L'avenir de la codification en France et en Amérique latine
Palais du Luxembourg, 2 et 3 avril 2004
Arnoldo Wald
Professeur de l'Université de /'État de Rio de Janeiro
SOMMAIRE. I. Introduction - II. La découverte du droit de l'Amérique latine - III. L'originalité du droit latino-américain - IV. L'évolution du droit privé brésilien - V. Le nouveau Code civil de 2002 - VI. La philosophie du nouveau Code - VII. Les principales innovations - VIII. Conclusions.
Il faut signaler l'importance d'une vraie découverte de l'Amérique latine par les juristes européens au début du III e millénaire. Le Congrès qui vient d'être organisé par l'Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains en est la meilleure preuve.
Le droit de l'Amérique latine est original et a une contribution importante à donner, tant en vertu des influences diverses qu'il a subi, que des conditions sociales et économiques de la région. En particulier, le Code civil brésilien de 2002 présente un intérêt spécial étant efficace, éthique et inspiré par la sociabilité. Il correspond à une nouvelle phase de l'évolution de l'économie et de la société brésiliennes.
I. INTRODUCTION
1 . Nous tenons d'abord à remercier l'Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains et, en particulier, son président, notre cher ami le professeur Christian Larroumet, pour cette magnifique initiative qu'il a prise en organisant un congrès international sur l'avenir de la codification en France et en Amérique Latine. Cette manifestation si féconde, utile et opportune, qui accompagne les importantes commémorations du bicentenaire du Code Napoléon, qui ont lieu en France et à l'étranger, a toutefois un caractère particulier qu'il nous faut signaler.
II. LA DÉCOUVERTE DU DROIT DE L'AMÉRIQUE LATINE
2. Il s'agit de la redécouverte, ou même de la découverte tout simplement, du droit de l'Amérique Latine par les comparatistes et civilistes européens. Cinq cents ans après les navigateurs d'Espagne et du Portugal, cinq siècles après Christophe Colomb et Pedro Alvares Cabral, l'Europe et, en particulier, la France, découvre, grâce à ce congrès, l'existence d'un droit spécifique et original qui existe en Amérique Latine. Il est adéquat de parler de découverte puisque, sauf quelques rares et importantes visions individuelles, le droit de notre continent n'était pas l'objet d'études, ni même de connaissance, parmi la majorité des juristes du Vieux Monde. Pour la plupart d'entre eux, on pourrait imaginer qu'il y aurait en Amérique Latine un droit exotique, traduisant, en espagnol ou en portugais, le Code Napoléon dans sa version de 1804. Cette impression assez vague ne dépassait pas la croyance qu'avaient, avant les années 1500, les navigateurs ibériques, selon laquelle quelques terres encore inconnues devaient exister et pourraient être découvertes sur le chemin de la route des Indes.
3. Effectivement, écrivant en 1950, un texte dont l'actualité continue d'être frappante en 2004, René David reconnaissait que les comparatistes : « la plupart du temps, ne paraissaient à vrai dire, s'être posé aucune question, et avoir toujours rangé ou paru ranger, sans discussion, les droits de l'Amérique latine dans le système de droit continental ; l'hésitation que l'on peut avoir est seulement, parfois, de savoir si les droits de l'Amérique latine sont entrés dans leur pensée, ou s'ils ne les ont pas purement et simplement ignorés de façon totale. Quel que soit le titre, d'apparence très générale, qu'ils ont donné à leurs travaux, divers comparatistes n'ont en effet voulu étudier, dans leurs «Introduction au droit comparé», que les différences entre droits de l'Europe continentale et common law ; s'ils ont, à l'occasion, mentionné les droits ou certains droits de l'Amérique latine, il n'apparaît pas qu'ils aient envisagé dans son ensemble le problème de la classification de ces droits.
« Ce problème toutefois a été envisagé par certains auteurs, qui l'ont résolu en niant l'autonomie des droits de l'Amérique latine et en rangeant ces droits, sans réserve, dans la famille du droit continental. Telle est notamment de façon non équivoque, parmi les auteurs d'ouvrages récents, la position de Wigmore ( A panorama of the world's legal System, 1932-1936), de Schnitzer (Vergleichende Rechtslehre, 1945), d'Arminjon, Nolde et Wolff (Traité de droit comparé, 1950-52). Moins nette, mais orientée dans le même sens, paraît avoir été l'opinion de Gutteridge (Le droit comparé, 1949-1953), de Sarfatti (Introduzione allo studio del diritto comparato, 1953) ; de Sauser-Mall (Fonction et méthode du droit comparé, 1913), de Ionesco (Introducere la dreptul civil comparat, 1925) 1 ( * ) . »
4 . Il est donc très salutaire et particulièrement important pour les juristes de l'Amérique Latine que leur droit soit connu et discuté au sein d'une organisation spécifique, comme c'est le cas de l'Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, qui, en deux ans, a su mobiliser, tant dans notre continent qu'en France, de nombreux juristes et obtenu l'appui d'institutions du plus haut niveau, comme c'est le cas du Sénat qui nous reçoit aujourd'hui. Dans le message du président Christian Poncelet, qui nous a été délivré par le sénateur Louis Duvernois, nous avons vu, pour la première fois, le Sénat français s'intéresser au droit de l'Amérique Latine, en affirmant que : « Nos affinités, d'ailleurs, ne sont pas seulement historiques et intellectuelles, elles touchent des pans entiers de la vie sociale latino-américaine, qu'il s'agisse des institutions politiques, du secteur économique ou de la sphère juridique comme les orateurs qui vont me succéder vont, à n'en point douter, en souligner le caractère fondamental. »
5. Ce rapprochement entre les pays du Nouveau Monde et l'Europe, en général, et la France, en particulier, se justifie au moment où le Brésil vient d'approuver et de mettre en vigueur son Code civil de 2002 et l'Argentine a son projet de Code civil, dont nous a parlé le professeur Alterini. D'autre part, à l'occasion du bicentenaire du Code Napoléon, sa révision est discutée à Paris dans de nombreux travaux qui examinent également l'évolution législative dans les autres pays, parmi lesquels ceux de l'Amérique Latine 2 ( * ) .
6. Cette discussion va même plus loin dans la mesure où une certaine concurrence internationale a fini par s'accentuer entre le modèle romano-germanique et la common law, en ce qui concerne non seulement la langue des affaires, mais même une échelle de valeurs, qui n'est pas nécessairement la même dans les deux systèmes. Il nous faut donc revoir nos législations et créer les instruments juridiques nécessaires pour garantir l'efficacité des solutions présentées par notre système dans un monde en changement continu, caractérisé par l'incertitude 3 ( * ) , le manque de continuité 4 ( * ) , la vitesse, la disparition des distances et les opérations réalisées en un temps éclair. Le droit doit donc être de plus en plus dynamique mais, en même temps, équilibré, assurant tant la sécurité juridique que l'adaptation constante des contrats aux nouvelles circonstances qui, souvent, étaient imprévisibles. À la société flexible il faut le droit flexible auquel faisait allusion le regretté doyen Carbonnier 5 ( * ) . Un effort est donc en train d'être fait pour atteindre une plus grande efficacité sans un changement de l'échelle de valeur, en trouvant un juste milieu entre les impératifs économiques et moraux, tout en faisant prévaloir ces derniers.
7. Comme le disait jadis un écrivain, nous sommes passés, au XIX e siècle, de l'absolu au relatif, en abandonnant certains dogmes, et il nous faut maintenant dépasser la phase du relativisme sans perdre les valeurs éthiques. C'est la gageure du droit à contenu variable, du droit du développement 6 ( * ) et du pluralisme juridique ou encore du droit en réseau 7 ( * ) qui, d'une façon ou de l'autre, sont en phase de construction dans la majorité des pays. Les pays liés à la tradition occidentale, ceux d'Europe et de l'Amérique Latine, ayant les mêmes valeurs et les mêmes préoccupations en ce qui concerne l'équité, doivent retrouver ensemble les nouvelles formules que la mondialisation nous oblige à adopter pour que nos idéaux et notre civilisation puissent survivre, en associant l'efficacité des solutions juridiques et le respect de l'éthique.
III. L'ORIGINALITÉ DU DROIT LATINO-AMÉRICAIN
8. Il faut ajouter que les droits de l'Amérique Latine ont une contribution à donner au droit comparé, par leur originalité et du fait qu'ils sont, au fond, des droits mixtes, ayant souffert l'influence européenne, en droit privé, et celle du droit américain en droit public. Ce pluralisme de sources historiques peut donc être un élément fécond pour construire le droit d'aujourd'hui et de demain, attirant l'attention non seulement des comparatistes mais également des privatistes en général.
9. Cette affirmation se justifie par la réalisation, au Brésil, d'un rêve des juristes français, auquel nous voulons faire allusion en préambule de notre communication. Effectivement, dans son rapport de synthèse lors d'un récent colloque, au
Centre René Demogue, réalisé à Lille, le professeur Philippe Jestaz a affirmé que : « Depuis quelques heures, nous nous prenons à rêver qu'un Garde des sceaux législateur, émule de MM. Jean Foyer et Badinter, fasse un jour procéder à une refonte générale des articles du code civil consacrés aux obligations. Et pour rester fidèles à l'esprit du colloque, nous aimerions alors que la nouvelle version laissât une place importante à la conception commutative du contrat, sans pour autant renier un certain nombre de principes, en l'absence desquels - nous en donnons acte à nos contradicteurs - il n'y aurait plus de contrat du tout. Ces principes devraient simplement être conciliés avec d'autres, nouvellement affirmés. L'exercice de rédaction serait difficile, mais notre ami Ghestin, pour ne citer que lui, aurait sûrement le talent d'élaborer un excellent projet.
« Je crains malheureusement qu'il ne faille renoncer à ce genre de rêverie, dont la réalisation supposerait en effet une volonté politique très forte et qui n'a guère de raison de s'affirmer en pareil domaine 8 ( * ) . »
10. Ce rêve lié au solidarisme contractuel, auquel le professeur Jestaz a renoncé, s'est réalisé au Brésil, avec un Code qui veut faire prévaloir les valeurs éthiques et sociales sur la volonté des parties. Comme l'a indiqué le professeur Miguel Reale, le Code civil brésilien a voulu dépasser les thèses tant de l'école française de l'exégèse que des pandectistes allemands, qui voulaient résoudre les conflits sociaux en se basant sur les critères des catégories juridiques, et a décidé d'interpréter le Droit en considérant les valeurs sociales et éthiques 9 ( * ) .
11. Cette contribution spécifique du droit brésilien nous a paru importante pour réaffirmer son originalité et indiquer le sens de l'évolution de notre droit et ouvrir ainsi le débat en ce qui concerne le Code civil de 2002.
12 . La première question qui se pose, dans nos travaux, est pourquoi codifier ? Quelle est la raison pour laquelle le Brésil s'est décidé, dès la deuxième moitié du XX e siècle, à se doter d'un nouveau Code civil, qui a fini par entrer en vigueur le 11 février 2003, après une discussion et des débats parlementaires qui ont duré presque trente ans.
IV. L'ÉVOLUTION DU DROIT PRIVÉ BRÉSILIEN
13. Il faut rappeler que nous avions un Code commercial daté de 1850 et un Code civil élaboré en 1899, approuvé par le Congrès en 1916 et qui était entré en vigueur en 1917 (Code de 1916). Or, le Brésil du milieu et même de la fin du XIX e siècle a très peu de chose en commun avec celui qui existe aujourd'hui. La population a décuplé, augmentant de 17 à 170 millions d'habitants. L'esclavage n'a été aboli qu'en 1888 et le système politique du Brésil était impérial jusqu'en 1889, la société brésilienne étant celle d'un pays rural avec une économie artisanale. Le premier bond dans le sens du développement industriel date de la période postérieure à la Seconde Guerre Mondiale, le Brésil ayant atteint, à un certain moment, la dixième place dans le ranking de l'économie mondiale, en même temps que plus de trois quarts de sa population devenaient urbaine. Les grandes métropoles urbaines, comme São Paulo et Rio de Janeiro, avec leur périphérie, atteignent actuellement presque quinze millions d'habitants.
14. D'autre part, après des années de dictature civile et militaire, le Brésil a pu consolider le régime démocratique et le respect à l'État de Droit. On peut donc comparer, en un certain sens, le Brésil à l'époque de l'élaboration de ses codes antérieurs, à la France sous Napoléon. L'écart législatif entre les deux périodes s'explique par l'évolution sociale, économique et politique des deux pays.
15. Le Code de 1916 était individualiste et relativement formaliste, représentant encore une phase dans laquelle la propriété souffrait peu de restrictions, l'autonomie de la volonté prévalait en matière contractuelle, la famille était monarchique sous l'autorité incontestée du paterfamilias et la femme mariée était considérée comme « relativement incapable ». Cette législation a été caractérisée comme faisant dominer le « privatisme domestique » dans une société qui venait de sortir de la féodalité et dont les traces étaient encore présentes dans les pouvoirs des grands propriétaires, qui avaient également, en fait, une autorité politique 1 ( * )0 , que l'on appelait les coronéis (colonels).
16. Il est donc évident que le Code de 1916 devint obsolète à partir du milieu du XX e siècle, en vertu d'une inflation législative semblable à celle que l'on a connu en France, qu'il s'agisse de 10 000 ou de 100 000 lois, ordonnances, décrets-lois ou décrets. La doctrine brésilienne a ainsi pu parler, dès 1950, d'une dualité des droits en vigueurs : celui du Code civil et des traités des civilistes, que l'on enseignait dans les facultés, et celui des lois « extravagantes » appliqué par les juges et construit par la jurisprudence et la doctrine. Or il fallait uniformiser les règles, parfois contradictoires, qui étaient l'objet de ce foisonnement juridique, dont l'ambiguïté était contraire à la sécurité juridique qui est actuellement considérée comme une caractéristique du développement.
17. Nous avons eu, au Brésil, comme en France, une jurisprudence constructive, allant « au-delà du Code par le Code » et peut-être même, dans certains cas, malgré le Code. Qu'il s'agisse de la liberté en matière de contrats, de la responsabilité civile, du droit de propriété, de la répression des abus et détournements de pouvoirs, sous toutes les formes, un nouveau droit a été construit, un peu comme le droit prétorien qui a complété et corrigé à Rome le Ius civile.
18. Tant les autorités que les tribunaux et la doctrine ont commencé à proposer, dès 1940, un nouveau Code civil ou, du moins, un nouveau Code des obligations, dont un premier projet a été élaboré en 1941. Pour maintenir la cohérence du droit civil, il nous fallait donc construire une nouvelle « dogmatique juridique 1 ( * )1 », d'autant plus que les modifications du Code n'avaient pas toujours les meilleures qualités techniques et même linguistiques. Il est donc possible d'appliquer au droit brésilien la phrase du professeur Boulanger qui, à propos du Code Napoléon, a pu dire : « Au marbre primitif on a substitué en beaucoup d'endroits, le stuc, la brique, le plâtre quand ce n'était pas le torchis 1 ( * )2 . »
19. Au delà des modifications techniques, il y a eu, au Brésil, un changement de l'échelle de valeurs qui a inspiré non seulement la nouvelle législation extravagante mais aussi et surtout la Constitution de 1988, qui a attribué tant à la propriété qu'à l'entreprise « une fonction sociale 1 ( * )3 ». Certains principes de droit civil sont donc passés à avoir une valeur constitutionnelle et on a même pu parler de l'existence d'un droit constitutionnel civil 1 ( * )4 .
20. Ainsi, un nouveau système juridique de droit privé s'est imposé tant pour des raisons de sécurité juridique que d'adaptation au texte constitutionnel et aux nouvelles conditions de vie du pays. Le choix à faire n'était plus de maintenir le droit ancien ou de refaire les textes législatifs, mais il s'agissait de résoudre le dilemme entre l'élaboration d'un nouveau Code civil ou la révision de celui de 1916.
V. LE NOUVEAU CODE CIVIL DE 2002
21 . Quoique certains juristes brésiliens auraient préféré que l'on fasse une révision du Code, l'élaboration d'un nouveau texte a été décidée en vertu du nouvel esprit qu'il devrait avoir, tout en maintenant, dans la mesure du possible, la structure et la terminologie antérieures. En effet, la révision pourrait donner l'impression de maintenir d'une façon artificielle un Code qu'on aurait vidé de sa substance, ressemblant un peu à ces vieilles maisons dont la façade a été préservée pour des motifs historiques, mais dont l'intérieur a été radicalement modifié.
22. La décision du législateur a donc été de maintenir, dans le nouveau Code, tout ce qui pouvait survivre et de modifier, d'ajouter ou supprimer tout ce qu'il lui paraissait nécessaire d'adapter aux changements soufferts par le pays. Il est ainsi possible de caractériser le Code de 2002 comme étant, en même temps, conservateur dans sa forme et son style et rénovateur en ce qui concerne les principes, qui sont le reflet des constructions de la jurisprudence et des directives constitutionnelles.
23. En ce qui concerne son contenu, le Code de 2002 a unifié les droits civil et commercial, suivant l'exemple du Codice civile italien, en excluant toutefois, le droit du travail et la réglementation des sociétés anonymes, qui sont l'objet d'une législation spéciale. En effet, le droit commercial n'étant plus celui de la classe des commerçants mais s'étant transformé, en grande partie, en droit des affaires applicable d'une façon objective à l'entreprise, la distinction traditionnelle avait perdu une partie de son importance et l'unification se justifiait d'autant plus que le Brésil n'a plus, depuis longtemps, des tribunaux de commerce.
24. Le Code a 2046 articles et se divise, comme celui de 1916, en deux parties, l'une générale et l'autre spéciale. La première a trois livres qui sont les mêmes que ceux adoptés par la législation antérieure : les personnes, les biens et les actes juridiques (negócios jurídicos) 1 ( * )5 . La seconde a cinq livres, les quatre qui existaient auparavant (Famille, Droits réels, Obligations et Successions) avec une modification dans l'ordre de leur présentation 1 ( * )6 et, en plus, celui de l'entreprise. Il s'inspire, dans sa forme, des Codes civils italien et portugais et en partie du BGB, tandis que, dans son esprit, il se rapproche d'une partie de la doctrine et de la jurisprudence française, ayant des conceptions modernes et sociales en ce qui concerne la famille, la propriété, le contrat et la responsabilité civile.
25. L'existence d'une partie générale introduite jadis par le Projet brésilien de Teixeira De Freitas et, ensuite, par le Code civil allemand et adoptée par les deux Codes brésiliens (de 1916 et 2002) a été l'objet de longues et intéressantes discussions, en France, à l'occasion de la réunion du groupe français de l'Association Henri Capitant, dans sa séance du 8 décembre 1945, sous la présidence du professeur Niboyet et comptant avec la présence des plus importantes juristes de l'époque : les professeurs Boulanger, Rouast, Esmein, Solus, Henri Mazeaud, Ancel, René et Capitant, entre autres. La discussion avait comme objet « la question de savoir si le Code civil français en préparation devrait comporter une partie générale » comme le faisait les Codes allemand et brésilien 1 ( * )7 .
26. La question s'est d'ailleurs posée également au législateur brésilien qui a cité cette discussion réalisée presque un demi-siècle auparavant à Paris 1 ( * )8 . Lors des journées françaises, la doctrine s'est manifestée contrairement à l'inclusion d'une partie générale dans le Code civil, citant le chancelier de l'Hopital, pour lequel : « La loi commande, elle n'est pas faite pour instruire, elle n'a pas besoin de convaincre 1 ( * )9 ».
27. À la conclusion des travaux, il y a eu un consensus pour dénoncer le côté didactique de la partie générale du BGB et même justifier les retranchements opérés dans le titre préliminaire du projet du Code civil français. L'idée générale était que le législateur n'est pas un professeur, même si un professeur de droit peut devenir législateur 2 ( * )0 .
28 . Mais déjà dans son rapport, le professeur Boulanger signalait que: « L'illusion dans laquelle ont vécu les juristes au siècle dernier est désormais complètement dissipée, la loi ne peut prétendre tout régler , tout régler, tout prévoir 2 ( * )1 »
29 . Telle est, en grande partie, la raison pour laquelle tant le BGB que le Code civil brésilien de 2002 ont senti la nécessité d'affirmer, dans une partie préliminaire, certains principes généraux applicables à toutes les parties du droit ou, au moins, à la majorité d'entre elles et, en même temps, de laisser au juge une certaine liberté d'appréciation tout en appliquant les directives fixées par le législateur. C'est le cas pour le respect de la dignité de la personne, de l'équilibre ou de la proportionnalité dans l'exercice des droits et de l'exigence d'une conduite caractérisée par la bonne foi objective.
30 . Le monde ayant changé et le Code devant comprendre, au Brésil, tout le droit commercial, des concepts comme le « négoce juridique » (nouvelle dénomination de l'acte juridique) peuvent avoir leur utilité, comme le reconnaissait déjà Raymond Saleilles, dans son commentaire à l'article 116 du BGB, invoqué par le professeur Boulanger pour conclure que l'inclusion de cette rubrique, si elle « bouscule nos habitudes de pensée », pourrait constituer « un titre de plus, en une époque où le programme d'action est de faire du neuf 2 ( * )2 ».
31 . En ce qui concerne l'aspect didactique de la partie générale, il faut reconnaître que le Code brésilien a été élaboré par des professeurs de droit, l'un d'eux, qui a coordonné les travaux, le professeur Miguel Reale, enseignant la philosophie du droit. La préoccupation de ces juristes a été d'élaborer un code qui puisse être compris, dans un pays de dimensions continentales, par une population qui n'a pas toujours le même niveau culturel et être appliqué par des juges dans des régions aux économies et aux sociétés les plus diverses, qui sont lointaines les unes des autres. Le caractère didactique et programmatique de la partie générale s'explique, donc, également quand la question est examinée sous un angle différent de celui qu'ont adopté les juristes français il y a un demi-siècle. D'autre part, encore récemment le professeur Claude Witz reconnaissait l'importance croissante de la partie générale dans les Codes civils 2 ( * )3 .
VI. LA PHILOSOPHIE DU CODE CIVIL BRÉSILIEN
32. Le Code civil de 1916 était, un peu comme le Code Napoléon, un code caractérisé comme celui des biens, de la propriété, du contrat comme réflexe de l'autonomie de la volonté, de la responsabilité civile basée, dans la grande majorité des cas, sur la faute. Un siècle de jurisprudence et de lois spéciales a modifié radicalement ce panorama juridique, au Brésil comme dans tous les autres pays du monde. D'où une nouvelle vision du droit qui, en droit comparé, s'est inspiré, comme nous l'avons déjà indiqué, du BGB et de sa réforme de 2001, des Codes italien et portugais, de ceux des Pays-Bas et du Québec, ainsi que, dans notre pays, de la Constitution brésilienne de 1988 et du Code de la consommation.
33. Ainsi, le Code de 2002 reconnaît l'éclatement de certains concepts et instruments juridiques pour leur assigner une fonction sociale, qu'il s'agisse de la propriété, du contrat, de la responsabilité objective ou de la famille démocratique et égalitaire. Les exigences quant à la conduite des personnes deviennent plus sévères et strictes. Elles ne doivent pas seulement éviter d'agir de mauvaise foi, mais la loi leur impose une conduite de bonne foi objective, c'est à dire socialement valable et éthiquement justifiée. La bonne foi objective devient, à côté de la fonction sociale, l'un des principes clés de la nouvelle législation 2 ( * )4 . Les idées de solidarité, de coopération et de partenariat, ainsi que le respect des valeurs humaines 2 ( * )5 sont au coeur du nouveau texte, qui, en ce sens, s'inspire de Duguit, Demogue et Savatier 2 ( * )6 .
VII. LES PRINCIPALES INNOVATIONS
34 . En ce qui concerne la partie générale, les grandes modifications ou innovations sont les suivantes :
a) un chapitre sur le droit de la personnalité, dont la protection est également assurée, dans la mesure du possible, aux personnes morales ;
b) la reconnaissance de la responsabilité pour dommage moral ;
c) une meilleure définition des personnes morales de droit public ;
d) une nouvelle terminologie en ce qui concerne les actes juridiques, remplacés par l'expression « negócios jurídicos », inspirée du droit italien et qui correspond également à la terminologie du droit allemand ;
e) l'âge de la majorité qui était de vingt et un ans est ramené à dix-huit ans.
35. Dans la partie spéciale, ce sont surtout le droit des obligations et celui de la famille qui ont subi des modifications profondes.
36. En droit des obligations, il y a un changement de la vision en ce qui concerne le contrat, conçu comme instrument ayant une fonction sociale, pouvant être annulé en vertu de la lésion et devenant sujet à révision en vertu de la théorie de l'imprévision. Dans le même esprit, la bonne foi est exigée, non seulement au moment de la célébration du contrat, mais pendant toute la période de son exécution, la jurisprudence et la doctrine brésilienne ayant donné à la bonne foi un sens objectif, inspiré par l'application constructive que le droit allemand a fait de l'article 242 du BGB et par la doctrine française 2 ( * )7 . Il s'agit donc de maintenir l'équilibre contractuel entre les parties, l'obligation de loyauté pouvant être interprétée d'une façon très large.
37. Peut-être sommes-nous arrivés assez près de la conception défendue récemment en France par le professeur Denis Mazeaud, lorsqu'il considérait le contrat comme instrument non seulement de liberté, mais aussi de loyauté, solidarité et de fraternité 2 ( * )8 , le professeur Philippe Jestaz préférant toutefois invoquer une conception commutative du contrat 2 ( * )9 . Il s'agit toutefois de concilier cette formule féconde avec la sécurité juridique et la possibilité de prévoir les droits et obligations des parties, ce qui n'est pas toujours facile. C'est une tache que le juge devra exercer avec beaucoup de prudence.
38. Lors de la discussion de notre rapport, quelques questions ont été soulevées en ce qui concerne cette nouvelle vision du contrat. Il a été dit qu'il s'agirait d'une conception dépassée défendue jadis par René Demogue, mais qui n'aurait pas eu de succès depuis lors. Nous pensons qu'au contraire, il y eu, même en France, une évolution dans ce sens tant dans la doctrine que dans la jurisprudence. René Savatier parlait déjà de l'éclatement du contrat 3 ( * )0 et toute une génération de juristes reconnaît les grandes modifications qu'il a souffert pendant le XXe siècle 3 ( * )1 . Il suffirait de rappeler l'affirmation des professeurs Malaurie et Aynès quand ils enseignent que : « Le contrat est plus ou moins obligatoire, plus ou moins opposable, plus ou moins synallagmatique ou plus ou moins aléatoire et une nullité ou une résolution est plus ou moins étendue 3 ( * )2 ».
39. D'autre part, nous reconnaissons qu'il est important de concilier la conception dynamique du contrat avec la sécurité juridique, qui est une des valeurs les plus importantes du monde moderne et de la démocratie. Cette conciliation peut être faite partant de la notion d'équilibre, c'est à dire de garantir dès le début et de maintenir pendant toute sa durée, l'équilibre économique et financier du contrat, en ayant également en considération l'intérêt social et, d'autre part, le due process of law, c'est à dire, la reconnaissance des droits de chacune des parties.
40. La jurisprudence des tribunaux français et brésiliens a d'ailleurs évolué en donnant également au contrat une interprétation constructive basée sur la bonne foi et l'intérêt social.
41. À ce sujet, il faut ajouter le caractère aléatoire de l'économie moderne et sa volatilité, qui existent partout, mais se font sentir davantage dans les pays en développement, qui en subissent les effets avec plus de densité. Nous avons ainsi connu au Brésil, dans les années 1980-1990, une très importante inflation de plus de 1000 % (mille pour cent) par an et avons trouvé, à un certain moment, dans l'indexation un moyen de survivre, qui est peut-être condamnable, mais a été utile dans le passé et nous a permis, selon l'expression d'un des nos économistes, à « n'ayant pu atteindre la vertu, du moins de neutraliser le vice »(qui serait représenté par les effets pervers de l'inflation) 3 ( * ) .
42. En ce qui concerne les obligations, il y a eu des perfectionnements techniques par rapport à la législation antérieure, dans le domaine de la rescision et de la résiliation des contrats, de la théorie de l'imprévision et de la cession de dette. Les contrats commerciaux qui étaient, en partie ou dans leur totalité, matière de lois spéciales ont été également l'objet de règles générales dans le Code, comme c'est le cas de la distribution, de la commission, du transport, du courtage et de l'assurance.
43. La responsabilité civile a été reconnue non seulement dans les cas de faute, mais aussi, étant basée, exceptionnellement, sur le risque, dans le cas d'activités qui, par leur nature ou objet, peuvent causer des dommages à des tiers, ainsi qu'en ce qui concerne l'entreprise responsable pour les actes de ses employés.
44. Le droit de l'entreprise a remplacé la notion traditionnelle d'acte de commerce par celle d'activité de l'entrepreneur, c'est à dire le titulaire de l'entreprise, et a préféré au « fond de commerce » l'expression « établissement commercial ». Dans cette partie du Code, le législateur fixe les principes généraux du droit des sociétés (mais pas des sociétés anonymes), du système de comptabilité, de l'établissement, du registre de commerce etc.
45. S'il nous a paru important que le Code assure la protection des minorités et le fonctionnement démocratique des sociétés commerciales, nous pensons que les principes généraux devraient être inclus - comme ils l'ont été - dans un Code civil, mais que le régime spécifique de chaque type de société peut ne pas y figurer. Nous préférions, donc, qu'à côté d'un Code civil d'aspect plus général et doté d'une certaine pérennité, étant la constitution civile du citoyen, nous ayons un Code des sociétés, plus dynamique et pouvant être modifié plus facilement selon l'évolution de l'économie et de la société. Ce Code définirait le régime juridique de chaque type de société et donc les droits et les devoirs des associés.
46. En ce qui concerne les SÀRL, le code établit deux régimes, l'un plus simple, pour les sociétés qui ont moins de dix associés, et l'autre plus contraignant, en ce qui concerne les formalités et les assemblées, pour les entreprises ayant un plus grand nombre de membres. D'autre part, les dispositions générales concernant les 136 sociétés ont eu comme but établir un régime plus démocratique que celui qui existait jadis, en assurant des droits et une protection efficace aux associés ou actionnaires minoritaires, l'entreprise étant également considérée comme devant exercer une fonction sociale.
47. Pour les droits réels, les innovations qui s'inspirent de la formule constitutionnelle et de la jurisprudence brésilienne sont la fonction sociale de la propriété et, en conséquence, des délais plus brefs pour la prescription acquisitive en ce qui concerne ceux qui occupent certains immeubles non productifs et les utilisent pour des fins agricoles ou comme lieu d'habitation, ces délais pouvant être réduits à cinq ans, dans certains cas. Dans des hypothèses analogues, le législateur admet même l'expropriation indirecte, découlant du fait de l'occupation des immeubles et se réalisant en vertu du payement, au propriétaire, du prix fixé a posteriori par l'autorité judiciaire. On admet, ainsi, que la situation de fait puisse justifier l'expropriation, qui antérieurement n'était possible qu'en vertu de la loi ou d'un décret du Pouvoir exécutif. C'est une concession à la réforme agraire, que les auteurs du projet justifient en affirmant qu'à côté de la possession - occupation traditionnelle il faut reconnaître l'existence d'une possession - travail basée sur l'intérêt social.
48. En ce qui concerne le droit de la famille, le nouveau Code incorpore les solutions de la Constitution de 1988, des lois spéciales et de la jurisprudence pour reconnaître l'égalité des sexes et de tous les enfants (légitimes, naturels et adultérins), les uns par rapport aux autres et de tous dans leurs relations avec les parents, et la disparition de l'allusion au pouvoir paternel ou marital, remplacé par le pouvoir parental.
49. Les causes du divorce peuvent être interprétées par le juge d'une manière assez large, de façon que le système antérieur du divorce judiciaire ayant des causes qui avaient le caractère de numerus clausus disparaît. Le régime légal des biens de caractère supplétif est celui de la communauté partielle (des acquis) au lieu de la communauté universelle du Code de 1916, les parties pouvant toutefois choisir un autre régime. Au contraire de ce qui arrivait auparavant, le régime des biens est également sujet à modification pour des raisons valables, selon l'appréciation souveraine du juge et dans le respect des droits des tiers.
50. Le Code établit également un régime pour le couple hétérosexuel qui n'est pas marié mais qui veut constituer une famille. Dans ce cas, sauf convention contraire, le régime de la communauté réduite aux acquêts s'applique. Les concubins peuvent également hériter l'un de l'autre, sans préjudice des autres héritiers.
51. Pour les successions, il y a peu de modifications, sauf l'inclusion du conjoint comme héritier nécessaire qui, héritant avec les enfants, reçoit la part attribuée à chacun d'eux ou au moins 25 % (vingt cinq pour cent) de la part non disponible, sans préjudice du droit de continuer à occuper la résidence du couple.
52. Les testaments ne peuvent plus établir, sauf juste motif, que les biens qui constituent la partie non disponible de l'héritage sont inaliénables, insaisissables ou intransmissibles.
VIII. CONCLUSIONS
53. En conclusion, la nouvelle codification brésilienne nous paraît utile et importante pour le pays, dans la mesure où elle a :
a) concilié le Code avec le droit actuel en vigueur, en modernisant la législation brésilienne ;
b) fixé certains principes généraux qui n'existaient pas antérieurement ;
c) donné au pays un Code civil systématique et rationnel, sans la superposition des lois d'esprit différent, qui existait antérieurement, puisqu'elles avaient été élaborées à des époques distinctes ;
d) évité certaines contradictions de la législation antérieure ;
e) unifié les contrats civils et commerciaux ;
f) reconnu des nouveaux droits qui s'expliquent en vertu de l'évolution sociale ou des nouvelles technologies ;
g) remplacé l'individualisme parfois excessif de la législation antérieure par un esprit social et une préoccupation éthique, tant dans le domaine du droit civil que dans celui du droit commercial, tout en considérant la personne humaine et sa dignité comme la question centrale du droit contemporain.
54. Le professeur Miguel Reale a affirmé que le nouveau Code se caractérise par des préoccupations éthiques et sociales et par son caractère opérationnel, qui en font un exemple pour les législations du troisième millénaire destinées à être en vigueur à une époque de grand changements, quand l'économie et les technologies évoluent en progressions géométriques 3 ( * )4 .
55. Il est donc possible de caractériser le nouveau Code brésilien comme ayant incorporé des valeurs qui auparavant, pour les civilistes, n'étaient pas explicitement présentes sur le plan juridique. C'est le cas de certaines valeurs éthiques, comme la dignité humaine et la bonne foi objective, des valeurs sociales, comme l'attribution d'une fonction au contrat et à la propriété, dans l'intérêt, non seulement des parties, mais de toute la société, et même des notions économiques, comme l'équilibre, la proportionnalité et l'efficacité, que le droit a fini par consacrer.
56 . Les législations de l'Amérique Latine ont été souvent critiquées du fait qu'elles avaient été élaborées, non pour les pays où elles devaient êtres appliquées, mais pour les sociétés européennes de l'époque, très différentes de celles qui existaient, en réalité, dans leur pays, ce qui rendrait leurs textes inadaptés et leur appli cation difficile. Le Code brésilien a réagi contre cette critique, qui était bien fondée surtout au XIX e siècle. Le Brésil a voulu faire un Code destiné à la société brésilienne du XXI e siècle, prenant en considération tous les facteurs sociaux, économiques et politiques. Il faut donc faire l'éloge de cet aspect de la nouvelle législation issue d'un effort constructif et modernisateur du législateur.
57 . Ainsi, la symbiose du réalisme et de l'idéalisme du législateur brésilien nous 138 permet de conclure qu'il a suivi le conseil que René Savatier donnait au juriste, quand il lui disait qu'il devait avoir les pieds sur terre et regarder les étoiles 3 ( * )5 .
Una visión sintética sobre la evolución
de la codificación boliviana
* 1 DAVID, R., L'originalité des droits de l'Amérique Latine, Paris, Institut des Hautes Études de l'Amérique Latine, Centre de Documentation Universitaire, 1982, p. 5-6 ; et Le droit comparé, droits d'hier, droits de demain, Paris, Economica, 1982, p. 164-165.
* 2 Le Code civil - Livre du bicentenaire, Paris, Dalloz-Litec, 2004, passim et Le Code civil - Un passé, un présent, un avenir, Paris, Université Panthéon-Assas-Paris II, Dalloz, 2004, passim et en particulier p. 855 et s.
* 3 GALBRAITH, J.K., The age of uncertainty, Londres, British Broadcasting Corporation, 1997, passim.
* 4 DRUCKER, P. F., The age of discontinuity, New York, Harper & Row, 1968, passim.
* 5 CARBONNIER, J., Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 1992, 2 e édition, passim.
* 6 WALD, A., « ll diritto dell'economia e il diritto dello sviluppo in Brasile » in // diritto dei nuovi mondi, Milano, CEDAM, 1994, p. 175.
* 7 OST, F. et VAN DE KERCHOVE, M., De la pyramide au réseau, Bruxelles, Facultés Universitaires Saint Louis, 2002, p. 49.
* 8 JAMIN, C. et MAZEAUD, D La nouvelle crise du contrat, Paris, Dalloz, 2003, p. 247.
* 9 REALE, M., Estudos preliminares do Código Civil, São Paulo, Ed. Revista dosTribunais, 2003, p. 36.
* 10 WALD, A., « La réforme du droit brésilien », in Revue Internationale de Droit Comparé, Paris, 1962,n o 4, p. 716.
* 11 DANTAS, S., « Nova dogmática jurídica », in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e do Arbitragem, SãoPaulo, Ed. Revista dosTribunais, 2002, n o 18, p. 241.
* 12 L'opportunité d'une partie générale dans le futur Code civil français, Association Henri Capitant, Travaux, Paris, Dalloz, 1946, p. 86.
* 13 Articles 5, XXIII ; 170, III et 173, par. 1 o , l.
* 14 TEPEDINO, G., « Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002 », in A parte Geral do Côdigo Civil, coordination de Gustavo Tepedino, Rio de Janeiro, Renovar, 2 e édition, p. XV.
* 15 Tandis que le Code de 1916 intitulait ce livre, Les actes juridiques, le Code de 2002 a préféré la dénomination - Les faits et les négoces juridiques (la terminologie négoce ayant un sens différent au Brésil). Cf. Le Code civil - Livre du bicentenaire, déjà cité, p. 704.
* 16 L'ordre du code de 1916 était le suivant : Droit de la famille, Droit des choses, Droit des obligations et Droit des successions. Celui du Code de 2002 est le suivant : Obligations, Droit de l'entreprise, Droits réels, Famille et Successions.
* 17 Association Henri Capitant, Travaux, op. cit., p. 73.
* 18 MOREIRA ALVES, J.C., A parte geral do projeto de Côdigo Civil brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2 e édition, 2003, p. 23 in fine, et note 15.
* 19 Association Henri Capitant, op. cit., p. 77.
* 20 Association Henri Capitant, op. et loc. cit.
* 21 Association Henri Capitant, op. cit., p. 79.
* 22 Association Henri Capitant, op. cit., p. 84.
* 23 WITZ, C, « L'influence des codifications nouvelles sur le Code civil de demain », in Le code Civil, Livre du bicentenaire, déjà cité, p. 704.
* 24 REALE, M., op. cit., p. 75.
* 25 REALE, M., « Em defesa dos valores humanisticos », article publié dans le journal O Estado de São Paulo, du 15 janvier 2004.
* 26 DUGUIT, L, Les transformations générales du droit privé depuis le Code de Napoléon, Paris, Éditions La Mémoire du droit, 1999,2 e édition, p. 24 et s.; DEMOGUE, R., Traité des obligations, reimpression, Bad Feilnbach, Schmidt Periodicals GMBH, 1994,III, p. 331 et s. ; et SAVATIER, R., Les Métamorphoses économiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui, Paris, Dalloz, 1952, 2 e édition, p. 19 et s.
* 27 WALD, A., Rapport brésilien in La bonne foi, publication des Journées louisianaises de l'Association Henri Capitant de 1963, Paris, Litec, 1964, p. 252-264.
* 28 MAZEAUD, D., « Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle » in L'Avenir du Droit Mélanges en hommage à François Terré, Paris, Dalloz / PUF / Éditions du Jurisclasseur, 1999, p. 603.
* 29 JESTAZ, P., op. et loc. cit.
* 30 SAVATIER, R., op. et loc. cit.
* 31 Il suffit de citer les travaux sur l'évolution récente du contrat publiés dans l'ouvre collectif que constituent les Études offertes à Jacques Ghestin : Le contrat au début du XXI e siècle, Paris, L.G.D.J., 2001 ; MALINVAUD, P., Le Droit des Obligations, Paris, Litec, 2002, 8 e édition, n o 72, P- 53-58 ; et l'excellent article de Catherine Thibierge-Guelfucci, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », dans la Revue trimestrielle de droit civil, avril-juin 1997, n o 2, p. 357-385, parmi de nombreux autres livres et articles.
* 32 MALAURIE, P. et AYNÉS, L, apud Catherine Thibierge-Guelfucci, art. cité, p. 363, note 45.
* 33 CAMPOS, R., préface au livre, A Correção Monetária, de Chacel, J. Simonsen, M. et Wald A., Rio de Janeiro, Apec, 1976, p. 11.
* 34 REALE, M., op. cit., p. 21/30.
* 35 SAVATIER, R., op. cit., p. 73. La citation exacte de Savatier, dont nous avons reproduit le sens est la suivante: « ...à ta barre du navire, il faut que les juristes connaissent la mer et suivent fidèlement les étoiles ».