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Pour une transition numérique écologique

24 juin 2020 : Pour une transition numérique écologique ( rapport d'information )

B. EN LUTTANT CONTRE L'OBSOLESCENCE PROGRAMMÉE ET L'OBSOLESCENCE LOGICIELLE

1. Renforcer les sanctions pour obsolescence programmée

La faible durée de vie des terminaux procède autant d'une obsolescence désirée - découlant d'une volonté des consommateurs de disposer des dernières technologies mises à leur disposition - que d'une obsolescence matérielle, les usagers étant bien souvent contraints de renouveler leurs appareils en raison de pannes, de défaillances de composants ou encore de performances dégradées.

L'obsolescence matérielle programmée par les metteurs sur le marché constitue depuis 201542(*) un délit puni d'une peine de deux ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende, qui peut être portée, « de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 5 % du chiffre d'affaires moyen annuel » du metteur sur le marché43(*).

Depuis 2015, aucune condamnation n'a été prononcée sur ce fondement. Pourtant, de l'avis de l'association Halte à l'obsolescence programmée (HOP), la pratique est largement diffusée et constitue une part importante du modèle économique des grands metteurs sur le marché, fondé sur un taux élevé de remplacement des terminaux.

Selon la contribution de HOP à la mission d'information, la définition du délit d'obsolescence programmée donnée par l'article L. 213-4-1 du code de la consommation44(*) demeure très peu dissuasive pour les metteurs sur le marché. Selon HOP, « il faut être en mesure de prouver l'intentionnalité de la réduction de la durée de vie du produit, ce qui est en pratique difficile. De nombreuses techniques conduisent certes à réduire l'espérance de vie d'un produit ; pour autant, le constructeur peut prétendre qu'il ne s'agit pas là d'une intention délibérée, que la moindre qualité du produit se justifie avant tout par la recherche du moindre coût. Dans ce cas, comme dans tant d'autres, il est très difficile d'établir le caractère délibéré des techniques et donc l'existence du délit, qui mérite sans doute d'être précisé dans la loi ».

Le récent cas Apple illustre bien le caractère peu opérant de l'article L. 213-4-1 du code de la consommation. Pour n'avoir pas informé les usagers de ses téléphones que les mises à jour de leur système d'exploitation étaient susceptibles de conduire à un ralentissement du fonctionnement de leur appareil, Apple a récemment été contraint d'accepter une transaction comprenant une amende de 25 millions d'euros au terme d'une enquête menée par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)45(*). Pour autant, le fondement juridique retenu n'a pas été le délit d'obsolescence programmée, mais la pratique commerciale trompeuse par omission, en l'espèce plus facile à prouver.

Au regard de ces éléments, la mission d'information estime indispensable d'engager une réflexion visant à réécrire l'article L. 213-4-1 précité, afin de rendre le dispositif plus dissuasif.

Elle considère également que les enquêtes devraient être systématiquement orientées par le parquet saisi de plaintes pour obsolescence programmée vers l'autorité en charge de la régulation du numérique en France : l'Arcep. Si les pouvoirs de régulation de l'Arcep se concentrent pour l'heure sur les infrastructures, il semblerait logique qu'ils soient progressivement étendus aux terminaux, comme l'a déjà exprimé son président, Sébastien Soriano46(*).

La mission considère enfin que le recours au name and shame pourrait constituer une parade complémentaire - plus efficace encore que la réponse pénale - à l'obsolescence programmée. Il pourrait ainsi être confié à l'Arcep la responsabilité de tenir un baromètre annuel et public des metteurs sur le marché, en s'appuyant sur les indices de réparabilité et de durabilité prévus par la loi AGEC, qui seront rendus obligatoires respectivement en 2021 et 202447(*).

Proposition n° 9 : Renforcer les sanctions pour obsolescence programmée via :

· une réflexion à engager sur la réécriture de l'article L. 213-4-1 du code de la consommation, qui définit et sanctionne l'obsolescence programmée afin de rendre le dispositif plus dissuasif ;

· une orientation des enquêtes pour obsolescence programmée à l'Arcep plutôt qu'à la DGCCRF ;

· un recours plus systématique au name and shame et la création d'un baromètre annuel et public des metteurs sur le marché en fonction des critères de réparabilité et de durabilité.

2. Renforcer la lutte contre l'obsolescence logicielle

Le cadre légal doit également être complété pour mieux lutter contre l'obsolescence logicielle. Celle-ci conduit à un renouvellement accéléré des logiciels et systèmes d'exploitation, pouvant dégrader les performances des terminaux. Elle constitue en cela une forme d'obsolescence programmée, poussant le consommateur à renouveler son smartphone ou son ordinateur pour pouvoir utiliser les dernières versions de logiciels.

La transposition des directives (UE) 2019/77048(*) et 2019/77149(*) du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 pourrait fournir un véhicule juridique adapté à l'inscription de dispositions législatives relatives à l'obsolescence logicielle50(*). La mission d'information recommande notamment :

- de créer une obligation de dissociation des mises à jour correctives, nécessaires pour la sécurité du matériel, et des mises à jour évolutives, accessoires et pouvant accélérer l'obsolescence du terminal ;

- de créer un droit à la réversibilité : l'utilisateur devrait toujours être en mesure de revenir à une version antérieure du logiciel ou du système d'exploitation, s'il estime que la mise à jour a contribué à ralentir son terminal ;

- de restreindre le nombre d'applications préinstallées sur le terminal par le metteur sur le marché ou, a minima, de permettre à l'utilisateur de les désinstaller.

L'installation de logiciels libres51(*) devrait également être garantie. Moins volumineux que les logiciels propriétaires, les logiciels libres peuvent être utilisés sur du matériel ancien et moins performant. Distribués avec un accès au code source, à la différence des logiciels propriétaires, ils peuvent être soumis à étude, critique et correction, limitant les risques d'obsolescence logicielle intentionnée.

Proposition n° 10 : Renforcer la lutte contre l'obsolescence logicielle en adoptant plusieurs dispositions législatives :

· dans le cadre de la transposition des directives (UE) 2019/770 et 2019/771 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 : la dissociation des mises à jour correctives, nécessaires pour la sécurité du matériel, et des mises à jour évolutives, accessoires et pouvant accélérer l'obsolescence du terminal ; la réversibilité des installations ; la restriction du nombre d'applications préinstallées au strict nécessaire ou la possibilité de leur désinstallation ;

· l'obligation de permettre l'installation des logiciels libres.


* 42 Article 99 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

* 43 Article L. 213-4-1 du code de la consommation.

* 44 « L'obsolescence programmée se définit par l'ensemble des techniques par lesquelles un metteur sur le marché vise à réduire délibérément la durée de vie d'un produit pour en augmenter le taux de remplacement ».

* 45 https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/transaction-avec-le-groupe-apple-pour-pratique-commerciale-trompeuse.

* 46 https://www.arcep.fr/actualites/les-prises-de-parole/detail/n/la-regulation-des-telecoms-doit-setendre-aux-terminaux-1.html.

* 47 Loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire.

* 48 Directive (UE) 2019/770 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques.

* 49 Directive (UE) 2019/771 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de vente de biens, modifiant le règlement (UE) 2017/2394 et la directive 2009/22/CE et abrogeant la directive 1999/44/CE.

* 50 L'article 8 de la directive relative à la fourniture de contenus et services numériques et l'article 7 de la directive concernant certains aspects des contrats de vente de biens contraignent ainsi le vendeur à fournir des mises à jour pendant une période à laquelle le consommateur peut raisonnablement s'attendre.

* 51 Selon la définition donnée par l'Association francophone des utilisateurs de logiciels libres, un logiciel libre « peut être utilisé, modifié et redistribué sans restriction par la personne à qui il a été distribué ». Les logiciels libres se distinguent des logiciels « propriétaires », distribués en version exécutable, sans accès au code source. Mozilla Firefox, Mozilla Thunderbird, OpenOffice.org et VLC sont des exemples de logiciels libres célèbres.