L'avenir de la codification en France et en Amérique latine
Palais du Luxembourg, 2 et 3 avril 2004
Fernando Hinestrosa
Rector de la Universidad Externado de Colombia
D
e suyo un código es ya viejo para cuando se expide. La presión social, política, económica desbordó los moldes de las estructuras juridicas tradicionales. La legislación rápida, improvisada, ligera, es cada dia más frecuente y abundante : la descodifïcación, que extrae y sustrae de los códigos materias íntegras, se convierte en permanente y tiende a adoptar principios contrarios a los de los códigos. El código civil, aparentemente intacto, ha sido modificado sustancialmente por lajurisprudencia pretoriana. El derecho del ciudadano a tener noticia cierta y fidedigna de un derecho vigente, inteligible y ordenado, tiene hoy rango constitucional. Sin embargo, ese reconocimiento encierra el peligro de que, afavor de la urgencia, se de una concentración administrativa del poder codificador. La seguridad jurídica no debe ser incompatible con la regularidad institucional del Estado, ni con el ajuste de la normatividad a la conciencia ética y política. La codificación continua exige cuidado y esmero sumos y el concurso de los órganos competentes del Estado y de individuos y comunidades de la mayor autoridad.
Todo en la vida envejece, se desajusta, se torna obsoleto. A esa ley inexorable no escapa el derecho. Antaño, fresco, genuino, auténtico, cuando, antes de cualquiera ley, indiferenciado junto con las demás reglas de conducta individual y colectiva, fluía natural, espontáneamente de los hábitos de los componentes del grupo, el derecho, al verterse en leyes y códigos, entendidos estos como cuerpos sistemáticos de preceptos homogéneos, tiende al anquilosamiento, y cual ocurre con los instr teto de cuerdas, al termino de cada movimiento es necesario templarlas para ajustarlos. El derecho debe mantenerse actual, estar a tono con las creencias, sentimientos, principios, valores, cultura prevalecientes en la respectiva sociedad en su tiempo, y expresarlos. Pero quién vigila el cumplimiento de ese dictado ? De suyo un código es ya viejo para cuando se expide, tanto más cuanto más respetuoso sea de aquella exigencia 1 ( * ) . En el presente el ritmo del cambio es más acelerado, los movimientos son más frecuentes y rápidos, la vetustez veloz propia de la moda se esparce y domina todas las actividades, con su formidable volubilidad. El pasado poco importa, todo es trascendental y nada da espera. La atención de las carencias y desigualdades sociales apremia, no sólo en los mundos periféricos, sino aun en el seno de los países opulentos, y al derecho se le exige que sea vector del cambio 2 ( * ) . La comunicación intensa y veloz entre todos los habitantes del planeta compele a la homogeneización universal, a tiempo que en muchos respectos se agudiza la afirmación de los particularismos.
Desde hace más de dos generaciones la presión social, política, económica rebasó los moldes de las estructuras jurídicas tradicionates, tanto en lo que hace a las for mas e instrumentos de la normatividad, como en cuanto al contenido de los respectivos cuerpos. La legislación rápida, improvisada, ligera, delegada, por conducto del Gobierno o de órganos de la administración, especialmente sensibles y vulnerables a las exigencias de grupos, organizaciones políticas y gremiales, se hizo cada vez más frecuente y abundante. Así se introdujo el vocablo « descodificación» para indicar tal procedimiento 3 ( * ) , pero sobre todo, su efecto de extraer y sustraer de los códigos determinadas materias o la disciplina de determinados contratos, para regularlos al calor de las circunstancias, de ordinario, pensando y afirmando que se trata de una determinación transitoria, que en la práctica se convierte en definitiva, por inercia, expedida, las más de las veces, con espíritu iconoclasta, a título de justificación de aquellas anomalías, dada la lentitud del trámite ordinario del legislativo y la rigidez conceptual de los códigos y de sus intérpretes. Para, a la postre, darse también en los Parlamentos, contagiados de la maleabilidad y la obsecuencia gubernamentales.
No se trata de anorar esos paradigmas de lógica y buen decir que son, o fueron, el Code civil français y, para nosotros, el Código civil de Andrés Bello, sino de reconocer un hecho evidente, como es el descuido y la improvisación en la formulación de las leyes, comenzando por el maltrato del idioma, siguiendo con el exceso de retórica, que a veces recuerda los recitativos prolongados de la ópera del siglo XVIII, y terminando con la improvidencia y la contradicción de muchas de sus disposiciones. Dijérase que es este un mal del siglo, como en su día lo fueron las Constituciones imperiales del Dominado.
Con todo, como quiera que su tarea es mirar hacia el futuro y esmerarse por el desempeño mejor de la normatividad, lo que presupone el cuidado de su claridad, pureza y buen sentido racional y de justicia, el trabajador del derecho ha de tolerar, ojalá transitoriamente, esas defïciencias, excesos y perversiones, y perseverar en la ilusión de que las varias fuentes paralelas, cuando menos proveerán a la depuración y actualización de los principios y valores que han de inspirar su quehacer y constituyen la función del derecho.
Códigos no se hacen todos los días, especialmente en materia de derecho privado. Los códigos civites son epocales, lo han sido, incluso por su paralelismo con movimientos políticos, cambios sociales y procesos culturales de gran significación en la historia de los respectivos países, varios de ellos con significación honda y vasta en el resto del mundo. El más señalado, el Code civil 4 ( * ) , pero, con menor dimensión, igualmente figuran el BGB y el Codice civile de 1942, cuyas repercusiones en América Latina han sido profundas. Se dirá que todo ello pertenece a la historia, porque hoy son otros los vientos que soplan con rumbos diferentes. Ciertamente la conmemoración del segundo centenario de promulgación del Code civil, no me atrevería a declarar de su «vigencia», pensando en la distancia que media entre la realidad del derecho vivo, en curso, y el texto inerte 5 ( * ) , actualizado por la jurisprudencia, es oportunidad propicia para unas cuantas reflexiones en torno del derecho, la codificación, la legislación, las fuentes en el momento actual y en el futuro que se alcanza a vislumbrar, tanto desde el punto de vista sustancial de los principios, valores, derroteros, como en lo que hace a las fuentes y a la metodología de su formulación, si que también a la individualización de su ser presente : qué es, qué queda de él, a dónde se encamina y cómo.
En el caso colombiano, se observa el influjo directo del derecho francés en brazos del Code civil, con la doctrina y la jurisprudencia inmediatas a su expedición, primeramente por la vía del Código de Bello, redactado para la república de Chile, sancionado allá a mitad de la quinta década del siglo XIX, que a poco fue recibido sucesivamente por ocho de los nueve estados de la Confederación Granadina, para luego, en 1887 ser adoptado como código de la República de Colombia, y posteriormente, en especial dentro del proceso de modernización del derecho y de la sociedad que se operó a mediados de los años treinta del siglo XX, de manos de la doctrina solidarista francesa que nuestra jurisprudencia acogió entusiasta. Andando el tiempo, y habiendo prevalecido la tendencia a la dualidad de códigos civil y de comercio, el legislador delegado (habilitado) adoptó en 1971 el libro IV del Codice civile de 1942, con lo que creó un paralelismo nominalista, en veces excesivo, no siempre marcado por la actualización que procuró introducir. Con todo, el hecho positivo es que, en el acantonamiento de los sistemas, el derecho privado nacional mantiene su estirpe romano-germánica, eso sí, asediado por el influjo creciente del common law, en especial en lo relacionado con el comercio internacional, los contratos de financiamiento externo y de asístencia multilateral, tanto en su redacción, como en su reenvío al mecanismo del arbitramento internacional y, últimamente, por las exigencias de ingreso del país al mundo de los llamados «tratados de libre comercio». Mayor razón para seguir de cerca, simultáneamente y con mirada inquisitiva, el recorrido y la actitud de los países europeos que han orientado el desarrollo de nuestro derecho nacional desde la independencia, particularmente la evolución de los prospectos de Principios de derecho europeo de los contratos, de Código civil europeo y de Código europeo de contratos, y los Principios de los contratos comerciates de Unidroit, en donde se hermanan los propósitos de modemización, racionalización y, por qué no, también de moralización de la disciplina del tráfico jurídico, y de armonización de los dos grandes sistemas jurídicos del presente : el civil law y common law.
Frente a las afirmaciones contradictorias de permanencia del Code civil intacto en materia de obligaciones y contratos 6 ( * ) , y de ocaso del mismo y en dichos campos por obra de la doctrina y de la jurisprudencia y del cambio de la mentalidad colectiva, que formula invitaciones a la redacción de un código nuevo, destinado a regir adecuadamente los intercambios patrimoniales del presente, contienda en la somos más participanles y destinatarios que espectadores, cabe evocar la polémica similar desarrollada a lo largo de siglos y nunca cerrada, en torno de la vigencia, la transformación y la perención del derecho romano 7 ( * ) . Se pregunta a propósito : Cuál derecho romano ? El acuñado y decantado durante las sucesivas épocas de la res publica romana ? El de la compilación justinianea resucitada al término del alto medioevo ? El que hicieron pasar por tal los Comentadores y sus epígonos hasta llegar a Domat y Pothier ? Lo que pudo haber quedado de memoria suya luego de las llamadas codificaciones modernas y la consiguiente cancelación de su vigencia, conservado, empero, en los cursos de formación de las sucesivas promociones de profesionales del derecho ? Y acá, análogamente : cuál Code civil ? El derecho decantado durante la edad moderna, que vino a ser acuñado en las normas de la codifïcación napoleónica ? 8 ( * ) El entendimiento y manejo de estas por parte de las varias escuelas de la exégesis ? 9 ( * ) Aquel rescatado y renovado por los iniciadores de la escuela libre del derecho ? 1 ( * )0 El que, al calor de un redimensionamiento de los principios fundamentales, de la observación de los abismos entre individuos, sectores, clases, pueblos, y de las presiones de la magnitud, la velocidad y la estandarización de los tratos y relaciones, han venido elaborando paralelamente, de un lado, la doctrina y la jurisprudencia nacionates, y de otro lado, los ordenamientos singulares, ahora en buena medida trasnacionates ?
Los fenómenos de multiplicación de fuentes y de modificaciones prolijas de normas, sumados a muchos efectos malsanos de su ocurrencia, en lo que tiene que ver con la forrnación, el conocimiento y la aplicación de los preceptos, ocasionan perplejidad, confusión, desasosiego, incertidumbre en la ciudadanía, que en medio de esa maraña de reglas de distinto orden, origen, materia, edad, quiere saber en dónde está y a qué atenerse. A ello se suma la contraposición entre la exigencia de seguridad y la exaltación de esta como valor supremo de la estabilidad y del progreso social, asimilado a la economía de mercado, y la proclamación de la justicia contractual 1 ( * )1 : la buena fe activa, dinámica, el interés común que se ha de tener presente en los desarrollos de la iniciativa particular, consideraciones o principios de afírmación acentuada en el momento actual 1 ( * )2 .
La historia enseña que la proliferación de leyes, reglamentos, jurisprudencias, doctrinas de toda índole, siendo en principio epidémica, nuestra gran propensión a volverse endémica, y que a la imposibilidad de saber cuál es a ciencia cierta el derecho vigente, aun para los especialistas en la respectiva materia, se agrega el descuido y la improvisación con que se redactan, en términos muchas veces ininteligibles y, con más frecuencia, proclives a interpretaciones antinómicas. En los distintos países es hoy abundante la literatura que denuncia estas desviaciones y las reprocha, pensando sobre todo en la dificultad de acceso a la información, como también en el exceso de ésta 1 ( * )3 . Empero, es oportuno acompañar esa actitud, ya de suyo positiva, de la preocupación por remediar dicho estrago y, si posible, conjurarlo.
En tal sentido ha de celebrarse la inclinación a volver a la ortodoxia normativa, o cuando menos, al cuidado, el esmero y la pureza en la legislación, antes que en obsequio equilibrio de los intereses en juego, mirando a la coherencia y al propio entendimiento de su redacción. Y se habría también de registrar como un suceso de la mayor trascendencia política, la presentación del «derecho fondamental» del ciudadano a la asequilibilidad y la inteligibilidad de las leyes, con valor de principio constitucional, por parte del Consejo de Estado, el Consejo Constitucional y el Parlamento franceses, si que también de la Corte europea de los Derechos del Hombre 1 ( * )4 , cuyo paso más reciente ha sido la expedición de la ley n° 2000-321 de 12 de abril de 2000, relativa a los «derechos de los ciudadanos con las administraciones, cuyo art. 3° previene, a propósito que « La codificación legislativa reúne y clasifica en códigos temáticos el conjunto de leyes en vigor a la fecha de la adopción de dichos códigos. Esta codificación se realiza como derecho constante, a reserva de las modificaciones necesarias para mejorar la coherencia de la redacción de los textos unificados, asegurar el respeto a la jerarquía de las normas y armonizar el estado del derecho».
Sin embargo, no deja de inquietar la preferencia subyacente por la «codificación administrativa», al punto de volverla exclusiva, sacrificando consideraciones de hondo valor político a la rapidez del resultado, tomada como valor supremo, entremezclado con un manejo distorsionado de la «seguridad jurídica» 1 ( * )5 , y la consecuencia perversa de la concentración del poder codificador 1 ( * )6 , así como la generación de la creencia ( ilusión, sueño ?) de que por esa vía se superan las deficiencias de la codificación ordinaria, no obstante tener que reconocer su imperfección y que no es garantía de la asequibilidad y de posibilidad de conocimiento efectivo del derecho por parte de la ciudadanía, como tampoco de la tan ansiada «seguridad».
En esta sesión de nuestro Congreso tendremos oportunidad, no sólo de afinar el concepto y la proyección del anhelo de hacer realidad la continuidad en la revisión y sistematización de las normas pertenecientes a los códigos, sucesivamente enmendados, con la perspectiva de hacer más coherente, sistemática, clara, asequible, inteligible y actualizada la legislación en las materias fundamentales que son las que se han solido llevar a los códigos, y a veces con regulación por fuera de ellos, sino, en particular, de escuchar cómo se ha empleado el método de « codification à droit constant» y cuáles han sido sus resultados, y por ende, de intercambiar experiencias, alentadoras unas, alertadoras otras 1 ( * )7 .
Por varios aspectos uno estaría tentado a pensar que «la edad de la codificación» pertenece al pasado, cuando el elenco de los códigos nacionales se exhibía como símbolo de soberanía, a la vez que podían imaginarse construcciones «fruto maduro de la ciencia» llamadas a perdurar indefinidamente, una vez alcanzado el desarrollo pleno económico, político y jurídico. Los tiempos, se dice, ya no están para códigos que regulen íntegramente una materia, los pueblos necesitan leyes concretas, especiales, oportunas, que inclusive respondan a los patrones de la economía de escala, abundantes, conformes a la moda, de obsolescencia rápida, «la inflación de leyes» 1 ( * )8 , cuerpos normativos correspondientes al lema de «usa y bota». Embestida que arrincona a los generalistas o «codicistas» que en últimas se atrincheran en los principios fundamentates que justifican la presencia del código como una especie de tabernáculo, y cuyos exponentes más tradicionalistas o fundamentalistas se duelen de que algunos de esos preceptos nuevos, heterodoxos, se hayan incorporado al código civil, que bien quisieran conservar inmaculado 1 ( * )9 , posición que, por cierto, favorece la irrupción de leyes especiales.
La desvertebración y el despresamiento de las áreas, que a poder de leyes intempestivas alcanzan longitud e importancia desmesuradas, satisface intereses sectoriales y atiende a presiones circunstanciales 2 ( * )0 . Su antigüedad es grande ; ya hay una tradición al respecto. Observando los grandes movimientos, puede anotarse que la fuerza centrífuga de esos ordenamientos comenzó a manifestarse desde la propia aparición de las costumbres y la jurisdicción mercantiles, seguidas mucho después por la normatividad laboral, y hoy patente en el derecho del consumo. Todo ello acompañado de numerosos estatutos sectoriales de actividades y practicantes : el sector financiero, el de transporte, o mejor, los de los transportes, el de la inversión extranjera, etc., dentro de la inflación y la «hemorragia legislativa» 2 ( * )1 de la segunda posguerra del siglo XX en adelante, orientada a regular por separado las actividades económicas más importantes y valiosas, que da la impresión de que los sectores de vanguardia y trascendencia corren por pistas propias, aparte, y que el código fuera un rezago del pasado circunscrito al tráfico de la economía agraria y cuando más artesanal, con importancia residual 2 ( * )2 . Desmembraciones aquellas del tronco común que por lo general se practican con declaración, y hasta guerra, de independencia, como en los movimientos de descolonización. Lo cual, sumado a la presencia de rasgos y actitudes propias de tales materias, implica la apertura de establecimientos jurídicos independientes, no simplemente con ansias de volverse códigos, sino que esgrimen principios opuestos a estos. Con todo, y frente a la inclinación a pasar por encima de los códigos y a prescindir de ellos, se encuentra una realidad fundamental : la «centralidad» del código, y más singularmente, del código civil, cuyas categorías y principios siguen ofreciendo al intérprete un conocimiento normativo de «derecho común», que se transmite a todo el derecho privado y lo penetra 2 ( * )3 .
La regulación separada de varios sectores, alterna con su disciplina dentro de un cuerpo normativo más amplio, y así, en un mismo país y en una misma materia, se ven ejemplos de ordenamientos autónomos, como también de cuerpos agregados al tronco común, de trasplantes de aquellos a este y de separaciones ulteriores. Pudiera decirse que en el momento actual se ha hecho conciencia de lo pernicioso de aquel desbordamiento, a tiempo que la universalización del comercio y la mayor aproximación de los pueblos muestra más la conveniencia de una similitud normativa, comenzando con la reiteratción y la renovación de los principios básicos y comunes.
La regulación internaciónal, universal, del comercio, la intervención de organismos internaciónates y Estados para asegurar la estabilidad política y económica, la conformación de grupos de Estados cada vez más integrados en todo sentido, la expedición por órganos comunitarios de normas inmediatamente aplicables en todos ellos sin necesidad de adopción u homologación individual, la presencia de tribunales comunitarios que aseguran el cumplimiento de los deberes de los Estados miembros para con los demás y para con los ciudadanos de todos ellos, son hechos hasta cierto punto novedosos, y en todo caso sorprendentes, habida consi deración de las rivalidades ancestrales. Bien pudiera hablarse con pasmo, a la vez que con ilusión, del ocaso del nacionalismo recalcitrante y de la aparición de un nuevo ius comune. Cuál éste ?
Ciertamente dichos fenómenos no se sustraen a los riesgos advertidos de pluralidad de fuentes dispares, y a veces contrapuestas, de aluvión normativo, de improvisación, de parcelación y competencia, lo cual hace que también en estos campos se haya que pensar y actuar en términos de racionalidad, coherencia, sistema.
Muy significativos son los empeños actuales de elaboración de principios, universales unos, continentales otros, generales en unos casos, sectoriales en otros, enderezados a resaltar y afirmar lo que es común de entrada, a alcanzar entendimientos, por no decir, transacciones o, mejor, sincretismos entre sistemas differentes. Y, a ello se agrega, como dato valioso, que, cual ha ocurrido en materia aduanera, monetaria, política, este «tráfico jurídico» significa la deposición de soberbias en aras de la necesidad de supervivencia y de aseguramiento del poder continental de negociación en el escenario mundial. Como también, internamente, la deposición de celos profesionates o de grupos de interés, afanosos de conservar la independencia de su «especialidad»
La empresa de unificación del derecho privado en materia de obligaciones, iniciada con el Proyecto franco-italiano de código de las obligaciones y los contratos (1927), seguido del Proyecto de código internacional de las obligaciones (1937), iniciativa que cristalizó en el Codice civile italiano (1942) 2 ( * )4 , que tanta influencia ha tenido en la legislación latinoamericana : código de comercio colombiano (1971), código civil de Perú (1984), código civil de Paraguay (1987) y código de Bolivia. Si a tales hitos se agregan los Códigos civiles de Quebec, de los Países Bajos, de los países del centro y este de Europa a raíz de la implosión del comunismo, de Brasil, la reforma del BGB de 2002, bien se advierte que, no obstante las urgencias y dispersiones de la actualidad, han sido varios e importantes los ordenamientos nacionales nuevos en derecho privado, con las notas adicionales de primera línea de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, de los Principios Unidroit sobre contratos comerciales internaciónales, el Proyecto de europeo de Gandolfi - Academia de Pavía -, el Proyecto de código civil europeo de Bar, los Principios Lando de derecho europeo de los contratos, que ponen de manifiesto un empeño generalizado, que quizá aspira a la unificación, pero cuyo resultado, de la mayor importancia en sí, puede verse ya en la actualización de principios y reglas básicas de disciplina de la autonomía particular, e incluso de su disciplina singular, y el reconocimiento de que es mucho lo que hay en común.
Varios países, con distinta suerte, adelantaron en el curso de la segunda mitad del siglo XX trabajos de modernización y actualización de su legislación iusprivatista. Algunos adoptaron el método de comisiones permanentes de reforma, otros las crearon para trabajos específicos. Así se recuerdan en Francia la Comisión de 1945 a 1953, cuyos proyectos no tuvieron finalmente acogida, por falta de «voluntad política»y las comisiones exitosas para las reformas de derecho de familia en décadas posteriores. En cuanto a Colombia, menciono la Comisión de reforma del código civil de 1939, que trabajó con el concurso del Decano Julliot de la Morandière, las comisiones fallidas para nuevos códigos civil, de comercio y de procedimiento civil en los años cincuenta, la Comisión general con secciones especializadas, para la expedición entre 1969 y 1971 de los códigos de procedimiento civil y de comercio, y de los estatutos de notariado, registro inmobiliario, del estado civil y de vehículos automotores.
Apareciendo en todas las Constituciones la competencia del Congreso o Parlamento para la elaboración de códigos, por doquier se volvió usual el expediente de la delegación o habilitación del órgano ejecutivo para la redacción y aprobación de ellos, so pretexto de que este puede proceder con mayor agilidad, expedición y conocimiento de causa. En la de Constitución colombiana de 1991, dicha asignación de funciones está acompañada de la prohibición de conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir códigos, como una reacción contra el abuso precedente, tanto en la delegación de poderes al ejecutivo, como en el ejercicio directo de ellos a favor de los estados de excepción 2 ( * )5 . En todo caso de por medio está la preponderancia del ejecutivo y su manejo político de la legislación, agregados a las presiones de los grupos y sectores interesados, que propician aquel procedimiento perverso, lo que invita a preguntar si el talento, la responsabilidad, la sabiduría y el don de la oportunidad, son monopolio del Príncipe, o a lo menos residen preferentemente en su entorno.
El mundo contemporáneo está dominado por el espectro de la urgencia. Los acontecimientos arrollan y la gente exige respuesta inmediata. No sabe, no puede, no quiere esperar ; así todo es sacrificable al apremio, que implica de suyo algo distinto de lo que está, por defïnición insufïciente, inadecuado, caduco. Reflexión esta que no desconoce la magnitud y la rapidez de los cambios que se operan en las relaciones y las concepciones de la gente, que le imponen al Estado la actualización de su normatividad.
En lo primero que ha de pensarse a propósito es en la jurisprudencia, asistida por la doctrina, que tan pronto la estimula e impulsa, como la contiene y hace ser más providente. En verdad, el instrumento más apropiado para la actualización constante y sosegada del derecho es la decisión jurisdiccional, que procede con autoritas y alcances limitados al caso específico, por lo cual puede ir ajustando la interpretación con tiento y tino, avanzar, detenerse, retroceder, precisar el rumbo, sin traumatismos, expuesta, claro está, a las quejas y reproches, tanto de quienes ven en su trabajo renovador un factor de perturbación para la tan anhelada «seguridad jurídica» por parte del establishment, como de quienes se duelen de la lentitud y cortedad de la onda reformista. Si la jurisprudencia procede con agilidad y larga vista, sensibilidad y sentido de justicia y equidad, oportunamente, el apremio de expedición de leyes especiales será sin duda menos intenso y la respuesta a las necesidades circunstanciales será más pronta y, posiblemente, más satisfactoria.
La legislación, por naturaleza y por defmición, ha de ser fruto de conciliación, o más precisamente, en su elaboración se han de tener en cuenta los distintos pareceres e intereses, identificados al tomar la decisión, que por su parte tomará el rumbo político, ideológico y, en veces, emocional, que corresponda a la opinión prevaleciente. Cuál la mejor manera de «legislar» ? Siempre se preferirá la el instrumento de la comisión, pensando en la posibilidad de seleccionar a los participantes y de dar audiencia a los diferentes sectores. Sin embargo, la presencia de una comisión, por autorizada y competente que sea, no garantiza el debate indispensable a fin de lograr lo mejor. Acá, como en materia probatoria dentro del proceso, es menester la contradicción y la ventilación de pareceres e intereses, para lo cual el aislamiento y el hermetismo no son el mejor ingrediente, y el ágora propia es el Parlamento. Bienvenidas las comisiones, la participación de sabios y expertos, pero no la suplantación por ellos de los organismos fundamentales de la democracia.
Dentro de los riesgos inherentes a la legislación dislocada para el ciudadano sobresale la dificultad de determinar cuáles normas están en vigor y cuáles han sido derogadas, como y cuándo. Todos los ordenamientos traen pautas básicas al respecto. Distinguen entre la derogación expresa y la implícita, y advierten que esta ocurre cuando la respectiva materia es objeto de una regulación general, completa, así como cuando la nueva disposición es incompatible con la precedente. Con todo, no es sencillo determinar en concreto el alcance derogatorio o sustitutivo de un determinado precepto, no obstante la expresión que acompaña a toda ley, a manera de estribillo : «quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a la presente ley». Y como la publicación de los códigos está al alcance de quien quiera hacerla, no es inusitado observar la derogación o la supervivencia de estos o aquellos artículos de un estatuto varias veces retocado, no por obra del legislador, sino del compilador o, más bien, según los gustos y pasiones del editor. A lo que se añaden, en lo que hace a la incertidumbre, los pronunciamientos de inconstitucionalidad.
El advenimiento intempestivo de numerosas normas, de variado origen y categoría hace imperiosa la revisión de la normatividad resultante : la integración del cuerpo normativo, su depuración, su sistematización, su compaginación. A ello, entiendo, mira por respeto y consideración de la ciudadanía, como también por razones de eminente orden práctico, la norma del art. 3 o de la ley 2000-321 de 12 de abril de 2000, cuyo estudio nos congrega en esta sesión. La codificación como tarea constante no es en sí una novedad. Habilitar al Gobierno para que sistematice, integre, depure, pula y unifique el texto de un código a raíz de las enmiendas que se le van introduciendo, con método y lenguaje variados, en veces contradictorios, pese a no concordar con el principio de la separación de los poderes del Estado, se muestra a primera vista como un recurso cómodo del Parlamento para desentenderse de una tarea compleja, abrumadora, con el traslado de la competencia y, de paso, cornplacer al poder ejecutivo. Lo que en Colombia ha sido un recurso frecuente.
Tomado en abstracto, se le presenta como algo saludable, conveniente, oportuno. Cuáles sus riesgos y cuáles las experiencias de su empleo ? En buena parte el resultado práctico dependerá del esmero, el cuidado, la responsabilidad con que se adelante ese trabajo 2 ( * )6 . Los colegas franceses sin duda se pronunciarán sobre el ejemplo del código de comercio y varios otros incluidos en la iniciativa de recodificación por medio de ordenanza 2 ( * )7 . En lo que hace a mi país, traigo a colación dos ejemplos de empleo de ese método. Ansioso el Gobierno recién posesionado de cumplir su promesa de «igualación» normativa del tratamiento de la mujer frente al del varón, prontamente obtuvo del Congreso en 1974 facultades extraordinarias (habilitación) para revisar el Código Civil de modo de eliminar de su seno las discriminaciones ancestrales. Con gran celeridad el Gobierno expidió el decreto (ordenanza) correspondiente, que en el Ministerio de Justicia había redactado una comisión de juristas expertos, cuyo texto, penosamente, hubo de ser recogido inmediatamente, dada la multitud de sus defectos, para una reelaboración no menos infortunada. En eso concluyó tal «terapia a la ancianidad de las disposiciones legislativas», cuya paternidad o maternidad resultaron impugnando todos los comisionados. En 1998 el Congreso expidió una reforma más a los códigos de procedimiento civil y contencioso-administrativo, mediante una ley contentiva de ciento sesenta y siete artículos, en uno de los cuales faculte al Gobierno «para que compile las normas aplicables a la conciliación, el arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad». Dos meses después el Presidente de la República expidió un «Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos» con la advertencia de que «el Decreto se expide sin cambiar la redacción, ni el contenido de las normas» compiladas, al que pronto se le enrostraron fallas graves y abundantes, como la reproducción de normas expresamente derogadas y de normas declaradas inconstitucionales, y la omisión de normas vigentes y de innegable trascendencia, aparte de reparos relativos al sistema de la codificación. Sin embargo el Estatuto se mantuvo y se conserva, bien pudiera decirse, habiendo agravado la dispersión y la incertidumbre resultantes de la coexistencia de más de cinco leyes o decretos con fuerza de ley, sucesivamente reguladores de esas materias.
Por descontada se da la replica de que el problema, riesgo o contrasentido, con siste en la manera como se ejerzan esas facultades, pues el método en sí es óptimo. En tal sentido, y como quiera que los diferentes estilos y autorías de enmiendas normativas se emplean alternativamente, con resultado heterogéneo, que de por sí no autoriza a optar sin más por este o aquel en particular, el advenimiento de la codifi cación à droit constant es una variedad por demás interesante y con vocación de utilidad y comodidad innegables. El que periódicamente un órgano competente y autorizado del Estado actualice el ordenamiento, de seguridad a los sujetos (usuarios de las normas) sobre la vigencia de estas, revise su lenguaje de modo de hacerlas inteligibles y armonice los distintos cuerpos, a manera de codificador, es algo a todas luces apetecible ; pero, precisamente por la importancia, trascendencia y utilidad de la tarea, debe exigirse que cumpla con los imperativos de calidad, responsabilidad y cuidado máximos, y que el suyo sea un trabajo proyectado y realizado con continuidad y regularidad 2 ( * )8 .
Solo que a esta altura de la reflexión surge la pregunta de si el codificador constante está o ha de estar facultado para modificar el derecho existente, o mejor, si la codificación permite su alteración, o por el contrario, sus poderes se reducen a ordenar, clasificar, armonizar, clarificar, pero no van hasta enmendar la normatividad vigente. El legislador francés al parecer tomó la opción de una« modificación à droit constant», en obsequio de la«armonización del derecho» 2 ( * )9 .
Acá me permito agregar, a título de interrogación, si dentro del cometido de la codification à droit constant, podría pensarse en incluir el producto de la jurisprudencia 3 ( * )0 , concretamente de aquella que en forma consolidada, dijérase que definitiva, ha llegado a modificar, mediante creaciones pretorianas, el texto y el sentido de determinadas normas del código. O si, por el, contrario, necesariamente, para ello habría que esperar a otra intervención legislativa a propósito ? Pienso, por vía de ejemplo, en la jurisprudencia básica de la Cour de cassación sobre el error sobre la sustancia o en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas. Y en lo que respecta a mi país, en el ejemplo de la interpretación de la ley de 1936 que, habiendo restablecido la posibilidad de investigación judicial de la paternidad natural, fue entendida hasta fines de 1945 en el sentido de que con la muerte del presunto padre se extinguía la acción. Por ello, el legislador de 1968, al revisar la materia de filiación, resolvió darle fuerza de ley a la nueva jurisprudencia con arreglo a la cual la acción de estado es imprescriptible y no caduca. Sin embargo, esa posibilidad de consolidar los progresos jurisprudenciales tendría como contrapartida el riesgo de que también se consolidaran los anquilosamientos. Anotación que hago con el pensamiento puesto en el proyecto de reforma constitucional que acaba de ser presentado por el Gobierno a la consideración del Congreso, con arreglo al ual, «la jurisprudencia que dentro del ámbito de sus competencias establezcan de modo explícito las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional cuando decida sobre la constitucionalidad de leyes o decretos [ordenanzas] con fuerza de ley, deberá ser atendida por los jueces y los servidores públicos, quienes solo podrán apartarse de dicha jurisprudencia cuando no sea razonablemente aplicable al caso concreto que se debate o cuando se demuestre que por modificaciones a las disposiciones sustantivas es contraria a las normas vigentes», con el agregado de que aquellas corporaciones, al modificar su jurisprudencia deberán «indicar los motivos y el alcance del cambio introducido».
En fin, me pregunto si el método examinado aquí, responde a las sabias admoniciones de Portalis : «legislar de modo que las nuevas instituciones tengan aquel carácter que puede asegurarles el derecho de llegar a ser antiguas», como quiera que «los códigos de los pueblos se dan con el tiempo, pues a decir verdad, no se les hace». Lo digo pensando en la actualidad de mi país, que no considera propicia para emprender una nueva codificación de derecho privado, o siquiera para una recodificación. Y me refiero genericamente al derecho privado, pues, en mi sentir, hoy no es aceptable mantener la dualidad de ordenamientos, civil y comercial, a propósito de obligaciones y contratos.
Estimo que, en general, hay consenso, por múltiples razones, políticas, técnicas y prácticas, en la necesidad de proveer a la ciudadanía de noticia fidedigna, cierta e inteligible del derecho vigente en los códigos, y que ello presupone una labor continuada, esmerada y responsable, que implica el concurso de personas, organismos públicos y privados, experimentados y con autoridad científica, que periódicamente revise, actualice, depure, retoque, sistematice la normatividad respectiva, pero sin que esa ansia de mejora lleve a sacrifícar la regularidad institucional, por lo mismo que cada rama del poder público ha de cumplir su cometido oportunamente, sin obstaculizar el desempeño de la otra, y sin incurrir en delegaciones o habilitaciones. En otras palabras, codificación constante, pero conservando las competencias básicas del Estado de derecho, y con el máximo cuidado en la calidad y oportunidad del trabajo.
Comment codifier ? La méthode* ( * )
* 1 «La ley escrita viene a cristalizar un determinado sistema y, por ende, viene a codificar el pasodo, pese a estar llamada a disciplinar el porvenir. De ese modo, un código nace ya viejo y bien pronto necesita revisión» : GIORGIANI, M, Sulla riforma della legislazione civile, Giuffrè, Milano, 1967, ahora en Scritti minori, Jovene, Napoli, 1988, p. 605.
* 2 Cfr. FRIEDMANN, Recht und sozial Wechsel, Frankfurt a. M., 1969.
* 3 Cfr. por todos, IRTI, N., «Età della codificazione», en Diritto e società, 1978; ld., «Leggi speciale, del monosistema al polisistema», en Rivista di diritto civile, Padova, 1979,1; DE CUPIS, A., «A proposito di codice e decodificazione», en Rivista di diritto civile, Padova, 1979, I; SCHLESINGER, P., «Tramonto della codificazione : il tramonto del codice civile», en Rivista di diritto civile, Padova, 1980,.I; PIGA, F., «Tramonto del codice civile ? Codice civile e istituti del diritto pubblico nella realtà del nostro tempo», en Rivista di diritto civile, Padova, 1980,1; OPPETIT, B., «La décodification du droit commercial français», en é tudes offertes à R, Rodière, Paris, 1981; SACCO, R.,«Codificare : modosuperato di legiferare ?", en Rivista di diritto civile, Padova, 1983,I ; BUSNELLI, F.D., Il diritto civile tra codice e legislazione speciale, Napoli, 1984 ; CASTRONOVO, C, Decodificazione, delegificazione, ricodificazione, en I cinquant'anni del codice civile, vol. 2 o , Giuffrè, Milano, 1993 ; CARONI, P., L'età della decodificazione, en Saggi sulla storia della codificazione, Giuffrè, Milano, 1998 ; PATTI, S., // diritto civile tra crisi e riforma dei codici, 1984, ahora en Codificazione ed evoluzione del diritto privato, Roma-Bari, 1999.
* 4 Cfr. ARNAUD, A.-J., les origines doctrinales du Code civil français, LGDJ, Paris, 1969.
* 5 Cfr. Les concepts contractuels français à l'heure des Principes du droit européen des contrats, sous la direction de P. RÉMY-CORLAY et D. FENOUILLET, Dalloz, Paris, 2003.
* 6 Cfr. CORNU, G., Regards sur le titre III du libre III du Code civil « Des contrats ou des obligations conventionnelles en general », Essai de lecture d'un titre du Code, les cours du droit, Paris, 1976.
* 7 ORESTANO, R., Introduzione allo studio del diritto romano, Il Mulino, Bologna, 1987.
* 8 Sobre la «famosa transacción entre el derecho romano y las costumbres», a más de los Derechos la Declaración de los Derechos del Hombre, cfr. ARNAUD, A.-J., les origines doctrinales du Code civil français, LGDJ, Paris, 1969, p. 215 s. «Fruto de un sabio compromiso político enderezado a conciliar el mundo Antiguo con el Nuevo» : CABRILLAC, R., «Le Code civil à la fin du XX e siècle», en Études P. Catala, Litec, Paris, 2001, p. 77 .
* 9 Cfr. GAUDEMET, E., L'interpretation du Code civil en France depuis 1804, Paris, 1934, réd., LGDJ, Paris, 2002
* 10 Cfr. GENY, F., Méthode d'interpretation et sources en droit privé positif, LGDJ. Paris, 1919, reprint, 1995.
* 11 Cfr. MAZEAUD, D., «Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ? », en Mélanges en hommage à François Terré, Dalloz, Paris, 1999.
* 12 Cfr. La nouvelle crise du contrat, Actes sous la direcction de Ch. JAMIN et D. MAZEAUD, Dalloz, Paris, 2003.
* 13 Cfr. AINIS, M., La legge oscura. Corne e perché non funziona, Laterza, Bari, 1997.
* 14 SAGE, Y.-L, La methode de codification à droit constant : sa mise en oeuvre dans l'élaboration du nouveau code de commerce et ses consequences pour le droit applicable en Polynésie française, (2202) 33 VUWLR.
* 15 Cfr. MOLFESSIS, N., «Illusions de la codification à droit constant et la securité juridique», en RTD civ, 2000, p. 187 s. Conseil Constitututionel, Décision n° 99-421 DC -16 décembre 1999 ; Décision 99-421 DC - 16 décembre 1999.
* 16 « La codification à droit constant, al permitir tanto la reagrupación como la ordenación de reglas dispersas, permitiría concentrar el derecho en una mano. Por este aspecto, tiende al mismo objetivo que presente realizar todo codificador bien nacido.... En un sistema jurídico evolucionado, la seguridad jurídica, que efectivamente ha de procurarse, no es un instrumento de concentración del poder de legislar en manos de una institución burocrática» : MOLFESSIS, «Illusions de la codification à droit constant et la securité juridique», cit., p. 190.
* 17 Cfr. CABRILLAC, «Le Code civil à la fin du XX e siècle», cit., n° 12, p. 80.
* 18 CARBONNIER, J., Essais sur les lois, 2e éd., Répertoire du Notariat Defrénois, Paris, 1995, p. 307. Id., Droit et passion du droit sous la Ve. République, Flammarion, Paris, 1996, p. 107 s.
* 19 Cfr. CABRILLAC, «Le Code civil à la fin duXX e siècle», cit., n° 14, p. 81 s. y nota 55.
* 20 «La ley se hace en provecho de un grupo más o menos reducido de personas.... El grupo al que la ley protege no renuncia a pedir incesantemente y a obtener aquel refuerzo de la protección concedida a él» : SACCO, R., «Codificare : modo superato di legiferare ?», en Rivista di diritto civile, Padova, 1983, I, p. 119.
* 21 RODOTÀ, S., Ipotesi sul diritto privato, en II diritto privato nella società moderna, Il Mulino, Bologna, 1971, p. 13.
* 22 Cfr. RODOTÀ, Ipotesi sul diritto privato, en // diritto privato nella società moderna, cit., p. 17 s. y 30.
* 23 HINESTROSA, F., «Codificación, descodificación, recodificación», en El derecho público a comienzos del siglo XXI, Estudios en homenaje al Prof. Allan Brewer Carias, Civitas ed., Madrid, 2003,t.1, p. 66.
* 24 Cfr. GHISALBERTI, C, la codificazione del diritto in Italia, Ed. Laterza, 7 a - ed., Roma-Beri, 2000, p. 213 s.
* 25 En lo que hace a la experiencia francesa, me remito al artículo de GAUDEMET, Y., «Sobre el abuso o algunos abusos de la legislación delegada», publicado en L'esprit des institutions, l'équilibre des pouvoirs, Mélanges en honneur de P Pactet, Dalloz, Paris, 2003, conforme a la traducción de J-L BENAVIDES, próxima a ser publicada en Bogotá.
* 26 Cfr. Circulaire du 30 mai 1996 relative à la codification de textes législatives et réglementaires.
* 27 Ocho más, LEY N° 99-1071 DE 16 DICIEMBRE 1999. 1
* 28 Tal como se lee en la Circulaire de 30 mayo de 1996, especialmente en el apartado 2.1.1. Codification à droit constant, luego de advertir que «en principio, los códigos son productos que mantienen los textos en su redacción en vigor al momento de la codificación sin esforzarse por una reforma de fondo del derecho». Y señalar que «ese es el esfuerzo de lo que se denonima « codification à droit constant», que es la única que permite elaborar los códigos sin retardarlos o perderlos en el examen y los debates de toda reforma de fondo. Por el contrario, al suministrar a los autores de los proyectos de reforma una base de textos claros, ordenados y en vigor, la codificación prepara la reforma y la simplificación posterior de los textos».
* 29 Cfr. MOLFESSIS, «llusions de la codification à droit constant et la securité juridique**, cit., p. 192.
* 30 « El méríto más sobresaliente... del Code civil que por virtud de su misma maleabilidad, de su indecisión, le abrió el campo a una elaboración independiente del derecho civil, que habría de ocurrír de la manera más afortunada, gracias a los esfuerzos incesantes y sabiamente progresivos de la jurisprudencia» : GENY, F., Livre du centenaire du code civil, Paris, 1904, p. 1020.
* * Este texto ha sido traducido al español por Sebastián Ríos, miembro de la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, académico de la Universidad de Chile. La traducción se encuentra disponible en el sitio : www.andresbelto.org