L'avenir de la codification en France et en Amérique latine
Palais du Luxembourg, 2 et 3 avril 2004
Enrique Barros Bourie
Profesor de la Universidad de Chile
I
N
uestra mesa redonda se enfrenta esencialmente con la pregunta relativa al sentido de la codificación. Siguiendo una distinción asentada, resulta útil asumir como esquema de análisis un sentido formal y un sentido material de codificación.
Formalmente, el código es un ordenamiento de normas referidas a materias de diversa generalidad. El derecho civil codificado pretendió ordenar sistemáticamente las normas relativas a un extenso ámbito de relaciones privadas, que nacen de la familia, de la propiedad, del acto y del hecho jurídico y, finalmente, de la muerte. Codificaciones sucesivas han ordenado las más diversas áreas del derecho. La codificación de derecho constante emprendida en el moderno derecho francés participa de esta característica formal.
Monsieur Braibant nos ha explicado con fineza y claridad los objetivos de esa tarea. En esencia, se trata de la consolidación en un texto ordenado de la legislación vigente dispersa en incontables fuentes legales y reglamentarias. De manera menos estructurada, en nuestra práctica legislativa chilena se habla de «textos refundidos», que usualmente resultan de autorizaciones que el legislador otorga a la administración para incorporar en un texto ordenado las leyes que han sido objeto de innumerables modificaciones con el correr del tiempo. La ordenación se hace por decreto presidencial y es controlada por un órgano jurídico de la administración.
El procedimiento francés es más comprensivo e institucional. Me parece que la experiencia de la técnica del derecho constante, debidamente ponderada en sus virtudes y debilidades, destacadas estas últimas por el profesor Molfessis, representa una técnica del mayor interés práctico, que favorece el conocimiento y certeza del derecho vigente, y que por esos solos méritos merece la mayor atención. En esencia, se trata de una codificación administrativa, que rastrea, ordena, descubre inexactitudes, incoherencias y defectos y propone un texto que no innova normativamente, pero elimina la carroña legal y pretende hacer luz en el derecho vigente. Desde el punto de vista formal, me ha traido a la memoria la tradición española de las Recopilaciones de Leyes, sobre cuyos orígenes y alcances nos podrán ilustrar los distinguidos historiadores que nos acompañan.
En fin, me parece que esta codificación de derecho constante responde a los principios técnicos del moderno estado administrative y nos abre luces acerca de la potencia práctica de introducir racionalidad en el confuso «estado de cosas» a que conduce una législación oportunista, donde concurren fines diversos y con frecuencia contradictorios.
Il
Pero la codificación de derecho constante no es propiamente codificación en un sentido material. Entiendo por tal un ordenamiento que responde a un cierto sistema «interno», porque está articulado en torno a principios normativos y a categorías conceptuales generales, y que usualmente consolida los aportes incrementales de la doctrina jurídica y de la jurisprudencia. Esta parece ser la naturaleza esencial de la codificación en el derecho privado y de la parte normativa del derecho constitucional.
Por qué esta diferencia? Porque el derecho no sólo es un programa de conducta (al modo de las regulaciones administrativas), sino también es un ordenamiento inteligible a la luz de principios y de una forma conceptual, que no es monolítica, como ha subrayado Busnelli, pero que está articulada por la experiencia y la razón acumuladas. En el derecho de las regulaciones todo es experimentado como precario. El derecho urbanístico o las regulaciones ambientales son instrumentos utilizados para establecer políticas públicas que cambian periódicamente. Son programas de conducta, que presentan típicamente la estructura de un juicio condicional : dado tal antecedente, se sigue este efecto normativo.
Wittgenstein distinguía «reglas subsuntivas», que son esencialmente ciegas, pues carecen de una lógica interna, y «reglas creativas», que están dotadas de un cierto sentido, lo que les permite dar respuestas incluso para los casos no previstos. La potencia del derecho civil está dada precisamente porque pertenece a esta segunda clase de ordenamientos. Y en este punto reside una diferencia bien esencial con el derecho administrativo.
III
La législación especial en el derecho privado, como dice Busnelli, no es especificación lógica (esto es, subsuntiva) del derecho civil, pero puede ser interpretada a la luz de sus principios. Por eso, mientras la codificación administrativa puede favorecer la visibilidad de un material normativo que responde a propósitos políticos que por lo general permanecen ocultos tras los programas condicionales de conducta, la codificación material (civil o constitucional, por ejemplo) es discernable como un orden general que está dotado de sentido. Por eso, ante nuevas realidades, el derecho civil suele adaptarse jurisprudencialmente, de mejor manera si cuenta con el auxilio de la doctrina, sin que por ello se abdique del principio de sometimiento del juez al derecho vigente. De ello hay reiteradas evidencias en la historia del derecho y en el derecho comparado.
Siempre me ha impresionado cómo a partir de las dos reglas que subsistieron de la Lex Aquilia pudo derivarse un extenso título del Digesto. De los ilícitos civiles originales de matar injustamente un esclavo u otro ser viviente de propiedad de otro (capítulo primero) y de causar daño quemando, quebrando o rompiendo (capítulo tercero), fueron inferidas reglas que se extienden a materias muy distintas a esos tipos arcaicos y que, sin embargo, responden al mismo principio del daño causado por el hecho injusto o ilícito. A la época de los códigos decimonónicos no había mercados de valores, pero las reglas sobre el contrato y la responsabilidad tienen la suficiente flexibilidad como para cubrir al menos los aspectos esenciales del abuso de información privilegiada, de actuación de directores de sociedades anónimas en contra del interés los accionistas y de muchas otras cuestiones que jamás estuvieron en el horizonte de Pothier ni de los codificadores.
En este mismo orden de cosas, quisiera citar una experiencia comparada que conocí de cerca. El formalismo contractual que dominó el derecho europeo y americano del siglo XIX, que se expresa en el aforismo de francesa claridad, «qui dit contractuel dit juste», conduce a que donde haya consentimiento la aplicación de lo pactado resuite inexcusable para el juez. Sin embargo, en todo el derecho comparado ese principio formal debió ser puesto a prueba, simplemente porque en ciertas situaciones conducía a resultados inicuos. Y esta conclusión era independiente de la vigencia del principio de libertad para contratar. Por ejemplo, si se ha contratado bajo condiciones generales (en contratos de adhesión), los hechos suelen controvertir por sí mismos el principio de que es contrato lo que formalmente puede tenerse por acordado : qué ocurre si alguna de las cláusulas propuestas esta expresada en un lenguaje técnico ininteligible para un lego ? ; si han sido redactadas de un modo que induce a error ? ; o sí, en la confïanza de que el comprador no las leerá, alteran dramáticamente la economía del contrato ? La jurisprudencia alemana posterior a la guerra buscó caminos que resultaran normativa y conceptualmente coherentes para ejercer un control judicial sobre cláusulas de este tipo : si la cláusula era subrepticia, se entendía que no había consentimiento ; si se alteraba la conmutatividad básica del contrato sin aviso específico, se entendía que la conducta del proponente era contraria a las buenas costumbres contractuales ; si era inductiva a error, se consideraba una actuación contraria a la buena fe. De este modo, se creó por el Tribunal Supremo una doctrina consistente sobre la materia, que luego de treinta años fue recogida por una ley especial sobre condiciones generales de contratación. Y después de 25 años de práctica en la aplicación de esa ley especial, con ocasión de la reforma al derecho de obligaciones que entró en vigencia en 2002, las reglas fueron incorporadas al BGB. De las reglas y principios generales del derecho de los contratos se derivó una doctrina jurisprudencial, que fue concretizada en una ley especial y que luego regresó al código civil. Desde el punto vista de la idea de codificación, la incorporación de estas reglas a un código civil resulta discutible. Pero la historia tiene el mérito de mostrar el dinamismo implícito del derecho civil.
IV
El derecho privado histórico participa de dos fuerzas dialécticas de expansión y consolidación, en el juego recíproco de la experiencia y la razón. Es la idea de los Restatements norteamericanos, ordenamientos que resultan de un trabajo académico privado, que ni siquiera tiene reconocimiento legislativo. Sin embargo, gozan de la enorme autoridad de recopilaciones largamente discernidas del derecho vigente, que consolidan orientaciones jurisprudenciales a la luz de los criterios ordenadores de la doctrina. La codificación civil tiene mucho de consolidación de una práctica doctrinaria y jurisprudencial anterior.
Porque el derecho privado se puede desarrollar a partir de su lógica interna, no hay que asombrarse de su continuidad y de la semejanza de sus principales institutos en el derecho comparado. Pero el punto central que explica esta naturaleza de «orden creativo» y no meramente «subsuntivo», reside en que no se trata de programas de conducta, que resultan de una racionalidad puramente técnica, sino de reglas que atienden a la relación entre personas y cuyo sentido es inseparable de las ideas normativas que les subyacen (por encontradas que éstas sean).
Atendida esta naturaleza del derecho privado, coincido con Busnelli en la extrema conveniencia de cuidar la generalidad de los códigos civiles. Por lo mismo, comparto la crítica que, en la misma orientación, ha formulado Pasquau a la reforma reciente del BGB en materia de derecho de obligaciones, que incluye reformas de efectos generales (como en materia de daño moral), pero también reglas muy específicas, que difícilmente responden al propósito de un código general (como ocurre, por ejemplo, con buena parte de las modificaciones en materia de compraventa).
Aún algunas reforma recientes al código francés son susceptibles de la misma crítica. Es el caso de las reglas sobre responsabilidad por productos defectuosos : por qué no incorporar también responsabilidad ambiental o profesional ?
V
La comunicación del senor Braibant nos ha mostrado una forma de trabajo que se adecúa correctamente a la naturaleza reguladora del derecho administrativo moderno. El riesgo radica en la generalización de ese modo de pensar.
Del mismo modo como hay alguna teoría jurídica que mira unilateralmente al derecho a la luz del derecho administrativo, y que necesariamente ignora la estructura y formas argumentativas del derecho civil, así también, cuando se hace referencia a la codificación, conviene tener presente las diferencias entre el derecho civil y el derecho de las regulaciones, tanto en su técnica, como en su horizonte normativo
Por eso, la «administrativización» del derecho civil amenaza su alma como derecho privado. Al revés, la tarea de la codificación del derecho constante resulta ser un importante instrumento, en manos cuidadosas, para crear un orden, al menos textual, en el caos normativo del estado regulador.
Comment codifier ? La méthode* ( * )
* * Este texto ha sido traducido al español por Mauricio Tapia, vicepresidente de la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, coordinador académico del congreso y de esta obra, profesor de la Universidad de Chile. La traducción se encuentra disponible en el sitio : www.andresbello.org