IV. ÉNERGIE
A. LOI N° 2017-1839 DU 30 DÉCEMBRE 2017 METTANT FIN À LA RECHERCHE AINSI QU'À L'EXPLOITATION DES HYDROCARBURES ET PORTANT DIVERSES DISPOSITIONS RELATIVES À L'ÉNERGIE ET À L'ENVIRONNEMENT
La loi « Hydrocarbures » du 30 décembre 2017 organise l'arrêt progressif, d'ici à 2040, de la recherche et de l'exploitation des hydrocarbures sur le territoire national. Elle comporte d'autres mesures relatives à l'énergie parmi lesquelles la régulation de l'accès au stockage souterrain de gaz naturel , l'encadrement de la pratique dite du « commissionnement » - pour laquelle le Conseil constitutionnel a récemment jugé que la validation législative des conventions passées était conforme à la Constitution 50 ( * ) - ou une nouvelle réforme des règles de raccordement des énergies marines renouvelables.
La mise en application de la loi apparaît globalement satisfaisante : au 31 mars 2019, les 12 textes réglementaires parus - dont 10 l'ont été dans les six mois suivant la publication de la loi - ont rendu applicables 13 des 18 dispositions appelant une mesure, soit 76 % d'entre elles 51 ( * ) . Deux textes non explicitement prévus sont également parus, dont l'un au moins - sur les obligations d'économies d'énergie des distributeurs de fioul domestique - était en réalité nécessaire pour permettre l'application de la loi.
Votre commission se satisfait en particulier de la mise en oeuvre rapide de la réforme du stockage du gaz qui a permis d'assurer la sécurité d'approvisionnement en gaz pour l'hiver 2018-2019 et à laquelle le Sénat a largement contribué.
En revanche, aucun des 4 rapports demandés par le législateur avant la fin de l'année 2018 n'a encore été remis :
- à l'article 7 , un rapport sur l'accompagnement des entreprises et des salariés impactés par l'arrêt de la recherche et de l'exploitation des hydrocarbures et sur la reconversion des territoires concernés. Selon le Gouvernement, ce rapport devrait être transmis au Parlement de façon imminente ;
- à l'article 8 , un rapport évaluant l'impact environnemental des hydrocarbures mis à la consommation en France. Les travaux préparatoires ayant mis en évidence la difficulté à réaliser l'évaluation demandée et l'incapacité pour les opérateurs pétroliers à fournir les données requises, des discussions sont en cours avec ces derniers pour publier des informations statistiques sur la base de moyennes nationales et le Gouvernement espère finaliser le rapport à l'été 2019 ;
- à l'article 10 , un rapport sur les aides de l'État en soutien aux activités de recherche et d'exploitation des hydrocarbures à l'international. Le Gouvernement fait état de difficultés à réunir des données en provenance de différents ministères mais indique que le rapport sera remis avant l'été 2019 ;
- à l'article 22 , un rapport sur la prise en compte des objectifs de développement durable lors de l'attribution des marchés publics. Compte tenu, là aussi, de la difficulté à recenser les données en l'absence de dispositif de suivi spécifique, il a été décidé, en lien avec l'Observatoire économique de la commande publique (OECP), de concentrer la réflexion à la fois sur les familles d'achat identifiées comme les plus impactantes en matière de qualité de l'air (flottes et transports publics, bâtiments, espaces verts et alimentation) et sur les territoires les plus exposés à la pollution atmosphérique (Paris, Lyon, Marseille et l'intercommunalité de la vallée de l'Arve) ou sur des collectivités actives sur le sujet (Grenoble, Nantes). Le projet de rapport devrait être présenté au Conseil national de l'air au premier semestre 2019 .
• La partie consacrée aux hydrocarbures attendait deux mesures d'application dont l'une seulement est parue : il s'agit du décret n° 2018-511 du 26 juin 2018 qui fixe le contenu du dossier relatif au potentiel de reconversion que l'exploitant d'une concession doit présenter cinq ans avant la fin de son titre ( article 4 ). Le Conseil d'État ayant veillé à ce que cette obligation ne créé pas une charge lourde pour les exploitants, le dossier devra comporter, selon que l'exploitant aura jugé qu'une reconversion est « raisonnablement envisageable » ou non, le dossier une description d'au moins un projet de reconversion ou justifier les motifs de faisabilité technique et de viabilité économique pour lesquelles une reconversion ne lui semble pas envisageable.
Selon les informations fournies par le ministère, un premier dossier de reconversion a été remis en début d'année 2019 par le titulaire d'une concession s'achevant en février 2024. Bien que comportant des éléments sur la faisabilité d'une reconversion en une exploitation de géothermie « basse température » et répondant de manière satisfaisante aux attentes, cette réflexion ne devrait pas se concrétiser dès lors que le titulaire du titre entend demander la prolongation de sa concession jusqu'au 1 er janvier 2040, comme la loi l'autorise.
Un décret reste attendu à l'article 9 pour fixer le mode de calcul de l'intensité d'émissions de gaz à effet de serre des hydrocarbures importés que les sociétés importatrices d'hydrocarbures sur le sol français doivent rendre publique, chaque année, à compter du 1 er janvier 2019. En pratique, cette définition se heurte aux mêmes difficultés que celles identifiées pour produire le rapport demandé à l'article 8 ; le Gouvernement laisse entendre que des discussions se poursuivre avec les opérateurs pour publier certaines données statistiques mais aucune échéance de publication du décret n'a été indiquée.
• La nouvelle régulation de l'accès au stockage souterrain de gaz naturel ( article 12 ) est presque totalement applicable depuis la parution des textes suivants :
- un arrêté du 13 mars 2018 a fixé le niveau des stocks minimaux de gaz nécessaires au 1 er novembre 2018 pour garantir la sécurité d'approvisionnement jusqu'au 31 mars 2019 ;
- le décret n° 2018-221 du 30 mars a précisé les modalités de constitution des stocks complémentaires (le « filet de sécurité ») ;
- le décret en Conseil n° 2018-276 du 18 avril 2018 , non attendu par la loi, a modifié la partie réglementaire du code de l'énergie relative à l'accès au stockage souterrain de gaz naturel pour tenir compte des modifications législatives introduites par la loi ;
- un arrêté du 9 mai 2018 (trois occurrences) a défini la méthodologie de calcul de la valeur des stocks de gaz faisant défaut et servant à déterminer le montant de la sanction pécuniaire en cas de manquement, et fixé le niveau minimum de remplissage des capacités de stockage souscrites au 1 er novembre de chaque année ;
- un arrêté du 19 février 2019 a fixé à deux ans le délai de préavis au cours duquel les installations qui ne sont plus considérées comme nécessaires à la sécurité d'approvisionnement demeurent régies par les règles qui leur étaient antérieurement applicables.
En parallèle, la Commission de régulation de l'énergie (CRE) a défini les modalités des enchères organisées pour allouer les capacités de stockage, fixé les revenus autorisés des opérateurs de stockage et arrêté le niveau du terme tarifaire inclus dans le tarif de transport pour compenser l'écart entre les recettes issues des enchères et le revenu autorisé des opérateurs.
Une seule mesure reste attendue . Il s'agit de l'arrêté devant préciser les modalités du mécanisme additionnel d'interruptibilité , sans compensation, devant permettre neutraliser les effets de la réforme du stockage du gaz pour les industriels gazo-intensifs en les exonérant du terme « stockage » du tarif d'utilisation des réseaux. Selon le Gouvernement, ce projet d'arrêté, comme du reste celui relatif au dispositif d'interruptibilité, garantie et rémunérée, créé par la loi « Transition énergétique », est en cours d'élaboration . La concertation avec les acteurs concernés (gestionnaires de réseaux et représentants des consommateurs industriels) a eu lieu et les consultations obligatoires requises (Conseil supérieur de l'énergie, Commission de régulation de l'énergie [CRE] et Commission nationale d'évaluation des normes) interviendront d'ici à l'été 2019, avant notification à la Commission européenne ; l'objectif affiché est une mise en oeuvre opérationnelle des dispositifs d'interruptibilité au 1 er avril 2020 .
Dans l'attente de la publication de ce cadre réglementaire, la CRE a fixé, à titre transitoire pour 2018 et 2019, pour le paiement du terme stockage, une assiette s'inscrivant dans la continuité économique du système précédent.
Pour renforcer la sécurité d'approvisionnement, l'article 12 avait aussi prévu un renvoi explicite à un décret en Conseil d'État pour préciser l'obligation de fourniture de leurs clients qui s'impose aux fournisseurs de gaz naturel mais qui, en réalité, renvoie à une obligation existante dont les conditions sont déjà fixées par les articles R. 121-3 et R. 121-4 du code de l'énergie créés par le décret n° 2004-251 du 19 mars 2004, et par ailleurs renforcée par l'ajout dans la loi d'une sanction financière en cas de manquement. Par conséquent, le Gouvernement n'envisage pas de modifier ces dispositions réglementaires et la mesure peut être considérée comme sans objet .
• La réduction des coûts de raccordement des installations de biogaz aux réseaux de transport ( article 12 ) est applicable depuis la parution d'un arrêté du 10 janvier 2019 . Comme attendu, ce taux de « réfaction tarifaire » a été fixé au niveau maximal prévu par la loi - 40 % -, dans la limite de 400 000 euros.
• L'article 12 habilitait aussi le Gouvernement à légiférer par ordonnances , d'ici au 30 décembre 2018, sur trois sujets : la modification des missions et obligations des acteurs du système gazier ; l'extension du mécanisme d'interruptibilité à des clients raccordés aux réseaux de distribution et le fait de rendre optionnelle la compensation financière versée aux consommateurs finals interruptibles ; la définition des règles de délestage des consommateurs et la modification des tarifs d'utilisation des réseaux applicables aux sites fortement consommateurs.
La seule ordonnance parue sur le fondement de cette habilitation dont le délai a expiré, l'ordonnance n° 2018-1165 du 19 décembre 2018 , ne comporte que certaines de ces mesures :
- s'agissant des missions des acteurs du système gazier , les obligations des gestionnaires de réseau de transport de gaz naturel en matière d'analyse et de prévision sont renforcées, les acteurs gaziers devront transmettre à ces gestionnaires les données nécessaires à l'exercice de leurs missions et l'obligation de mise sur le marché des stocks non utilisés est étendue aux de gaz naturel liquéfié (GNL) conservés dans les terminaux méthaniers ;
- un cadre législatif est défini pour le délestage de la consommation de gaz naturel ;
- en revanche, ni l'extension du mécanisme d'interruptibilité à des clients raccordés aux réseaux de distribution, ni le fait de rendre optionnelle la compensation financière versée aux consommateurs finals interruptibles, ni la possibilité de moduler les tarifs d'utilisation pour tenir compte des différents niveaux de qualité d'acheminement garantis aux consommateurs n'ont été traités dans le délai d'habilitation .
S'agissant de l'interruptibilité, le Gouvernement estime que le sujet aurait déjà été traité directement dans la loi , à l'initiative du Sénat, ce que votre commission conteste dès lors qu'il s'agissait bel et bien de deux sujets distincts : le dispositif d'interruptibilité secondaire, non rémunérée, est certes bien inscrit dans la loi mais ni l'extension du dispositif d'interruptibilité rémunérée aux clients raccordés aux réseaux de distribution, ni la possibilité de rendre optionnelle la rémunération pour les clients raccordés aux réseaux de transport n'y figurent aujourd'hui. En l'absence d'ordonnance, aucune de ces mesures ne peut donc être mise en oeuvre.
Quant à la modification des tarifs d'utilisation, le Gouvernement indique avoir décidé de ne pas utiliser l'habilitation dans l'attente de la conclusion des discussions menées avec la Commission européenne sur l'application d'un mécanisme analogue, et déjà en place, de réduction du tarif d'utilisation des réseaux d'électricité pour les consommateurs électro-intensifs.
Votre commission prend acte de cette dernière explication mais estime, dans les deux cas, que le fait que le Gouvernement ne fasse pas usage des habilitations qu'il a pourtant expressément demandées au législateur la conforte dans le contrôle très vigilant qu'elle exerce sur l'opportunité du recours aux ordonnances : elle continuera, chaque fois qu'il est possible, à leur préférer une législation directe et, à défaut, à encadrer strictement les délais comme le champ de l'habilitation.
• Les principaux éléments du nouveau cadre applicable au raccordement des énergies marines renouvelables ( article 15 ) ont été fixés par le décret n° 2018-222 du 30 mars 2018 (deux occurrences) qui a précisé le barème d'indemnisation applicable en cas de retard ou d'indisponibilité du raccordement d'une installation renouvelable en mer, dont le coût de raccordement est supporté par le gestionnaire de réseau.
Deux textes d'application restent attendus :
- un arrêté doit préciser la part des indemnités dues aux producteurs d'énergie marine renouvelable dont le gestionnaire de réseau est redevable ; le Gouvernement indique qu'il pourrait être publié en mai 2019 après avis de la CRE ;
- bien que le Gouvernement ne le mentionne pas, un décret est toujours requis pour fixer le montant maximal par installation des indemnités versées aux producteurs, qui ne figure pas dans le décret du 30 mars 2018.
• La définition des réseaux électriques intérieurs des bâtiments ( article 16 ) a été complétée par le décret n° 2018-402 du 29 mai 2018 qui précise ce qu'il convient d'entendre par « immeuble à usage principal de bureaux » (au moins 90 % de la surface hors oeuvre nette est consacrée aux sous-destinations « bureaux » au sens du code de l'urbanisme) et prévoit les droits et devoirs des différentes parties concernées en matière de mise à disposition des informations sur les frais d'acheminement, d'installation de compteurs en décompte pour permettre aux usagers de choisir leur fournisseur d'électricité et aux producteurs d'électricité de bénéficier de mécanismes de soutien, et de remise en état préalable en cas d'intégration d'un réseau intérieur au réseau public.
• En application de l'article 18 , le décret en Conseil d'État n° 2018-400 du 29 mai 2018 a fixé les modalités d' assermentation des agents chargés de vérifier le respect des critères de durabilité des biocarburants et bioliquides .
• En application de l'article 19 , un arrêté du 1 er juin 2018 a prévu le maintien d'une distribution de gazole compatible avec tous les véhicules (B7) dans les stations-service qui mettent en vente le nouveau gazole B10 , et ce jusqu'au 31 décembre 2025. En revanche, aucun carburant dont la fourniture devrait être maintenue au motif que certains véhicules ne fonctionneraient qu'avec ces carburants sans pouvant être facilement modifiés n'a été identifié et le Gouvernement ne prévoit donc pas d'arrêté , à ce stade, sur ce point.
• Enfin, à l'article 28 relatif aux obligations d'économies d'énergie des distributeurs de fioul domestique, un décret en Conseil d'État n° 2018-401 du 28 mai 2015 , non expressément attendu par la loi, est venu préciser les modalités pratiques de la remontée de l'obligation des distributeurs aux metteurs à la consommation du fioul domestique, à compter du 1 er janvier 2019.
*
Au-delà du suivi des mesures réglementaires, l'application concrète du volet « hydrocarbures » de la loi appelle deux remarques .
• La première porte sur les suites contentieuses de l'interdiction de la recherche et de l'exploitation des hydrocarbures et sur les risques indemnitaires qui pourraient en résulter pour l'État.
Selon les derniers chiffres communiqués par le Gouvernement, une trentaine de recours contentieux sont liés à l'entrée en vigueur de la loi :
- 25 concernent les refus d'octroi de nouveaux permis, dont certains contentieux ont déjà fait l'objet de jugements, favorables à l'État ;
- 3 concernent les prolongations ou octrois de concessions lorsque les durées accordées sont inférieures aux demandes faites par les pétitionnaires, notamment pour respecter la date limite du 1 er janvier 2040 ;
- une question prioritaire de constitutionnalité a été soulevée par un requérant mais le tribunal administratif qui l'a examinée a décidé de ne pas la transmettre au Conseil constitutionnel.
À ce jour, les décisions administratives prises sur le fondement de la loi ont généré quatre recours indemnitaires, trois portant sur des demandes d'octroi de permis de recherches et le quatrième sur l'octroi d'une concession ne relevant pas du droit de suite. Selon l'analyse du Gouvernement, le risque indemnitaire paraît faible dès lors que les rejets de ces demandes initiales n'auraient causé aucun préjudice à leurs demandeurs (pas de droits acquis, pas de perte de chance, pas de pertes subies dues à la réalisation de travaux miniers).
• La seconde remarque a trait aux effets de la loi sur les titres et demandes de titres d'exploration et d'exploitation existants ou en cours d'instruction à l'entrée en vigueur de la loi.
Sur les 33 permis de recherche en cours de validité recensés en septembre 2017 avant l'adoption de la loi :
- 5 permis sont encore valides jusqu'à fin 2019 ou fin 2020 ;
- 5 permis ont expiré sans demande de prolongation et sans exercice du droit de suite ;
- 2 permis ont expiré mais leurs titulaires ont exercé leur droit de suite : ces deux demandes de concession sont en cours d'instruction et les permis sont donc prorogés en attendant la décision de l'administration, qui sera tenue d'y faire droit pour une durée n'excédant pas le 1 er janvier 2040, sauf s'il est démontré que leur équilibre économique exige d'aller au-delà ;
- 7 permis ont donné lieu à des demandes de prolongation qui ont été accordées , dont deux l'ont été sur décision de justice enjoignant l'administration de les accorder ;
- 6 permis ont donné lieu à des demandes de prolongation qui ont été refusées - essentiellement à raison d'un niveau de réalisation de travaux inférieur à l'engagement pris -, ce refus faisant l'objet, dans trois cas, de recours contentieux.
- et 8 permis font l'objet de demandes de prolongation qui sont en cours d'instruction .
Au total, 22 permis de recherche sont donc toujours valides et susceptibles d'aboutir à une exploitation jusqu'au 1 er janvier 2040, voire au-delà, et sur les 11 permis ayant expiré, seuls 6 l'ont été à la suite de refus de prolongation de l'administration dont trois sont contestés en justice et pourraient in fine être annulés.
On rappellera aussi que parmi ces permis de recherche encore valides figure le permis « Guyane Maritime » prolongé en septembre 2017 jusqu'au 1 er juin 2019 mais dont le titulaire, Total, a indiqué en février dernier que le premier forage réalisé après la prolongation n'a pas confirmé la présence d'hydrocarbures et ne permet donc ni de poursuivre les opérations d'exploration, ni de prétendre à une concession. Ce permis, dont le potentiel de découverte était le plus prometteur en France, s'éteindra donc au 1 er juin.
Par ailleurs, et comme prévu par la loi, les 45 demandes déjà déposées de nouveaux permis de recherches ont été rejetées par une lettre des ministres en date du 31 janvier 2018 52 ( * ) .
S'agissant des titres d'exploitation, 63 concessions sont en cours de validité - à comparer aux 62 concessions existantes et 8 demandes de concessions déposées avant la loi -, dont 3 ont fait l'objet de prolongations ne dépassant pas le 1 er janvier 2040 et 4 correspondent à des concessions nouvelles accordées en vertu du droit de suite, sachant que 3 demandes de renouvellement sont en cours d'instruction. Enfin, 3 concessions sont échues sans demande de renouvellement.
Au total, et comme votre commission l'avait déjà noté l'an dernier, la loi aura paradoxalement contribué à débloquer la prolongation d'un certain nombre de permis de recherche ou d'exploitation ou l'octroi de concessions nouvelles en application du droit de suite, sur lesquelles l'administration avait longtemps refusé de statuer.
* 50 Décision n° 2019-776 QPC du 19 avril 2019.
* 51 Déduction d'une mesure attendue à l'article qui peut être considérée comme sans objet ( cf. infra ).
* 52 De même que le serait toute demande de nouveau permis déposée ultérieurement.