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Séance du 9 juillet 2008 (compte rendu intégral des débats)

Article 2
Dossier législatif : projet de loi relatif aux contrats de partenariat
Article 5

Article 3

L'article 4 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1° A  Après les mots : « aux articles », la fin du b est ainsi rédigée : « L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8251-1 du code du travail ; »

1° Le c est ainsi rédigé :

« c) Les personnes en état de liquidation judiciaire, admises à une procédure de redressement judiciaire ou ayant fait l'objet de procédures équivalentes régies par un droit étranger ; »

2° Après le d, il est inséré un e ainsi rédigé :

« e) Les personnes condamnées au titre du 5° de l'article 131-39 du code pénal. »  – (Adopté.)

Article 3
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Article 7

Article 5

L'article 6 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1° Dans la première phrase du premier alinéa, après les mots : « l'avis d'appel », il est inséré le mot : « public » ;

2° Le second alinéa est ainsi modifié :

a) Dans la première phrase, le mot : « candidats » est remplacé par les mots : « entreprises et des groupements d'entreprises ayant soumissionné et qui sont », et les mots : « à la procédure mentionnée au II » sont remplacés par les mots : « aux procédures mentionnées aux II et III » ;

b) Dans la deuxième phrase, les mots : « respectivement inférieur à trois ou à cinq » sont remplacés par les mots : « inférieur à trois pour les procédures mentionnées aux I et III de l'article 7, et inférieur à cinq pour la procédure mentionnée au II du même article ».

M. le président. L'amendement n° 13, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Compléter cet article par deux alinéas ainsi rédigés :

...° Il est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Pour les opérations concernant la construction, la réhabilitation ou la réalisation d'un bâtiment, le dossier de consultation des candidats au contrat de partenariat doit comporter le projet architectural et l'obligation de poursuivre l'exécution du contrat de maîtrise d'œuvre avec l'équipe auteur du projet. »

La parole est à Mme Odette Herviaux.

Mme Odette Herviaux. Je me bornerai à rappeler que l’existence d’un véritable choix de projet architectural est pour nous essentielle.

L’organisation d’un concours est la condition sine qua non de la réflexion libre et approfondie de la personne publique. Elle permet de garantir la liberté de choix entre des projets différents, selon des critères qualitatifs, à partir d’une plus grande diversité des propositions, dans des délais équivalents et avec des coûts comparables.

Nos concitoyens, y compris dans les plus petites villes, méritent un tel choix. Il faut éviter qu’il y ait un seul et unique projet, celui de l’architecte choisi par l’unique partenaire privé.

Il faut éviter également toute subordination de l’architecture à une seule entreprise, au risque de faire perdre à l’architecture sa vocation à être en prise directe avec l’habitant de l’espace bâti ou urbain.

Il est donc aussi nécessaire de préserver cette indépendance.

Enfin, l’absence de concours architectural risque de renforcer le caractère prédominant du critère du bilan coûts-avantages, au détriment des autres critères, comme l’esthétique ou le bien-être, difficiles à évaluer, et le souci de refuser le bétonnage.

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

M. Laurent Béteille, rapporteur. Cet amendement est quasi identique à l’amendement n° 6, que nous avons examiné à l’article 1er.

Je rappelle la position de la commission : laisser le choix lui paraît souhaitable ; la qualité architecturale, esthétique et fonctionnelle de l’ouvrage constitue l’un des critères d’attribution du contrat.

Ainsi, les auteurs de cet amendement sont satisfaits. La commission émet donc un avis défavorable.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

Mme Christine Lagarde, ministre. Défavorable !

M. le président. La parole est à M. Éric Doligé, pour explication de vote.

M. Éric Doligé. Je ne peux pas laisser dire n’importe quoi.

Monsieur Sueur, avez-vous déjà signé un contrat de partenariat sur un dossier précis ? J’ai eu l’occasion d’en signer un, pour la réalisation du collège de Villemandeur, dans le Loiret. Cinq dossiers ont été présentés ; nous avons retenu celui qui répondait le mieux aux critères que nous nous étions fixés, au premier rang desquels le critère architectural.

On ne peut donc pas soutenir que le PPP oblige le maître d’ouvrage public à ne se prononcer que sur un seul dossier et qu’il lui faut passer sous les fourches caudines de tel ou tel architecte. Nous avons choisi un dossier qui nous plaisait sur le plan architectural et qui, de surcroît, présentait un certain nombre d’avantages en matière, notamment, d’économies et de gestion.

D’ailleurs, et M. Sueur peut en toute bonne foi en témoigner, ce collège, à l’inauguration duquel il a assisté, si je ne m’abuse, est une superbe réalisation architecturale, que nous devons à un architecte local très connu, spécialisé dans la construction de ce type d’établissement. Ni lui, ni les PME locales, ni les artisans n’ont été pénalisés par le choix du PPP.

Ces cinq dossiers étaient anonymes. Lorsque le choix a été arrêté, nul, au sein de la commission, ne savait qui était l’architecte de tel ou tel projet.

Il faut arrêter de faire croire que l’on n’a d’autre possibilité que de consacrer des choix faits à l’avance et de surcroît mauvais.

Certes, il n’est pas exclu que des problèmes se posent sur ce type de dossier, mais, mon cher collègue, je vous invite à venir visiter ce collège, après quoi nous discuterons du PPP ! (Applaudissements sur les travées de lUMP.)

M. le président. La parole est à M. Pierre-Yves Collombat, pour explication de vote.

M. Pierre-Yves Collombat. Je ferai observer à M. Doligé que le cas qu’il a cité est exemplaire d’une réalisation parfaitement simple : on sait ce que c’est qu’un collège, on sait comment cela fonctionne, ce que cela coûte. Le cas n’est pas très complexe, et, de ce fait, ne devrait pas donner lieu à un contrat de partenariat.

M. Pierre-Yves Collombat. S’il s’agit, pour arranger tout le monde, de recourir systématiquement au contrat de partenariat et de s’affranchir des règles du code des marchés et de la délégation de service public, qu’on le dise !

Si les contrats de partenariat ont un sens, c’est précisément en ce qu’ils sont réservés à la réalisation d’opérations complexes, dont on ne maîtrise pas tous les éléments. Dans ce cas, l’on passe une commande globale avec un opérateur qui fera son affaire de toutes les complications.

Construire un collège par ce biais est simplement une facilité que vous vous donnez ; ce n’est pas une absolue nécessité, requise par la complexité et la difficulté intrinsèques du projet.

M. le président. La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote.

M. Jean-Pierre Sueur. Je le rappelle, nos considérons que les PPP peuvent se révéler utiles dans des conditions particulières, mais nous désapprouvons la banalisation du recours à cet outil spécifique.

Je comprends très bien le point de vue de M. Doligé. Je ne mets pas en cause la qualité de ce collège, je n’ai pas eu l’occasion de le visiter, mais je ne doute pas de sa beauté.

Notre collègue nous a présenté les avantages et les inconvénients des concours « conception-réalisation ».

Il m’est arrivé de présider un jury, à l’occasion de la construction, à Orléans, d’un centre de formation d’apprentis. Nous devions choisir entre plusieurs candidats. Je m’en souviens fort bien, l’architecte qui avait notre faveur était associé à une entreprise qui, à nos yeux, n’était pas la plus performante. En revanche, celle dont nous estimions qu’elle était, elle, la plus performante avait coutume de travailler avec un architecte dont nous ne jugions pas l’architecture très belle.

Avec le PPP, nous sommes obligés d’accepter un paquet cadeau, tout en bloc ! (Mme la ministre fait des signes de dénégation.) Cela ne peut pas fonctionner !

Je le répète à Éric Doligé, j’accepte le recours au PPP dans certains cas : s’il y a un problème particulier, une urgence, une complexité spécifique. Dans le cas du viaduc de Millau, je le comprends très bien. Encore que, l’architecture n’est pas une petite affaire dans ce magnifique projet…

Avec le PPP, on ne peut pas dans un premier temps choisir un architecte, dans un deuxième temps choisir les personnes qui vont construire – il y a beaucoup de corps de métiers –, choisir la banque, celui qui va exploiter, celui qui va assurer l’entretien, celui qui va assurer la maintenance.

Mme Christine Lagarde, ministre. Mais non !

M. Laurent Béteille, rapporteur. Si, on peut !

M. Jean-Pierre Sueur. On choisit tout en bloc dès lors que l’on recourt au PPP. Il y a un concours pour l’ensemble. Or, ce sont des métiers différents.

J’ajoute que le fait de passer beaucoup de temps dans les commissions d’appel d’offres aboutit aussi à une égalité entre chaque corps de métier et entre chaque entreprise. Cela conduit également à choisir non pas le moins disant, nous y reviendrons, mais le mieux disant.

Donc, les arguments ne manquent pas en faveur des procédures classiques, délégation de service public ou marché public, et je ne crois pas que l’on puisse présenter le PPP comme la panacée.

M. le président. La parole est à M. le rapporteur.

M. Laurent Béteille, rapporteur. Je ne peux pas laisser tenir de tels propos sans réagir. Monsieur Sueur, relisez le quatrième aliéna l’article Ier, qui prévoit précisément une exception pour la conception des ouvrages, c’est-à-dire le travail de l’architecte : le contrat « peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service publique dont elle est chargée. ».

Cela signifie que la personne publique a le choix d’organiser un concours de maîtrise d’œuvre si elle le désire. Si elle ne le souhaite pas, parce que c’est son choix, alors, effectivement, elle fait travailler tout le monde ensemble. Et, de temps en temps, que les gens travaillent ensemble, ce n’est pas si mal ! (Bravo ! et applaudissements sur les travées de lUMP.)

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 13.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 5.

(L'article 5 est adopté.)

Article 5
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Article 8

Article 7

L'article 8 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1° Au début de l'article, il est inséré un : « I » ;

1° bis Supprimé........................................................ ;

2° Dans le troisième alinéa, après le mot : « contrat », sont insérés les mots : «, en particulier en matière de développement durable, » ;

2° bis  Le troisième alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :

« On entend par coût global de l'offre la somme des coûts actualisés générés par la conception, le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels, les prestations de services prévus pour la durée du contrat. » ;

3° L'avant-dernier alinéa est ainsi rédigé :

« La définition des petites et moyennes entreprises est fixée par voie réglementaire. » ;

4° Dans le dernier alinéa, après le mot : « qualité », il est inséré le mot : « architecturale, » ;

5° Il est ajouté un II ainsi rédigé :

« II. - Sur demande de la personne publique, le candidat identifié comme ayant remis l'offre la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire. »

M. le président. La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, sur l'article.

M. Jean-Pierre Sueur. À l’occasion de la discussion de ce texte à l’Assemblée nationale, M.  Hervé Novelli avait déclaré, en réponse à certains députés qui avaient présenté, sur cet article 7, des amendements au titre des petites et moyennes entreprises, qu’il refusait les amendements ayant pour objet de protéger les PME au motif que le projet de loi de modernisation de l’économie, celui dont nous parlons nuitamment, « devrait consacrer le concept d’entreprise moyenne. Votre préoccupation serait ainsi satisfaite », ajoutait-il.

Or je me suis reporté au texte de la loi LME et j’ai constaté qu’il n’est fait allusion aux PME et à leur accès aux marchés publics qu’à l’article 7. Et encore n’est-ce que pour instaurer à titre expérimental et pour une période limitée à cinq ans une accessibilité préférentielle aux marchés publics de haute technologie en faveur des PME innovantes.

La part réservée aux PME est donc limitée à 15 % du montant annuel moyen des trois dernières années de commandes publiques de haute technologie. Il est précisé que les PME innovantes sont « les entreprises dont le capital est compris entre 100 000 euros et 2 millions d’euros ayant moins de 2 000 salariés et ayant consacré une part importante de leurs ressources, le tiers de leur chiffre d’affaires en dépenses de recherche et développement. »

Ainsi, la définition qui est dans la loi LME ne s’applique pas à la grande masse des PME.

M.  Hervé Novelli a donc renvoyé les députés au projet de loi LME pour définir les petites et moyennes entreprises, d’une part, et pour répondre aux préoccupations de ceux qui s’inquiétaient de la prise en compte des PME dans le processus des contrats de partenariat, d’autre part.

Or la réponse qui figure dans le projet de loi LME est inopérante, contrairement à ce qu’a affirmé M.  Novelli à l’Assemblée nationale.

M. le président. La parole est à Mme la ministre.

Mme Christine Lagarde, ministre. Je voulais simplement rappeler un autre article que peut-être vous n’avez pas examiné avec assez d’attention, monsieur Sueur.

Cet article a été introduit dans le projet de loi à la suite de l’adoption d’un amendement tendant à insérer un article additionnel après l’article 12 et défendu par M. Marini, si ma mémoire est bonne. Le Gouvernement s’engage à mettre en place les voies et moyens, en termes de statistiques et d’information économique, de nature à identifier les entreprises de taille moyenne – pour la première fois dans notre histoire économique et juridique ! –, les critères notamment de seuils permettant de déterminer l’appartenance à telle ou telle catégorie étant définis par décret.

Ce n’est pas une Arlésienne, ce n’est pas un serpent de mer ! Les entreprises de taille moyenne, ou ETM, voient enfin leur consécration dans ce texte de loi.

Donc, monsieur Sueur, Hervé Novelli a bien tenu son engagement !

M. le président. L'amendement n° 14, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Rétablir le 1° bis de cet article dans la rédaction suivante :

1° bis. Dans le premier alinéa, le mot : « économiquement » est supprimé ;

La parole est à M. Pierre-Yves Collombat.

M. Pierre-Yves Collombat. Cet amendement est en quelque sorte un test : nous mettons à l’épreuve le Sénat pour savoir s’il veut vraiment délibérer ou s’il préfère se contenter de faire de la figuration.

En première lecture, le terme « économiquement » avait été supprimé à la demande du Sénat. Il s’agit ici de revenir à la rédaction que nous avions adoptée en première lecture et qui avait recueilli, il me semble, l’unanimité.

Cet amendement vise à rappeler que la règle constante en matière de marchés publics est de choisir l'offre la mieux disante, non la moins disante et en tout cas pas l’offre qui est « économiquement la plus satisfaisante ».

Par cet amendement, nous souhaitons revenir à ce que le Sénat avait décidé en première lecture à l’unanimité.

M. le président. L'amendement n° 15, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Supprimer le 5° de cet article.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. L’amendement n°15 a pour objet d’éviter l’encombrement des tribunaux administratifs. (Sourires.)

Comme vous le savez, il y a trop de contentieux qui n’en finissent pas. Or, si la loi issue de nos travaux n’est pas claire, elle aura pour effet de multiplier les contentieux.

Nous voudrions vous convaincre qu’il y aurait grand intérêt à supprimer ce 5° de l’article 7.

Nous sommes dans la procédure dite du dialogue compétitif, procédure déjà extrêmement complexe en elle-même, puisque, en même temps qu’ils sont mis en concurrence, les candidats peuvent faire des propositions pour améliorer le projet mais sans que leurs propositions soient de nature à fausser la concurrence...

En d’autres termes, chacun avance et, pendant ce temps, le projet se redéfinit constamment, mais il ne faut pas que cela porte préjudice à l’un ou à l’autre des candidats !

Le dialogue compétitif a été mis en place au niveau européen. Ce dispositif n’est déjà pas très simple, vous le voyez !

Nous sommes déjà dans ce processus-là, et en plus, madame la ministre, vous ajoutez un paragraphe dans le projet de loi que je me permets de relire pour finir de vous convaincre :

« Sur demande de la personne publique, le candidat identifié comme ayant remis l’offre la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. ».

Ce candidat va être convoqué et on va lui demander des explications. Ou bien lui-même va demander à être reçu pour présenter un certain nombre de propositions.

Je poursuis : « Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire. »

Donc, nous sommes dans le dialogue compétitif qui comporte déjà beaucoup de variables : au sein de ce système, on peut revenir devant la personne publique pour présenter des éléments de clarification ; la personne publique peut demander la présentation de nouveaux éléments ; j’imagine que les concurrents doivent être mis au courant, car cela ne doit en aucun cas avoir pour effet de fausser la concurrence.

Mes chers collègues, ce n’est pas simple et je crains que cela n’ouvre la porte à de très nombreux contentieux.

Je plaide pour la clarté et la simplicité. Nous économiserions beaucoup d’argent et de procédures en supprimant purement et simplement ce paragraphe.

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

M. Laurent Béteille, rapporteur. L’amendement n° 14 avait été adopté par le Sénat en première lecture. Nous y avions été favorables, effectivement, car l’expression « offre économiquement la plus avantageuse » peut laisser penser que la personne publique est dans une optique de moins disant et non de mieux disant.

Toutefois, nous avions indiqué que cet amendement présentait le risque de créer un a contrario avec le code des marchés publics, qui utilise l’expression « offre économiquement la plus avantageuse » et qu’en conséquence devait s’ensuivre une modification rapide de ce code.

Les députés ont craint que cette modification n’intervienne pas dans de brefs délais et ils ont été sensibles aux inquiétudes de certains professionnels qui considèrent que l’expression actuelle « offre économiquement la plus avantageuse », largement utilisée, pratiquée et comprise de tout le monde, ne doit pas être modifiée.

Dans ces conditions, la commission s’est rangée à l’avis de l’Assemblée nationale : son avis est donc défavorable.

Par ailleurs, nous ne sommes pas favorables à l’amendement n° 15, présenté par M.  Sueur.

La rédaction, qui semble parfaitement compatible avec la pratique du dialogue compétitif, ne nous paraît pas complexe, en tout cas pas plus complexe que certaines dispositions du code des marchés publiques ou des DSP.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

Mme Christine Lagarde, ministre. À propos de l’amendement n°14, je confirme que le terme « économiquement » figure dans un certain nombre de textes communautaires. Il est bien compris dans son sens large et non pas strictement en lien avec le moins disant, comme nous l’avions craint lors des débats de première lecture.

Je crois qu’il est opportun de conserver la notion d’ « offre économiquement la plus avantageuse », qui est bien connue des spécialistes.

Notre avis est également défavorable sur l’amendement n° 15. Le texte nous semble clair et je rappelle que ce paragraphe a été introduit pour précisément permettre plus de clarté sur les offres des candidats identifiés.

L’avis du Gouvernement est donc défavorable sur ces deux amendements.

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 14.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 15.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 7.

(L'article 7 est adopté.)

Article 7
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Article 8 bis

Article 8

L'article 9 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1° Dans le quatrième alinéa, les mots : « du ministre chargé de l'économie ou de son représentant » sont remplacés par les mots : « de l'autorité administrative dans des conditions fixées par décret » ;

2° Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« Une fois signés, les contrats de partenariat et leurs annexes sont communiqués à l'autorité administrative dans des conditions fixées par décret. Les informations et documents communiqués ne sont utilisés qu'à des fins de recensement et d'analyse économique. Les mentions figurant dans ces contrats qui sont couvertes par le secret, notamment en matière industrielle et commerciale, ne peuvent être divulguées. » – (Adopté.)