D. UN RECOURS ACCRU AUX ORDONNANCES QUI N'EST PAS TOUJOURS GAGE D'EFFICACITÉ
1. Une inflation continue du recours aux ordonnances
L'accroissement du recours aux ordonnances en lieu et place de la navette législative ordinaire se poursuit. Si une décrue a été constatée en 2018, année pendant laquelle seules 28 ordonnances avaient été prises contre 81 en 2017, leur nombre a de nouveau augmenté en 2019. Le Gouvernement a eu recours à 59 ordonnances en 2019.
43 ordonnances ont été prises par an en moyenne depuis 2007 , comme indiqué par M. Marc Guillaume, secrétaire général du Gouvernement, lors de son audition au Sénat le 12 mai 2020. Ce chiffre s'est élevé jusqu'à 81 ordonnances au cours de la session parlementaire 2016-2017. L'état d'urgence sanitaire accentue cette dynamique : 58 ordonnances ont été prises en deux mois pour la gestion de l'épidémie de Covid-19, entre le début de la pandémie et la date de rédaction du présent bilan.
Sur la période 2012-2018, le nombre d'ordonnances dépasse celui des lois adoptées selon la procédure ordinaire. Lors du débat annuel sur l'application des lois au Sénat du 12 juin 2019, M. Marc Fesneau, ministre des relations avec le Parlement, a indiqué que, sur ces six années, 350 ordonnances ont été publiées, alors que seules 346 lois ont été votées par le Parlement.
Plusieurs lois votées lors de la session 2018-2019 concentrent un grand nombre d'habilitations à légiférer par ordonnances. La loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises prévoyait ainsi 17 ordonnances ; 12 étaient attendues dans la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique ; 11 dans la loi du 24 juillet 2019 relative à l'organisation et à la transformation du système de santé ou 9 dans la loi du 19 janvier 2019 habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.
Comme l'indique Mme Catherine Di Folco 5 ( * ) , vice-présidente de la commission des lois, « l'argument selon lequel le recours aux habilitations à légiférer par voie d'ordonnance permettrait de gagner du temps et de contribuer à une forme d'efficacité se heurte en tout cas à ce que nous constatons ces derniers jours : le recours massif aux ordonnances peut en effet être source d'insécurité juridique ». Ainsi, entre l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 et l'ordonnance n° 2020-539 du 7 mai 2020, la législation en matière d'urbanisme a été modifiée cinq fois en un mois.
2. Les délais moyens de prise d'une ordonnance sont supérieurs à ceux du vote d'une loi par la procédure législative ordinaire sur la session 2018-2019
L'argument principal avancé en faveur du recours aux ordonnances est le gain de temps qui est supposé en découler. Toutefois, pour les 59 ordonnances prises pendant la session 2018-2019, le délai entre la demande d'habilitation d'une part, c'est-à-dire le dépôt au Parlement du projet de loi contenant l'habilitation, et la prise de l'ordonnance ou le vote de l'amendement véhiculant la demande d'habilitation, d'autre part, est bien supérieur au délai moyen de vote d'une loi sur la même session, et ce y compris lorsque les textes d'habilitation passent par la procédure accélérée .
Ainsi, le délai moyen est de 539 jours entre le début de l'examen au Parlement et la prise de l'ordonnance par le Gouvernement. Plus significatif, le délai entre la promulgation de la loi d'habilitation et la prise des ordonnances est de près d'un an (en moyenne de 326 jours). Celui-ci varie toutefois fortement selon les lois : les neuf ordonnances prévues dans la loi du 19 janvier 2019 habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne ont été prises en moyenne 26 jours après la promulgation de la loi, laquelle avait été examinée en 106 jours par le Parlement. Ces neuf mesures sont les seules à avoir été prises en moins de 177 jours, délai moyen d'adoption des lois au cours de l'actuelle législature.
À l'inverse, le délai de remise des ordonnances habilitant le Gouvernement à codifier certaines dispositions législatives dépasse fréquemment les 600 jours . Ce délai s'explique en partie par la technicité du sujet et par la nécessité de saisir dans un délai rapide la commission supérieure de codification. Si l'on excepte ces ordonnances pour codification, le délai moyen de prise d'une ordonnance passe des 539 jours mentionnés plus haut à 495 jours. À titre d'exemple, l'article 38 de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique autorisait le Gouvernement à codifier la partie législative du code de la commande publique, ce qui n'a été fait qu'en novembre 2018 par l'ordonnance n°2018-1074, soit 717 jours plus tard.
La rédaction par voie d'ordonnances du code général de la fonction publique , prévue dans la loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019, soulève également des inquiétudes. Le délai de l'habilitation court jusqu'au 8 décembre 2022, mais le Gouvernement a déjà été habilité à trois reprises en dix ans pour élaborer ce code (2010, 2012 et 2016), sans que cette démarche n'ait abouti pour l'instant.
De même, la codification de la partie législative du livre VIII du code de la construction et de l'habitation était prévue par la loi du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté. La première ordonnance attendue n'a pas été prise au cours du délai d'habilitation prévu. Celui-ci a été prolongé de six mois par l'article 105 de la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique (2018-1021), dite loi ELAN, et porté à trente mois à compter de la promulgation de la loi du 27 janvier 2017. L'ordonnance correspondante, n°2019-770, a finalement été prise le 17 juillet 2019, soit près de quatre ans (1434 jours) après le début de l'examen du texte d'habilitation. Si un projet de loi de ratification a été déposé devant le Parlement dans les trois mois suivant la publication de l'ordonnance, comme prévu par la loi d'habilitation, ce dernier n'a pas été inscrit à l'ordre du jour des assemblées.
État de publication des ordonnances figurant dans lois contenant plus de cinq habilitations à légiférer par ordonnances et votées sur la session 2018-2019
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Intitulé de la loi |
Nombre d'ordonnances prises |
Nombre d'habilitations non encore utilisées |
Délai d'examen de la loi au Parlement |
Délai entre la promulgation de la loi et la publication des dernières ordonnances parues |
Délai entre le début de l'examen parlementaire et la publication des dernières ordonnances publiées |
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Loi du 22/05/2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises |
13 |
4 |
339 |
131 |
470 |
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Loi du 19/01/2019 habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne |
9 |
0 |
106 |
26 |
132 |
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Loi du 30/10/2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous |
8 |
0 |
275 |
290 |
565 |
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Loi du 23/03/2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice |
5 |
1 |
298 |
272 |
570 |
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Loi du 24/07/2019 relative à l'organisation et à la transformation du système de santé |
0 |
11 |
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Loi du 06/08/2019 de transformation de la fonction publique |
0 |
12 |
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3. Une persistance des habilitations non utilisées
Le constat effectué les années précédentes sur le renoncement du Gouvernement à prendre certaines ordonnances est toujours applicable. 27 habilitations, prévues dans dix lois différentes adoptées pendant la session 2018-2019, n'ont pas encore donné lieu à la publication d'une ordonnance.
Dans certain cas, l'ordonnance est devenue caduque du fait de modifications législatives postérieures. Une ordonnance prévue dans la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique reste ainsi à prendre sur les 13 attendues. Cependant, la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises du 22 mai 2019 revient sur le fondement de cette ordonnance et ratifie, en son article 206, 11 des 12 ordonnances prévues par la loi du 9 décembre 2016. Par ailleurs, quatre des dix-sept ordonnances prévues par la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises comporte un nombre important d'habilitations à légiférer par ordonnance n'ont toujours pas été publiées.
L'ordonnance prévue par l'article 17 de la loi du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance habilite le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance, les mesures pour renforcer la sécurité juridique des entreprises soumises à des impôts commerciaux, ordonnance qui devait être publiée avant avril 2019. La publication de cette ordonnance est cependant très compromise. Le ministre de l'action et des comptes publics a en effet déclaré dans un discours sur la présentation de la nouvelle relation de confiance le 14 mars 2019 qu'aucune création législative nouvelle n'était nécessaire et que le Gouvernement s'appuierait de préférence sur les procédures existantes, à savoir le rescrit.
Autre exemple d'habilitations non encore utilisées, aucune des onze ordonnances prévues par la loi du 24 juillet 2019 relative à l'organisation et à la transformation du système de santé n'a été prise. C'est d'autant plus regrettable, comme le souligne M. Alain Milon, président de la commission des affaires sociales, que « l'une d'elle, prévue d'ici l'été, doit encadrer les mesures notamment en matière de de certification des logiciels professionnels ad hoc permettant de généraliser par étapes la prescription électronique. Alors que la téléconsultation a connu un développement très important - et nécessaire à la continuité des soins - dans le contexte de l'épidémie de Covid-19, un recours plus large à la « e-prescription » a manqué ». 6 ( * ) Le décret relatif au télétravail dans la fonction publique est quant à lui paru le 6 mai 2020, soit plus d'un mois après la date de clôture du présent bilan.
4. La ratification n'est pas toujours effective, empêchant le débat parlementaire
Le suivi de la ratification des ordonnances est rendu difficile par la diversité des véhicules législatifs choisis, ainsi que par les délais d'examen de ratification qui peuvent être longs. Il est ainsi fréquent que les projets de loi de ratification soient déposés devant les assemblées, mais sans que le texte ne soit inscrit à l'ordre du jour , ce qui a pour effet de priver le Parlement d'un débat sur la conformité de l'ordonnance à la volonté du législateur. En effet, l'adoption du projet de loi de ratification d'une ordonnance permet de valider le respect du contenu ou du champ d'habilitation de l'ordonnance.
Par ailleurs, un contentieux est en cours devant le juge administratif pour connaître de la légalité de l'ordonnance n° 2019-362 du 24 avril 2019 relative à la coopération agricole, sur le fondement de l'habilitation de l'article 17 de la loi pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous du 30 octobre 2018, notamment au regard du respect du champ d'habilitation déterminé par le législateur. Un projet de loi de ratification de l'ordonnance a été inscrit à l'ordre du jour pour mi-juillet à l'Assemblée nationale. La commission des affaires économiques souligne que les risques que le juge administratif ne juge que le champ de l'ordonnance excède le champ d'habilitation ne sont pas négligeables.
Plus généralement, le délai de ratification des textes s'ajoute aux délais de publication de l'ordonnance. La commission des finances indique que les neuf ordonnances en attente de ratification lors du bilan au 31 mars 2019 le sont toujours. Parmi elles, sept ont été publiées il y a plus de quatre ans, et la plus ancienne a été signée le 2 avril 2015, sans que le Gouvernement n'ait communiqué sur la raison de ces retards. 7 ( * ) Les projets de loi de ratification des six ordonnances prévues par la loi du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière ont bien été déposés à l'Assemblée nationale, mais, là encore, aucun n'a été examiné faute d'inscription à l'ordre du jour. C'est d'autant plus regrettable que le Gouvernement dispose, sur le fondement de l'article 48 de la Constitution, de la possibilité d'inscrire ces projets de ratification sur une large part de l'ordre du jour des deux assemblées.
Concernant les ordonnances prises sur le fondement des habilitations prévues dans la loi pour un nouveau pacte ferroviaire du 27 juin 2018, M. Hervé Maurey, président de la commission du développement durable, juge qu'il est « indispensable que l'examen des mesures de ratification s'accompagne d'un véritable débat sur les choix retenus, afin d'examiner leur adéquation aux objectifs fixés par la loi. Force est de constater que tel n'a pas été le cas et que le Parlement n'a pas eu l'occasion de débattre des choix faits par le Gouvernement » 8 ( * ) . M. Maurey regrette que les dispositions prévues par l'ordonnance n° 2019-552 du 3 juin 2019 sur la gouvernance de la SNCF soient entrées en vigueur le 1er janvier 2020, alors même que l'ordonnance ne permet pas d'assurer l'indépendance du gestionnaire d'infrastructure, ce qui était pourtant l'objectif initial de ce texte.
* 5 Compte-rendu de l'audition du secrétaire général du Gouvernement du 12 mai 2020.
* 6 Compte-rendu de l'audition du secrétaire général du Gouvernement du 12 mai 2020.
* 7 Compte-rendu de la réunion de la commission des finances du 29 avril 2019.
* 8 Compte-rendu de l'audition du secrétaire général du Gouvernement du 12 mai 2020.