Projet de loi de finances pour 2012 : Articles de la deuxième partie

II. RAPPORT ASSEMBLÉE NATIONALE N° 3805 (2011-2012) ANNEXE 36

Observations et décision de la Commission :

Le présent article reprend, à quelques ajustements près, les dispositions de l'article 56 de la proposition de loi modifiant certaines dispositions de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoire (dite « proposition de loi Fourcade »), qui avait été censurée par le Conseil constitutionnel, au motif qu'il s'agissait d'un « cavalier législatif », en d'autres termes, que cet article était étranger à l'objet de la loi. Ce texte, qui vise à combler les « trous de garantie » qui perdurent en matière de responsabilité civile médicale, a donc déjà été voté par le Parlement.

Il part du constat que si la législation en vigueur permet de protéger globalement les professionnels de santé contre la mise en cause de leur responsabilité et d'assurer une indemnisation satisfaisante des victimes (I), certains problèmes très spécifiques demeurent, en particulier dès lors que la garantie assurantielle des praticiens concernés est expirée (II) : le présent article se propose donc de régler ces cas particuliers.

I.- UN DROIT MIS EN PLACE PROGRESSIVEMENT AU COURS DES ANNÉES 2000, MAIS QUI LAISSE SUBSISTER DES « TROUS DE GARANTIE »

A.- UNE REFONTE DE LA RESPONSABILITÉ MÉDICALE OPÉRÉE PROGRESSIVEMENT, À PARTIR DE LA LOI DU 4 MARS 2002

En raison des contentieux mettant en cause la responsabilité des professionnels de santé qui se sont développés dans les années 1990 et de l'augmentation des montants des indemnisations accordées aux patients, le législateur a été conduit au cours des années 2000 à adapter le régime de la responsabilité médicale.

La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé a subordonné l'engagement de la responsabilité des professionnels de santé, pour des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins, à la commission d'une faute (article L. 1142-1 du code de la santé publique).

Cette loi a également créé un Office national d'indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) , chargé du fonctionnement des commissions régionales de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux (CRICA) ainsi que de l'indemnisation des victimes d' accidents médicaux sans faute (article L. 1142-22 du même code).

Dans le même temps, le législateur a réformé la couverture des risques des professionnels de santé. L'assurance de responsabilité civile professionnelle devient obligatoire pour les professionnels de santé exerçant à titre libéral, mais également pour les établissements de santé au titre des professionnels salariés qui y exercent (article L. 1142-2 du même code). La couverture assurantielle des professionnels de santé est strictement encadrée par le législateur et le pouvoir réglementaire :

- d'une part, les contrats d'assurance des professionnels de santé ne peuvent fixer des plafonds de garantie inférieurs à 3 millions d'euros par sinistre et à 10 millions d'euros par année d'assurance, en vertu de l'article R. 1142-4 du code de la santé publique ;

- d'autre part, un délai de validité de la couverture d'assurance au-delà de la date d'expiration du contrat, pour des faits qui se sont produits pendant le contrat, est imposé, délai qui ne peut être inférieur à 5 ans, et, en cas de cessation d'activité ou de décès, à 10 ans (article L. 251-2 du code des assurances).

? Lorsque l'indemnisation prononcée dans le cadre de la procédure amiable ^{( 11 )} dépasse le plafond de garantie fixé par l'assureur, l'ONIAM est substitué à l'assureur, auquel cas l'office est subrogé dans les droits de la victime et peut se retourner contre le professionnel de santé ou son assureur, à moins que le délai de validité de la couverture d'assurance ne soit expiré.

En complément, des dispositifs d'aide à la souscription d'une assurance en responsabilité civile professionnelle sont mis en place en 2006, pour les spécialistes particulièrement exposés aux risques professionnels et s'engageant dans une démarche d'accréditation validée par la Haute autorité de santé (HAS) (article D. 185-1 du code de la sécurité sociale).

? Plus récemment, en loi de financement de la sécurité sociale pour 2010, un dispositif spécifique de substitution de l'ONIAM aux professionnels de santé exposés à des risques élevés a été introduit, de leur assurance professionnelle, pour les seuls accidents liés à la naissance pour lesquels leur responsabilité civile est mise en cause dans le cadre d'une procédure contentieuse (article L. 1142-21-1 du code de la santé publique). Ce dispositif ne concerne que les chirurgiens, obstétriciens, anesthésistes réanimateurs et sages-femmes ^{( 13 )} , au titre de tels actes. L'Office n'est chargé de la prise en charge que de la seul part d'indemnisation non prise en charge par l'assureur ; il dispose ensuite d'un pouvoir de recours subrogatoire à l'encontre du professionnel de santé, sauf précisément dans deux cas : en cas d'expiration du délai de garantie ou si le juge a conclu à l'insolvabilité du professionnel de santé mis en cause .

? Au total, la refonte du régime de la responsabilité civile médicale opérée par la loi du 4 mars 2002 a considérablement amélioré la situation des professionnels de santé au regard de leur exposition au risque d'une mise en cause de leur responsabilité : la solidarité nationale assure en effet la prise en charge de l'indemnisation des victimes d'« aléas thérapeutiques », autrement dit d'accidents médicaux non fautifs.

Les accidents fautifs sont quant à eux a priori couverts par l'assurance en responsabilité civile du professionnel de santé, dans la limite d'un plafond qui est, admettons-le, relativement élevé. Au-delà de ce plafond, l'ONIAM est substitué à l'assureur pour l'ensemble des professionnels de santé lorsque le délai de la garantie est arrivé à expiration pour les procédures portées devant les commissions régionales de conciliation et d'indemnisation (CRCI), mais également au contentieux, cette fois pour les seules professions à risque au titre des actes médicaux liés à la naissance, lorsque le délai de la garantie est expiré ou lorsque l'insolvabilité du professionnel en question est prononcée par le juge.

Le tableau suivant récapitule le droit en vigueur en matière d'indemnisation des accidents médicaux.

MODALITÉS ACTUELLES DE L'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MÉDICAUX

B.- UNE LÉGISLATION QUI LAISSE SUBSISTER DES « TROUS DE GARANTIE »

Le système mis en place en 2002 et amélioré successivement en 2010 et 2011 continue toutefois de présenter des lacunes.

? En premier lieu, l'ONIAM n'intervient pour indemniser les victimes que dans le cadre d'une procédure à l'amiable , hors spécialités à risque :

- il assure l'indemnisation pour son montant supérieur au plafond de garantie en cas de dépassement, et peut se retourner contre le praticien pour obtenir le remboursement des sommes avancées ;

- il prend en charge la totalité de l'indemnisation lorsque la couverture d'assurance est expirée, sans pouvoir se retourner contre le praticien.

Dans le cadre d'une procédure contentieuse , en revanche, il n'y a pas d'intervention de l'Office, hors spécialités à risque. Dès lors :

- lorsque l'indemnisation excède le plafond de garantie, le praticien prend la relève de l'assureur dans la limite de sa solvabilité ;

- lorsque la garantie est expirée, la charge de l'indemnisation incombe entièrement au praticien, dans la limite de sa solvabilité.

? Pour les spécialités à risque, l'ONIAM intervient dans les mêmes conditions que pour les autres praticiens lorsqu'il s'agit d'une procédure amiable menée devant une commission régionale de conciliation et d'indemnisation. En revanche, dans le cadre d'une procédure contentieuse, l'Office peut être saisi par la victime pour être indemnisée de la part excédant le plafond de la couverture d'assurance (sans que cela ne soit cependant automatique), l'Office pouvant alors dans un second temps se retourner contre le médecin, sauf si celui-ci est jugé insolvable ou que le délai de validité de sa couverture d'assurance est expiré, auquel cas d'ailleurs l'ONIAM sera amené à prendre en charge la totalité de l'indemnisation.

Autrement dit, les victimes risquent de ne pas obtenir de réparation intégrale au contentieux dans le cas d'un accident médical pour lequel le préjudice n'est pas lié à la naissance, tandis que les praticiens restent exposés à un risque de ruine.

Deux types de problèmes sont donc imbriqués : d'une part, le problème de l'expiration de la couverture d'assurance ; et d'autre part, le problème de l'épuisement de la garantie.

Ces difficultés ont donc nécessité de relancer la réflexion : la mission confiée à cet effet à M. Gilles Johanet a conduit, en janvier 2011, à la remise au ministre de la Santé d'un rapport relatif aux conditions et aux modalités de mise en place d'un dispositif de mutualisation plus large par l'assurance de la responsabilité médicale et d'un dispositif de solidarité entre plusieurs professions de santé pour la prise en charge des primes. Le présent article s'inspire en grande partie des préconisations formulées dans ce rapport, puisqu'il vise à mettre un terme aux « trous de garantie » constatés par M. Johanet dans la responsabilité civile professionnelle des professionnels de santé.

Ce rapport indique que les difficultés de couverture des professionnels de santé - en particulier des spécialités à risque que sont la chirurgie, l'anesthésie et l'obstétrique - tiennent également aux particularités du marché de l'assurance en responsabilité civile médicale, ce dernier présentant un caractère oligopolistique : il n'existe en effet que quinze opérateurs sur le marché. L'un de ces opérateurs assure 7 000 des 10 000 professionnels libéraux relevant des disciplines à risque, tout en ne proposant des garanties qui ne dépassent pas le seuil minimal fixé par voie réglementaire, 3 millions d'euros. Les autres acteurs de ce marché offrent des garanties comprises entre 6 et 8 millions d'euros, mais couvrent en réalité moins de professionnels exerçant dans des spécialités à risque.

On constate en effet l'existence de « trous de garantie » : leur survenance est, selon le rapport, « rare et même exceptionnelle » ; elle existe toutefois et est source d'inquiétudes et d'insécurité pour les professionnels de santé. Sur les 221 sinistres, clos ou en cours, supérieurs à 1 million d'euros, 61 sinistres impliquent une indemnisation supérieure à 3 millions d'euros : 62 % d'entre eux concernent l'obstétrique, 13 % l'anesthésie-réanimation et 13 % les disciplines médicales.

ÉVALUATION DES SINISTRES SUPÉRIEURS À 1 MILLION D'EUROS
EN MATIÈRE DE RESPONSABILITÉ CIVILE MÉDICALE

Source : rapport Johanet, données issues de la FFSA

Il existe donc bien des cas dans lesquels l'indemnisation de certains accidents médicaux excède les plafonds de garantie assurantiels ou pour lesquels les délais de garantie exposent certains professionnels de santé à un risque de ruine.

Le rapport Johanet préconisait, entre autres :

- s'agissant du problème de l'expiration de la garantie assurantielle, d'étendre la limitation à dix ans (délai après lequel expire la couverture d'assurance) de la mise en jeu de la responsabilité de l'ensemble des professionnels de santé au contentieux , cette limite ayant déjà été posée pour les professionnels à risque, au titre des accidents liés à la naissance, puisque l'ONIAM assure la prise en charge intégrale dans ce cas ;

- s'agissant de la fourchette de la garantie apportée par les assureurs, de créer un « pool » réunissant l'ensemble des acteurs de l'assurance en responsabilité civile médicale et de relever le seuil réglementaire pour le fixer autour de 5 millions d'euros, tout en instaurant une surcotisation due par l'ensemble des professionnels de santé libéraux et conventionnés pour permettre la couverture par le marché assurantiel des sinistres supérieurs à 3 millions d'euros ;

- s'agissant des inquiétudes exprimées par les professionnels de santé pour les sinistres dont le montant serait extrêmement élevé et en tout état de cause, supérieur au seuil maximal qu'accepterait de couvrir le pool assurantiel, de prévoir une prise en charge par l'ONIAM.

II.- LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE PRÉSENT ARTICLE

Le présent article reprend presque ne varietur les dispositions qui avaient été votées par le Parlement en juillet 2011 à l'article 56 de la proposition de loi modifiant certaines dispositions de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoire (dite « proposition de loi Fourcade »). Ces dispositions ont en effet été censurées par le Conseil constitutionnel qui a considéré qu'elles n'avaient pas de lien avec l'objet de la proposition de loi.

Le I du présent article a pour objet d'améliorer la réponse apportée à la protection des professionnels de santé contre l'engagement de leur responsabilité, en créant un fonds de garantie, alimenté par une contribution forfaitaire annuelle à la charge de l'ensemble des professionnels de santé, et destiné à compléter l'indemnisation assurantielle au-delà d'un plafond d'indemnisation (A).

Le II du présent article prévoit qu'un bilan du financement du fonds de garantie soit tiré avant le 31 décembre 2016.

Le III du présent article emporte deux modifications d'importance :

- la première, qui prévoit explicitement que dans le cadre d'une procédure contentieuse qui fixe un niveau d'indemnisation excédant le plafond de garantie du contrat d'assurance, c'est le fonds de garantie qui prend part à la procédure ;

- la seconde, qui dispose que pour les actes liés à la naissance, l'ONIAM ne peut être saisi qu'en cas d'expiration du délai de garantie, tandis que la mention d'un remboursement par le professionnel de santé disparaîtrait.

Ce III procède enfin à des modifications techniques, permettant de mentionner le nouveau fonds de garantie dans les articles du code de la santé publique consacrés à la procédure d'indemnisation des victimes d'accidents médicaux.

Le choix opéré a donc été le suivant :

- pour l'ensemble des professions médicales concernées, le fonds de garantie interviendra pour la part située au-delà du plafond de garantie fixé par les contrats d'assurance. Cela signifie que, pour les actes liés à la naissance, les montant jusqu'alors pris en charge par l'ONIAM le seront désormais par le Fonds.

- en cas d'expiration de la durée de validité de la couverture d'assurance, l'ONIAM est chargé d'assurer l'indemnisation, mais seulement au titre des actes liés à la naissance, pour les professions concernées, donc pour des actes chirurgicaux, obstétricaux, d'anesthésie-réanimation ou pratiqués par une sage-femme.

A.- LA CRÉATION DU FONDS DE GARANTIE DES DOMMAGES CONSÉCUTIFS À DES ACTES DE PRÉVENTION, DE DIAGNOSTIC OU DE SOINS DISPENSÉS PAR DES PROFESSIONNELS DE SANTÉ

1) L'objectif du Fonds : être un complément du mécanisme assurantiel pour les indemnisations exceptionnelles

Le Fonds qui est créé par le nouvel article L. 426-1 du code des assurances a pour objet d'indemniser les préjudices subis par les victimes de dommages consécutifs à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins dispensés par des professionnels de santé, pour la part du montant de ces préjudices qui excèdera le plafond de garantie du professionnel de santé au titre de son assurance de responsabilité civile professionnelle.

Par conséquent, le Fonds de garantie ne sera pas appelé à indemniser intégralement une victime de son préjudice, mais uniquement à l'indemniser pour la fraction de son préjudice excédant le plafond de garantie prévu par le législateur et fixé par le pouvoir réglementaire.

Dans la mesure où la charge d'indemnisation du Fonds est susceptible de varier sensiblement selon le niveau du plafond de garantie des assurances des professionnels de santé, il est possible de s'interroger sur la nécessité de fixer dans la loi le montant de ce plafond de garantie, cela a fortiori à partir du moment où la rédaction retenue ne précise plus que le Fonds est chargé de ces indemnisations, « dans la limite de ses ressources », rédaction qui avait pourtant été retenue part l'article 56 de la « proposition de loi Fourcade ».

Si le renvoi à des dispositions réglementaires relèverait d'une incompétence négative du législateur, le Rapporteur spécial considère qu'à tout le moins, la limitation de la prise en charge du fonds mérite d'être précisée, à défaut de prévoir la fixation directement dans la loi du plancher de garantie.

En effet, ce seuil, actuellement fixé à 3 millions d'euros par sinistre, serait relevé à 8 millions d'euros par sinistre, d'après l'étude d'impact jointe au projet de loi : autrement dit, cela reviendrait à contraindre les opérateurs fixant aujourd'hui leurs plafonds de garantie à un niveau inférieur à relever sensiblement ces derniers. Or, si les principaux acteurs du marché proposent des garanties situées entre 6 et 10 millions d'euros, le premier assureur des spécialités à risque limite aujourd'hui sa couverture au plancher réglementaire, soit 3 millions d'euros.

D'après le rapport de l'Observatoire des risques médicaux pour les années 2006 à 2009, le montant global moyen des indemnisations versées en raison d'accidents médicaux est légèrement supérieur à 115 000 euros. La plupart des indemnisations portent sur des montants qui demeurent raisonnables, mais une fraction marginale d'indemnisations dépasse le seuil du million d'euros (1,1 % des 4 083 dossiers analysés par l'Observatoire), quatorze dossiers concernent un montant indemnitaire supérieur à 2 millions d'euros, et seuls cinq dossiers ont concerné un montant indemnitaire global supérieur à 3 millions d'euros .

Si les disciplines chirurgicales représentent la majorité des dossiers (60 % du total), le montant global moyen de l'indemnisation est très proche de la moyenne générale, à 116 000 euros. Dans le cas des obstétriciens, le montant global moyen est même sensiblement plus faible, à 97 000 euros. Enfin, les anesthésistes connaissent un montant global moyen sensiblement plus élevé, de près de 160 000 euros.

Compte tenu de ces données passées, les interventions du Fonds de garantie devraient demeurer limitées.

Si, conformément à ce qu'indique l'étude d'impact, le plancher de garantie se trouvait fixé à 8 millions d'euros, la vocation du Fonds de garantie pourrait bien ne trouver aucune matérialisation : en effet, aucun sinistre n'a jamais dépassé un tel montant. Sur les plus de 4 000 dossiers clôturés entre 2006 et 2009, et qui ont été analysés par l'Observatoire des accidents médicaux, le sinistre le plus important a donné lieu à une indemnisation de 5,7 millions d'euros.

La forte révision à la hausse du plancher de garantie offert par les assureurs en responsabilité civile médicale constitue donc davantage un moyen de pression sur le secteur assurantiel et sur ce marché spécifique qu'une véritable sécurisation des professionnels de santé par la mise en place d'un dispositif de mutualisation de ces derniers : le Fonds de garantie apparaît davantage comme une « garantie cosmétique », pour couvrir des montants jusque là jamais atteints dans ce domaine.

2) Les ressources du Fonds : une taxe forfaitaire annuelle sur l'ensemble des professionnels de santé libéraux

Pour assurer au Fonds des recettes suffisantes, il est proposé de lui affecter une contribution forfaitaire annuelle à la charge de l'ensemble des professionnels de santé exerçant à titre libéral (II du nouvel article L. 426-1).

Le montant de cette contribution serait fixé par arrêté des ministres chargés de la santé et de l'économie, le législateur fixant la fourchette dans laquelle le pouvoir réglementaire pourra fixer le montant : entre 15 et 25 euros par an. Selon les données fournies au Rapporteur spécial par le ministère chargé de la santé, on estime à 300 000 le nombre de professionnels de santé qui devront s'acquitter de cette contribution, pour un produit total de 6 millions d'euros par an en faveur du Fonds, dans l'hypothèse d'une contribution moyenne de 20 euros.

On peut signaler que la rédaction de l'article 56 de la proposition de loi Fourcade ne prévoyait pas une telle fourchette. Le dispositif se contentait de renvoyer au décret pour fixer le montant de la contribution.

À partir du moment où ce montant est fixé par la loi, ne risque-t-on pas d'assister à la mise en place d'une accumulation de réserves par le Fonds de garantie : en effet, à supposer que le Fonds perçoive de l'ordre de 6 millions d'euros par an, et étant rappelé qu'à ce jour, aucune indemnisation n'a atteint 8 millions d'euros, montant qui correspondra au seuil de déclenchement de l'intervention du Fonds, celui-ci aura-t-il véritablement vocation à financer des indemnisations ?

Dans l'hypothèse où il ne se verrait pas sollicité pendant quelques années, le Fonds disposerait donc de 12 millions d'euros au bout de deux ans, de 18 millions d'euros au bout de trois ans, etc. Dès lors, le Rapporteur spécial préconise qu'une « clause de rendez-vous » soit fixée dans un délai raisonnable, qui conduirait à réviser le montant de la contribution, à la hausse ou à la baisse d'ailleurs, en fonction des éventuelles réserves accumulées par le Fonds à cette échéance ou des besoins qu'il ne parviendrait à couvrir .

On ne peut évidemment exclure une augmentation des montants d'indemnisation octroyés par les juridictions dans les années à venir. En effet, on constate indéniablement ces dernières années une tendance inflationniste des décisions d'indemnisation au contentieux ; en outre, la mise en place de ce « filet de sécurité » du fonds de garantie au-delà de 8 millions d'euros pourrait faire peser un aléa moral qui accroîtrait cette tendance inflationniste. Mais, quand bien même le Fonds serait effectivement amené à prendre en charge chaque année plusieurs indemnisations très élevées, rien n'empêche précisément que l'on revoie, à la hausse comme à la baisse, la contribution des professionnels de santé, afin précisément que le Fonds ne se retrouve pas a contrario dans l'incapacité de faire face à ses engagements.

L'alinéa 6 du présent article précise que le pouvoir réglementaire aura la faculté de prévoir une modulation de ce montant selon la profession exercée. La fourchette de la contribution qui est proposée étant relativement étroite, il n'est pas certain qu'une modulation ait autre chose qu'un aspect essentiellement symbolique. Le ministère chargé de la santé a fait savoir au Rapporteur spécial que les détails de cette modulation n'avaient pas encore été tranchés, mais qu'ils auraient vraisemblablement pour finalité de faire contribuer davantage les praticiens à risque que les autres praticiens.

Les modalités de perception de cette nouvelle imposition sont précisées par la rédaction proposée : les organismes d'assurance seraient chargés de percevoir la contribution et de la reverser au fonds, le recouvrement étant assuré selon les mêmes règles que pour la taxe sur les conventions d'assurance ( alinéas 7 et 8 du présent article).

3) La gestion du Fonds

Ainsi que le précise le second alinéa du I du nouvel article L. 426-1 du code des assurances, la gestion du Fonds qui est créé est confiée à la Caisse centrale de réassurance (CCR), société anonyme entièrement détenue par l'État français et à laquelle la gestion de plusieurs fonds publics d'indemnisation a déjà été confiée, comme celle du Fonds national de gestion des risques en agriculture (FNGRA) ou encore celle du Fonds de prévention des risques naturels majeurs (FPRNM), dit fonds Barnier.

Il est nécessaire de prévoir la tenue d'un compte distinct pour la gestion du nouveau fonds, afin de pouvoir apprécier l'équilibre financier de cette nouvelle indemnisation à partir de fonds publics. Par ailleurs, le fait d'imputer les frais de gestion exposés par la Caisse centrale de réassurance sur le fonds est une disposition habituelle lorsque la gestion d'un fonds d'indemnisation est ainsi déléguée ( alinéa 5 ).

Il serait sans doute utile, pour disposer d'une meilleure connaissance des indemnisations à raison de la mise en cause de la responsabilité d'un professionnel de santé, qu'un certain nombre d'informations soient communiquées à la Caisse centrale de réassurance, sur le nombre et la nature des procédures contentieuses en cours ou clôturées à ce titre, le montant des indemnisations prononcées et/ou versées, les spécialités médicales et les actes médicaux concernés, etc.

B.- LE PROBLÈME DE LA PÉRIODE DE VALIDITÉ RESTE ENTIER POUR LES PRATICIENS HORS SPÉCIALITÉS À RISQUE

1.- Le problème spécifique de la période de validité de la garantie d'assurance

Lors de l'instauration de l'obligation de souscription d'une assurance en responsabilité civile professionnelle, le législateur a souhaité imposer une période pendant laquelle la garantie apportée par l'assureur perdure, pour les actes accomplis pendant la période d'assurance. Un dispositif spécifique faisant intervenir l'ONIAM en cas d'expiration de la garantie a, comme on l'a vu, été mis en place pour les actes liés à la naissance pratiqués par des professionnels de santé relevant des trois spécialités à risque. Néanmoins, si ces dispositions permettent de traiter partiellement la question de l'absence de garantie au-delà d'une certaine durée entre l'acte fautif et la condamnation en justice, elles n'y apportent pas une réponse générale.

En effet, le problème demeure entier, en cas d'expiration de la garantie d'assurance, pour les autres professionnels de santé, et la procédure applicable aux praticiens à risque présente une grande complexité.

Plusieurs types de réponses ont pu être proposées :

- deux propositions de loi identiques ^{( 14 )} , déposées début 2010 au Sénat et à l'Assemblée nationale, prévoyaient la substitution intégrale de l'ONIAM à l'assureur que ce soit dans l'hypothèse de l'épuisement de la garantie ou de l'expiration de celle-ci, pour l'ensemble des professionnels de santé ;

- le rapport précité de M. Gilles Johanet de janvier 2011, proposait quant à lui la généralisation de la limitation à dix ans de la mise en jeu de la responsabilité des professionnels de santé libéraux conventionnés, pour l'ensemble de leur activité de soins, afin de remédier aux lacunes existantes pour les professionnels de santé n'exerçant dans des spécialités considérées comme à risque.

2.- Le choix opéré laisse subsister un cas de « trou de garantie » : celui de l'expiration

Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L. 1142-21-1 du CSP (6° du A du I du présent article), en vertu de laquelle l'ONIAM ne se substituerait désormais à l'assurance du professionnel de santé qu'après l'expiration de la période de validité de son assurance, sans que ne soit plus fait mention de la possibilité pour l'office d'obtenir le remboursement de la créance correspondante. Notons que le périmètre de ce dispositif demeure inchangé : autrement dit, il reste limité aux obstétriciens, anesthésistes, chirurgiens et sages-femmes, pour les seuls actes liés à la naissance.

On notera toutefois que la rédaction retenue dans l'article 56 de la « proposition de loi Fourcade » prévoyait d'étendre à l'ensemble des actes médicaux pratiqués au titre de ces spécialités l'intervention de l'ONIAM en cas d'expiration de la garantie d'assurance.

Le fait de ne revenir ni sur le périmètre des spécialités ni sur le champ des actes concernés peut s'expliquer par le fait que ces actes et spécialités sont précisément ceux pour lesquels la probabilité d'une indemnisation tardive, plusieurs années après l'acte fautif, est la plus élevée.

En revanche, la rédaction retenue aux alinéas 27 à 29 du présent article implique que désormais, en cas d'épuisement d'une garantie d'assurance encore valide, la saisine de l'ONIAM n'est plus envisageable, au titre des contentieux relatifs à des dommages consécutifs à un acte lié à la naissance . Ces sinistres impliquant des professionnels de santé à risque basculeront dans le droit commun, à savoir la prise en charge par le fonds de compensation pour la fraction de la condamnation qui excéderait 8 millions d'euros, niveau du nouveau seuil réglementaire fixé aux garanties offertes par les assureurs en matière de responsabilité médicale.

On ne peut donc pas conclure à un recul s'agissant des professionnels exerçant dans des spécialités à risque, puisque la protection de ces praticiens reste la même que précédemment en cas d'expiration de leur garantie d'assurance, tandis que la refonte globale du dispositif proposée en cas d'épuisement de la garantie repose précisément sur l'idée d'une mutualisation des risques, impliquant la participation de l'ensemble des professionnels de santé pour la prise en charge de l'indemnisation des accidents médicaux.

En revanche, pour les praticiens hors spécialités à risque, la question de l'expiration du délai de la garantie reste entière : autrement dit, leur responsabilité continuera de pouvoir être mise en cause pendant un délai de 28 ans, alors même que leur contrat d'assurance responsabilité civile expire au plus tard dix ans après la fin de leur contrat. Or, le sinistre le plus élevé jamais observé - à hauteur de 7,5 millions d'euros - est le fait d'un médecin généraliste !

MODALITÉS DE L'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MÉDICAUX
PROPOSÉES PAR L'ARTICLE 60

3.- L'entrée en vigueur du nouveau dispositif

On notera enfin que l'alinéa 30 du présent article prévoit une entrée en vigueur du dispositif au 1 ^er janvier 2012, pour l'ensemble des accidents médicaux consécutifs à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins faisant l'objet d'une réclamation déposée à compter de cette date, quelle que soit la date du fait générateur du dommage.

Cette entrée en vigueur était déjà celle qui avait prévalu dans la rédaction adoptée en juillet dernier par le Parlement. Le texte précédent a toutefois été promulgué à l'été, ce qui, en l'absence de censure de la disposition par le Conseil constitutionnel, aurait laissé suffisamment de temps aux acteurs pour organiser la mise en place de ce nouveau dispositif.

Dans le contexte actuel, cette entrée en vigueur apparaît trop précoce : en effet, d'une part, la loi de finances pour 2012 ne sera promulguée qu'à la fin du mois de décembre 2011 ; d'autre part, bien que le cadre du nouveau dispositif soit connu, certains détails n'ont pas encore fait l'objet d'arbitrage : ainsi, du système de modulation de la contribution forfaitaire que devront acquitter les professionnels de santé. Cette contribution sera en outre perçue par les organismes d'assurance, qui ne pourront réellement préparer leur outil d'appel à contribution qu'une fois connus ses critères.

De la même manière, le décret qui portera de 3 à 8 millions d'euros le plafond de garantie par sinistre et de 10 à 15 millions d'euros ce plafond de garantie par année, ne sera publié qu'en début d'année prochaine. Les assureurs du secteur seront dans la foulée amenés à modifier les plafonds applicables à l'ensemble de leurs contrats au 1 ^er janvier alors même que le décret ne sera susceptible de paraître qu'en début d'année.

Ces contraintes particulières militent en faveur d'un léger report de la date d'entrée en vigueur du dispositif, au 1 ^er avril 2012 au lieu du 1 ^er janvier 2012 , ce qui laisserait suffisamment de temps aux acteurs de l'assurance pour organiser au mieux l'appel à contribution et pour mener les modifications de leurs contrats d'assurance en responsabilité civile médicale.

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Si la refonte proposée par le présent article permet de répondre à un certain nombre de difficultés, elle est loin de résoudre tous les problèmes : le principe de la mutualisation des risques est sans l'ombre d'un doute la seule solution qui tienne, au vu des spécificités du marché de l'assurance en responsabilité civile médicale.

Il eût fallu mener cette refonte jusqu'à son terme, en proposant :

- soit d'étendre à l'ensemble des professionnels de santé, pour l'ensemble de leur activité de soins, la limitation à dix ans de la mise en jeu de leur responsabilité, comme le préconisait le rapport Johanet, en faisant intervenir l'ONIAM au-delà (sans action récursoire possible) ;

- soit d'étendre le dispositif de mutualisation des risques en cas d'épuisement de la garantie d'assurance, mis en place par le présent article, aux cas d'expiration de cette même garantie. Cette dernière option aurait en outre eu le mérite de clarifier le rôle de l'ONIAM, en cantonnant son intervention en matière d'accidents médicaux à la responsabilité sans faute d'une part, et à la procédure de règlement amiable en cas de responsabilité pour faute d'autre part.

Les contraintes qui s'appliquent au Rapporteur spécial en vertu de l'article 40 de la Constitution lui interdisent de proposer l'une ou l'autre des ces options. Il ne peut donc que regretter qu'en l'état, la réforme proposée par le Gouvernement à travers le présent article, tout en allant dans le bon sens, reste au milieu du gué.

Selon les informations fournies au Rapporteur spécial, le Gouvernement devrait, par amendement, proposer d'étendre le mécanisme de mutualisation des risques à travers le fonds de garantie aux cas d'expiration du délai de garantie de leur assurance, aux praticiens hors spécialités à risque - aujourd'hui non couverts -, mais également aux spécialités à risque - pour des cas où c'est donc l'ONIAM qui intervient aujourd'hui.

Cette solution aurait le mérite de clarifier le champ d'intervention du Fonds, mais également celui de l'ONIAM qui sera cantonné à la procédure amiable. Le Rapporteur spécial souscrit pleinement à cette volonté de clarification.

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La Commission est saisie d'un amendement II-336 du Gouvernement.

M. Gérard Bapt, Rapporteur spécial . Je suis favorable à cet amendement, qui propose d'interdire l'action récursoire du fonds de garantie contre les professionnels de santé concernés ; cela permettra de compléter le dispositif de protection des praticiens contre une éventuelle mise en cause de leur responsabilité civile médicale, qui est l'objectif global de cet article.

La Commission adopte l'amendement II-336. Elle examine ensuite l'amendement II-350 du Gouvernement.

M. Gérard Bapt, Rapporteur spécial . Le Gouvernement propose par cet amendement d'étendre le champ d'intervention du fonds de garantie aux cas d'expiration du délai de la garantie d'assurance du praticien. C'est en effet une lacune de la rédaction actuelle de l'article 60, et je me réjouis de cette extension, que j'ai moi-même préconisée, sans pouvoir la proposer pour des raisons tenant aux règles de recevabilité financière.

La Commission adopte l'amendement II-350.

Suivant l'avis favorable du Rapporteur spécial, la Commission adopte également l'amendement II-351 , qui prévoit que dans le cas où la garantie du praticien est expirée, le professionnel doit remboursement au fonds d'un montant équivalent au montant de la franchise auparavant acquitté.

La Commission est saisie de l'amendement II-CF-135 du Rapporteur spécial.

M. Gérard Bapt, Rapporteur spécial . Cet amendement a pour objet d'élargir la fourchette de la contribution à la charge des professionnels de santé. En effet, la rédaction actuelle prévoit que cette fourchette est fixée entre 15 et 25 euros ; je propose de l'élargir entre 10 et 30 euros, afin de pouvoir davantage tenir compte de la diversité des spécialités médicales et des risques auxquels les praticiens sont ou non exposés en fonction de leur spécialité ou de leur mode d'exercice.

Mme Marie-Christine Dalloz . Je suis défavorable à cet amendement, qui n'est pas opportun dans le contexte macroéconomique actuel.

M. Dominique Baert, Président . Cette modification n'aurait pas d'impact sur les déficits publics.

La Commission rejette l'amendement II-CF-135. Elle est ensuite saisie de l'amendement II-CF-136 du Rapporteur spécial.

M. Gérard Bapt, Rapporteur spécial . Cet amendement propose de fixer une « clause de revoyure » pour adapter le montant de la contribution à la charge des professionnels de santé à la hausse ou à la baisse, en fonction des réserves qu'aura accumulées le fonds ou des besoins non couverts à l'échéance de 2014.

La Commission adopte l'amendement II-CF-136.

Suivant l'avis favorable du Rapporteur spécial, elle adopte également les amendements II-352, II-353, II-354, II-355 et II-356 du Gouvernement , qui sont des amendements de coordination portant sur l'intervention du fonds en cas d'expiration du délai de garantie.

La Commission examine ensuite les amendements II-CF-137 du Rapporteur spécial et II-357 du Gouvernement, en discussion commune.

M. Gérard Bapt, Rapporteur spécial . Je préconise, contrairement au Gouvernement, une entrée en vigueur légèrement différée du dispositif, au 1 ^er avril 2012 au lieu du 1 ^er janvier 2012. Il convient en effet de laisser un peu de temps aux acteurs pour mettre en place ce nouveau dispositif, en particulier l'appel à contribution des professionnels de santé.

Mme Marie-Christine Dalloz . Je pense qu'il conviendrait au contraire que le dispositif fonctionne par année civile.

M. Gérard Bapt, Rapporteur spécial . Cela serait en effet plus souhaitable dans l'absolu, et était envisageable lorsque le dispositif avait été voté, l'été dernier, dans le cadre de la proposition de loi dite « Fourcade », puisque cela laissait six mois de mise en place concrète des dispositions. À partir du moment où la loi de finances ne sera promulguée qu'à la toute fin de l'année, en revanche, cela paraît plus difficile.

La Commission adopte l'amendement II-CF-137. L'amendement II-357 tombe.

Suivant l'avis favorable du Rapporteur spécial, la Commission adopte l'amendement II-358 du Gouvernement , qui fixe au 1 ^er janvier 2012 l'entrée en vigueur du dispositif pour les accidents médicaux survenus à compter du 5 septembre 2001.

Suivant l'avis favorable de M. Gérard Bapt, Rapporteur spécial, la Commission adopte l'article 60 ainsi modifié.