Allez au contenu, Allez à la navigation

Séance du 23 janvier 2009 (compte rendu intégral des débats)

M. le président. La parole est à M. Jean-Pierre Fourcade, pour explication de vote.

M. Jean-Pierre Fourcade. L’assouplissement des procédures dans le domaine des marchés publics est facteur de gain de temps pour un certain nombre de travaux, notamment en matière d’investissements. Le fait de suivre l’Assemblée nationale sur ce point est donc une bonne chose.

Cela étant, je voudrais poser deux questions.

La réglementation européenne en matière de marchés publics fixe le seuil à un peu plus de 5 millions d’euros. Ce seuil s’appliquera-t-il automatiquement à l’ensemble de nos collectivités territoriales ? Si oui, cela signifie un fort relèvement du seuil en vigueur, ce qui permettra un certain nombre d’opérations.

Par ailleurs, il existe des commissions d’appel d’offres dans toutes les collectivités locales. L’opposition, dans sa diversité, y siège. Pour un exécutif – j’ai tout de même une expérience longue d’un certain nombre d’années en la matière -, c’est une garantie.

M. Patrick Devedjian, ministre. En effet !

M. Jean-Pierre Fourcade. J’aimerais donc savoir si le fait de ne plus avoir que le seuil européen dispensera les collectivités locales d’avoir une commission d’appel d’offres qui fonctionne normalement. C’est important, car, dans l’hypothèse qui est la nôtre en cet instant, une fois que la commission d’appel d’offres aura statué, le maire pourra signer rapidement sans attendre la réunion du conseil municipal.

Avec ces deux garanties, le système serait tout à fait acceptable et contribuerait bien à l’amélioration des procédures.

M. le président. La parole est à M. le ministre.

M. Patrick Devedjian, ministre. Monsieur Fourcade, je vous confirme que le seuil européen s’impose.

En outre, je rappelle que la commission d’appel d’offres est une émanation de l’assemblée délibérante et non de l’exécutif. Elle est constituée d’élus et l’opposition y siège obligatoirement. C’est donc en effet une garantie.

M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques nos 38 et 100.

(Les amendements ne sont pas adoptés.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 3 A.

(L'article 3 A est adopté.)

M. Jean-Pierre Sueur. Funeste article !

Article 3 A
Dossier législatif : projet de loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés
Article additionnel après l'article 3 B

Article 3 B

L'article 432-14 du code pénal est ainsi modifié :

1° Le montant : « 30 000 € » est remplacé par le montant : « 100 000 € » ;

2° Après le mot : « susmentionnées », sont insérés les mots : «, d'avoir en connaissance de cause et dans l'intention délibérée » ;

3° Après le mot : « injustifié », le mot : « par » est remplacé par le mot : « accompli ».

M. le président. Je suis saisi de quatre amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

Les amendements nos 16, 39 et 101 sont identiques.

L'amendement no 16 est présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois.

L'amendement no 39 est présenté par MM. Sueur, Botrel, Raoul et Repentin, Mme Bricq, M. Courteau, Mme Herviaux, MM. Patriat, Hervé, Muller et Rebsamen, Mme M. André, MM. Marc, Guillaume, Sergent, Angels, Teston, Boutant, Fichet et Massion, Mme Le Texier, MM. Collombat, Bourquin, Jeannerot, Demerliat et Anziani, Mme Ghali et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

L'amendement no 101 est présenté par Mme Borvo Cohen-Seat, M. Vera, Mme Beaufils, M. Foucaud et les membres du groupe Communiste, Républicain, Citoyen et des Sénateurs du Parti de Gauche.

Ces trois amendements sont ainsi libellés :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Laurent Béteille, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 16.

M. Laurent Béteille, rapporteur pour avis de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. Avec l’article 3 B, nous abordons un sujet différent puisque nous touchons au code pénal.

Sur l’initiative du président de la commission des lois de l’Assemblée nationale, les députés ont modifié l’article 432-14 du code pénal, qui traite du délit de favoritisme. La raison invoquée, qui paraît parfaitement plausible et peut tout à fait être prise en compte, est que certaines juridictions auraient interprété ce délit de telle sorte qu’une simple erreur ou le non-respect involontaire des règles auraient pu avoir entraîné la condamnation de certains élus alors qu’ils n’avaient pas l’intention de favoriser tel ou tel concurrent dans une procédure de marché public.

Il serait intéressant de savoir ce qu’il en est exactement, et j’aimerais que le Gouvernement nous fournisse quelques précisions sur ces décisions. En toute hypothèse, même si une telle jurisprudence de la part de certaines juridictions fait problème, la solution que l’Assemblée nationale apporte n’est pas acceptable.

En effet, l’article 3 B a pour effet de modifier en profondeur des règles traditionnelles de notre droit pénal. En particulier, chacun le sait bien, tout délit suppose un élément intentionnel. Les juridictions pénales ont eu à analyser cet élément intentionnel depuis longtemps et la jurisprudence est fixée de sorte que chacun sait clairement ce qu’est l’intention.

Or, aux termes de la rédaction de l’Assemblée nationale, le délit de favoritisme, pour être constitué, devrait être commis « en connaissance de cause » et avec « une intention délibérée ». Une nouvelle notion se trouve donc introduite dans le droit pénal, l’intention délibérée, par opposition à l’intention simple.

Les problèmes d’interprétation risquent d’être redoutables et leurs conséquences tout à fait inquiétantes. En effet, l’intention délibérée ne figurera dans le code pénal que pour un seul délit, ce qui peut entraîner un affaiblissement de l’élément intentionnel pour l’ensemble des autres infractions, en particulier pour les manquements au devoir de probité que sont le trafic d’influence, la corruption, la concussion, notamment. Je crains donc fortement qu’à cet égard l’article 3 B ne soit tout à fait contre-productif.

De plus, dans ces cas d’infractions commises avec intention délibérée, le montant de l'amende serait modifié, passant de 30 000 euros à 100 000 euros. Cela pose un nouveau problème, puisqu’il existe dans le code pénal un rapport permanent entre la durée de la peine d’emprisonnement et le montant de l’amende prévus pour une même infraction. L’article 3 B change cette proportion pour le seul délit de favoritisme, ce qui nous paraît tout à fait incohérent.

Pour autant, cet article n’est pas totalement inutile, et, s’il est confirmé que des élus ont bien été condamnés pour des infractions commises formellement mais sans aucune intention de favoritisme, il serait bon de réfléchir à un dispositif qui, lui, serait acceptable.

M. Patrick Devedjian, ministre. C’est le fameux panneau de basket !

M. Laurent Béteille, rapporteur pour avis. Je n’affirme pas que le problème n’est pas réel, monsieur le ministre, je voudrais seulement m’en assurer ; car, bien évidemment, il nous faudrait alors le régler, mais sans bouleverser le code pénal au risque de le rendre finalement incohérent. Il me semble que la commission mixte paritaire pourrait être le lieu d’une telle réflexion.

Si l’on pouvait préciser que le délit n’est constitué que lorsqu’une règle n’a pas été respectée en vue de favoriser l’un des candidats à un marché public, je comprendrais, mais, encore une fois, nous ne pouvons pas qualifier cette intention de délibérée, d’une part, parce qu’il deviendra ensuite difficile de distinguer l’intention délibérée de l’intention simple et, d’autre part, parce que, à mon sens, nous ne devons pas modifier l’échelle des peines, qui est une constante du droit pénal.

Pour toutes ces raisons, mes chers collègues, nous vous demandons la suppression de l’article 3 B, quitte à réfléchir dans un second temps – soit dans le cadre de la CMP, soit ultérieurement, lorsque nous serons amenés à nous pencher sur le droit pénal – à une amélioration de la rédaction de l’article 432-14 du code pénal.

M. le président. La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour présenter l'amendement no 39.

M. Jean-Pierre Sueur. Notre amendement est identique à celui que vient de défendre M. Béteille, et notre groupe partage la position de la commission des lois à cet égard.

M. le rapporteur pour avis l’a rappelé très clairement, l’article 121-3 du code pénal dispose sans ambiguïté qu’« il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre » ; de plus, le dispositif proposé par les députés aurait pour conséquence de rompre la cohérence des infractions qualifiées de manquements au devoir de probité par les articles 432-10 à 432-16 du code pénal.

J’ajouterai une autre considération : n’ayant aucun rapport direct avec le texte en discussion, cet article est véritablement un cavalier. Il me paraît pour le moins imprudent – vous constatez, mes chers collègues, que je m’exprime avec une certaine mesure ! – d’inscrire dans un projet de loi dont l’objet est d’encourager la relance une réforme du délit de favoritisme. (Mme Nathalie Goulet s’exclame.) Cela étant, si vous voulez donner des verges pour vous faire battre … !

Tout le monde s’en rend compte : quand bien même il serait adopté, un tel texte ne serait d’aucun effet sur la relance dans les trois prochains mois ou dans la prochaine année. En revanche, quels ravages ne provoquerait-il pas ! Laisser penser que les élus cherchent, à l’occasion de ce débat, à minimiser les incidences de la loi pénale pour les cas de délit de favoritisme, c’est totalement déplacé et, plus que déplacé, c’est dangereux.

Il est tout à fait concevable de mener une réflexion sur des cas, que l’on a pu connaître ou que l’on peut imaginer, d’élus condamnés alors que ni leur intention ni leur responsabilité ne sont directement établies. Mais c’est un sujet qu’il faut traiter en soi et non pas en le raccrochant à ce texte. Surtout, n’allons pas bricoler le code pénal ! (Mme Nathalie Goulet approuve.)

Mes chers collègues, il ne faut vraiment pas adopter cet article.

M. le président. La parole est à Mme Odette Terrade, pour présenter l'amendement no 101.

Mme Odette Terrade. Il s’agit également d’un amendement de suppression.

L’article 3 B nous met en présence d’une nouvelle innovation juridique du président de la commission des lois de l’Assemblée nationale, M. Warsmann.

Consultons le rapport de notre collègue Mme Lamure :

« Le délit de favoritisme, codifié à l'article 432-14 du code pénal, est une infraction instituée par le législateur pour lutter contre certains comportements anormaux lors de la passation des contrats de la commande publique.

« Le champ d'application de ce délit est extrêmement large, puisque est concernée toute personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ; investie d'un mandat électif public ; exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ; ou agissant pour le compte de l'une des personnes morales précitées.

« Ces personnes ont l'interdiction de “procurer” ou de “tenter de procurer” à autrui “un avantage injustifié” par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de “garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public”.

« Cette infraction est punie de “deux ans d'emprisonnement” et de “30 000 euros d'amende”. »

L’initiative de M. Warsmann est ainsi commentée :

« Les acteurs publics, craignant d'engager leur responsabilité pénale pour de simples erreurs de procédure, ont tendance à s'abriter derrière un formalisme excessif pour choisir l'attributaire d'un marché ou d'une délégation de service public.

« C'est pourquoi cet article, issu d'un amendement présenté par M. Warsmann, modifie l'article 432-14 du code pénal en prévoyant que le délit de favoritisme n'est constitué que lorsqu'une personne a procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié non seulement “en connaissance de cause” mais également avec une “intention délibérée”. En contrepartie de cette restriction de la définition de l'infraction, les députés ont souhaité accentuer les peines encourues, portant l'amende de 30 000 à 100 000 euros. »

Résumons-nous : on commence par recourir à la passation de marchés par la procédure négociée en lieu et place de la procédure d’appel d’offres qui, on l’a dit tout à l’heure, est pourtant beaucoup plus claire, beaucoup plus transparente, et offre beaucoup de garanties, puis on fait en sorte de réduire la portée du délit de favoritisme en le limitant aux cas où les élus se livreraient « intentionnellement » à des actes répréhensibles.

Évidemment, le caractère répréhensible de l’infraction étant précisément au cœur de procédures en cours, il y a fort à parier que l’amende encourue, même majorée, sera très rarement mise en œuvre !

Cela s’appelle purement et simplement une opération de dépénalisation du droit des affaires, et c’est surtout une nouvelle restriction apportée à la responsabilité des élus locaux, car, si ce texte était maintenu, il serait très difficile d’établir qu’ils ont commis le délit visé.

Une telle mesure n’est donc aucunement recevable et ne peut que nous motiver, mes chers collègues, à vous demander d’adopter notre amendement de suppression de cet article 3 B.

Je terminerai sur une interrogation : que vient faire cet article dans un texte portant plan de relance ?

M. le président. L'amendement no 3, présenté par Mme Lamure, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Compléter cet article par un alinéa (4°) ainsi rédigé :

4° Les mots : « dans les marchés publics et les délégations de service public » sont remplacés par les mots : « pour l'ensemble des contrats de la commande publique ».

La parole est à Mme le rapporteur.

Mme Élisabeth Lamure, rapporteur. Étant donné la nouvelle définition du délit de favoritisme, il est apparu opportun d'étendre l’interdiction aux contrats de partenariat, qui aujourd'hui, contrairement aux marchés publics et aux délégations de service public, ne sont pas concernés par cette infraction. En effet, le législateur n'avait pas prévu de les soumettre à cette interdiction, compte tenu de leur technicité et de leur relative nouveauté au sein de la commande publique.

L'amendement proposé vise par conséquent à étendre l'interdiction du délit de favoritisme à l'ensemble des contrats de la commande publique. Néanmoins, mes chers collègues, vous aurez bien compris qu’il n’a de sens que si la nouvelle définition du délit de favoritisme est maintenue !

M. le président. Quel est l’avis de la commission sur ceux des amendements en discussion commune qu’elle n’a pas déposés ?

Mme Élisabeth Lamure, rapporteur. La commission des affaires économiques était initialement favorable à la nouvelle définition du délit de favoritisme introduite par l’Assemblée nationale sur l’initiative de M. Warsmann.

En effet, indépendamment de la réalité des prétoires, les responsables locaux ont peur aujourd’hui d’être condamnés par les tribunaux pour de simples erreurs de procédure. Ils choisissent donc, par précaution, des procédures de passation plus lourdes, mais plus protectrices, comme l’appel d’offres.

Toutefois, nous avions bien pris note du fait que la commission des lois avait adopté, à une large majorité, un amendement de suppression de l’article 3 B. La commission des affaires économiques a relevé que la définition du délit de favoritisme qui est proposée introduit dans le champ des délits intentionnels des notions telles que l’« intention délibérée », normalement utilisée dans le champ des délits non intentionnels.

La commission a donc émis un avis favorable sur cet amendement, sachant que, s’il est adopté, son amendement n° 3 n’aura plus d’objet.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

M. Patrick Devedjian, ministre. M. Béteille a fort bien posé les termes du débat.

Je rappelle tout d’abord que l’article 432-14 a été introduit dans le code pénal par la loi de 1995.

À cette époque, l’émotion des élus était à son comble, car, s’ils n’étaient pas toujours poursuivis, ils étaient tous soupçonnés. Les textes adoptés à cette époque étaient extrêmement rigoureux, faute sans doute d’avoir été suffisamment travaillés.

M. Béteille s’interroge à juste raison sur le concept d’« intention délibérée », qui pose un véritable problème juridique.

Je considère en effet que ce concept, qui viendrait s’opposer à celui d’« intention normale », est superfétatoire. En même temps, la situation n’étant jamais toute noire ou toute blanche, si je me reporte à l’article 432-14 du code pénal que Mme Terrade vient de citer, je note qu’il s’agit de « procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires », avec tout de même deux ans de prison à la clef !

Pour un élu, on le constate tous les jours, la justice est une sorte de rasoir à deux lames : il est condamné par l’opinion à l’instant même où il est poursuivi. Or il peut simplement avoir méconnu l’une des nombreuses dispositions réglementaires qui régissent le fonctionnement des commissions d’appel d’offres, notamment en ce qui concerne le dépôt des plis.

Par exemple, si une offre est déposée ne serait-ce que dix minutes après l’heure limite, elle est formellement hors délais. L’accepter, c’est tomber sous le coup de l’article 432-14 du code pénal et risquer d’être poursuivi.

Lorsque le couperet de l’heure est tombé, le délit est automatiquement constitué. Pour autant, accorder une petite faveur revient-il à favoriser un candidat ? Avons-nous le sentiment qu’il y avait intention de commettre une infraction en procurant un avantage ? Dans un tel cas, la faute administrative est certaine, mais la faute pénale ? Personnellement, j’estime que ce n’en est pas une, je ne le ressens pas ainsi.

Ces observations sont à l’origine de l’amendement déposé à l’Assemblée nationale par M. Warsmann.

La rédaction de l’article 3 B introduit deux éléments nouveaux, « en connaissance de cause » et « avec une intention délibérée ». Or l’expression « en connaissance de cause » me paraissait suffisante. En effet, si je reprends l’exemple que je viens d’évoquer, il s’agit non pas d’une intention coupable de procurer un avantage, mais d’une complaisance sans doute non réfléchie.

Monsieur Béteille, avant même la réunion de la commission mixte paritaire, la suppression de l’expression « avec une intention délibérée » ne constituerait-elle pas un compromis acceptable pour le Sénat comme pour l’Assemblée nationale ? En effet, je vous rejoins sur ce point, introduire une distinction entre l’« intention normale » et l’« intention délibérée » me paraît mal venu. Cela me fait penser à la préméditation et à la distinction entre l’assassinat et le meurtre, le second étant bien évidemment puni, mais moins sévèrement que le premier.

Au demeurant, je m’en remets à la sagesse du Sénat sur cet amendement.

M. le président. La parole est à M. Laurent Béteille, rapporteur pour avis.

M. Laurent Béteille, rapporteur pour avis. La commission des lois n’est certainement pas hostile à un compromis. Nous devons prendre en considération le fait que les acteurs publics risquent des condamnations pour des infractions très formelles qui n’ont pas été commises dans l’intention de fausser la concurrence. Nous devons trouver une rédaction qui permette d’exclure ce cas de figure.

Pour autant, l’article 3 B, tel qu’il est issu de l’amendement déposé par M. Warsmann, n’est pas acceptable. Outre la question de l’intention délibérée, se pose également le problème de l’échelle des peines. Plutôt que de rédiger aujourd’hui un texte sur un coin de table, je propose d’adopter ces amendements identiques de suppression de l’article.

D’ici à la semaine prochaine, nous devrons trouver une rédaction qui soit en cohérence avec notre droit pénal et qui satisfasse tout le monde.

M. le président. La parole est à Mme Nathalie Goulet, pour explication de vote sur les amendements identiques nos 16, 39 et 101.

Mme Nathalie Goulet. Je suivrai l’avis de la commission des lois, que je remercie de la clarté de son explication à la fois sur la définition de l’intention et sur les problèmes de cohérence juridique posés par cet article par rapport aux autres articles du code pénal. Ce nouveau concept ressemble fort au célèbre « à l’insu de son plein gré » et n’a pas grand sens.

En revanche, je suis moins convaincue en ce qui concerne la recherche d’un compromis.

S’il s’agit d’un cavalier législatif, comme l’a indiqué M. le rapporteur pour avis, pourquoi rechercher une nouvelle rédaction ? Si le problème est uniquement d’ordre rédactionnel, pourquoi ne pas attendre la discussion d’un projet de loi consacré au droit pénal des affaires, laquelle, nous le savons, devrait bientôt intervenir ?

Cet article une fois adopté sera d’application immédiate, conformément au régime de la loi pénale plus douce.

En outre, l’article en question ne correspond pas du tout à l’esprit général de ce projet de loi de relance.

Enfin, en adoptant cet article nous manifesterions une certaine défiance envers les tribunaux. Or leurs décisions sont tout de même satisfaisantes, même si certains élus sont quelque peu inquiétés.

J’en reviens à votre exemple, monsieur le ministre. Même pour dix minutes de retard, l’heure, c’est l’heure ! Il n’y a aucune raison de déroger à la règle. Et, pour ce qui concerne l’appréciation de l’intention, si l’acteur public accepte une offre après l’expiration du délai limite, je fais confiance à nos tribunaux, même s’il nous en reste assez peu, pour apprécier la gravité des faits !

Pour ma part, je soutiens donc les amendements identiques, qui visent à supprimer purement et simplement cet article.

M. le président. La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote.

M. Jean-Pierre Sueur. Je pense vraiment que cet article, qui est sans rapport avec l’objet du texte, est inapproprié. Il pourra être tout à fait utile de revenir sur cette question, mais, à l’instar de M. Béteille, je préconise que ce soit à la faveur d’un texte visant à réformer le code pénal. Nous sommes en effet tout à fait opposés à ce que cette question soit liée à celle de la relance, qui n’a rien à voir !

M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques nos 16, 39 et 101.

(Les amendements sont adoptés à l’unanimité des présents.)

M. le président. En conséquence, l'article 3 B est supprimé et l'amendement n° 3 n'a plus d'objet.