidence, l'application de la séquence ERC varie également selon la taille des projets, les moyens humains et financiers mobilisés par les maîtres d'ouvrage ainsi que le degré d'implication des services de l'État chargés de définir, suivre et contrôler les mesures de compensation. De ce point de vue, les trois projets d'infrastructures étudiés par votre commission d'enquête - l'autoroute A65, l'aéroport du Grand Ouest à Notre-Dame-des-Landes et la LGV Tours-Bordeaux - présentent, en raison de leur ampleur, un caractère particulier.

Les enjeux relatifs à l'application concrète de la séquence ERC avaient été anticipés dès l'examen par le Parlement, en 1976, du projet de loi de protection de la nature. Au Sénat, Pierre Croze, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques, qualifiait l'étude d'impact d' « innovation fondamentale » tout en soulignant les difficultés qui pourraient naître de la conciliation d'intérêts écologiques et économiques parfois contradictoires. Il en appelait à la puissance publique, seule à même d'arbitrer au nom de l'intérêt général, afin que « l'économie et l'écologie puissent se compléter et non s'opposer ». Soulignant le besoin de formation des maîtres d'ouvrage, d'approfondissement du contenu scientifique des études d'impact et de participation du public à la prise de décision, Edouard Bonnefous, président de la commission des finances, craignait que l'étude d'impact n'en demeure au « stade de la simple formalité administrative » et ne permette pas d'appréhender sur le long terme les impacts environnementaux des décisions d'aménagement43(*).

L'ensemble de ces questions - formation des acteurs concernés, connaissances scientifiques sur la séquence ERC, rôle de l'administration, acceptabilité sociale des mesures mises en oeuvre - ont été au coeur des auditions réalisées par votre commission d'enquête. Elles traduisent la difficulté à définir sur le long terme un équilibre entre, d'une part, les exigences de développement économique et d'aménagement du territoire et, d'autre part, la préservation du patrimoine naturel et des aménités qui en découlent pour la population.

L'exigence de transposition du droit européen dans la législation nationale, associée à un mouvement plus général de prise en compte renforcée des enjeux relatifs à la protection de l'environnement et à la biodiversité, a malgré tout permis, dans les années récentes, une intégration accrue de la séquence ERC dans la définition et la mise en oeuvre des projets d'infrastructures. Une illustration de cette évolution peut être trouvée dans celle du contrôle exercé par le juge administratif sur les études d'impact. Comme l'a indiqué Fabien Raynaud au cours de l'audition précitée, si le moyen tiré de l'insuffisance de l'étude d'impact au regard du triptyque ERC continue d'être fréquemment soulevé, il conduit plus rarement à des annulations, notamment en raison du fait que « les études d'impact sont désormais beaucoup plus fournies sur ce triptyque ERC ».

LE CONTRÔLE DU JUGE ADMINISTRATIF SUR LES ÉTUDES D'IMPACT

Après avoir analysé les études d'impact sous un angle largement procédural, le juge administratif a exercé à partir du début des années 1980 (CE, 1983, Commune de Roquevaire) un contrôle plus poussé le conduisant à juger inexistantes les études d'impact ne contenant pas les éléments d'information prévus par la loi du 10 juillet 1976, notamment sur la séquence ERC. Cette évolution vers une analyse plus qualitative du contenu des études d'impact s'est poursuivie au cours des années 1990.

Le juge administratif a ainsi été amené à juger que l'absence d'une analyse des coûts de la compensation pouvait rendre insuffisante l'étude d'impact et justifier l'annulation d'une déclaration d'utilité publique (TA Amiens, 13 octobre 1994). Il a également pu se prononcer sur la faisabilité technique de mesures de compensation (TA Versailles, 10 juin 2003). Son contrôle n'en demeure pas moins prudent et son analyse des mesures pouvant être définies comme correspondant à de la compensation parfois extensive (CE, 19 septembre 2008, Syndicat mixte de la vallée de l'Oise).

Dans une décision du 14 octobre 2011, le Conseil d'État a par ailleurs considéré que les insuffisances d'une étude d'impact ne peuvent conduire à l'annulation d'une décision administrative qu'à partir du moment où elles ont eu pour effet de nuire à l'information complète de la population ou ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative (CE, 14 octobre 2011, Société Ocréal).

La question de la capacité du juge administratif à disposer des moyens d'expertise suffisants pour analyser le contenu des études d'impacts est récurrente. Fabien Raynaud, président de la sixième chambre de la section du contentieux du Conseil d'État, y a répondu lors de son audition en indiquant que le recours à des personnes extérieures en qualité d'amicus curiae pouvait être un moyen, de la même façon que pour les questions d'éthique, d'éclairer les formations de jugement sur les grands enjeux environnementaux. Des réserves demeurent malgré tout sur l'étendue du contrôle qui doit être exercé. Pour l'avocat Arnaud Gossement, « le juge administratif n'a pas à être l'instance de contrôle de la qualité des mesures compensatoires »44(*).

b) Un mouvement récent d'accélération de la prise en compte de la séquence ERC, conforté par la loi pour la reconquête de la biodiversité du 8 août 2016

En donnant aux principes de prévention (article 3) et de réparation (article 4) valeur constitutionnelle, la Charte de l'environnement, annexée à la Constitution en 2005, est venue offrir un cadre juridique renforcé à la séquence ERC45(*).

ARTICLES 3 ET 4 DE LA CHARTE DE L'ENVIRONNEMENT

« Article 3. - Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences.

« Article 4. - Toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu'elle cause à l'environnement, dans les conditions définies par la loi. »

La mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement a donné un nouvel élan à la séquence ERC. L'article 23 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement, dite « Grenelle I », a ainsi prévu la compensation des atteintes aux continuités écologiques (trame verte et bleue) qui naîtraient de la réalisation d'un projet ou programme susceptible de nuire à la biodiversité : « des mesures de compensation proportionnées aux atteintes portées aux continuités écologiques dans le cadre de la trame verte et bleue seront rendues obligatoires selon des modalités définies par le code de l'environnement en concertation avec les élus locaux et les acteurs de terrain ».

En application de l'article 17 de cette même loi, un schéma national d'infrastructures des transports a été élaboré. Comme l'a indiqué François Poupard, directeur général des infrastructures, des transports et de la mer, ce schéma, qui a été soumis à évaluation environnementale et à un avis de l'Autorité environnementale, « prévoit sur le long terme des projets qui se chiffrent à plus de 250 milliards d'euros d'investissement » dont la mise en oeuvre doit s'effectuer selon une hiérarchisation qui tient notamment compte du « critère de performance écologique », c'est-à-dire de « l'empreinte environnementale, la contribution à la transition énergétique, les effets sur les émissions de gaz à effet de serre et le développement des transports collectifs, en application des lois visant à réduire le trafic routier »46(*).

La loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, dite « Grenelle II », a quant à elle entamé une réforme de l'étude d'impact, notamment pour que les modalités de suivi des mesures prévues pour « éviter, réduire et, lorsque c'est possible, compenser les effets négatifs notables du projet sur l'environnement ou la santé humaine » soient intégrées dans ce document. Elle a également renforcé la publicité des mesures d'évitement, de réduction et de compensation contenues dans l'autorisation environnementale, la possibilité pour l'autorité ayant autorisé un projet de mettre en demeure le pétitionnaire qui n'appliquerait pas ces mesures ainsi que celle, pour le représentant de l'État dans le département, de créer des instances chargées de leur suivi.

En étendant les règles de protection des espèces protégées -animales et végétales - à leurs habitats, la loi « Grenelle II » a par ailleurs engagé un mouvement vers une analyse plus globale des écosystèmes, qui joue sur la façon dont peut être envisagée la réalisation des mesures d'évitement, de réduction et de compensation.

Le Grenelle de l'environnement a également pu avoir un impact plus direct sur la mise en oeuvre de certains projets d'infrastructures. C'est notamment le cas de l'autoroute A65 entre Pau et Langon, étudiée par votre commission d'enquête. Signé en 2006 entre l'État et A'liénor, le contrat de concession a fait l'objet d'un avenant en 2010 qui vise à tenir compte, notamment, du renforcement des exigences environnementales. Cet avenant prévoyait un allongement de cinq ans de la durée de la concession ainsi qu'une subvention publique d'un montant de 90 millions d'euros. Estimée dans un premier temps à 65 hectares, la surface des mesures de compensation a dans l'intervalle été réévaluée à 1 372 hectares. Comme l'a indiqué Olivier de Guinaumont, président d'A'liénor, à votre commission d'enquête : « le contexte du Grenelle intervenu un an ou un an et demi après la signature du contrat avait clairement changé les choses »47(*).

Les règles applicables à la séquence ERC ont été formalisées en 2012 dans un document présentant la doctrine de l'administration48(*) puis, en 2013, dans des lignes directrices49(*) (cf. II.A.1 du présent rapport). L'objectif de ces deux documents, dont la rédaction a été pilotée par le Commissariat général au développement durable (CGDD)50(*), est d'assurer une meilleure compréhension par les parties intéressées - aménageurs, services territorialisés de l'État, collectivités territoriales, profession agricole, associations - du contenu de la séquence ERC et de fournir un cadre de référence commun pour son application. Dépourvus de portée contraignante, ils ont pu malgré tout contribuer à structurer la mise en oeuvre de la séquence ERC, dans le silence du droit positif.

Cet effort de pédagogie à travers des documents qui n'ont pas de valeur juridique contraignante se retrouve au niveau européen : la Commission européenne privilégie en effet l'édition de guides pouvant être assimilés à du « droit souple »51(*), qui complètent les directives applicables et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), sans pour autant créer un cadre trop rigide pour la mise en oeuvre de mesures environnementales qui, bien souvent, ne peuvent être appréciées qu'au cas par cas52(*). Ces documents ont en outre pour vertu, que ce soit au niveau national ou européen, de créer un lien voire une cohérence entre les réglementations applicables à différents types de milieux (zones humides, sites Natura 2000...), tous concernés par les principes d'évitement, de réduction et de compensation.

Le besoin de mise en cohérence de réglementations diverses s'est retrouvé au moment de l'examen de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.

Le principe d'action préventive et de correction des atteintes à l'environnement, défini à l'article L. 110-1 du code de l'environnement, a ainsi été complété par une référence directe à la séquence ERC. Il est désormais écrit que « ce principe implique d'éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu'elle fournit ; à défaut, d'en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n'ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées ». Cette définition de la séquence ERC permet d'affirmer clairement le caractère résiduel de la compensation, qui ne doit être envisagée qu'une fois mises en oeuvre des mesures d'évitement, puis de réduction.

À ces principes généraux se sont ajoutées des précisions sur les modalités de mise en oeuvre de la compensation, regroupées au sein du chapitre III du titre VI du livre Ier du code de l'environnement, spécifiquement consacré à la compensation. Placée sous la responsabilité du maître d'ouvrage, la mise en oeuvre de la compensation doit viser un objectif d'absence de perte nette, voire de gain pour la biodiversité et se traduire par une obligation de résultats. Lorsque l'autorité administrative compétente constate qu'un maître d'ouvrage n'a pas respecté ses engagements, elle peut le mettre en demeure de s'y conformer dans un délai qu'elle détermine et, le cas échéant, faire procéder d'office, par une tierce personne mais aux frais du maître d'ouvrage, à l'exécution des mesures. Ces mesures doivent désormais être géolocalisées et décrites dans un système national d'information géographique, accessible au public sur internet. La loi « Biodiversité » a également défini le régime juridique de la compensation par l'offre (cf. III.A.3. du présent rapport), qui avait jusque-là été expérimentée à droit constant. L'article créant les obligations réelles environnementales prévoit la possibilité de les utiliser pour la compensation53(*). Enfin, l'Agence française pour la biodiversité (AFB), s'est vu confier une mission de suivi des mesures de compensation et celle de réaliser un inventaire national des espaces naturels à fort potentiel de gain écologique appartenant à des personnes morales de droit public et des parcelles en état d'abandon, pouvant être mobilisés pour la compensation54(*).

LE CHAPITRE III DU TITRE VI DU LIVRE IER DU CODE DE L'ENVIRONNEMENT
ISSU DE LA LOI « BIODIVERSITÉ » DU 8 AOÛT 2016

Le chapitre III du titre VI du livre Ier du code de l'environnement (articles L. 163-1 à L. 163-5) est désormais entièrement consacré à la question de la compensation :

- les mesures de compensation doivent respecter le principe d'équivalence écologique, tendre vers un objectif d'absence de perte nette voire de gain pour la biodiversité et être effectives pendant toute la durée des atteintes ; elles doivent être mises en oeuvre en priorité sur le site endommagé ou à proximité de celui-ci ; les mesures peuvent être mutualisées afin de compenser différentes fonctionnalités ;

- le maître d'ouvrage, responsable de leur mise en oeuvre, est soumis à une obligation de résultats vis-à-vis de l'autorité administrative qui a prescrit les mesures de compensation ; lorsque celle-ci constate que le maître d'ouvrage n'a pas respecté ses engagements, elle peut le mettre en demeure de s'y conformer dans un délai qu'elle détermine ; elle peut également faire procéder d'office, par une tierce personne mais aux frais du maître d'ouvrage, à l'exécution des mesures ;

- les mesures de compensation ne peuvent pas se substituer aux mesures d'évitement et de réduction ; lorsque les atteintes à la biodiversité occasionnées par un projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées, le projet ne peut pas être autorisé en l'état ;

- un porteur de projet peut respecter ses obligations de trois façons (le cas échéant de façon cumulée) : en mettant en place lui-même les mesures ; en les confiant à un tiers appelé « opérateur de compensation » ; en achetant des unités de compensation dans le cadre d'un site naturel de compensation (ces derniers doivent faire l'objet d'un agrément) ; dans tous les cas, il doit présenter la nature des mesures de compensation qu'il propose dans l'étude d'impact qui accompagne sa demande d'autorisation ;

- lorsque les mesures de compensation sont mises en oeuvre sur un terrain qui n'appartient ni à la personne responsable de la compensation, ni à l'opérateur, un contrat doit être conclu avec le propriétaire du site et, le cas échéant, avec le locataire ou l'exploitant ;

- les mesures de compensation sont géolocalisées et décrites dans un système national d'information géographique, accessible au public sur internet ; les maîtres d'ouvrage doivent fournir les informations nécessaires à la bonne tenue de cet outil.

Comme l'ont indiqué les représentants des services de la Commission européenne, la loi « Biodiversité » a sans doute placé la France en tête des pays de l'Union européenne s'agissant des exigences applicables à la mise en oeuvre de la séquence ERC55(*). L'analyse des exemples étrangers, tout en montrant que la plupart des pays se trouvent confrontés à des problématiques pouvant se rejoindre, fait apparaître des trajectoires différentes qui, sans nécessairement servir de modèles, peuvent utilement éclairer les évolutions à venir de la séquence ERC en France.

c) Les éclairages étrangers sur la mise en oeuvre de la séquence ERC

Dans une étude publiée en août 2012, le CGDD a comparé les législations et pratiques de 29 pays étrangers56(*). La compensation des atteintes à la biodiversité est pratiquée dans la plupart d'entre eux, sauf dans des pays comme le Kenya, où elle est considérée comme un droit à détruire, ou le Vietnam, en raison du besoin de compétences nouvelles pour développer la compensation dans des conditions satisfaisantes. Les États-Unis sont le premier pays à s'être engagé dans la voie de la compensation avec l'adoption en 1969 du National environment policy act puis du Clean water act en 1972. L'Allemagne a quant à elle adopté une loi fédérale de conservation de la nature la même année que la France, en 197657(*).

Les modalités de compensation peuvent varier selon les pays. La plus commune consiste pour un aménageur à réaliser lui-même la compensation ou à la confier à un tiers. Certains pays ont fait le choix d'habiliter les bureaux d'études ou les experts chargés de réaliser les inventaires et de conseiller les responsables de la compensation, afin de garantir un certain niveau de compétence (Brésil, Royaume-Uni, Suisse).

S'agissant du recours à des banques de compensation, expérimenté en France à la Crau ou dans le département des Yvelines, les modèles institutionnels peuvent fortement varier mais se traduisent tous par un fort encadrement de la part de la puissance publique. Aux États-Unis, où est apparu le modèle des mitigation banks, pour les zones humides, et des conservation banks, pour les espèces menacées ou en voie d'extinction, les opérateurs peuvent être aussi bien publics que privés. Le recours aux banques de compensation est explicitement privilégié par la puissance publique par rapport aux autres modes de compensation. En Allemagne, les pools fonciers (flächenpools) sont le plus souvent gérés par des communes, pour compenser les impacts environnementaux de leurs plans et programmes.

Quatorze des pays étudiés par le CGDD ont recours à la compensation financière - il ne s'agit plus de compenser en nature mais de transférer à un organisme public une somme d'argent censée compenser la perte de biodiversité. Cette méthode est par exemple utilisée en Allemagne, de façon marginale, lorsqu'il s'avère que les impacts résiduels ne sont plus compensables. Elle n'est cependant un mode de compensation à part entière - c'est-à-dire qu'elle n'est pas utilisée par défaut ou en dernier recours - que dans une minorité de pays tels que le Brésil, l'Inde ou la Russie.

Des enjeux communs peuvent être observés dans l'ensemble des pays étudiés par le CGDD. L'un d'entre eux, la Suède, a d'ailleurs lancé, concomitamment à votre commission d'enquête, des travaux sur la compensation écologique des grands projets58(*).

Comme la France, beaucoup de pays peinent à adopter des méthodologies permettant d'apprécier de façon scientifique l'équivalence entre les atteintes à la biodiversité et les gains rendus possibles par une mesure de compensation. Le recours à des méthodes surfaciques, moins documentées mais plus simples à mettre en oeuvre, est alors privilégié. Des mécanismes de calcul de points, plus ou moins standardisés et fondés sur une évaluation des milieux avant et après intervention, sont cependant développés dans plusieurs pays (Allemagne, États-Unis, Royaume-Uni, Australie, Suisse). Certains ont également fait le choix d'avoir un degré d'exigence pour l'application du critère d'équivalence qui varie selon la nature des enjeux - plus l'enjeu écologique est prioritaire, plus le critère d'équivalence est appliqué de façon stricte (Royaume-Uni). Dans certains cas, certains milieux sont considérés comme ne pouvant pas être compensés (Suisse).

Le suivi, l'évaluation et la pérennité des mesures de compensation constituent également des enjeux communs. Plusieurs des mesures contenues dans la loi « Biodiversité » se retrouvent dans d'autres pays : il en est ainsi des systèmes d'information géographique, utilisés au Mexique ou en Inde, et du recours aux servitudes environnementales, en Australie et aux États-Unis. Les difficultés liées à la pression foncière se retrouvent dans un grand nombre de pays. La contractualisation est alors préférée à l'achat de terrains pour la mise en oeuvre des mesures compensatoires.

2. La structuration de la séquence ERC par le droit européen

Le régime juridique de la séquence ERC pour les atteintes à la biodiversité est en partie structuré par le droit européen, dont les évolutions ont accompagné la maturation observée dans les États membres. Il fixe un socle de principes communs dont la portée a été précisée par la jurisprudence de la CJUE.

a) La protection de la biodiversité par la législation européenne

La préservation de la biodiversité en France est encadrée par le droit européen, qui fixe un niveau élevé de protection des enjeux patrimoniaux identifiés par le réseau des sites Natura 2000 et la liste des espèces bénéficiant d'une protection stricte. La législation européenne prévoit également un processus d'évaluation environnementale pour les projets, plans et programmes ayant des incidences négatives notables sur l'environnement, notamment sur la biodiversité.

(1) La protection des espèces et habitats d'intérêt communautaire

La directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages, dite « directive habitats-faune-flore », constitue le socle de la protection de la biodiversité au niveau européen, complétant l'encadrement spécifique mis en place par la directive 79/409/CEE du 2 avril 1979 du Conseil concernant la conservation des oiseaux sauvages, dite « directive oiseaux », remplacée par la directive 2009/147/CE/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 200959(*).

La directive « habitats-faune-flore » a pour objet d'assurer la protection des espèces et les habitats dits d'intérêt communautaire. La finalité des régimes de protection prévus par la directive est précisée par l'article 2 : « les mesures prises en vertu de la présente directive visent à assurer le maintien ou le rétablissement, dans un état de conservation favorable, des habitats naturels et des espèces de faune et de flore sauvages d'intérêt communautaire ». Elle fixe un objectif d'absence de perte nette de biodiversité.

La directive prévoit un mécanisme de conservation des habitats naturels et des habitats d'espèces (articles 3 à 11). Les types d'habitats naturels et les espèces concernés sont identifiés respectivement par les annexes I et II de la directive. Par la désignation de zones spéciales de conservation, le réseau des sites Natura 2000 est établi en vue d'assurer la conservation de ces habitats naturels et habitats d'espèces60(*). Certains d'entre eux sont identifiés comme prioritaires et nécessitent une vigilance accrue de la part des États membres.

ARTICLE 6 DE LA DIRECTIVE « HABITATS-FAUNE-FLORE »

« 1. Pour les zones spéciales de conservation, les États membres établissent les mesures de conservation nécessaires impliquant, le cas échéant, des plans de gestion appropriés spécifiques aux sites ou intégrés dans d'autres plans d'aménagement et les mesures réglementaires, administratives ou contractuelles appropriées, qui répondent aux exigences écologiques des types d'habitats naturels de l'annexe I et des espèces de l'annexe II présents sur les sites.

« 2. Les États membres prennent les mesures appropriées pour éviter, dans les zones spéciales de conservation, la détérioration des habitats naturels et des habitats d'espèces ainsi que les perturbations touchant les espèces pour lesquelles les zones ont été désignées, pour autant que ces perturbations soient susceptibles d'avoir un effet significatif eu égard aux objectifs de la présente directive.

« 3. Tout plan ou projet non directement lié ou nécessaire à la gestion du site mais susceptible d'affecter ce site de manière significative, individuellement ou en conjugaison avec d'autres plans et projets, fait l'objet d'une évaluation appropriée de ses incidences sur le site eu égard aux objectifs de conservation de ce site. Compte tenu des conclusions de l'évaluation des incidences sur le site et sous réserve des dispositions du paragraphe 4, les autorités nationales compétentes ne marquent leur accord sur ce plan ou projet qu'après s'être assurées qu'il ne portera pas atteinte à l'intégrité du site concerné et après avoir pris, le cas échéant, l'avis du public.

« 4. Si, en dépit de conclusions négatives de l'évaluation des incidences sur le site et en l'absence de solutions alternatives, un plan ou projet doit néanmoins être réalisé pour des raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, l'État membre prend toute mesure compensatoire nécessaire pour assurer que la cohérence globale de Natura 2000 est protégée. L'État membre informe la Commission des mesures compensatoires adoptées.

« Lorsque le site concerné est un site abritant un type d'habitat naturel et/ou une espèce prioritaires, seules peuvent être évoquées des considérations liées à la santé de l'homme et à la sécurité publique ou à des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement ou, après avis de la Commission, à d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur. »

L'article 6 prévoit que tout plan ou projet susceptible d'affecter un site Natura 2000 doit faire l'objet d'une évaluation de ses incidences. Les autorités compétentes ne peuvent autoriser un tel plan ou projet s'il porte effectivement atteinte à l'intégrité du site concerné. Toutefois, un mécanisme de dérogation est permis, dès lors que ce plan ou projet doit être réalisé pour des raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et en l'absence de solutions alternatives. Une telle dérogation appelle alors une démarche compensatoire, en vue d'assurer la cohérence globale de Natura 2000.

La directive « habitats-faune-flore » prévoit également la mise en place d'un régime de protection stricte pour certaines espèces de faune et de flore, identifiées par l'annexe IV. Les États membres doivent adopter les dispositions nécessaires pour assurer notamment l'interdiction de la détérioration ou de la destruction des habitats naturels de ces espèces (articles 12 à 16).

L'article 16 permet toutefois de déroger à ces interdictions lorsqu'il n'existe pas une autre solution satisfaisante et à condition que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle. Les motifs permettant de justifier d'une telle dérogation sont énumérés par l'article 16, qui mentionne notamment des « raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique »61(*).

(2) L'évaluation environnementale des projets, plans et programmes

La directive 85/337/CEE du Conseil du 27 juin 1985 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement, dite « directive projets », crée une procédure d'évaluation environnementale pour les projets ayant des incidences sur l'environnement. Présente dans le texte de 1985, la mise en oeuvre d'une séquence éviter-réduire-compenser a été précisée par la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 qui lui a succédé.

Elle prévoit notamment que le maître d'ouvrage d'un tel projet insère dans son rapport d'évaluation des incidences sur l'environnement : « une description des caractéristiques du projet et/ou des mesures envisagées pour éviter, prévenir ou réduire et, si possible, compenser les incidences négatives notables probables sur l'environnement ». S'agissant de l'autorité administrative chargée d'autoriser le projet, la directive prévoit que sa décision doit comprendre : « une description de toutes les caractéristiques du projet et/ou mesures envisagées pour éviter, prévenir ou réduire et, si possible, compenser des incidences négatives notables sur l'environnement, ainsi que, le cas échéant, des mesures de suivi ».

La directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement, dite directive « plans et programmes », prévoit des dispositions similaires pour le rapport d'évaluation des incidences environnementales que les autorités chargées d'élaborer certains plans et programmes doivent présenter.

La directive « projets » a été modifiée par la directive 2014/52/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014, dont la transposition par les États membres doit intervenir au plus tard le 16 mai 2017. La nouvelle directive poursuit un double objectif de renforcement de la qualité des évaluations environnementales et de simplification du droit. Les principales modifications apportées sont : la définition du processus d'évaluation environnementale, la coordination entre procédures, la création d'une « conclusion motivée » sur les incidences environnementales, l'introduction d'une consultation des autorités locales concernées, la prévention des conflits d'intérêts pour les autorités décisionnaires, et la mention d'un niveau suffisant d'expertise pour l'élaboration des études d'impact.

Le contenu de la nouvelle directive a été transposé en droit français par l'ordonnance n° 2016-1058 du 3 août 2016 relative à la modification des règles applicables à l'évaluation environnementale des projets, plans et programmes. Ce texte a également apporté des modifications visant à répondre aux écarts de transposition relevés par la Commission européenne par rapport au contenu de la directive de 2011.

Au titre de la législation européenne, on peut enfin relever la directive 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux. Ce texte vise à appliquer en droit européen le principe du « pollueur-payeur » et se fonde notamment sur le principe de la compensation. La directive fixe notamment la règle selon laquelle la réparation des dommages environnementaux affectant les eaux ou les espèces et habitats protégés nécessite une remise en état initial de l'environnement et ne peut donner lieu à une compensation financière auprès du public.

Des outils et guides méthodologiques ont été élaborés au niveau européen afin de préciser la mise en oeuvre des directives. Pour la directive « habitats-faune-flore », plusieurs documents d'orientation ont été diffusés par la Commission européenne : en 2001 sur l'évaluation des plans et projets ayant des incidences sur les sites Natura 200062(*), en 2007 sur la protection stricte des espèces animales63(*), ou encore en 2012 sur les dérogations en matière de sites Natura 200064(*). Les avis rendus par la Commission préalablement à certaines dérogations accordées par les États membres contribuent également à définir un ensemble de lignes directrices.

Comme l'ont souligné les représentants de la direction générale environnement de la Commission européenne lors d'un échange avec votre commission d'enquête le 2 mars 201765(*), la législation européenne en matière de biodiversité reste centrée sur le réseau des sites Natura 2000 et les espèces protégées, en application des directives « habitats-faune-flore » et « oiseaux ». Au-delà de ces enjeux patrimoniaux, les directives « projets » et « plans et programmes » fixent essentiellement des exigences procédurales.

En complément de ces dispositions normatives, la Commission européenne a prévu, en déclinaison de l'objectif n° 2 « Préserver et rétablir les écosystèmes et leurs services » de sa stratégie pour la biodiversité à l'horizon 2020 définie en 2011, l'élaboration d'une méthode d'évaluation de l'impact des projets, plans et programmes financés par l'Union européenne ainsi que la mise en place d'une initiative visant à éviter toute perte nette pour les écosystèmes et leurs services66(*).

La Commission européenne a diffusé en 2013 une stratégie pour l'infrastructure verte, rejoignant le concept français de trame verte et bleue, afin d'améliorer la prise en compte des écosystèmes et des services écosystémiques par les politiques publiques. Selon cette stratégie : « L'infrastructure verte repose sur le principe d'intégration consciente de la protection et du renforcement de la nature et des processus naturels, ainsi que des nombreux avantages que la société humaine en retire, dans l'aménagement et le développement du territoire »67(*). Une telle approche permet ainsi d'appréhender la biodiversité dans sa globalité.

Lors de leur audition, les représentants des services de la Commission européenne ont confirmé à votre commission d'enquête que des actions complémentaires sont à l'étude en vue d'améliorer la protection de la biodiversité au-delà du réseau Natura 2000, notamment par la mise en oeuvre d'un nouveau plan d'action pour la nature.

b) Les exigences posées par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne

Les principes posés par la législation européenne ont engendré un contentieux important compte tenu des marges d'adaptation permises par les directives, de l'hétérogénéité des régimes nationaux de protection de la biodiversité et des réticences de certains États membres à transposer intégralement ces dispositions en droit interne. À l'occasion de ce contentieux, la CJUE a précisé la portée de certaines dispositions.

À plusieurs reprises, le juge européen a été amené à définir le champ des projets concernés par l'application de la directive « habitats-faune-flore ». Il a ainsi condamné la France aux motifs que les projets d'un faible montant ainsi que les plans ne devaient pas être exonérés de mesures d'évaluation68(*), et que ne pouvait exister de dérogation générale pour certaines activités telles que la pêche, la chasse ou la réalisation de travaux prévus par des contrats Natura 200069(*).

La CJUE a condamné certains États membres ayant autorisé des travaux sans avoir respecté les règles applicables à l'évaluation environnementale et à la mise en oeuvre des mesures compensatoires. Ainsi, l'Autriche, en autorisant l'extension d'un golf en dépit des conclusions négatives de l'évaluation environnementale concernant l'impact du projet sur le râle des genêts, a méconnu l'article 6 de la directive « habitats-faune-flore »70(*). Des mesures compensatoires avaient pourtant été prévues. Celles-ci ont cependant été jugées insuffisantes au regard des conclusions de l'évaluation environnementale : outre leur caractère non exhaustif, le juge européen a considéré qu'elles étaient difficiles à mettre en oeuvre et que leur efficacité à long terme était incertaine.

Au-delà de la nature et de l'efficacité des mesures compensatoires envisagées par le porteur d'un projet qui a des incidences négatives sur un type d'habitat naturel, la CJUE estime de façon constante que l'autorisation ne peut être délivrée que pour des raisons impératives d'intérêt public majeur, qui peuvent être de nature sociale ou économique, et lorsqu'aucune solution alternative ne peut être trouvée71(*).

La CJUE a également été amenée à préciser l'application dans le temps des dispositions de la directive « habitats-faune-flore », en particulier pour les projets en cours lors de son entrée en vigueur. En 2014, elle a ainsi considéré que l'article 6 de la directive s'appliquait à l'exécution d'un projet engagé avant l'entrée de la Bulgarie dans l'Union européenne. Il s'agit là d'une jurisprudence constante de la cour, qui avait notamment jugé en 2011 que, des projets non soumis, au moment de leur autorisation, à l'obligation d'évaluation de leurs incidences environnementales, voient néanmoins leur exécution soumise à l'article 6 de la directive « habitats-faune-flore ».

S'agissant des règles d'indépendance des autorités devant être consultées au titre de la directive « plans et programmes », la cour a défini des principes de portée générale dans son arrêt « Seaport » du 20 octobre 201172(*).

Elle a ainsi jugé que l'autorité chargée d'autoriser le projet et l'autorité responsable de son évaluation environnementale doivent être séparées de manière fonctionnelle, ce qui n'implique pas nécessairement une séparation organique. L'autorité environnementale peut notamment être une entité administrative interne à l'autorité administrative chargée d'autoriser le projet, sous réserve que soit respectée la séparation fonctionnelle. Cette dernière est effective à partir du moment où l'autorité environnementale dispose de moyens administratifs et humains qui lui sont propres et est en mesure de donner un avis objectif sur le plan ou le projet dont elle est saisie73(*).


* 38 Au-delà de la séquence ERC, cette loi a fixé les bases de plusieurs dispositifs de protection de l'environnement (réserves naturelles, protection des espèces animales et végétales notamment).

* 39 Audition du 7 février 2017

* 40 Article L. 23-2 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, désormais article L. 122-2.

* 41 Audition du 22 décembre 2016

* 42 Audition du 21 décembre 2016

* 43 Compte rendu intégral de la séance du mardi 18 mai 1976, discussion générale en première lecture du projet de loi relatif à la protection de la nature.

* 44 Audition du 20 décembre 2016

* 45 Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l'environnement.

* 46 Audition du 18 janvier 2017

* 47 Audition du 19 janvier 2017

* 48 Doctrine relative à la séquence éviter, réduire et compenser les impacts sur le milieu naturel, Ministère de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement, mars 2012.

* 49 Lignes directrices nationales sur la séquence éviter, réduire et compenser les impacts sur les milieux naturels, CGDD et DEB, octobre 2013.

* 50 Un comité de pilotage national sur la séquence ERC a été constitué en 2010. Il regroupe des représentants de l'État, des entreprises, du monde de la recherche, des professions agricoles, d'associations, d'établissements publics (conservatoire du littoral, ONF...) et du Conseil national de la protection de la nature (CNPN).

* 51 Dans son étude annuelle consacrée en 2013 au droit souple, le Conseil d'État notait que l'environnement était un domaine propice au développement de telles normes.

* 52 Les règles fixées par le droit européen sont présentées de façon plus détaillées au 2 du présent B.

* 53 Article L. 132-3 du code de l'environnement.

* 54 Articles L. 131-9 du code de l'environnement et 70 de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.

* 55 Audition rapporteur du 2 mars 2017.

* 56 CGDD, Études et documents : « La compensation des atteintes à la biodiversité à l'étranger : étude de parangonnage », n° 68, août 2012. Les 29 pays étudiés sont : Allemagne, Autriche, Danemark, Espagne, Pays-Bas, Pologne, République-Tchèque, Royaume-Uni, Slovénie, Suède, pour l'Union européenne, Argentine, Australie, Brésil, Canada (Québec), Chili, Chine, États-Unis, Éthiopie, Inde, Japon, Kenya, Maroc, Mexique, Norvège, Inde, Japon, Kenya, Maroc, Mexique, Norvège, Nouvelle-Zélande, Pérou, Russie, Suisse, Vietnam, hors Union européenne.

* 57 L'Allemagne et les États-Unis font l'objet d'une étude de législation comparée élaborée par les services du Sénat, annexée au présent rapport.

* 58 Information fournie par les services de la Commission européenne au cours de l'audition rapporteur du 2 mars 2017.

* 59 La protection de la biodiversité patrimoniale est également encadrée par le droit international. La convention relative à la conservation de la vie sauvage et du milieu naturel de l'Europe signée à Berne le 19 septembre 1979 comprend ainsi des stipulations qui recoupent le contenu des directives oiseaux et habitats.

* 60 Le réseau Natura 2000 est constitué de deux catégories d'espaces : les zones de protection spéciale (ZPS), créées par la directive « oiseaux », et les zones spéciales de conservation (ZSC), créées par la directive « habitats-faune-flore ».

* 61 L'article 9 de la directive « oiseaux » prévoit un régime de dérogation analogue à celui de la directive « habitats-faune-flore ».

* 62 Commission européenne. 2001. Guide d'interprétation « Évaluation des plans et projets ayant des incidences significatives sur des sites Natura 2000 ».

* 63 Commission européenne. 2007. Document d'orientation sur la protection stricte des espèces animales d'intérêt communautaire en vertu de la directive « habitats, faune, flore » 92/43/CE.

* 64 Commission européenne. 2012. Document d'orientation concernant l'article 6, paragraphe 4 de la directive « habitats, faune, flore ». Clarification des concepts de solutions alternatives, raisons impératives d'intérêt public majeur, mesures compensatoires, cohérence globale, avis de la Commission 2007-2012.

* 65 Audition rapporteur du 2 mars 2017.

* 66 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, « La biodiversité, notre assurance-vie et notre capital naturel - stratégie de l'UE à l'horizon 2020 », 3 mai 2011, COM (2011) 244 final.

* 67 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, « Infrastructure verte - Renforcer le capital naturel de l'Europe », 6 mai 2013, COM(2013) 249 final.

* 68 CJCE, 6 avril 2000, Commission des Communautés européennes c/ France, aff. C-256/98.

* 69 CJUE, 4 mars 2010, Commission européenne c/ République française, aff. C-241/08.

* 70 CJCE, 29 janvier 2004, Commission des Communautés européennes c/ République d'Autriche, aff. C-209-02.

* 71 CJUE, 15 mai 2014, T.C. Briels e.a. c/ Minister van Infrastructuur en Milieu, aff. C-521-12.

* 72 CJUE, 20 octobre 2011, Department of the Environment for Northern Ireland c/ Seaport (NI) LTD et autres, aff. C-474/10.

* 73 Suite à un avis motivé de la Commission européenne, le droit français a été modifié pour être mis en conformité avec ces principes, par le décret n° 2016-519 du 28 avril 2016 portant réforme de l'autorité environnementale.