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COMPTES RENDUS DE LA COMMISSION DES LOIS


Mardi 16 février 2016

- Présidence de Mme Catherine Troendlé, vice-présidente -

La réunion est ouverte à 9 heures

Droit des étrangers en France - Examen des amendements

La commission examine les amendements sur le projet de loi n° 339 (2015-2016), adopté par l'Assemblée nationale en nouvelle lecture après engagement de la procédure accélérée, relatif au droit des étrangers en France.

M. François-Noël Buffet, rapporteur. - La semaine dernière, la commission a rejeté tous les amendements déposés, la plupart d'entre eux étant d'ailleurs identiques à ceux déposés en première lecture, pour adopter une motion tendant à opposer la question préalable. Je vous en rappelle les raisons : le texte de l'Assemblée nationale, après l'échec de la commission mixte paritaire, ne tient aucun compte des propositions du Sénat, sur le fond comme sur la forme. En outre, trois éléments nouveaux ont été insérés, ce qui pose de sérieuses difficultés constitutionnelles. Ils visent à permettre aux étrangers d'accéder au service civique, à supprimer l'assignation à résidence sous surveillance électronique et à permettre à l'autorité administrative d'opposer l'irrecevabilité à une demande d'asile formulée en rétention au-delà des cinq premiers jours de celle-ci. J'émets un avis défavorable à l'ensemble des amendements, en cohérence avec la question préalable.

M. Jean-Yves Leconte. - Je comprends la position du rapporteur. Pour autant, certains des amendements rétablissent des éléments dont il déplore la suppression par l'Assemblée nationale. Il les soutiendrait sans doute s'ils étaient examinés.

M. François-Noël Buffet, rapporteur. - Ponctuellement, je le pourrais, mais la question préalable porte sur l'ensemble du texte.

M. Jean-Pierre Sueur. - Votons.

La commission émet un avis défavorable à l'ensemble des amendements.

Auteur

Avis de la commission

Article 4
Visite médicale des étudiants étrangers

M. LECONTE

6

Défavorable

Mme BENBASSA

35

Défavorable

Article 5
Autorisation provisoire de séjour pour les étudiants titulaires d'un master

M. MÉZARD

15

Défavorable

Article 8
Contrôle du droit au séjour du titulaire d'une carte de séjour temporaire
ou d'une carte pluriannuelle

Mme ASSASSI

31

Défavorable

Mme BENBASSA

36

Défavorable

M. KALTENBACH

7

Défavorable

Article 9
Carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle

M. KALTENBACH

9

Défavorable

Article 10
Délivrance de la carte de séjour portant la mention « vie privée et familiale » ;
procédure « étrangers malades »

Mme BENBASSA

37

Défavorable

M. KALTENBACH

10

Défavorable

M. COLLOMBAT

16

Défavorable

Article 10 bis
Autorisation provisoire de séjour pour les parents d'enfants malades

Mme BENBASSA

38

Défavorable

M. MÉZARD

24

Défavorable

Article 11
Cartes de séjour pluriannuelle

M. COLLOMBAT

19

Défavorable

M. COLLOMBAT

22

Défavorable

M. KALTENBACH

11

Défavorable

M. MÉZARD

17

Défavorable

M. MÉZARD

18

Défavorable

Article 13
Coordinations

Mme BENBASSA

39

Défavorable

Article 13 quater
Délivrance de plein droit de la carte de résident permanent

M. LECONTE

2

Défavorable

Article 13 sexies
Extension du régime de l'ordonnance de protection aux violences commises
par l'ancien conjoint, concubin, ou partenaire de pacte de solidarité civile

M. MÉZARD

25

Défavorable

Article 14
Obligation de quitter le territoire français et interdiction
de retour sur le territoire français

Mme BENBASSA

40

Défavorable

M. KALTENBACH

12

Défavorable

Mme BENBASSA

41

Défavorable

Mme BENBASSA

42

Défavorable

M. KALTENBACH

13

Défavorable

M. KALTENBACH

14

Défavorable

Mme BENBASSA

43

Défavorable

Mme BENBASSA

44

Défavorable

Article 18 A
Régime contentieux de la décision de placement en rétention

Mme BENBASSA

45

Défavorable

Article 18
Faculté de requérir la force publique pour escorter une personne assignée à résidence auprès des autorités consulaires en vue de préparer son départ

M. LECONTE

4 rect.

Défavorable

Article 19
Caractère subsidiaire du placement en rétention administrative
par rapport à l'assignation à résidence

Mme ASSASSI

32

Défavorable

Mme BENBASSA

46

Défavorable

M. LECONTE

3

Défavorable

Article 20
Faculté d'assigner à résidence à la fin de la rétention

Mme ASSASSI

33

Défavorable

Article 22
Caractère prioritaire de l'assignation à résidence
par rapport au placement en rétention administrative

Mme BENBASSA

47

Défavorable

Article 25
Transmission d'informations en vue de la lutte contre la fraude au séjour

Mme ASSASSI

34

Défavorable

Mme BENBASSA

48

Défavorable

M. MÉZARD

26

Défavorable

M. MÉZARD

28

Défavorable

M. MÉZARD

27

Défavorable

M. MÉZARD

29

Défavorable

Article 29
Mesures de coordination

M. LECONTE

5 rect.

Défavorable

Intitulé du projet de loi

M. MÉZARD

30

Défavorable

Mission de suivi et de contrôle du dispositif exceptionnel d'accueil des réfugiés - Communication

La commission entend une communication de M. François-Noël Buffet sur le déplacement en Grèce effectué par une délégation de la commission dans le cadre de la mission de suivi et de contrôle du dispositif exceptionnel d'accueil des réfugiés.

M. François-Noël Buffet, rapporteur. - La semaine dernière, le président Bas a conduit une délégation de notre commission à Athènes et dans l'île grecque de Lesbos. Elle se composait de MM. Collombat, Frassa, Kaltenbach, Leconte, Zocchetto ainsi que Mmes Deromedi et Di Folco et votre serviteur. Ce déplacement s'inscrivait dans le cadre de notre mission de suivi et de contrôle du dispositif exceptionnel d'accueil des réfugiés. L'objectif était d'observer la mise en place des hotspots et la mise en oeuvre de la procédure de relocalisation. Le hotspot de Lesbos est, à ce jour, le seul à être effectivement ouvert avec celui de Lampedusa en Italie.

En 2015, 856 723 migrants sont arrivés en Grèce, dont plus de 851 000 par voie maritime. Cela représente 82 % des arrivées en Europe. Lesbos en a accueilli dans les 500 000, soit 58,4 % des arrivées en Grèce et 48 % des arrivées en Europe. L'île se situe à quelques encablures de la Turquie, seul un bras de mer d'une dizaine de kilomètres sépare les deux pays.

La procédure de relocalisation, créée par deux décisions du Conseil de l'Union européenne des 14 et 22 septembre 2015, représente une dérogation temporaire au Règlement « Dublin ». Elle consiste à transférer certains demandeurs d'asile de la Grèce ou de l'Italie vers d'autres pays de l'Union où sera instruite leur demande d'asile.

La clé de répartition entre les pays est fondée sur plusieurs critères : la taille de la population pour 40 % ; le produit intérieur brut pour 40 % ; le nombre moyen de demandes d'asile antérieures pour 10 % et le taux de chômage pour 10 %. La France doit ainsi accueillir 30 750 personnes en deux ans.

La procédure de relocalisation est ouverte aux personnes arrivées en Grèce ou en Italie entre le 24 mars 2015 et le 26 septembre 2017, qui ont introduit une demande d'asile dans ces pays et dont la nationalité atteint au moins 75 % de taux de reconnaissance d'une protection internationale dans les pays de l'Union européenne. En pratique, les Syriens, les Erythréens, les Irakiens, les Centrafricains et les Yéménites.

Dans un souci de bonne intégration dans le pays de relocalisation, le choix de ce dernier se fonde sur les compétences linguistiques et les liens familiaux culturels ou sociaux du demandeur. La capacité d'accueil des États est également prise en compte.

Selon l'article 5 de la décision du Conseil européen du 22 septembre 2015, les États communiquent au moins une fois par trimestre leur capacité d'accueil. La relocalisation est proposée par les autorités italiennes et grecques avec l'aide du Bureau européen d'appui en matière d'asile (EASO). L'État membre ne peut refuser la relocalisation que si le demandeur représente un danger pour la sécurité nationale ou l'ordre public ou s'il existe des motifs sérieux d'exclusion du statut de réfugié.

Fait peu connu, l'État de relocalisation reçoit 6 000 euros pour chaque demandeur d'asile, et l'Italie ou la Grèce 500 euros, financés sur le fonds « asile, migration et intégration ».

Au 24 janvier, 646 personnes ont été proposées à la relocalisation depuis la Grèce pour 595 places offertes ; 416 relocalisations ont été acceptées. La France, qui a offert 70 puis 100 places, a été sollicitée pour 176 relocalisations. Elle en a accepté 103 et rejeté 8. La France est ainsi le premier État d'accueil des demandeurs d'asile relocalisés depuis la Grèce, probablement parce qu'il est le pays ayant le mieux structuré sa procédure.

L'île de Lesbos compte plus de 3 000 places sur six sites, dont le hotspot de Moria, créé le 8 octobre 2015. Par définition, un hotspot enregistre et filtre les migrants. Les autorités grecques y sont soutenues par 114 agents de Frontex et 6 agents de l'EASO. Ceux qui ne peuvent prétendre à la relocalisation doivent formuler une demande d'asile à la Grèce ; les migrants non demandeurs d'asile se voient notifier leur retour dans leur pays d'origine.

Malgré l'hiver, 2 000 à 3 000 personnes arrivent chaque jour sur l'île de Lesbos, essentiellement en provenance de Turquie, sur de petites embarcations. La traversée est très rapide. Soit les passeurs désignent un responsable dans le bateau, soit ils y montent eux-mêmes et changent d'embarcation à mi-chemin en laissant les migrants. Certains se jettent à la mer pour bénéficier de la procédure de sauvetage.

La mise en place du hotspot de Lesbos a été longue et laborieuse. Si la décision de le créer a été prise en septembre, elle n'a été effective que bien après. Il fonctionne presque normalement depuis peu de temps. Son premier rôle est d'identifier la nationalité des personnes, de les enregistrer puis de les orienter vers une demande d'asile en Grèce, une relocalisation ou un retour.

Selon les autorités grecques, la moitié des arrivants peuvent prétendre à l'asile, les autres relevant de l'immigration économique. Tous reçoivent une injonction de quitter le territoire sur un bout de papier de la taille d'une carte postale. Dès lors, ils ont un mois pour quitter la Grèce, sauf les Syriens qui bénéficient de six mois. Le document les autorise à se rendre au Pirée, le port d'Athènes, d'où ils sont censés faire des démarches en vue de l'asile ou rentrer chez eux - ce qu'ils ne font pas. Ils continuent leur chemin vers l'Allemagne et le nord de l'Europe par les Balkans. Si la frontière avec la Macédoine était fermée, la situation serait intenable en Grèce. En pratique, les migrants peuvent atteindre l'Allemagne en deux jours quand les candidats à la relocalisation doivent attendre au moins deux mois le résultat de la procédure. Cela encourage les arrivants à mettre en place des stratégies. Un meilleur contrôle aux frontières grecques rendrait la procédure de relocalisation plus intéressante.

Le contrôle de l'identité des migrants est insuffisamment approfondi. La première approche des autorités grecques assistées de Frontex relève d'un système déclaratif, sans croisement avec des fichiers. L'interface entre les bornes Eurodac et le fichier européen fonctionne mal. Néanmoins, ont pu être identifiés dès leur passage dans le hotspot, des personnes appartenant à des réseaux terroristes - le chiffre exact n'est pas communicable. On essaie aussi d'y déterminer les auteurs d'infractions pénales, qui font alors l'objet d'une procédure en Grèce. Les passeurs sont turcs à 80 %, ce qui exacerbe la tension entre la Grèce et la Turquie.

Le printemps verra augmenter fortement le nombre de migrants. Le dispositif établi en Grèce et en Italie suffira-t-il à gérer les flux ? La réponse est plutôt réservée. Il faut continuer à aider la Grèce à se structurer pour améliorer le contrôle et traiter les problèmes au Moyen-Orient, à la source, pour combattre les mafias qui organisent la traite des réfugiés.

En 2015, les migrants arrivant en Grèce par la mer Égée étaient des hommes à 55 %, des femmes à 17 % et des enfants à 28 %. En 2016, la proportion est respectivement de 43 %, 21 % et 36 %.

Mme Esther Benbassa. - Ces enfants sont-ils seuls ?

M. François-Noël Buffet, rapporteur. - Certains le sont. Nous avons discuté avec un Afghan de 14 ans, ses parents avaient payé son voyage. Le coût de la traversée de Calais jusqu'en Angleterre pourrait atteindre jusqu'à 7 000, voire 10 000 euros.

Mme Catherine Troendlé, présidente. - Un reportage diffusé il y a quelques semaines montrait une accélération de ces déplacements d'enfants seuls.

M. François-Noël Buffet, rapporteur. - Mardi dernier à Calais, on m'a rapporté le cas d'un enfant de dix ans arrivé seul. Un homme s'est présenté, il a affirmé être son oncle ou son cousin et l'a emmené. On n'a plus jamais revu l'enfant.

Globalement, à cause d'une mise en place un peu longue, nous ne pourrons véritablement mesurer l'efficacité du hotspot qu'au cours de l'année 2016. Des questions se posent sur sa capacité à accueillir d'autres migrants en effectuant les contrôles d'identité nécessaires. En revanche, les choses sont bien organisées des points de vue sanitaire et humanitaire. La vraie gangrène est la mafia - que l'exploitation s'ajoute à la misère est le plus insupportable. Pour lutter contre, il faut une coordination européenne forte ; elle est malheureusement encore balbutiante.

Mme Catherine Troendlé, présidente. - Merci à la commission et au président Bas d'avoir organisé ce déplacement.

M. Jean-Yves Leconte. - Je partage les observations factuelles du rapporteur. On évalue à 10 000 le nombre d'enfants disparus en 2015 sur la route de l'Europe. Ce chiffre horrible fait froid dans le dos. Comment mettre fin à cette situation inquiétante dans laquelle le crime organisé tient une grande place ?

Les empreintes digitales sont systématiquement enregistrées sur le fichier Eurodac mais le croisement ne se fait pas immédiatement. À l'exception des personnes relocalisées, la Grèce pourrait donc avoir à examiner les demandes d'asile des personnes réadmises en application du Règlement « Dublin », ce serait très lourd pour elle. Cela nous amène à interroger la finalité d'Eurodac. Bernard Cazeneuve demande que les services de justice et de police y aient accès.

Attention : c'est Frontex qui assure véritablement le contrôle des frontières de la Grèce, et non les Grecs. Ne nous trompons donc pas : mettre en cause la qualité de ce contrôle, c'est mettre en cause Frontex et pas la Grèce.

N'oublions pas que recevoir les réfugiés et traiter leurs demandes coûte plus cher à la Grèce, dont on connaît la situation de crise, que l'ensemble de la procédure d'asile à la France. Les Européens se durcissent, ils font appel à l'Otan tandis que la Grèce a recours à l'armée. Ce retour des forces de l'ordre au premier plan risque d'annihiler les efforts que les Grecs fournissent depuis deux ans pour améliorer leur système de traitement de la demande d'asile.

L'Union européenne, parce qu'elle est schizophrène envers la Turquie, n'est pas prise au sérieux. Si la Turquie ne fait pas tout ce qu'il faudrait pour empêcher le départ des migrants, elle en accueille deux fois plus que l'ensemble de l'Europe. Compte tenu de son évolution politique, il n'est pas raisonnable de la considérer un pays d'origine sûr.

La relocalisation est devenue une option quand elle devait être la norme. Une espèce de stand en assure la publicité à Lesbos. Tout change... Et les propos du Premier ministre ce week-end contredisent les déclarations de Bernard Cazeneuve hier qui refusait les quotas, expliquant que les demandes d'asile ne pouvaient pas être plafonnées. Quitte à tout changer, ne peut-on pas ouvrir la procédure de relocalisation depuis la Turquie, le Liban ou la Jordanie plutôt que d'encourager les migrants à enrichir les passeurs en risquant leur vie ?

M. Pierre-Yves Collombat. - Je me félicite de ce déplacement. La Grèce fait tout ce qu'elle peut pour sortir les migrants de la mer. Au mois d'août, il en arrivait jusqu'à 10 000 par jour sur la petite île de Lesbos - 400 par jour dans un petit îlot voisin de 200 habitants. Ils sont réchauffés, nourris, accueillis.

Le coût pour le pays est estimé à une somme comprise entre 300 millions et 1 milliard d'euros - 600 millions selon la Banque de Grèce. La contribution de l'Union européenne, parlons-en : elle atteint seulement 10 %.

Pour moi, le problème n'est pas les passeurs. Quelque 600 relocalisations pour 900 000 arrivées par an, cela ne fonctionne pas. Le système est surréel ! Les gens arrivent, ils sont enregistrés puis triés selon leurs chances d'obtenir le statut de réfugié. De là, ils prennent le ferry jusqu'à Athènes puis remontent par les Balkans vers la Terre promise - l'Allemagne et la Grande-Bretagne. Ils s'évaporent tous dans l'atmosphère.

Le Premier ministre s'inquiète de l'appel d'air créé par l'Allemagne. À sa place, je m'inquiéterais plutôt de l'inverse. S'il n'y avait pas cet appel d'air, que se passerait-il ? Tous les réfugiés resteraient en Grèce. La relocalisation ne concerne qu'une part minime des migrants. Tant que le flux transite, et même si cela fonctionne mal, cela reste supportable pour les pays de transfert. Sauf à régler les problèmes de la Syrie et de l'Irak, je crains que la situation n'empire. Or je n'ai pas l'impression que l'Europe se soit lancée dans une méditation profonde sur ce sujet.

M. Yves Détraigne. - Pardonnez-moi cette question naïve : comment expliquer que les migrants préfèrent l'Allemagne et la Grande-Bretagne ?

Mme Catherine Tasca. - Merci au rapporteur d'alimenter notre réflexion par des données objectives précises, dont certaines n'était pas connues.

En somme, la relocalisation fonctionne comme un entonnoir : la disproportion est flagrante entre le nombre de réfugiés qui atteignent les côtes européennes et les relocalisations effectives. Autre signe de l'inadéquation de la politique européenne, il s'inscrit dans le temps long alors que le phénomène migratoire s'accélère.

Vos observations, monsieur le rapporteur, mériteraient d'être communiquées aux autorités européennes.

Mme Catherine Troendlé, présidente. - Il serait effectivement opportun de transmettre officiellement nos travaux à la Commission européenne.

M. René Vandierendonck. - Fermons les yeux un instant pour imaginer M. Buffet en ministre de l'intérieur. Que proposerait-il concrètement que M. Cazeneuve n'a pas fait ?

Il faut toujours le rappeler, le Gouvernement a dégagé 9 millions d'euros pour compenser les charges anormales que l'accueil des mineurs étrangers isolés faisait peser sur les départements. On ne peut pas parler de ces enfants sans émotion. Quand le maire de Roubaix, que j'ai été, demande au procureur d'intervenir après avoir vu des enfants se prostituer dans les rues, être livrés aux réseaux ou se livrer à la mendicité, et qu'il ne se passe rien... Une émotion ne doit pas en cacher une autre.

Mme Esther Benbassa. - Je regrette de ne pas avoir pu venir à Lesbos. Avant de mettre en cause les autres, interrogeons-nous... J'ai constaté l'inefficacité de l'administration française dans les camps à la frontière turque. J'y ai rencontré une famille de médecins et une d'ingénieurs, dont les enfants sont nés en France. Ils ont un métier, ils parlent parfaitement le français, ils veulent venir chez nous. Ils ont effectué le voyage jusqu'à Ankara, et il est coûteux, pour déposer une demande à notre ambassade ; on les a renvoyés au motif qu'il leur manquait un numéro... Depuis un an et demi, la France n'a pas récupéré leur numéro d'enregistrement auprès du Haut-commissariat aux réfugiés. C'est totalement surréel, comme le dit M. Collombat. Commençons par la micro-histoire avant de nous lancer dans la macro-histoire.

Les habitants de Lesbos font tout ce qu'ils peuvent avec leurs petits moyens pour secourir les arrivants, ils méritent le prix Nobel de la paix qu'on a demandé pour eux.

M. Jean-Pierre Sueur. - Les interventions du rapporteur et de nos collègues m'évoquent un livre de Gérard Fuchs, publié dans les années 1970, intitulé Ils resteront. Oui, les migrants économiques restent. Leur taux de retour, quel que soit le gouvernement et son appartenance politique, demeure extrêmement faible. Mieux vaudrait coopérer avec la Turquie, la Jordanie et le Liban pour y installer des hotspots. Sans être la solution miracle, ce serait un début ; nous contournerions les passeurs.

Mme Esther Benbassa. - Ces pays n'en peuvent plus.

M. François Bonhomme. - Plus je vous écoute, plus je me pose de questions. La solution, on le sait, est politique et militaire. En cas de déstabilisation d'un autre pays du pourtour méditerranéen, qu'adviendrait-il ? Prenons l'Algérie : elle compte 40 millions d'habitants, dont les deux tiers ont moins de quarante ans. L'Europe aurait-elle la capacité de traiter de tels flux migratoires ?

M. François-Noël Buffet, rapporteur. - La préférence pour l'Allemagne et la Grande-Bretagne s'explique d'abord par des raisons historiques : de nombreux migrants y ont des liens familiaux, surtout en Allemagne. Il y a aussi, évidemment, le fait que Mme Merkel s'est dite prête à accueillir 500 000 personnes. Cette décision, qui répond aussi à des besoins économiques...

Mme Esther Benbassa. - C'est faux !

M. François-Noël Buffet, rapporteur. - ... est susceptible de créer un appel d'air car 700 000, 800 000 ou peut-être 900 000 personnes voudront tenter leur chance. Enfin, la possibilité de trouver facilement du travail joue pour les pays nordiques et surtout pour l'Angleterre.

Les mineurs isolés restent en Grèce pour le moment ; ils ne font pas l'objet d'une procédure de relocalisation.

Que René Vandierendonck se rassure : je ne suis pas ministre ! Plus sérieusement, il faut raisonner à plusieurs niveaux. D'abord, l'Europe devrait installer des hotspots dans les pays d'origine ou voisins des migrants ; ces centres, financés par elle, fonctionneraient selon ses normes. Pour cela, une négociation internationale s'impose.

Ensuite, l'Europe reste un nain politique. Faute d'un leadership fort et d'une politique migratoire claire, nous élaborons des solutions au fil de l'eau. Les outils existent, manque un patron. La France pourrait l'être parce qu'elle en est capable et tout simplement parce qu'elle est la France.

Enfin, au niveau national, à Calais et à Grande-Synthe, nous devons adopter des solutions de type hotspots, avec une présence permanente de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (Ofpra) et de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (Ofii) pour traiter les demandes en urgence. Actuellement, le représentant de l'Ofpra se rend une fois par semaine à Calais pour faire savoir aux migrants qu'ils peuvent déposer une demande d'asile ; puis, alors qu'il s'en est retourné à Paris, le passeur vient les en dissuader, en leur faisant croire qu'on les enverra en prison et qu'il peut les conduire en Angleterre dès le lendemain. Il faut un dispositif complet, pour traiter les demandes immédiatement.

Mme Esther Benbassa. - Tout à fait !

M. François-Noël Buffet, rapporteur. - L'installation de 125 conteneurs règle le problème sanitaire à Calais, ce qui manque désormais est une présence permanente de l'État en matière d'immigration, de sécurité comme de justice. Il est impensable qu'aucune poursuite pénale ne soit engagée à Calais !

Mme Catherine Troendlé, présidente. - Merci au rapporteur et à vous tous pour ce débat très riche.

La réunion est levée à 10 h 10

Mercredi 17 février 2016

- Présidence de M. Philippe Bas, président -

La réunion est ouverte à 9 h 20

Communication

M. Philippe Bas, président. - Je vous prie d'excuser mon retard, dû à une prolongation de la réunion du Bureau de notre commission. Nous y avons parlé de l'état d'avancement des missions en cours et de la création de deux nouvelles missions, l'une sur les conditions et le processus d'éloignement des étrangers en situation irrégulière, l'autre sur le désendoctrinement et la déradicalisation des djihadistes et France et à l'étranger. Puis, nous avons débattu des conditions dans lesquelles nos travaux devaient être ou non filmés. L'usage des caméras appliqué à nos débats internes risque de restreindre notre liberté de parole et de favoriser les postures, de sorte que le Bureau n'a pas souhaité pour l'instant modifier nos pratiques.

Nomination de rapporteurs

M. Philippe Bas, président. - Nous devons nommer un rapporteur pour le projet de loi pour une République numérique. Je vous propose la nomination de M. Christophe-André Frassa.

M. Christophe-André Frassa est nommé rapporteur sur le projet de loi n° 325 (2015-2016), adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, pour une République numérique.

M. Philippe Bas, président. - M. Michel Mercier assume déjà le suivi de l'état d'urgence. Il me semblerait naturel que la commission le désigne comme rapporteur pour le projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale.

M. Michel Mercier est nommé rapporteur sur le projet de loi n° 3473 (A.N. XIVème lég.) renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale.

Modernisation des règles applicables à l'élection présidentielle - Examen des amendements aux textes de la commission

La commission examine les amendements sur son texte n° 390 (2015-2016) pour la proposition de loi organique n° 278 (2015-2016) et son texte n° 391 (2015-2016) de la commission sur la proposition de loi n° 279 (2015-2016), adoptées par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, de modernisation des règles applicables à l'élection présidentielle.

M. Philippe Bas, président. - Nous commençons par examiner trois amendements du rapporteur.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Je propose un amendement n° 17 à l'article 5 de la proposition de loi pour corriger une erreur d'imputation au « compteur outre-mer ».

Alors que l'article 3 de la proposition de loi organique interdit de retirer un « parrainage » à partir du moment où il a fait l'objet d'une publication, je propose, avec un amendement, que cette interdiction prenne effet à partir de l'envoi du « parrainage ».

Enfin, je suggère de supprimer l'alinéa 8 de l'article 8 A de la proposition de loi organique.

L'amendement n° 17 et les amendements nos 50 et 51 sont adoptés.

M. Philippe Bas, président. - Nous en venons à l'examen des amendements au texte de la proposition de loi organique.

Articles additionnels avant l'article 1er

M. Jean Louis Masson. - Le système des « parrainages » est censé empêcher les candidatures fantaisistes. L'expérience montre qu'il donne lieu à des situations extravagantes : certains candidats qui représentent une frange importante des électeurs ne peuvent pas se présenter, et inversement. Il suffit de rappeler les exemples opposés de MM. Gluckstein et Le Pen en 2002.

Un candidat soutenu par au moins 5 % des électeurs doit pouvoir se présenter, quels que soient les « parrainages ». Tel est le sens de mon amendement n° 13.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Avis défavorable, car cela ne correspond pas à l'esprit du texte.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 13.

M. Jean Louis Masson. - Chacun sait que les « parrains » subissent des pressions. La bonne foi n'est pas ce qu'il y a de plus répandu en politique.

Mon amendement n° 14 sanctionne pénalement ceux qui tenteraient d'empêcher les maires d'accorder leur « parrainage » à un candidat.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Une incrimination pénale ne relève pas du domaine de la loi organique. En outre, les sanctions prévues diffèrent de celles prévues par le code électoral en cas d'achat des voix. Par conséquent, avis défavorable aux amendements nos 14 et 15 qui ont le même objet.

M. Jean Louis Masson. - L'amendement n° 15 prévoit une sanction en cas de représailles a posteriori. Une incrimination propre rendrait la sanction plus dissuasive. Le Parlement doit marquer sa volonté de réagir contre ce type de pression.

La commission émet un avis défavorable aux amendements nos 14 et 15.

Article 1er

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Nous avions adopté un amendement pour que les vice-présidents des conseils consulaires puissent présenter des candidats. Le Gouvernement y est hostile car il craint qu'en multipliant les parrains, on multiplie aussi les candidats. La réforme conduite en 2013 pour la représentation des Français établis hors de France a conduit à diminuer le nombre des membres de l'Assemblée des Français de l'étranger (AFE), et donc de « parrains », de 155 à 90. Le texte de la commission ne fait que rétablir un nombre de « parrains » proche de celui initial au titre de cette instance. Avis défavorable donc à l'amendement n° 43, ainsi qu'aux amendements nos 9, 37, 10 et 38 qui proposent l'ajout de l'ensemble des conseillers consulaires à la liste des « parrains ». Ce ne serait pas cohérent.

M. Christophe-André Frassa. - Le raisonnement du Gouvernement ne tient pas. Jusqu'à la réforme de 2013, la représentation des Français hors de France était assurée par les 155 membres de l'AFE plus 12 sénateurs. Si l'on ajoute les 11 députés qui représentent désormais les Français hors de France aux 90 membres de l'AFE, le nombre de « parrains » reste inférieur à celui de 2012. L'autre erreur du Gouvernement vient de ce qu'il considère que les vice-présidents de conseil consulaire n'exercent aucune fonction exécutive locale, alors qu'ils sont précisément assimilés dans la loi sur le non-cumul des mandats à des chefs d'exécutifs locaux. Le Gouvernement fait preuve de mauvaise foi. Je souscris à la position du rapporteur.

M. Jean-Yves Leconte. - J'y souscris également. Pour être parfaitement honnête, on augmenterait quand même légèrement le nombre des « parrains » : il y en a 70 de plus. L'argument de fond n'en reste pas moins valide : ils sont assimilés à des exécutifs locaux.

M. Christophe-André Frassa. - La loi de 2013 reste floue. Les membres des conseils consulaires  sont-ils comparables à des conseillers municipaux ou à des conseillers départementaux ? Les candidats peuvent solliciter leurs parrains dans trente départements, étant entendu que les Français de l'étranger représentent un département virtuel qui compte 2,5 millions d'habitants, dont 23 parlementaires et 443 conseillers consulaires. Ce n'est pas énorme si l'on compare par exemple avec le département de Mme Troendlé, qui ne compte que 680 000 habitants.

M. Alain Richard. - En 2010, le Conseil constitutionnel a réglé le problème : pour le calcul de la représentation, on ne considère que les Français immatriculés au registre, soit 1,6 million de personnes et pas 2,5.

M. Christophe-André Frassa. - Cela ne ruine pas mon argument sur la disproportion.

M. Jean-Yves Leconte. - Je comprends la préoccupation de mon collègue. Cependant, si l'on suit son raisonnement, tous les élus locaux de proximité devraient aussi être considérés comme des « parrains » possibles. Restons-en à la proposition du rapporteur.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Objectivement, les conseillers consulaires doivent être assimilés à des conseillers municipaux. En 2013, le Sénat avait unanimement souhaité que les élections consulaires soient concomitantes aux élections municipales. En suivant ce raisonnement, tous les conseillers municipaux devraient être « parrains ». Si l'on veut se montrer raisonnable, mieux vaut ne donner cette possibilité qu'aux seuls vice-présidents.

La commission émet un avis défavorable aux amendements nos 43, 9, 37, 10 et 38.

Article 2

Mme Éliane Assassi. - Mon amendement n° 28 supprime l'article 2.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Avis défavorable. Cette réforme n'est ni celle du rapporteur, ni celle de la commission des lois, ni même celle du député Jean-Jacques Urvoas. C'est la somme des remarques qui ont été faites lors de la dernière élection présidentielle. La transmission directe des « parrainages » au Conseil constitutionnel n'altère pas la démocratie. Il peut y avoir débat sur la publication au fil de l'eau, pas là-dessus.

Mme Éliane Assassi. - Elle pénalise les candidats.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 28.

La commission émet un avis défavorable aux amendements nos 11, 39 et 44.

Article additionnel après l'article 2

M. Jean Louis Masson. - Le passage du septennat au quinquennat et l'inscription des élections législatives dans la foulée de l'élection présidentielle a changé le fonctionnement des institutions. Les élections législatives ne jouent plus le rôle fondamental qui était le leur en 1978 ou en 1986. Pour éviter de les marginaliser davantage, le mieux serait qu'elles aient lieu en même temps que l'élection présidentielle. D'où mon amendement n° 16.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Nous devrons faire face à plusieurs difficultés juridiques. La Constitution impose un délai obligatoire de quinze jours entre les deux tours de l'élection présidentielle alors que le code électoral ne prévoit qu'une semaine entre les deux tours des élections législatives. Sauf à modifier l'article 7 de la Constitution, cet amendement ne pourrait pas valoir. Avis défavorable.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 16.

Article 13

M. Jean Louis Masson. - La publication des « parrainages » ne répond pas à une logique de transparence, mais à la volonté qu'ont certains partis dominants de perturber les autres. Certains candidats s'épuisent à recueillir des « parrainages » pendant trois mois ; d'autres plastronnent. D'où mon amendement n° 12.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Dès lors qu'il y a transmission directe des « parrainages » au Conseil constitutionnel, comment les candidats pourront-ils connaître le nombre de « parrainages » qu'ils ont obtenus ? L'Assemblée nationale a proposé une publication au fil de l'eau des « parrainages », dès leur collecte. La semaine dernière, nous avons décidé d'anonymiser les « parrainages » pendant la collecte, pour éviter les pressions. M. Masson fait le choix de supprimer la publication des « parrainages », même a posteriori. Le groupe socialiste et républicain suggère de publier les noms des parrains au fil de l'eau et de les publier intégralement à l'issue de la collecte. Quant à moi, je propose de rendre public le nombre des parrains pendant la collecte sans donner leurs noms pour éviter le harcèlement. Mais, pour garantir la transparence, je souhaite une publication intégrale une fois la collecte terminée. Avis défavorable aux amendements nos 12 et 45. Avis favorable à l'amendement n° 46.

M. Alain Richard. - Un doute subsiste : les candidats en quête de « parrainages » ne pourront pas connaître le nom de ceux qui ont déjà signé en leur faveur. Ils en sortent affaiblis, particulièrement ceux qui sont à la marge. Il vaudrait mieux que les candidats puissent connaître ces noms, sans pour autant qu'on les rende publics.

M. Alain Anziani. - Allons jusqu'au bout du principe de responsabilité. Celui qui parraine un candidat doit en avoir le courage. Un principe de transparence totale doit également s'appliquer non seulement au nombre, mais aussi au nom des parrains. Garantissons à chaque candidat les moyens d'être certain que ses partisans sont rassemblés derrière lui.

M. Pierre-Yves Collombat. - Il ne s'agit pas de transparence mais d'exercer une pression sur les parrains, c'est parfaitement clair ! La proposition de notre rapporteur est convenable : le candidat pourra suivre ses « parrainages ». Une fois les jeux faits, plus de pression possible. Le fond de l'affaire, c'est que le principe d'égalité a cédé le pas au principe d'équité.

Mme Jacqueline Gourault. - Je suis sensible aux arguments de M. Richard. Les candidats ne savent pas s'ils ont atteints le seuil de 500 « parrainages ». Comme le dit notre rapporteur, mieux vaut publier la liste des parrains en fin de campagne pour éviter les pressions mais n'oublions pas l'information des candidats.

M. Alain Vasselle. - Effectivement, les candidats doivent savoir de combien de « parrainages » ils disposent. D'ailleurs, le texte que nous avons adopté lors de notre dernière réunion était équilibré. Si nous acceptons cet amendement, il faudra également voter celui qui remplace la publication du nombre des « parrains » par celle de leurs noms.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Le parrain reçoit un récépissé qu'il peut toujours adresser au candidat qu'il soutient. Avec ce que nous proposons, les noms seront publics à la fin du processus de collecte.

M. Alain Richard. - Mais que faire lorsque vous avez 490 signatures et qu'il ne reste que trois jours avant la clôture ?

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Nous prévoyons, à terme, une transmission numérique qui devrait permettre une transmission instantanée, sans possibilité, au demeurant, de retirer le « parrainage ».

On reproche au dispositif actuel de ne pas être transparent : pour les candidats ayant recueilli plus de 500 signatures, un tirage au sort est effectué pour ne publier que 500 noms et les « parrainages » des candidats n'ayant pas obtenu ces 500 signatures ne sont pas publiés. À mon sens, la démocratie, c'est la transparence, et le nom de tous les parrains doit être connu.

En revanche, pour éviter d'éventuelles pressions, je propose de ne pas publier les noms des parrains au fil de l'eau. Les candidats devront se contenter des récépissés.

M. Jean Louis Masson. - Il y a deux types de pressions : celles exercées par les candidats sur leurs éventuels parrains et celles qui visent à dissuader les parrains d'apporter leur signature à tel ou tel candidat. Ce sont ces dernières qui me paraissent les plus graves et il faut être d'une totale mauvaise foi pour prétendre qu'il n'y a pas de pressions.

M. Didier Marie. - Si les noms ne sont pas publiés au fil de l'eau, les parrains seront relancés par les autres candidats.

M. Alain Anziani. - C'est vrai. Quant aux pressions, il y en a toujours à l'occasion des élections

M. Jacques Bigot. - Les parrains ne sont pas des citoyens ordinaires, ce sont des élus, qui font l'objet de pressions quotidiennes. Pour faire de la politique, il faut du courage : j'ai vu des maires donner leur signature à des candidats du Front national alors qu'ils ne partageaient pas leurs idées : ils le faisaient au nom de la démocratie.

M. Pierre-Yves Collombat. - Je ne peux laisser passer de tels propos ! Les pressions sont évidentes ! Demain, vous supprimerez les isoloirs ? Vous auriez hurlé au loup si cette disposition avait été présentée par Nicolas Sarkozy !

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Mon avis sur l'amendement n° 12 reste défavorable.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 12.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Opposé à la publication du nom de parrains au fil de l'eau, je suis défavorable à l'amendement n° 45. En revanche, je souhaite la publicité des « parrainages » après la clôture de la période de recueil, d'où mon avis défavorable sur l'amendement n° 17.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 45 puis à l'amendement n° 17.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Avis favorable sur l'amendement n° 46 qui prévoit la publication du nom de tous les parrains, y compris pour les candidats n'ayant pas recueilli les 500 signatures.

La commission émet un avis favorable à l'amendement n° 46.

Article additionnel avant l'article 4

M. Alain Anziani. - La période intermédiaire a été allongée, ce qui a posé beaucoup de difficultés, même si cette durée a permis au Conseil constitutionnel de disposer de plus de temps pour étudier les « parrainages » et au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) de mieux organiser la campagne officielle. Néanmoins, le Conseil constitutionnel reconnaît que cette période est désormais trop longue. Pourquoi ne pas la réduire ?

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Cet amendement, qui modifie la définition de la période intermédiaire et propose d'en revenir au système en vigueur avant 2006, est intelligent. En votant cet amendement, qui divise par cinq la durée de la période intermédiaire, nous nous épargnerions le débat sur l'égalité et l'équité et nous rétablirions un certain équilibre.

En outre, cet amendement démontre que toute modification, même mineure, de nos règles peut avoir des conséquences extrêmement lourdes. Personne n'avait imaginé que l'allongement de la « période intermédiaire » diminuerait par deux le temps dévolu à la campagne officielle. Cela dit, pourquoi a-t-on allongé la durée de la « période intermédiaire » en 2006 ? Parce qu'on a considéré qu'il n'était matériellement plus possible d'organiser la campagne officielle en 48 heures. Il ne s'agit donc pas d'un débat entre ceux qui voudraient museler les candidats de moindre importance et les défenseurs d'une stricte égalité, mais de l'impossibilité de commencer une campagne officielle un lundi alors que la liste des candidats a été rendue publique le vendredi précédent. Je souhaite donc le retrait de cet amendement.

Mme Jacqueline Gourault. - Je refuse l'expression « candidats de moindre importance ».

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Je ne visais personne en particulier.

M. Jean Louis Masson. - Il serait dangereux de réduire la durée de la campagne officielle, car le débat doit se dérouler à armes égales pendant suffisamment de temps. Sinon, on fait comme dans une République bananière ou africaine, et l'on met les moyens de l'État à la disposition d'un ou deux candidats, tandis que les autres sont marginalisés. Une vraie démocratie doit donner ses chances à tous les candidats, qu'ils soient « petits » ou « grands ».

M. Pierre-Yves Collombat. - Nous sommes face à une manipulation, pas à un problème technique. Je ne suis pas hostile à la réduction de la « période intermédiaire », mais cela ne règlera pas le problème de fond : il est inacceptable de remplacer le principe d'égalité par celui d'équité.

M. Alain Anziani. - Votons cet amendement pour, en commission mixte paritaire, obtenir la réduction de la « période intermédiaire ».

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Ce serait la meilleure solution s'il n'y avait les difficultés techniques soulevées par le ministère de l'intérieur.

Pour ce qui est de la référence à la République bananière, si tel était le cas, M. Masson ne serait pas sénateur et n'aurait pas la même liberté d'expression.

M. Jean Louis Masson. - Avec moi, tout est possible !

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Réduire la période intermédiaire, pourquoi pas, mais il n'est pas concevable d'en revenir à trois jours, comme avant 2006. Nous devrons parvenir à un accord en commission mixte paritaire. Sur cet amendement, je m'en remets donc à la sagesse de la commission pour que vive le débat dans l'hémicycle.

M. Philippe Bas, président. - La troisième phrase du deuxième alinéa de l'article 3 de la loi du 6 novembre 1962 dit que : « Les présentations doivent parvenir au Conseil constitutionnel au plus tard le sixième vendredi précédant le premier tour de scrutin, à dix-huit heures ». Cet amendement remplace « sixième » par « troisième » : sa portée est donc considérable puisqu'il réduit le temps durant lequel les Français pourront connaître le nombre exact de candidats entre lesquels ils auront à choisir.

M. Alain Richard. - Le durée de la campagne officielle serait dérisoire. Certes, beaucoup de nos compatriotes choisissent leur candidat au dernier moment, mais la campagne électorale commence bien avant qu'elle ne devienne officielle. Avec cet amendement, il serait possible de réduire la période intermédiaire qui s'ouvre entre la clôture des candidatures et le début de la campagne officielle.

Mme Catherine Troendlé. - N'y a-t-il pas confusion entre période intermédiaire et durée de la campagne officielle ?

M. Philippe Bas, président. - Cet amendement implique que les règles d'équité seront appliquées jusqu'à trois semaines avant l'élection présidentielle. Il va falloir que nous réfléchissions à l'équité réelle.

M. Michel Mercier. - Le Gouvernement vous a entendu avec la création d'un secrétariat d'État qui est chargé de l'égalité réelle !

M. Philippe Bas, président. - Cet amendement a une très grande portée, notamment en ce qui concerne l'équité simple appliquée par les grands médias audiovisuels.

M. Pierre-Yves Collombat. - Je ne comprends plus rien.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Un campagne présidentielle se déroule en trois phases : le premier temps, celui de la campagne préliminaire, avec la collecte des « parrainages ». Le principe d'équité s'applique.

M. Pierre-Yves Collombat. - Non, c'est l'absence de règle.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Je le redis : c'est l'équité qui s'applique. Arrive ensuite le moment où les candidats ont recueilli 500 signatures et s'ouvre la « période intermédiaire ». Enfin, la campagne officielle commence et les conditions d'égalité sont très précises. Le Gouvernement a rendu hommage à nos travaux en retenant la notion d'égalité réelle, ce qui s'est traduit dans un intitulé ministériel. Le débat ne porte ni sur la campagne officielle, ni sur la période préliminaire. Certes, un amendement aurait pu proposer un allongement de la durée de la campagne officielle, mais tel n'est pas le cas. Notre débat porte donc sur la « période intermédiaire », qui durait un week-end jusqu'en novembre 2006. Le fait d'avoir allongé cette durée à près de trois semaines pose problème puisque le principe d'égalité s'applique avec liberté éditoriale. L'amendement de M. Anziani revient à trois jours.

Sur le fond, faut-il préciser les règles d'équité pendant la « période intermédiaire » comme notre président le suggère, tout en disposant de suffisamment de temps pour organiser le scrutin ? N'oublions pas que nous en débattrons en commission mixte paritaire.

M. Michel Mercier. - Notre travail, passionnant au demeurant, est un peu vain. Il n'est en effet pas impossible que la campagne présidentielle ait déjà commencé. En outre, personne ne regarde la campagne officielle qui est sans intérêt. Ne devrait-on pas prendre en compte la réalité ? L'élection présidentielle de 2017 ne sera pas celle de 1962, ne serait-ce que par l'existence des élections primaires dont personne ne semble mesurer l'impact. Les candidats issus de ces primaires n'ont pas besoin de « parrains » puisque deux à trois millions de Français votent pour eux.

M. Alain Richard. - Ne serait-il pas cohérent de faire passer la campagne officielle de deux à trois semaines ? Rouvrons le débat avec l'Assemblée nationale.

M. Alain Anziani. - Il s'agissait d'un amendement d'appel : il est tout de même curieux d'être passé de deux jours à trois semaines. Une durée intermédiaire serait préférable. En outre, je soutiens la proposition de M. Richard.

M. Pierre-Yves Collombat. - Je croyais que l'amendement de M. Anziani allongeait la durée de la campagne officielle : or c'est l'inverse ! En revanche, je suis tout à fait favorable à la suggestion de M. Richard.

M. Philippe Bas, président. - On augmenterait ainsi la durée de la campagne officielle et on réduirait la période intermédiaire.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Pour de simples raisons matérielles, la « période intermédiaire » ne peut pas être réduite à trois jours.

En revanche, il faudrait rectifier l'amendement pour remplacer « troisième » par « cinquième » ou « quatrième ». Alors, la « période intermédiaire » serait plus longue qu'avant 2006 mais plus courte qu'aujourd'hui. Modifier la durée de la campagne officielle ne sera possible qu'à condition de modifier la durée de la « période intermédiaire ». Je vous propose donc de maintenir le principe d'égalité durant la « période intermédiaire », qui serait raccourcie d'une semaine. En commission mixte paritaire, nous aborderons la question de la durée de la campagne officielle.

Je proposerai que la durée de la campagne officielle demeure fixée à quinze jours, que la durée de la « période intermédiaire » soit raccourcie et que le principe d'égalité soit maintenu pour cette période. Ensuite, nous essayerons d'obtenir en commission mixte paritaire un allongement de la durée de la campagne officielle sur trois semaines, avec en contrepartie un principe d'équité pour la « période intermédiaire ».

M. Pierre-Yves Collombat. - Je ne peux vous suivre s'il s'agit de réduire le temps durant lequel s'applique le principe d'égalité.

Mme Sophie Joissains. - S'agit-il de réduire ou de supprimer la période où prévaut le principe d'égalité ? Si tel est le cas, je ne voterai pas cet amendement.

M. Michel Mercier. - Le but est de l'augmenter.

M. Jacques Mézard. - Notre rapporteur nous propose d'en revenir en commission mixte paritaire au principe d'équité durant la « période intermédiaire ». Nos concitoyens vont penser que nous touchons aux règles un an avant l'élection pour favoriser certains candidats.

M. Philippe Bas, président. - Notre rapporteur a imaginé l'issue de la commission mixte paritaire, mais nous n'en sommes pas encore là.

Mme Catherine Tasca. - Nous allons vers un allongement de la campagne officielle et donc du principe d'égalité pour ce qui est de l'accès aux médias. Notre rapporteur a raison de rappeler que nous devons tenir compte de l'Assemblée nationale si nous voulons faire prévaloir nos propositions.

M. Hugues Portelli. - Effectivement, plutôt que de tenir des propos surréalistes, voyons ce que les députés accepteront de retenir de nos propositions.

M. Alain Richard. - Ne sous-estimons pas le poids de l'opinion publique dans ce débat : les membres de la commission mixte paritaire en tiendront nécessairement compte.

M. Alain Anziani. - Aujourd'hui, je propose à la commission de conserver le principe d'égalité dans la période intermédiaire, même réduite. Merci à notre rapporteur pour son sens de l'anticipation.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Pour résumer, revenir à trois jours pour la durée intermédiaire n'est techniquement pas possible. L'allongement de la campagne officielle aurait beaucoup de vertu mais, pour y parvenir, il faudrait réduire le temps de la « période intermédiaire », sans revenir à trois jours. Il semble évident qu'avec les trois semaines actuelles de « période intermédiaire », avec le principe d'égalité en vigueur, on appauvrit le débat public, compte tenu du nombre de candidats. Ce constat est d'ailleurs dressé par le Conseil constitutionnel et le CSA. Compte tenu de la liberté éditoriale, ce principe divise par deux le temps d'antenne consacré à l'élection présidentielle.

Si nous suivions l'Assemblée nationale qui souhaite que le nom des parrains soit rendu public au fil de l'eau, le nombre de candidats parrainés augmenterait à coup sûr, car nous serions plongés dans un feuilleton à rebondissements. Nous pourrions même connaître des appuis citoyens pour que leurs maires parrainent des candidats sympathiques.

La proposition de M. Anziani aboutit à perdre deux semaines d'égalité. Ma proposition consisterait à en regagner une sur celles perdues. Si la durée de la campagne officielle est allongée, le principe d'égalité est instauré avec des conditions de programmation comparable. En revanche, je propose un principe d'équité pendant la moitié de la période intermédiaire actuelle tandis que l'autre moitié resterait régie par le principe d'égalité.

Quelle stratégie retenir ? Soit nous adoptons l'amendement éventuellement rectifié de M. Anziani et nous évitons le débat dans l'hémicycle sur l'égalité et l'équité en supprimant l'article 4.

Mme Jacqueline Gourault. - Et si nous supprimions la proposition de loi ?

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Soit, nous n'adoptons pas cet amendement et nous votons un texte conforme à celui des députés. L'intervention de M. Mercier est particulièrement intéressante : à chaque élection présidentielle, on nous demande de changer les règles : ce n'est pas acceptable.

Mme Sophie Joissains. - Nous n'avons aucun intérêt à modifier l'existant, sinon la presse va nous accuser de vouloir favoriser les deux partis majoritaires.

M. Philippe Bas, président. - Nous avons tranché cette question la semaine dernière. Notre rapporteur va travailler sur l'amendement n° 49 rectifié dont nous reparlerons demain matin.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Il est faux de dire qu'il n'existe que deux partis majoritaires en France. L'application du principe d'équité garantira au moins autant de temps de parole à Mme Le Pen qu'aux candidats issus des primaires de gauche et de droite.

Mme Sophie Joissains. - Mais au Parlement, ce seront bien les groupes PS et LR qui voteront ce texte. Et on nous le reprochera.

M. Pierre-Yves Collombat. - Et les deux partis au pouvoir utilisent le troisième comme repoussoir. Voyez ce qui s'est passé en Provence-Alpes-Côte-D'azur !

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Si l'on supprime l'article 4, les autres amendements tombent.

M. Pierre-Yves Collombat. - Car vous êtes contre.

M. Philippe Bas, président. - Effectivement, ils sont contraires à la position de la commission et notre rapporteur nous propose un avis défavorable.

La commission s'en remet à la sagesse du Sénat pour l'amendement n° 49 rectifié.

La commission émet un avis défavorable aux amendements nos 2, 34, 29, 3, 30, 18, 36, 42, 27, 31, 32, 33 et 19.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Bien entendu, je défendrai le principe d'égalité pour la période intermédiaire.

M. Pierre-Yves Collombat. - Mais sur une période réduite !

Articles additionnels avant l'article 6

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Les amendements nos 20, 21 et 22 portent respectivement sur les incompatibilités et inéligibilités parlementaires et le cumul des mandats dans le temps. Ils n'ont aucun lien, même indirect, avec le texte, et me semblent donc irrecevables.

Les amendements nos 20, 21 et 22 sont déclarés irrecevables.

Article 6

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Avis défavorable aux amendements de suppression nos 23, 35 et 47. Il s'agit de la période retenue pour les comptes de campagne. Certes, nous ne devons pas changer les règles pour l'élection à venir. Pour l'élection suivante, l'article 6 fait passer cette période d'un an à six mois. Ces amendements nous appellent en fait à légiférer sur les primaires, quand l'article 6 fixe une borne à leur déroulement. Cela vaut mieux : légiférer sur le déroulement des primaires pourrait modifier l'esprit des institutions et achèverait, après l'instauration du quinquennat, de dénaturer l'élection présidentielle.

M. Alain Richard. - Votre position est sage. Pour autant, ne pas envisager de légiférer sur les primaires serait irréaliste. Au moins, nous devrions lancer une mission d'évaluation de leur impact, car elles offrent une large exposition médiatique et occasionnent d'importantes dépenses. Certes, elles relèvent du domaine associatif, mais elles impliquent les pouvoirs publics puisque le vote a lieu en mairie.

M. Alain Anziani. - Dès lors que le Conseil constitutionnel affirme que les primaires concernent l'ensemble des électeurs puisqu'elles sont ouvertes, et ont de ce fait une influence sur le résultat de l'élection, comment ne pas en tenir compte dans les comptes de campagne ? C'est une vraie question. Assurons-nous que le législateur s'en emparera aussitôt après la prochaine élection présidentielle. Faut-il aller jusqu'à imposer une primaire à chaque parti ? Sinon, certains auront plus d'exposition médiatique que d'autres.

M. Philippe Bas, président. - Je doute qu'un président de la République sortant se soumette jamais à une primaire. Mais sa fonction lui confère aussi un accès privilégié aux médias... Il serait difficile de rendre les primaires systématiques.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Si un président de la République parvient à se faire réélire, il ne pourra quand même pas briguer un troisième candidat consécutif. Il pourra donc y avoir une primaire dans chaque camp...

M. Hugues Portelli. - Je suis d'accord avec M. Anziani. Aux États-Unis, la législation fédérale encadre le financement des primaires et celle des États fixe les conditions pour y participer. La Cour suprême a d'ailleurs modifié l'une et l'autre législation. En France aussi, nous devrons nous poser ces questions. La majorité et l'opposition sont des notions toutes relatives en matière d'élection présidentielle, et elles le deviendront de plus en plus.

M. Alain Vasselle. - Il serait regrettable que nous légiférions sur les conditions de l'élection présidentielle sans tenir compte des conséquences de la médiatisation des primaires socialistes lors de la dernière élection, sur laquelle elles ont beaucoup pesé.

M. Jean-Yves Leconte. - Faut-il obligatoirement une évolution législative pour tenir compte de cet état de fait ? Cela transformerait le rôle des partis politiques et le sens de l'élection présidentielle. Il ne s'agit pas de fermer les yeux, mais abstenons-nous de légiférer au fil de l'eau.

M. Jean-Pierre Sueur. - Ce débat est intéressant. Il faut trancher. L'amendement n° 47 maintient la durée actuelle, et il n'est pas bon de changer les règles à proximité du scrutin. Du reste, il est toujours possible à un candidat de se présenter en dehors des primaires. Je ne crois pas en leur généralisation, qui ne répond pas à la logique de nos institutions.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Ne rien changer est la position la plus simple. Je rappelle que cette modification n'a pas été demandée par le Gouvernement ou les auteurs de la proposition de loi, mais résulte d'avis du Conseil d'État et de la Commission nationale des comptes de campagnes et des financements politiques (CNCCFP), qui déplorent le flou des règles existantes. Pour la dernière élection, la CNCCFP a retenu 400 000 euros dépensés par le candidat Hollande pour les primaires, et rien d'autre. Si nous ne changeons rien, le poids des primaires sera défini de manière acrobatique...

M. Michel Mercier. - C'est une question essentielle, qui révèle notre hypocrisie collective : aucun candidat élu ne peut prétendre avoir respecté le plafond des dépenses.

M. Philippe Bas, président. - Ni sans doute aucun candidat battu...

M. Michel Mercier. - Hélas, les comptes sont gardés à Fontainebleau par un gendarme en retraite, qui a tout donné au juge au lieu de refuser d'ouvrir les coffres. Soyons logiques : on ne peut pas être élu avec 22 millions d'euros. La politique, c'est aussi de la communication. Nous ne pouvons pas continuer à avoir un président de la République qui n'a pas respecté les règles, et dont le Conseil constitutionnel déclare systématiquement les comptes conformes, alors qu'il voit tous les manquements du candidat arrivé deuxième. Mieux vaut fixer un plafond réaliste, par exemple à 40 millions d'euros.

M. Philippe Bas, président. - Les dépenses culmineraient alors à 65 millions d'euros...

La commission émet un avis défavorable aux amendements nos 23, 35 et 47.

Article additionnel après l'article 6

M. Christophe Béchu, rapporteur. - L'amendement n° 24, qui porte sur les missions temporaires des parlementaires, est irrecevable.

L'amendement n° 24 est déclaré irrecevable.

Article 7

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Avis défavorable à l'amendement n° 25 rectifié, qui propose 18 heures pour tout le monde, alors que nous avions choisi 19 heures, ce qui s'écarte trop d'une position de compromis. Même avis sur les amendements nos 48 rectifié et 26.

M. Alain Vasselle. - Mon amendement n° 26 ne fait que reprendre une suggestion de M. Richard la semaine dernière en maintenant 18 heures pour les communes rurales, et en leur permettant de prolonger jusqu'à 19 heures. Cela limite l'impact du résultat des cent premiers bulletins sur le résultat du vote. C'est une solution de compromis.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Si nous ne nous en tenons pas à l'heure unique, l'Assemblée nationale tranchera en faveur de 19 et 20 heures. Or une même heure partout en France est préférable pour cette élection.

La commission émet un avis défavorable aux amendements nos 25, 48 rectifié et 26.

Article 8

La commission émet un avis défavorable aux amendements de suppression nos 1, 7 et 40.

M. Christophe Béchu, rapporteur. - Avis favorable à l'amendement n° 41.

La commission émet un avis favorable à l'amendement n° 41.

M. Philippe Bas, président. - Nous passons aux amendements sur le texte de la proposition de loi.

Articles additionnels après l'article 1er AA

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 3 et déclare irrecevable l'amendement n° 2. Elle émet un avis défavorable aux amendements nos 7, 6 et 5 et déclare irrecevable l'amendement n° 4.

Article 1er A

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 8.

Articles additionnels après l'article 1er A

Les amendements nos 9, 11 et 12 sont déclarés irrecevables.

Article 2 ter

M. Christophe Béchu, président. - L'amendement n° 16 supprime les dispositions proposées par MM. Sueur et Portelli sur les sondages. Le Gouvernement y est défavorable. C'est dire son aveuglement !

M. Jean-Pierre Sueur. - La réflexion progressera certainement en son sein. Il modifie l'amendement en maintenant son sujet, ce qui invalide son argument selon lequel cet amendement serait un cavalier.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 16, ainsi qu'à l'amendement n° 13 et à l'amendement n° 14.

Articles additionnels après l'article 4

La commission émet un avis défavorable aux amendements identiques nos 1 rectifié et 15 rectifié.

La commission donne les avis suivants :

PROPOSITION DE LOI ORGANIQUE

Auteur

Avis de la commission

Article additionnel avant l'article 1er

M. MASSON

13

Défavorable

M. MASSON

14

Défavorable

M. MASSON

15

Défavorable

Article 1er
Actualisation de la liste des élus habilités à présenter un candidat à l'élection présidentielle

Le Gouvernement

43

Défavorable

Mme GARRIAUD-MAYLAM

9

Défavorable

M. CADIC

37

Défavorable

Mme GARRIAUD-MAYLAM

10

Défavorable

M. CADIC

38

Défavorable

Article 2
Transmission au Conseil constitutionnel des présentations
des candidats à l'élection présidentielle

Mme ASSASSI

28

Défavorable

Mme GARRIAUD-MAYLAM

11

Défavorable

M. CADIC

39

Défavorable

Le Gouvernement

44

Défavorable

Article additionnel après l'article 2

M. MASSON

16

Défavorable

Article 3
Publicité de la liste des auteurs de présentation de candidats à l'élection présidentielle

M. MASSON

12

Défavorable

M. ANZIANI

45

Défavorable

M. MASSON

17

Défavorable

M. ANZIANI

46

Favorable

Article additionnel avant l'article 4

M. ANZIANI

49 rect.

Sagesse

Article 4
Principe d'équité de traitement médiatique avant la campagne officielle

M. COLLOMBAT

2

Défavorable

Mme ASSASSI

34

Défavorable

Mme ASSASSI

29

Défavorable

M. COLLOMBAT

3

Défavorable

Mme ASSASSI

30

Défavorable

M. MASSON

18

Défavorable

Mme MORIN-DESAILLY

36

Défavorable

M. ZOCCHETTO

42

Défavorable

M. GORCE

27

Défavorable

Mme ASSASSI

31

Défavorable

Mme ASSASSI

32

Défavorable

Mme ASSASSI

33

Défavorable

M. MASSON

19

Défavorable

Article additionnel avant l'article 6

M. MASSON

20

Irrecevable

M. MASSON

21

Irrecevable

M. MASSON

22

Irrecevable

Article 6
Durée de la période couverte par les comptes de campagne
des candidats à l'élection présidentielle

M. MASSON

23

Défavorable

Mme ASSASSI

35

Défavorable

M. ANZIANI

47

Défavorable

Article additionnel après l'article 6

M. MASSON

24

Irrecevable

Article 7
Horaires de fermeture des bureaux de vote lors de l'élection présidentielle

M. VASSELLE

25 rect. bis

Défavorable

M. ANZIANI

48 rect.

Défavorable

M. VASSELLE

26 rect.

Défavorable

Article 8
Inscription des Français de l'étranger sur les listes électorales

M. LECONTE

1

Défavorable

Mme GARRIAUD-MAYLAM

7

Défavorable

M. CADIC

40

Défavorable

M. LECONTE

41

Favorable

PROPOSITION DE LOI

Auteur

Avis de la commission

Article additionnel après l'article 1er AA

M. MASSON

3

Défavorable

M. MASSON

2

Irrecevable

M. MASSON

7

Défavorable

M. MASSON

6

Défavorable

M. MASSON

5

Défavorable

M. MASSON

4

Irrecevable

Article 1er A (Supprimé)
Réduction à six mois de la période couverte par les comptes de campagne
à l'ensemble des élections

M. MASSON

8

Défavorable

Article additionnel après l'article 1er A (Supprimé)

M. MASSON

9

Irrecevable

M. MASSON

11

Irrecevable

M. MASSON

12

Irrecevable

Article 2 ter
Diffusion des mises au point de la Commission des sondages en période électorale

Le Gouvernement

16

Défavorable

Mme ASSASSI

13

Défavorable

Mme ASSASSI

14

Défavorable

Article additionnel après l'article 4 (Suppression maintenue)

Mme GARRIAUD-MAYLAM

1 rect.

Défavorable

M. CADIC

15 rect.

Défavorable

Assistance médicale à la procréation et à la gestation pour autrui - Examen du rapport d'information

La commission examine le rapport d'information de M. Yves Détraigne et Mme Catherine Tasca sur « l'assistance médicale à la procréation et la gestation pour autrui ».

Mme Catherine Tasca, rapporteure. - Nous avons travaillé en plein accord, et nous partagerons la présentation de ce rapport, qui porte sur un sujet présentant une grande difficulté technique.

Peu de questions suscitent autant de débats et de passions dans la société civile que celles que vous nous avez chargés de traiter. Sans doute est-ce parce que s'y confrontent des impératifs que leurs promoteurs présentent chacun comme plus légitimes que les autres : l'intérêt supérieur des enfants, le droit de mener une vie familiale normale, le droit à l'identité, ou certains principes éthiques majeurs comme l'indisponibilité de l'état des personnes, l'inviolabilité et la non-patrimonialité du corps humain. À cela s'ajoute le désir d'enfant, si subtilement décrit par le doyen Jean Carbonnier, dans son ouvrage Droit et passion du droit sous la Cinquième République : « Plus impalpable que le besoin, le désir : le désir d'enfant, intensément éprouvé, des couples sans enfant aspire à être transcendé en un droit à l'enfant ».

Ce désir d'enfant est bien le moteur des revendications qui se sont fait jour récemment en matière d'assistance médicale à la procréation (AMP) et de gestation pour autrui (GPA). Nous décrirons dans quelques instants plus en détail la stratégie suivie par ces couples qui ont cherché à mettre en échec les interdits structurants de notre droit national en recourant, à l'étranger, aux techniques prohibées en France.

Toute la difficulté vient de ce qu'au centre de cette politique du fait accompli, il y a un enfant, qui ne peut être tenu pour responsable des actes de ses parents et ne doit, par conséquent, pas être la victime de la répression qui s'ensuit. Cette dernière préoccupation doit-elle cependant primer toutes les autres et emporter la décision ? D'autres exigences, qui traduisent les principes humanistes qui inspirent notre code civil, ne doivent-elles pas, au contraire, prévaloir ? Telles sont les questions que nous nous sommes posées.

Le débat ne pourra progresser que si l'on parvient à avoir une vue sincère et authentique de l'état du droit et de la réalité de la situation des personnes concernées, débarrassée des slogans ou des anathèmes, qui desservent la vérité. Les enfants concernés sont-ils bien « des fantômes de la République » ? Leur vie est-elle impossible ? Tout est-il déjà écrit ou le législateur a-t-il encore la main ? Peut-on faire comme si les décisions des juges européens ou nationaux ne s'imposaient pas à nous ?

Nous avons cherché à concilier la défense légitime des principes éthiques qui traduisent notre conception humaniste de la société et la préservation du droit des familles concernées à vivre, autant possible, comme les autres. Nous ne pouvons plus nous contenter de laisser les juges décider seuls, comme ils ont été contraints de le faire, dans le silence du législateur. Il appartient aujourd'hui au Parlement et au Gouvernement de se saisir de la question.

La législation relative à l'AMP et à la GPA a été fixée par les lois bioéthiques du 29 juillet 1994. Le régime retenu pour l'assistance médicale à la procréation est celui d'un encadrement strict : sont seules autorisées les inséminations artificielles ou les fécondations in vitro, avec recours ou non à des dons d'ovocytes, de spermatozoïdes ou d'embryons. Les techniques autorisées de l'AMP ne s'adressent qu'aux couples hétérosexuels en âge de procréer qui présentent une infertilité médicalement constatée. Un célibataire, un couple homosexuel ou un couple trop âgé ne peuvent y avoir accès. La notion d'infertilité sociale, parfois utilisée pour désigner le fait que les choix de vie légitimes de certaines personnes - en clair, les couples homosexuels - ne leur permettent pas d'avoir un enfant naturellement, est totalement étrangère au droit français, qui ne s'attache qu'à l'infertilité médicale.

La gestation pour autrui désigne l'opération par laquelle un couple - les parents d'intention - demande à une femme de porter pour eux un enfant qu'elle s'engage à leur remettre à sa naissance. Elle est traitée à part et fait l'objet d'une prohibition absolue, l'article 16-7 du code civil disposant que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ». Cette prohibition civile s'accompagne d'une répression pénale assurée par les articles 227-12 et 227-13 du code pénal, qui punissent la substitution ou la dissimulation volontaire d'enfant, ainsi que la provocation à l'abandon d'enfant ou l'entremise en vue de cet abandon.

Le désir d'enfant a conduit certains couples qui étaient exclus du bénéfice des techniques procréatives précitées à y recourir, malgré tout, à l'étranger, dans des pays où celles-ci sont légales : par exemple, la Belgique ou l'Espagne s'agissant du recours à l'AMP par des femmes célibataires ou des couples de femmes, et les États-Unis, l'Inde, l'Ukraine ou le Canada s'agissant du recours à la GPA par des couples hétérosexuels ou des couples homosexuels. Nous ne disposons pas de statistiques fiables sur le nombre d'enfants français qui naissent chaque année dans le cadre d'une GPA. En 2014, le ministère de la justice a été saisi de 47 dossiers dans lesquels une GPA était suspectée. Il faut cependant tenir compte du caractère souvent clandestin de ces pratiques. Alors qu'au Royaume-Uni la pratique est légale sous certaines conditions, 271 couples britanniques ont eu recours à une GPA à l'étranger cette même année 2014.

Une fois l'opération réalisée, ces couples reviennent en France et certains revendiquent la reconnaissance de la filiation ainsi établie à l'étranger. Pour les couples de femmes ayant eu recours à une AMP, il s'agit d'obtenir l'adoption de l'enfant par la conjointe de la mère. Dans le cas de la GPA, une fois la filiation entre l'enfant et les parents d'intention établie au regard du droit étranger, les couples ont eu recours à deux stratégies. La première était, comme en matière d'AMP, de faire établir directement le lien de filiation avec le parent d'intention, par adoption, reconnaissance de maternité ou possession d'état. L'autre stratégie, plus récente, consistait à tenter d'obtenir la transcription de l'acte étranger dans les registres de l'état civil français. Cette transcription vise à faciliter la preuve de la filiation à l'égard des administrations, puisqu'elle permet d'obtenir la délivrance de copies d'état civil qui attestent de la filiation alléguée.

Le droit français s'est alors trouvé confronté d'une part à une situation légale qu'il n'autorise pas - dans le cas de l'AMP - et, d'autre part, à une situation qu'il prohibe expressément - dans le cas de la GPA.

Le recours à l'AMP à l'étranger par les couples de femmes semble s'être accéléré récemment. Selon des travaux de sociologie, au sein de couples de femmes avec enfants interrogés en 2012, pour les enfants les plus âgés, la proportion d'enfants issus d'une union hétérosexuelle est bien plus importante que la proportion d'enfants conçus par insémination artificielle avec donneur : 52 % des enfants de plus de 5 ans contre 24 %. Cette tendance s'inverse complètement pour les enfants plus jeunes. Seulement 2 % des enfants de moins de 5 ans sont issus d'une relation hétérosexuelle alors que 74 % ont été conçus par insémination artificielle avec donneur.

Une fois l'insémination artificielle avec donneur de spermatozoïdes réalisée à l'étranger, ces couples reviennent en France. La filiation de l'enfant est alors établie sans difficulté à l'égard de la mère qui accouche, en application de la règle mater semper certa, et l'épouse de la mère dépose une demande d'adoption, comme le lui permet la loi du 17 mai 2013 relative aux couples de personnes de même sexe, qui a ouvert l'adoption aux couples homosexuels.

Les juges saisis de la demande d'adoption se trouvent donc confrontés à une situation de conception de l'enfant que le droit français n'autorise pas.

Pour autant, bien que cette confrontation ait donné lieu à d'importantes divergences jurisprudentielles, elle ne se rencontre que rarement. Dans la plupart des cas, les juges ignorent purement et simplement les modalités de conception de l'enfant.

En effet, à moins de le révéler, le recours à une AMP est indécelable. Si le parquet peut le soupçonner, il est difficile à prouver car il suffit au couple concerné d'affirmer que l'enfant a été conçu lors d'une relation hétérosexuelle n'ayant pas donné lieu à l'établissement d'un lien de filiation à l'égard du père. La femme qui a eu recours à une insémination artificielle avec donneur à l'étranger bénéficie, comme toute femme enceinte, d'un suivi médical de sa grossesse et d'un accouchement en France, sans avoir à révéler, à aucun moment, les modalités de conception de l'enfant. Cet état de fait est confirmé par le nombre de décisions d'adoption de l'enfant du conjoint. Selon la chancellerie, entre le 13 mai 2013 et le 17 juillet 2014, 254 décisions ont prononcé l'adoption plénière et neuf décisions seulement l'ont refusée.

Ce n'est que dans les cas où le recours à une AMP a été révélé au cours de la procédure que les juges ont été amenés à se prononcer sur l'existence d'un contournement de la loi française. Dans ces hypothèses, certains tribunaux de grande instance ont choisi de prononcer l'adoption de l'enfant ainsi conçu alors que d'autres s'y sont refusés sur le fondement de l'existence d'une fraude à la loi française. Face à ces divergences jurisprudentielles, la Cour de cassation a été saisie de la question. Dans deux avis du 22 septembre 2014, elle a estimé que le recours à une insémination artificielle avec donneur à l'étranger ne faisait pas obstacle au prononcé de l'adoption de l'enfant par l'épouse de la mère, dès lors que les conditions légales de l'adoption étaient réunies et qu'elle était conforme à l'intérêt de l'enfant.

À notre tour, nous devons nous prononcer sur les suites à donner à de telles demandes. Nous avons écarté l'idée de faire échec à l'adoption, par la conjointe de la mère, de l'enfant conçu par AMP à l'étranger. Pour atteindre un tel objectif, le législateur aurait pu traiter l'AMP comme la GPA et prohiber expressément les AMP effectuées en violation des conditions du droit français. Nous n'avons pas retenu cette première option car l'AMP ne pose pas les mêmes questions éthiques que la GPA, puisqu'elle est d'ores et déjà autorisée dans notre droit à certaines conditions.

Le législateur aurait également pu prévoir, au moment de l'adoption, que le juge s'assure que l'enfant a bien été conçu en conformité avec les règles du droit français. Nous avons également écarté cette seconde option car, en droit français, sauf action particulière, la filiation est établie sans contrôle des conditions de conception de l'enfant. Prévoir le contraire aurait emporté un changement radical du modèle existant et risqué de porter atteinte au respect de la vie privée. Une telle réforme se serait en outre heurtée à d'importantes difficultés pratiques. En effet, comment prouver que l'enfant a été conçu par AMP à l'étranger ? Il suffirait au couple concerné de prétendre que l'enfant est né d'une relation hétérosexuelle antérieure.

Nous écartons également l'ouverture de l'AMP aux couples de femmes. Une telle réforme suppose de modifier les conditions d'accès à ces techniques, en supprimant celle de l'altérité sexuelle du couple et l'exigence que son infertilité soit médicalement constatée.

Nous n'avons pas retenu cette proposition, car la suppression de l'exigence d'une infertilité médicalement constatée bouleverserait la conception française de l'AMP, en ouvrant la voie à un « droit à l'enfant » et à une procréation de convenance. Cette réforme aurait également pour conséquence de bouleverser nos règles d'établissement de la filiation.

En effet, si le choix était fait d'ouvrir l'accès à l'AMP aux couples de femmes, l'établissement du lien de filiation à l'égard de l'enfant ne pourrait plus se fonder, comme actuellement, sur l'assimilation de l'engendrement avec tiers donneur à une procréation charnelle du couple receveur. Les règles du droit commun seraient désormais inapplicables.

Il faudrait prévoir un nouveau mode d'établissement de la filiation passant, par exemple, par une « déclaration commune anticipée de filiation » faite devant le juge ou le notaire, comme le proposent Mmes Irène Théry et Anne-Marie Leroyer dans leur rapport Filiation, origines, parentalité.

Pour l'ensemble de ces raisons, nous avons choisi de ne pas proposer de modifier les conditions d'accès à l'AMP. Puisque nous ne proposons pas de faire échec à l'adoption de l'enfant conçu par AMP à l'étranger ni, à l'inverse, d'ouvrir l'AMP en France aux couples de femmes, nous nous sommes orientés vers la voie médiane tracée par la Cour de cassation dans ses deux avis du 22 septembre 2014. À cette occasion, la Cour a validé la possibilité pour l'épouse de la mère d'adopter l'enfant de celle-ci, sans modifier les conditions d'accès à l'assistance médicale à la procréation fixées par le droit français.

Cette solution a le mérite de s'articuler sans difficultés avec les règles françaises. La mère est bien celle qui a accouché de l'enfant et l'adoption de celui-ci par sa conjointe est autorisée par la loi du 17 mai 2013, qui n'a pas subordonné le prononcé de l'adoption à un contrôle des modalités de conception de l'enfant.

Elle préserve, en outre, la structure des règles d'établissement de la filiation tout en tenant compte, de manière pragmatique, des situations de fait et de l'intérêt supérieur de l'enfant à voir sa filiation établie à l'égard de l'épouse de sa mère.

M. Yves Détraigne, rapporteur. - En dépit de sa remise en cause actuelle, il nous semble nécessaire de réaffirmer la prohibition de la GPA, dont la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a fragilisé l'effectivité.

Jusqu'à récemment, la stratégie des couples qui cherchaient à faire reconnaître en France la filiation établie, par GPA, à l'étranger s'était heurtée au refus de la Cour de cassation, qui réaffirmait le caractère d'ordre public de la prohibition de la GPA et invalidait, par conséquent, les demandes de transcription, de reconnaissance de filiation ou d'adoption présentées par les parents d'intention. La Cour de cassation avait même durci sa position en 2013, en estimant que le recours à la GPA était constitutif d'une fraude et qu'en conséquence, cette fraude entachait tous les actes qui en découlaient, qui devaient être tenus pour invalides.

Cette jurisprudence a été remise en cause par les décisions Mennesson et Labassée de la CEDH rendues le 26 juin 2014, dont la portée a été beaucoup discutée en doctrine.

Dans un premier temps, ces arrêts reconnaissent le droit à chaque État membre d'interdire le recours à la GPA. Ils constatent aussi que les conditions de cette prohibition en France ne portent pas atteinte au droit des parents comme des enfants de vivre une vie familiale normale, en dépit des difficultés administratives qu'ils peuvent rencontrer.

Toutefois, ces mêmes arrêts concluent dans un second temps à une violation du droit des enfants au respect de leur vie privée. En effet, la Cour estime que le droit à l'identité est une composante de ce droit au respect de la vie privée. Elle considère donc que l'identité des enfants nés de GPA est atteinte en ce que la France refuse de reconnaître leur filiation biologique paternelle.

Certains auteurs, ainsi que les promoteurs de la reconnaissance des filiations issues de GPA, ont défendu une lecture extensive de cette décision, en faisant valoir que le raisonnement de la Cour devait être étendu à la filiation biologique maternelle. Une telle interprétation obligerait la France à reconnaître la filiation maternelle si la mère d'intention a fourni à la mère porteuse ses ovocytes.

Toutefois la doctrine, dans son immense majorité, n'a pas retenu cette interprétation. En effet, celle-ci procède d'une assimilation abusive entre filiation biologique paternelle et filiation biologique maternelle. Or, le biologique ne se réduit pas forcément au génétique. C'est d'ailleurs tout le problème en matière de GPA, puisque la mère porteuse accouche biologiquement de l'enfant. Surtout, imposer la reconnaissance de la filiation génétique maternelle reviendrait, pour la CEDH, à invalider la règle selon laquelle la mère est celle qui accouche. Or cette règle du droit civil est une règle fondamentale de notre droit de la filiation. La Cour s'est bien gardée de s'engager dans la voie d'une telle remise en cause.

En revanche, en ce qui concerne la filiation biologique paternelle, sa décision s'impose à la France et l'oblige à en accepter l'établissement ou la transcription à l'état civil, ce qui fragilise l'effectivité de la prohibition de la GPA, puisque la GPA réalisée à l'étranger ne peut être absolument privée d'effets en France.

Le Conseil d'État et la Cour de cassation en ont d'ores et déjà tenu compte. Le premier a ainsi validé la circulaire de la ministre de la justice, qui visait à octroyer un certificat de nationalité aux enfants nés de GPA à l'étranger, si l'un de leur parent est français. On a ainsi résolu certaines situations inextricables dans lesquels la France refusait à l'enfant né de GPA les papiers nécessaires pour revenir en France, alors même que l'État sur le territoire duquel la GPA avait été réalisée refusait de reconnaître l'intéressé comme son ressortissant.

La Cour de cassation a, quant à elle, admis par deux arrêts du 3 juillet 2015 la transcription d'un acte d'état civil étranger résultant d'une GPA, après avoir toutefois constaté que les allégations de cet acte correspondaient à la réalité - en l'espèce, la mère désignée dans l'acte de naissance était bien la mère porteuse. La presse a hâtivement considéré que ces arrêts tranchaient la question. Or, compte tenu des particularités des espèces, la Cour de cassation a évité de se prononcer sur la question cruciale. En effet, le père biologique étant en couple avec un autre homme, l'acte d'état civil russe mentionnait seulement la mère porteuse comme mère de l'enfant, ce qui correspondait à la réalité de la filiation aux yeux du droit français. Ce n'est que lorsque le conjoint du père biologique demandera à adopter l'enfant que le juge judiciaire devra se prononcer sur les conséquences à tirer du recours frauduleux à la GPA. En effet, l'adoption apparaîtra alors comme l'aboutissement d'un processus visant à créer une double filiation paternelle à l'égard d'un enfant par le recours à la GPA.

Les arrêts de la CEDH ont nourri un intense débat, qui a vu s'affronter les promoteurs de la GPA, ses opposants et ceux qui, sans défendre cette pratique, souhaitaient faire prévaloir l'intérêt des enfants.

Ce débat est faussé par deux idées inexactes. La première est que les enfants issus de GPA seraient des « fantômes de la République », comme nous l'avons beaucoup entendu. Or, comme le ministère de la justice nous l'a confirmé, ces enfants peuvent vivre en France, sur la base de l'acte d'état civil étranger, exactement comme le font chaque jour les enfants de couples étrangers ou les jeunes Français, nés à l'étranger, pour lesquels les parents n'ont pas demandé la transcription de leur acte de naissance à l'état civil français. Certes, ils font face à quelques difficultés administratives, mais, comme la CEDH l'a d'ailleurs reconnu, ces difficultés ne sont pas constitutives d'une atteinte excessive à leur droit à mener une vie familiale normale.

Ainsi, un juge saisi d'un problème lié à l'autorité parentale ou à la nationalité de l'enfant s'appuiera sur l'acte d'état civil étranger pour le régler. De même, et contrairement à ce qui a pu être soutenu, il est vraisemblable qu'un enfant né de GPA pourra hériter de sa mère d'intention sur la base de l'acte d'état civil étranger.

Il est vrai que la jurisprudence de la Cour de cassation de 2013 a créé un doute : la fraude corrompt tout. Devait-on en conclure qu'il fallait priver l'acte étranger de tout effet juridique ? Les décisions de 2015 ont levé tout doute à ce sujet, puisque la Cour de cassation a accepté la transcription de l'acte étranger, indépendamment de la circonstance du recours éventuel à la GPA. Ceci signifie que la Cour accepte de distinguer entre les conséquences qu'il faut tirer du recours à la GPA.

La seconde idée fausse est que l'instauration en France d'une GPA éthique réduirait le recours aux GPA à l'étranger. Or le pays européen dont les ressortissants recourent le plus à des GPA à l'étranger est le Royaume-Uni qui a pourtant mis en place une GPA éthique depuis le milieu des années 1980. La raison en est toute simple : les vocations altruistes manquent pour satisfaire la demande des couples en désir d'enfant.

Quel équilibre proposer entre l'impératif qui s'attache à la prohibition de la GPA et le souci de permettre aux enfants concernés de vivre une vie familiale aussi normale que possible ? Commençons par écarter deux options opposées.

D'une part, il faut refuser d'entériner le principe d'une transcription complète de l'acte d'état civil étranger, ce qui reviendrait à priver d'effets la prohibition de la GPA. D'autre part, il ne nous semble pas non plus opportun de s'en remettre à la sagesse de la Cour de cassation. Le législateur n'a pas à se défausser sur le juge d'une décision éthique aussi importante.

Il nous semble plus que jamais nécessaire, au moment même où elle est fragilisée, de réaffirmer notre attachement à la prohibition de la GPA, au nom des principes humanistes qui la justifient. Ce renforcement de la prohibition de la GPA est susceptible d'emprunter deux voies.

La première est celle du durcissement de la répression pénale, par le relèvement des quantums de peines encourues. Nous sommes conscients du caractère largement symbolique de ce renforcement, dans la mesure où rares sont les faits qui peuvent être poursuivis en France. Toutefois, les symboles ont aussi leur importance, et la réponse que nous vous proposons ne s'y limite pas.

La seconde proposition pour consolider la prohibition de la GPA est d'engager le Gouvernement à conduire des négociations internationales, multilatérales ou bilatérales, afin d'obtenir des pays pratiquant la GPA qu'ils interdisent aux ressortissants français d'y recourir.

Mme Esther Benbassa. - Impossible !

M. Yves Détraigne, rapporteur. - Nous sommes conscients que cette négociation demandera du temps. Toutefois il y a, nous semble-t-il, plusieurs raisons d'espérer.

Tout d'abord, il y a un précédent : la convention de La Haye sur l'adoption prévoit, en son article 17, qu'aucun État signataire ne peut prononcer une adoption en faveur de ressortissants étrangers s'il ne s'est pas préalablement assuré qu'ils étaient autorisés à adopter dans leur propre pays. Ensuite, on constate que plusieurs pays réfléchissent à interdire le recours à la GPA par des couples étrangers. C'est le cas au Royaume-Uni depuis l'origine. Ce fut le cas en Grèce jusqu'à très récemment. L'Inde et la Thaïlande ont pris des engagements en ce sens, suite à des scandales retentissants.

À nos yeux, la réaffirmation par la France de la prohibition de la GPA constitue un préalable, même s'il ne faudra pas attendre le succès de la négociation internationale pour prendre, en France, les mesures qui s'imposent. En effet, une fois ce préalable posé, il conviendra d'apporter une réponse à la situation créée par la nouvelle jurisprudence de la CEDH. Comment concilier alors le respect de la prohibition de la GPA avec la prise en compte de la situation des enfants nés de GPA ? Nous recommandons de s'en tenir à une lecture stricte des exigences posées par la CEDH.

Prétendre qu'on puisse faire moins serait juridiquement faux : les juges français feront prévaloir la Convention européenne des droits de l'homme, telle qu'interprétée par la CEDH, sur toute loi qui y serait contraire. En revanche, nous n'avons aucune obligation juridique à aller plus loin que ce que demande la CEDH.

Quel est notre proposition dans ce strict cadre ? Nous aurions pu nous contenter d'inscrire dans la loi le principe selon lequel la filiation biologique paternelle dûment établie est transcrite à l'état civil français. Cette solution, assez simple, présentait deux inconvénients : d'une part, elle conduisait à la transcription, certes partielle, d'un acte étranger qui établit, par ailleurs, une filiation interdite au regard du droit français ; d'autre part, elle ne nous permet pas de réaffirmer symboliquement la prohibition de la GPA. Nous l'avons donc écartée.

La proposition que nous formulons est tout autre : autoriser expressément l'enfant, et lui seul, à faire établir sa filiation dans le respect strict des exigences du droit français. L'enfant pourrait donc agir en recherche de paternité ou de maternité, dans les conditions du droit actuel. Il pourrait ainsi faire reconnaître sa filiation paternelle biologique, ce qui satisferait les conditions posées par la CEDH. En revanche l'établissement d'un lien de filiation avec le parent d'intention ne serait pas possible, car ce serait contraire à la règle fondamentale de notre droit civil selon laquelle la mère est celle qui accouche. Dans le cas d'un couple d'hommes, la filiation d'intention du compagnon du père biologique ne pourra non plus être établie sur la base de cette action en recherche de filiation. L'impératif de prohibition de la GPA serait ainsi respecté.

À nos yeux, cette deuxième option présente trois mérites par rapport à la première, qui justifient de la privilégier.

Tout d'abord, elle ne reconnaît qu'à l'enfant le pouvoir de faire établir sa filiation. Symboliquement, cela sanctionne le fait que les parents ont contourné la loi française et qu'ils ne peuvent réclamer pour eux-mêmes la protection qu'elle accorde au mineur. La mesure pourrait ne sembler que symbolique, puisque, l'enfant étant mineur, ce sont ses administrateurs légaux qui l'exerceront à sa place, c'est-à-dire, le plus souvent, ses père et mère allégués. Toutefois, il est vraisemblable que le tribunal de grande instance sera conduit à désigner, sur le fondement de l'article 388-2 du code civil, un administrateur ad hoc pour représenter les intérêts propres de l'enfant dans cette action en recherche de filiation.

De plus, l'option proposée offre à l'enfant une situation juridique plus solide que dans le cas de la transcription de l'acte d'état civil étranger, puisqu'elle établit sa filiation paternelle au regard du droit français.

Enfin, elle évite de transcrire dans notre ordre juridique un acte d'état civil étranger contraire à la prohibition de la GPA. Les parquets pourront donc continuer à refuser de transcrire ces actes contraires à notre ordre public.

La modification législative correspondante pourrait consister à compléter l'article 16-7 du code civil qui pose le principe de la nullité des conventions de GPA, afin de préciser que cette prohibition ne préjudicie pas au droit de l'enfant de faire établir sa filiation sur le fondement des articles 325 et 327 du code civil, qui prévoient respectivement les actions en recherche de maternité et de paternité.

Bien sûr, il est tout à fait improbable que les parents cherchent à faire établir la filiation maternelle avec la mère porteuse. Non seulement rien ne les y oblige, mais une telle reconnaissance de filiation ne présenterait aucun intérêt pour l'enfant, parce qu'elle n'engagerait pas la mère porteuse qui résiderait dans un autre pays et aurait abandonné tous ses droits sur le mineur. Toutefois, maintenir cette possibilité permet de réaffirmer le principe selon lequel la mère ne peut être que celle qui accouche.

Il nous paraît aussi nécessaire, pour assurer le plein respect de la prohibition de la GPA, de confirmer qu'aucune autre action - par exemple une adoption ultérieure de l'enfant du conjoint ou une action en possession d'état - tendant à établir une filiation d'intention, en prolongement du processus frauduleux de recours à la GPA, ne puisse prospérer. Ceci évitera que le lien de filiation contraire à notre droit puisse être reconstruit ensuite par un autre biais.

La proposition que nous vous soumettons vise, comme vous l'aurez noté, à consolider la prohibition de la GPA, tout en assurant la situation de l'enfant. Cela étant acquis, il nous a paru nécessaire de faciliter la vie des familles constituées à partir de GPA. Le point crucial est certainement de conférer au parent d'intention une place privilégiée auprès de l'enfant. Nous recommandons de l'autoriser à recevoir une délégation d'autorité parentale pérenne, qui lui permettra d'être, dans la vie quotidienne, à égalité avec l'autre parent, pour s'occuper de l'enfant.

S'agissant de la GPA, nous avançons forcément sur un chemin de crête. Tout n'est pas possible, et il serait illusoire de le prétendre, comme il serait illusoire de penser que nous pourrions faire comme si la décision de la CEDH ne s'imposait pas à nous. Nous avons tenté de ne pas déroger aux principes humanistes qui justifient, à nos yeux, la prohibition de la GPA. La solution que nous avons trouvée consiste à reconstruire la filiation litigieuse à partir des règles du droit français. Ceci suppose, toutefois, une modification législative.

M. Philippe Bas, président. - Merci pour cette communication prudente : vous ne remettez pas en cause les règles votées à trois reprises par le Parlement sur ces questions depuis la loi de 1994, présentée par Mme Veil, après avoir été élaborée par M. Kouchner en 1992. Le Parlement a toujours défendu les mêmes conditions d'accès à l'assistance médicale à la procréation, et a toujours maintenu son interdiction de la GPA. Cependant, nos engagements internationaux nous lient, et nous devons tenir compte de la CEDH. Nous le faisons avec circonspection, en restant fidèles aux votes renouvelés depuis plus de vingt ans.

Mme Esther Benbassa. - Merci pour ce rapport riche et éclairant. De culture américaine - j'ai étudié et enseigné pendant des années à Stanford - je suis d'accord, en principe, avec vous sur la PMA. Notre position est toutefois hypocrite, puisque vous rappelez vous-même que le recours à des PMA à l'étranger se développe. Pourquoi la garder ? Pour des raisons politiques ? Vous préconisez l'adoption par la mère d'intention, qui participe au projet familial, ce qui revient à reconnaître la PMA. Pourquoi, dès lors, l'interdire ?

La GPA ne met pas en cause l'humanisme mais l'éthique : j'ai vu à Stanford des couples choisir sur catalogue un ovocyte selon des critères de QI, pour 60 000 dollars... Il est vrai qu'il y a aussi quelques rares GPA effectuées gratuitement, par conviction. Je ne sais pas si je suis pour ou contre la GPA : ce n'est pas comme choisir un produit en magasin...

M. Pierre-Yves Collombat. - Justement, si !

Mme Esther Benbassa. - La GPA découle d'un projet de longue haleine. Pourquoi renforcer sa prohibition ? Pourquoi placer les enfants qui en sont issus dans des difficultés extrêmes ? C'est cela qui manque d'éthique ! D'ailleurs, en France, suite à une circulaire de Mme Taubira, les tribunaux ont déjà reconnu des enfants issus de la GPA. Dès lors que ces enfants existent, ils ont droit à une identité, à des papiers ! Ce n'est pas à eux d'effectuer une recherche en paternité ou en maternité... Puisque nous avons voté le mariage pour tous, reconnaissons qu'on se marie aussi pour fonder une famille.

M. Jean-Pierre Sueur. - Votre communication a été écoutée dans un silence impressionnant. Instaurer le droit à l'enfant changerait le fondement de plusieurs de nos conceptions. Il est plus juste de considérer que l'enfant à des droits, et la société des devoirs envers lui. Ce que vous proposez est raisonnable. Toute autre solution entraînerait des contradictions. Le père génétique est le père, et il ne peut y avoir deux mères. Très pédagogique, votre rapport est conforme à ce qu'ont déclaré ceux - j'en étais - qui ont voté le mariage pour tous : cette loi n'induisait pas de modifications en matière d'assistance médicale à la procréation. La circulaire de la garde des sceaux et la Cour de cassation ont reconnu à juste titre une identité aux enfants conçus dans des conditions illégales en France.

- Présidence de Mme Catherine Troendlé, vice-présidente -

M. Alain Vasselle. - Bravo pour ce rapport sur un sujet sensible et complexe. Le sujet est ardu. On a l'impression que vous avez dû effectuer des contorsions pour arriver à la solution qui nous donnera bonne conscience. Mais quid de l'enfant dans tout cela ? Un couple homosexuel voulant satisfaire un désir d'enfant pense-t-il vraiment à l'avenir de celui-ci ? Dès lors que l'enfant est là, il doit avoir tous les droits qu'a un enfant né d'un couple hétérosexuel. Quant à la GPA, il faut des mesures fortes pour en dissuader. Les juges qui acceptent l'adoption après une PMA sont-ils fondés à le faire ? Il ne saurait y avoir deux mères.

Mme Catherine Troendlé, présidente. - Il existe un rapport de Mme André, M. Milon et M. de Richemont sur la GPA.

M. Jean-Yves Leconte. - Le vertige des possibles rend difficile de s'arrêter à des solutions absolues et définitives. Néanmoins le droit doit viser à assurer la cohésion de la société malgré ses transformations. La Russie, pays qui a le plus été choqué par le vote du mariage pour tous, pratique la GPA sans aucun scrupule. Les tests ADN que l'on utilise pour établir une paternité pourraient ne plus suffire à identifier une mère. Le monde évolue. Nous tâtonnons pour trouver des solutions. Avec davantage de coopération internationale, on éviterait des aberrations. Dans les pays où la GPA se pratique, les actes de naissance intègrent déjà les parents d'intention. Vos propositions peuvent contribuer à régler la situation ; je doute qu'elles soient suffisantes. Les Français ne sont pas des sujets de la Nation, mais des citoyens. On ne peut pas les traiter différemment lorsqu'ils sont hors du territoire. Cela suppose une gestion de l'état civil ambitieuse, dans un cadre multilatéral, sans lequel par transitivité tout ce que vous proposez pourra être détourné.

Mme Esther Benbassa. - C'est déjà le cas.

M. Jean-Yves Leconte. - Ceux que l'on considère comme des enfants de Français nés à l'étranger doivent pouvoir bénéficier de tous leurs droits. Vous y êtes attachés, et le Défenseur des droits aussi.

- Présidence de M. Philippe Bas, président -

M. Philippe Bas, président. - Il faut effectivement aborder ces sujets avec humilité.

M. Pierre-Yves Collombat. - Ma position est simple, pour ne pas dire sommaire. L'argument du « cela se fait à l'étranger » est un peu court. Pourquoi alors refuser la polygamie, la polyandrie, la consommation de khat ? Des droits de l'enfant, on est passé au droit à l'enfant, ce qui signifie que l'enfant n'est plus considéré comme une personne, mais comme le produit d'un projet. En obtenant le droit de se marier, les homosexuels ont aussi découvert ce qu'était le divorce. Un projet d'enfant ne donne pas droit à un enfant. Il faut évidemment adopter le point de vue des enfants et comprendre qu'on les met dans une situation invraisemblable en décidant qu'ils sont notre propriété.

Déjà dans la Rome antique, l'adoption séparait clairement le projet intellectuel et le projet biologique. Je souscris à votre point de vue tout en m'interrogeant sur la proposition n° 4 : en incitant l'enfant à chercher sa filiation paternelle, ne complique-t-on pas encore davantage la perception de son identité ? Avec l'adoption, on échappe à ces problèmes contestables d'hérédité.

Mme Esther Benbassa. - La délégation d'autorité parentale que vous accordez aux parents d'intention vaut-elle dans le cas d'une GPA ?

M. Yves Détraigne, rapporteur. - Oui.

M. Philippe Bas, président. - La formule n'a rien de nouveau. La Cour de Cassation s'est prononcée en 2006 sur une affaire concernant un couple de femmes. Elle a accordé la délégation de l'autorité parentale à la compagne de la mère, qui s'occupait le plus souvent de l'enfant. C'est une mesure qui ne peut se prendre que dans l'intérêt supérieur de l'enfant. La proposition n° 5 applique les principes de cette jurisprudence à la situation d'un enfant né d'une GPA à l'étranger et dont la filiation paternelle est reconnue. Le compagnon ou la compagne du père peuvent alors bénéficier de la délégation de l'autorité parentale.

Mme Esther Benbassa. - Cela suppose que la filiation ait été reconnue. N'est-ce pas contradictoire avec ce que vous proposez ?

M. Philippe Bas, président. - Non : la filiation du père est reconnue dans ce cas de figure.

M. Jean-Pierre Sueur. - La proposition n° 5 n'est pas claire. Par mère d'intention, on désigne celle qui a souhaité avoir recours à la GPA. Vous lui déléguez l'autorité parentale...

M. Philippe Bas, président. - Ce cadre existe déjà.

M. Jean-Pierre Sueur. - Mais ici, la délégation ne se fait-elle pas au préjudice de la mère biologique ?

M. Yves Détraigne, rapporteur. - Dans la GPA, la mère porteuse n'a pas de droits. Elle n'en réclame d'ailleurs pas.

M. Alain Richard. - Elle n'en a pas... au regard du droit français. Il n'en va pas forcément de même dans son pays d'origine. On ne peut pas écarter la possibilité d'un conflit entre les droits.

M. Yves Détraigne, rapporteur. - Si la GPA est menée dans un pays où la pratique est acceptée, la mère porteuse perd ses droits.

Mme Catherine Tasca, rapporteure. - Nous avons procédé à de nombreuses auditions. Entre les partisans du statu quo absolu et ceux de l'ouverture à tout vent, l'écart est irrémédiable. Ces questions sont passionnelles. Notre rôle est de privilégier une approche juridique et médiane. Bien sûr, nous risquons de prêter flanc aux critiques du trop ou du trop peu. Il n'est pas souhaitable pour autant de mettre à bas l'édifice de notre droit civil qui garantit la stabilité de notre société. Par conséquent, nous avons cherché à consolider notre État de droit tout en apportant des réponses pour les enfants issus de ces nouvelles pratiques. L'intérêt supérieur de l'enfant : comment savoir quel il est ? Il n'existe aucune étude définitive sur ce concept, que seuls invoquent les adultes qui recourent à ces pratiques.

Quant à « l'hypocrisie » de la PMA, je précise que notre souci premier est de permettre l'application du droit français. Nous ne souhaitons pas ouvrir cette possibilité à toutes les femmes au prétexte que cela se fait au-delà des Pyrénées. Notre vision de la société est plus ambitieuse. La loi de 2013 a ouvert le droit à l'adoption aux couples homosexuels. Ce droit doit pouvoir se concrétiser quelles que soient les circonstances de la conception de l'enfant.

M. Yves Détraigne, rapporteur. - Ce qui compte, c'est la consolidation des principes de notre droit français. Nous devons également veiller à donner des droits aux enfants nés de ces nouvelles techniques sans forcément encourager celles-ci.

La commission autorise la publication du rapport.

La réunion est levée à 12 h 35

Jeudi 18 février 2016

- Présidence de M. Philippe Bas, président -

La réunion est ouverte à 10 h 05

Article 13 de la Constitution - Audition de M. Michel Pinault, candidat proposé par le Président du Sénat pour siéger au Conseil constitutionnel

Au cours d'une première réunion tenue dans l'après-midi, la commission procède à des auditions, en application de la loi organique n° 2010-837 et de la loi n° 2010-838 du 23 juillet 2010 relatives à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, de personnalités pour siéger au Conseil constitutionnel.

Elle entend tout d'abord M. Michel Pinault, candidat proposé par le Président du Sénat.

M. Philippe Bas, président. - En application de la loi organique et de la loi du 23 juillet 2010 relatives à l'application du cinquième alinéa de la Constitution, nous procédons à l'audition de deux candidats aux fonctions de membre du Conseil constitutionnel, proposés par le président de la République et celui du Sénat.

M. Michel Pinault, candidat proposé par le Président du Sénat, présida une section du Conseil d'État et eut une très riche carrière. Il a partagé sa vie professionnelle entre l'entreprise - les assurances - et le Conseil d'État, où il a exercé toutes les fonctions possibles.

M. Michel Pinault, candidat proposé par le Président du Sénat pour siéger au Conseil constitutionnel. - Merci. Même si je suis inconnu des médias ou du grand public, c'est tout de même en son nom que vous m'entendez : cette séance est publique, captée en vidéo ; c'est aussi au grand public que je m'adresse à travers vous. J'espère que cette audition vous aidera à mieux me connaître avant de décider si vous me jugez digne de cette fonction.

Premier temps de ma carrière, celui du Conseil d'État et du service public : je suis entré comme auditeur à la troisième sous-section, avant d'être rapporteur, commissaire du gouvernement - je préfère moi aussi le nouveau nom : « rapporteur public » -, titulaire du centre de documentation - une étape importante au Conseil -, secrétaire général du Conseil au service du président Marceau Long, en pleine réforme de la juridiction administrative, président de la neuvième sous-section, immergé dans le droit fiscal, puis président de section ; j'ai ouvert la section de l'administration, nouvellement créée pour tenir compte de la modernisation de nos structures internes. Au Conseil d'État, on fait du droit. J'en ai fait beaucoup, et dans tous les secteurs de cette vaste discipline : droit public, droit social fortement mâtiné de droit public ou privé, droit fiscal, droit budgétaire et financier, beaucoup de droit international, et évidemment du droit constitutionnel, lequel surplombe tous nos délibérés et débats. J'ai d'abord été juge à la section du contentieux puis conseil du gouvernement - ce que je continue de faire lorsque le Conseil d'État est saisi d'une proposition de loi.

J'ai été constamment et étroitement associé au travail de modernisation du Conseil et de réforme interne depuis Marceau Long, Renaud Denoix de Saint Marc et désormais Jean-Marc Sauvé. J'ai participé à la grande réforme qu'a été la création des cours administratives d'appel, et ai été le premier secrétaire général du Conseil à me voir confier la gestion matérielle des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, succédant au ministère de l'Intérieur. J'ai vu cette maison se transformer, et ai constaté qu'elle était capable de se regarder pour proposer au gouvernement les réformes nécessaires pour la moderniser.

J'ai assuré des missions externes au Conseil d'État. Je me bornerai à en signaler deux. En 1983, j'ai ouvert le poste de conseiller juridique de la représentation permanente auprès des communautés européennes à Bruxelles - alors que les délégations voisines comptaient déjà de nombreux spécialistes. J'ai eu l'honneur de faire partie de l'équipe de négociation française de l'Acte unique européen voulu par le président Delors, et ai gardé une assez bonne connaissance du droit de l'Union européenne que j'ai essayé d'entretenir.

J'ai été membre puis président du Haut Comité d'évaluation de la condition militaire, une fonction entièrement bénévole mais importante, un véritable devoir. Nous avons fait oeuvre utile pour vérifier que nos militaires soient aussi bien traités que les agents publics - ou que la société civile. J'ai rencontré de très nombreux militaires, en l'absence de leur hiérarchie, y compris sur différents théâtres d'opération : le Liban avec la force des Nations-unies, en Guyane, où les conflits avec les orpailleurs sont parfois violents.

Dans ce cadre, j'ai eu des échanges approfondis et importants avec les trois derniers présidents de la République, MM. Chirac, Sarkozy et Hollande. J'ai tenu à ce que les Assemblées soient régulièrement informées de nos travaux via les commissions compétentes auxquelles je présentais le rapport annuel et par des contacts périodiques avec les présidents des deux commissions concernées. Ce temps a été le socle sur lequel tout ce que je suis s'est bâti, dans l'indépendance et au service de notre état de droit.

Le temps de l'entreprise a commencé en 1991, lorsque Jean Peyrelevade, président de l'Union des assurances de Paris (UAP), m'a recruté comme directeur juridique. Son successeur, Jacques Friedmann, m'a gardé sa confiance. J'ai participé à la privatisation de l'UAP puis à sa fusion avec Axa. J'ai négocié lors du long week-end du 11 novembre 1996 qui a vu naître, le mardi à 3 heures du matin, le premier groupe mondial d'assurances en termes d'actifs gérés. Peut-être suis-je resté chez Axa parce que Claude Bébéar m'avait trouvé particulièrement efficace de l'autre côté de la table ? J'ai été membre du comité exécutif d'Axa ; on m'a confié des missions opérationnelles, comme directeur général de la zone Asie-Pacifique : j'ai contribué au développement d'Axa, notamment en Chine et au Japon. J'ai négocié avec succès l'acquisition de la Nippon Dantai, grande compagnie d'assurance-vie, une des principales composantes d'Axa désormais. Claude Bébéar y tenait beaucoup.

Ce fut une période passionnante, chargée d'adrénaline et de voyages : j'ai parcouru 500 000 kilomètres par an, pour aller en Australie, en Chine, au Japon ou en Inde ; De cette période, je retiens que les opportunités sont là, à notre portée, pour notre pays et ses entreprises ; il nous appartient de les saisir. Nous en avons parfaitement les moyens. J'avais derrière moi les très puissantes équipes centrales d'Axa, mais mes interlocuteurs étaient très sensibles au fait que cette entreprise est française, et cela m'a aidé à maintes reprises, notamment au Japon.

Résultante de tout cela, j'ai acquis de l'expérience. Je suis un indéfectible juriste, et c'est en tant que tel que je considère que le Conseil constitutionnel, en particulier depuis la réforme de 2008 et la création de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), boucle la boucle de l'État de droit. Je suis aussi un praticien du droit. J'ai aimé la puissance fascinante du syllogisme juridique, poussé jusqu'au bout d'une main ferme. J'en connais aussi les risques et les mirages lorsqu'il outrepasse ses forces et dépasse ses limites.

Mon expérience m'a appris le respect de l'autre et de ses convictions, et l'énorme apport de la diversité des approches et des cultures pour la résolution de problèmes complexes. Tout le monde ne fonctionne pas de la même façon, en Chine, au Japon ou en Inde. Au-delà des difficultés de compréhension réciproque, des solutions apparaissaient que des esprits cartésiens comme les nôtres n'auraient pas immédiatement trouvées. J'éprouve un très grand plaisir à discuter collégialement, à partir d'un dossier solidement argumenté : on doit tenir ses positions personnelles mais aussi se laisser convaincre. Vous connaissez cela. À la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF), mon travail actuel, chacun apporte son approche et son expertise pour trouver une solution juste dans une matière très technique. C'est avec ce bagage que j'espère, avec votre soutien, pouvoir participer à cette noble tâche que le président Larcher me propose de remplir.

M. Philippe Bas, président. - Merci de cette présentation utile et complète. Au moment de quitter ses fonctions, M. Debré, président du Conseil constitutionnel, a dressé le bilan des neuf années écoulées et a dessiné une ambition pour le prochain Conseil constitutionnel : après le développement des questions prioritaires de constitutionnalité, le Conseil devrait s'engager dans le contrôle de conventionalité. Quel est votre avis - qui ne peut être que prudent - sur cette question que vous connaissez bien ?

M. Jacques Mézard. - Quel est votre sentiment sur la nécessité ou non d'avoir un bicamérisme ? Que pensez-vous du rôle et du pouvoir du Parlement à l'heure actuelle ; sommes-nous dans un équilibre entre législatif et exécutif ? Quelle est votre relation avec les Français ? Comment vous faites-vous une opinion de la société française, vous qui nous indiquiez que les gens ne réagissent pas pareil en France et en Asie ?

M. Alain Vasselle. - Au cours de mes vingt années de mandat sénatorial, j'ai pris connaissance des avis du Conseil constitutionnel sur plusieurs dispositions sensibles. En tant que membre éminent du Conseil d'État saisi en amont d'un certain nombre de textes législatifs, pensez-vous que certaines décisions du Conseil constitutionnel, comme on l'entend parfois, soient plus teintées d'opportunisme que de droit ? Le doyen Gélard partageait ce sentiment.

Dans quel état d'esprit vous trouvez-vous ? Un ancien membre du Conseil d'État devenant membre du Conseil constitutionnel doit-il changer d'état d'esprit ?

Mme Catherine Tasca. - Vous avez évoqué votre expérience européenne. Pensez-vous utile que le Conseil constitutionnel tisse des liens particuliers avec les institutions remplissant la même fonction dans d'autres pays européens, tant sur le plan des procédures que de la jurisprudence. Peut-on se rapprocher et progresser dans ces domaines ?

M. Jean-Yves Leconte. - Pour éviter certaines contradictions entre les conclusions du Conseil constitutionnel et celles de la Cour de justice des Communautés européennes - sur la fiscalité actuellement, demain sur la place du parquet - souhaiteriez-vous faire évoluer certaines jurisprudences du Conseil constitutionnel sur le contrôle de conventionalité ?

Dans cette audition, vous n'avez pas de devoir de réserve. L'article 2 de la réforme constitutionnelle en cours de discussion précise les conditions dans lesquelles le législateur est compétent pour les questions de nationalité. Est-ce que cela changerait les autres garanties constitutionnelles des Français ?

M. René Vandierendonck. - Nous avons à simplifier les 400 000 normes qui s'imposent à nos concitoyens. Constitutionnellement, le Sénat représente les collectivités territoriales. Selon vous, serait-il opportun que le Conseil d'État, à l'origine de l'idée de droit souple, développe les conditions dans lesquelles des autorités déconcentrées - les préfets -pourraient, au sein d'une commission avec des représentants des collectivités, adapter la norme soit dans la logique de l'arrêt Crédit foncier de France, soit dans des logiques ouvertes par la jurisprudence sur les directives ?

M. Michel Pinault. - Il est assez délicat pour moi d'évoquer une idée mise sur la table par l'actuel et encore président du Conseil constitutionnel. Certains veulent recentrer le contrôle de conventionalité exercé par la Cour de Cassation et le Conseil d'État en dernier ressort au sein du Conseil constitutionnel, à l'instar de son contrôle de type questions prioritaires de constitutionnalité, contrôle purement constitutionnel et interne. Dès le départ, le Conseil constitutionnel a défini sa jurisprudence de contrôle des lois votées par le Parlement au regard de la Constitution et non au regard des conventions internationales. Cette séparation des rôles, ancienne, repose sur les compétences du Conseil d'État et de la Cour de cassation. Le contrôle de constitutionnalité a été conforté par la QPC, dont le caractère prioritaire avant un éventuel contrôle de conventionalité a été réaffirmé par l'arrêt Melki. Faut-il changer cela, qui fonctionne assez efficacement ? Les contrôles de conventionalité de la Cour de cassation et du Conseil d'État sont très serrés, après une étude approfondie du dossier. En tant que pouvoir constituant, la décision vous appartient.

D'aucuns ont proposé un élargissement de la saisine des QPC par des autorités administratives indépendantes (AAI). C'est assez audacieux : actuellement les QPC sont entre les mains des tribunaux - administratifs ou judiciaires - et non entre celles des AAI. Si cette réforme est adoptée, il sera délicat de choisir... À la commission des sanctions de l'AMF, il nous arrive de tester la constitutionnalité de telle disposition du code monétaire et financier. Jusqu'à présent, ce n'était pas en notre pouvoir de pouvoir poser directement une QPC.

J'ai des contacts permanents, ouverts, d'amitié, avec de nombreuses personnes d'origine, de culture, de niveau différents, et pas seulement de Paris ou de sa proche banlieue - je réside dans le département du président Favier. J'ai une maison de campagne dans le Beaujolais, avec des voisins dont certains sont modestes, et que j'aime beaucoup. Et je les écoute, parfois autour d'un verre de morgon.

Depuis mon service militaire, je suis officier de réserve dans la marine. J'ai bien connu les personnes travaillant avec moi ou sous mes ordres. Au Haut Comité d'évaluation de la condition militaire, j'ai échangé directement et franchement avec tout le monde, y compris des hommes du rang rencontrés en tête-à-tête ou en groupe. Je considère que j'ai des racines profondes avec les gens de notre pays et je les écoute. Je pourrais vous dire en privé ce que j'ai pu faire pour eux.

Vous avez devant vous un fervent partisan du bicamérisme, c'est aussi simple que cela ! C'est un bon système, et aussi une façon d'avoir de bonnes lois conformes à la Constitution ; avec différents angles d'attaque, les choses se décantent. Toutes les démocraties avancées qui nous entourent ont deux chambres : même en Grande-Bretagne où la Chambre des Lords n'a pas un rôle négligeable. Idem en Italie, même si les choses évoluent. J'ai regardé la jurisprudence du Conseil constitutionnel avant de venir. L'année dernière, il a pris une série de décisions protégeant le Sénat, notamment pour les amendements que l'Assemblée nationale peut retenir lors de sa lecture définitive après une CMP.

La réforme de 2008 a rééquilibré les relations entre l'exécutif et le législatif. On ne délibère plus en formation plénière sur le texte du Gouvernement, mais sur celui de la commission. Ce déplacement de curseur a un effet assez considérable. Faut-il aller plus loin ? À mon avis, la réforme de 2008 est encore trop récente. Avant d'aller plus loin, voyons comment cet équilibre continue à se mettre en place, comment le flux législatif se déploie, comment la qualité du droit s'améliore.

Peut-on parler d'un certain opportunisme du Conseil constitutionnel ? Au Conseil d'État, nous conseillons le Gouvernement et le Parlement, et nous nous interrogeons sur des éventuels risques d'inconstitutionnalité. Cette question surplombe tous les débats, en particulier en assemblée générale sur une proposition ou un projet de loi. Nous faisons de notre mieux pour éviter l'insertion de dispositions risquées, mais ne donnons qu'un avis. C'est le Conseil constitutionnel qui décide collégialement, in concreto, saisi par les députés, les sénateurs ou par une QPC.

Des relations sont déjà nouées avec d'autres instances constitutionnelles, comme il en existe entre les juridictions administratives européennes ; il est très important de les développer. Certaines cours constitutionnelles sont plus anciennes, comme la Cour italienne et l'allemande.

Les droits et libertés inscrits dans la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) et ceux gravés dans notre Constitution sont extrêmement proches. Il n'y a aucune raison pour que des divergences se créent. En contrôlant la constitutionnalité de nos lois, nous devons envisager les positions de la Cour européenne des droits de l'homme et de la Cour de justice de l'Union européenne. Pour la première fois, en 2013, le Conseil constitutionnel n'a pas hésité à poser une question préjudicielle à la Cour de Luxembourg sur le mandat européen. Selon celle-ci, les autorités nationales étaient libres sur ce point ; le Conseil a donc récupéré son entier contrôle constitutionnel sur la norme votée par le Parlement. Les échanges sont donc importants.

L'article 2 de la réforme constitutionnelle actuellement en débat modifiant l'article 34 de la Constitution change-t-il les autres garanties constitutionnelles ? Si je suis membre du Conseil constitutionnel, j'aurai à connaître de la loi, déjà connue, qui sera déposée après la modification constitutionnelle. Je préfère ne pas annoncer par avance ma position.

La simplification et le pouvoir d'adaptation des collectivités locales sont un sujet extrêmement important. Il y a quinze jours, je me suis rendu à Rome. Les Italiens avancent très vite, avec des méthodes parfois brutales provoquant quelques dégâts comme le dispositif Taglia legge qui abroge les dispositions antérieures à 1970 n'étant pas considérées comme indispensables.

Il y a quelques années, le Conseil d'État a indiqué que le pouvoir d'adaptation par les collectivités existe déjà dans les interstices de la loi et des décrets, même s'il est extrêmement contraint et limité. Faut-il l'élargir ? Il faudrait que ce soit une simplification et non une complexité supplémentaire. Voilà le grand sujet.

M. Philippe Bas, président. - Merci de vos réponses sincères et précises à ces questions parfois complexes ou personnelles.

Article 13 de la Constitution - Audition de M. Laurent Fabius, candidat proposé par le Président de la République pour siéger au Conseil constitutionnel

Puis elle entend M. Laurent Fabius, candidat proposé par le Président de la République.

M. Philippe Bas, président. - Vous avez été pressenti par le chef de l'État pour assumer la présidence du Conseil constitutionnel pour les neuf années à venir. Je ne reviendrai pas sur votre parcours public, qui est connu de tous ; en revanche, la commission des lois est intéressée par ce qui fonde votre décision d'accepter ces nouvelles missions.

M. Laurent Fabius, candidat proposé par le Président de la République pour siéger au Conseil constitutionnel. - Le Président n'a pas fait mystère de son intention de me nommer à la tête du Conseil, mais c'est bien à titre de membre potentiel que vous m'auditionnez.

M. Philippe Bas, président. - En effet.

M. Laurent Fabius. - En toute rigueur, je devrais commencer chacune de mes phrases par la conditionnelle : « Si les commissions des lois de l'Assemblée nationale et du Sénat valident ma nomination... ». Je ne le ferai pas, non par présomption mais pour épargner votre temps, et je ne prendrai pas de positions tranchées sur des questions dont j'aurais à connaître dans mes futures - et éventuelles - fonctions.

De formation littéraire, économique et juridique, j'ai commencé mon parcours à la section du contentieux du Conseil d'État, dans la sous-section présidée par Bernard Tricot, sous l'autorité de qui j'ai appris le droit, la rigueur et l'indépendance. Le juge du contentieux doit déployer un raisonnement du point A au point Z en examinant, à chaque étape, les bifurcations possibles. Cette formation, qui apprend à anticiper les conséquences des décisions prises, m'accompagnera toute ma vie. Par la suite, j'ai certes pratiqué le droit comme ministre, parlementaire, président de l'Assemblée nationale, mais d'une façon toute différente.

Le national tendant à étouffer le local, cette dimension-ci de mon parcours est peu connue du grand public. J'ai été élu député en 1978 et les électeurs ont commis l'imprudence de me réélire depuis lors. J'ai été conseiller municipal, adjoint, maire - une expérience extraordinaire - conseiller général, président de région, président de l'agglomération de Rouen. Le mandat local est vraiment le plus beau : on voit immédiatement les conséquences de ses décisions, alors que dans les grandes fonctions nationales et internationales, ces conséquences sont souvent diffuses et la sanction électorale différée. Un élu local n'est pas reconduit par hasard.

Désigné au Conseil constitutionnel, j'examinerais les décisions à la lumière de ma formation juridique, certes, mais aussi de cette expérience locale. Député, j'ai constaté que mes collègues se divisaient en deux catégories : ceux qui sont opposés au bicamérisme, et ceux qui ambitionnent de devenir sénateurs... Quant à moi, à qui vous pardonnerez de n'avoir pas été sénateur, je suis un partisan résolu du bicamérisme, facteur d'équilibre dans notre démocratie. Le Sénat attache une importance particulière aux libertés, au droit, sans parler des questions qui concernent les collectivités territoriales.

En tant que président de l'Assemblée nationale, j'ai proposé deux personnalités à la nomination au Conseil constitutionnel : le professeur Jacques Robert et le professeur Jean-Claude Colliard. Je ne puis prétendre connaître de l'intérieur cette institution, avec laquelle j'ai néanmoins eu de nombreux contacts.

Disons les choses : le Conseil constitutionnel a été créé pour empêcher le Parlement d'empiéter sur l'exécutif. Puis, en juillet 1971, par sa décision sur la liberté d'association, il s'est posé en gardien non plus seulement de la Constitution, mais du préambule de 1946 et de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Incontestablement, le Conseil est un juge. En 1974, le droit de saisine a été élargi à soixante députés ou soixante sénateurs. Troisième évolution d'importance, la QPC, introduite en 2008 et mise en application en 2010.

Au regard de ces deux éléments - mon parcours personnel et l'histoire du Conseil constitutionnel - je crois pouvoir m'y rendre utile, au service, là comme dans mes fonctions précédentes, de la République et des citoyens. Le Président m'a fait le grand honneur de me proposer à cette nomination qui répond à mon souhait. Elle dépend maintenant de vous.

M. Philippe Bas, président. - Je vous remercie. Le président Debré a tout récemment souligné l'intérêt que pourrait présenter l'exercice d'un contrôle de conventionnalité par le Conseil constitutionnel. Votre avis sur cette question ?

Mme Catherine Tasca. - La façon dont vous avez dirigé le ministère des affaires étrangères mérite toute notre admiration : avec vous, la diplomatie française a conforté sa dignité et son ambition.

Le changement considérable dans les missions du Conseil constitutionnel qu'est la QPC appelle-t-il une réorganisation ? Nous vivons désormais dans un ordre juridique européen ; cela remet-il en question le rôle de l'institution ?

M. Alain Vasselle. - Considérez-vous que le Conseil constitutionnel a pu rendre, parfois, des jugements d'opportunité plutôt que de constitutionnalité ?

Le Sénat est saisi en première lecture de tous les projets de loi relatifs à l'organisation des collectivités territoriales et j'aurais souhaité, pour ma part, que cette priorité fût étendue au dernier mot. Est-ce à vos yeux une évolution opportune ?

M. Laurent Fabius. - Dans sa réponse aux voeux du président de la République, le président Debré a évoqué plusieurs évolutions possibles : le contrôle de la conventionnalité, un droit de saisine des autorités administratives indépendantes, et la question des membres de droit, les anciens présidents de la République.

Sur la conventionnalité, je défends une position classique. Certains pays ont une juridiction administrative qui n'est pas distincte du judiciaire et une cour suprême, ce qui n'est pas le cas de la France. Il faut tenir compte de nos réalités institutionnelles, mais les concilier avec l'importance croissance de la norme internationale, et singulièrement européenne. Le Conseil constitutionnel laisse le contrôle de conventionnalité à d'autres juridictions ; certains veulent le lui confier, cela pourrait se faire par décision prétorienne.

Pour ma part, je suis favorable au « dialogue des juges », comme dit, par opposition à la notion de « gouvernement des juges », le président Bruno Genevois, secrétaire général du Conseil constitutionnel puis président de la section du contentieux du Conseil d'État. Il n'appartient pas au Conseil constitutionnel d'exercer le contrôle de conventionnalité mais il convient de prendre en compte l'importance de la législation européenne à travers ce dialogue des juges : c'est une réponse pragmatique et, me semble-t-il, juste. Cela n'empêche pas les évolutions, puisque le Conseil constitutionnel a renvoyé à une juridiction européenne une question qui lui avait été posée. Il faut utiliser cette souplesse, tout en restant, sur le principe, au contrôle de constitutionnalité.

Je vous sais gré, madame Tasca, de votre appréciation sur mon action diplomatique. Le rayonnement du droit français est une préoccupation à prendre en compte, dans notre monde compétitif où la norme est de plus en plus souvent anglo-saxonne. Il importe d'étendre et de défendre, sans arrogance, notre droit en faisant apparaître la qualité de ses solutions. Mon expérience précédente peut m'être utile dans ce domaine.

Il conviendra de faire un bilan de la QPC ; ce pourrait être pour les dix ans de la réforme constitutionnelle qui l'a instituée, soit en 2018. C'est un progrès indiscutable, donnant des droits nouveaux au citoyen et soumettant à l'examen de constitutionnalité des éléments qui y échappaient jusqu'alors. Le nombre de questions soumises a été très élevé avant une stabilisation naturelle, avec pour conséquence un surcroît de travail : 70 à 75 QPC par an, sur des questions souvent complexes, qui demandent une réponse dans les trois mois - un délai presque toujours respecté par le Conseil constitutionnel. Pour le moment, ce travail est mené à bien de manière satisfaisante.

Au premier abord, je ne suis pas favorable à une saisine du Conseil constitutionnel par les autorités administratives indépendantes. D'abord, elles ne sauraient être assimilées au Parlement ; ensuite, il convient de ne pas trop charger la barque du Conseil. Les QPC rencontrent un succès considérable, surtout dans les affaires les plus retentissantes ; mais, fidèle au principe de juger les affaires extraordinaires de manière ordinaire, j'estime que cela n'appelle pas de bouleversement dans l'organisation de l'instance. Le Conseil a su rendre, sur des QPC, des décisions qui ont pu surprendre mais étaient pragmatiques, jugeant par exemple qu'il convenait de continuer à appliquer, de façon transitoire, les conditions pourtant inconstitutionnelles de la garde à vue.

Vous m'interrogez, monsieur Vasselle, sur d'éventuelles décisions d'opportunité du Conseil constitutionnel. En prolongeant votre question, on peut se demander si le Conseil est une institution politique ! Ses décisions ont en tout cas une portée politique, et il convient d'éviter que le droit soit inopportun... Aux qualités d'indépendance, d'expérience et de compétence du juge constitutionnel il faut ajouter le bon sens, dont je ne sais s'il peut être assimilé à l'opportunité. Quoi qu'il en soit, on ne peut tordre le droit, et la première mission du Conseil constitutionnel reste de vérifier la conformité à la Constitution. Dans son discours à la jeunesse de 1903, Jaurès a donné du courage la définition suivante : « aller à l'idéal et comprendre le réel ». Je dirai à sa suite qu'il faut respecter le droit et comprendre le réel ; mais le droit reste le droit. Il est certes plus facile de vous en convaincre que de persuader l'opinion publique.

Je ne puis me prononcer à l'avance sur la question du dernier mot, longuement débattue lors de la discussion sur la loi relative au cumul des mandats. Pour les uns, la loi étant relative au Sénat, elle devait être votée conforme par celui-ci. Pour les autres, et c'est le point de vue qui a prévalu, les dispositions du texte concernant les deux assemblées, il ne devait pas être considéré comme une « loi organique relative au Sénat ». Au-delà de ces controverses, il appartient au Conseil constitutionnel de faire en sorte que le Sénat, qui apporte sa philosophie et son approche singulières sur certains sujets, soit entendu et respecté.

M. Jacques Mézard. - Votre réponse ne donne pas matière à espérer, ni à désespérer...

Il est désormais plus facile de saisir le Conseil constitutionnel via la QPC que de trouver soixante parlementaires pour une saisine. Ne pourrait-on autoriser les saisines par les groupes ? Je puis en témoigner, il est très difficile à un parlementaire qui n'appartient à aucun des deux grands groupes de mobiliser soixante collègues...

Le Conseil constitutionnel va-t-il devenir une sorte de cour suprême ? Vous avez mis l'accent sur l'image du droit français dans le monde, qui repose en grande partie sur les droits de l'homme. La loi constitutionnelle du 3 juin 1958 a consacré les « libertés essentielles » au pluriel ; puis l'article 66 a introduit la « liberté individuelle » au singulier. Au regard de la jurisprudence récente de la Cour de cassation, il convient de se demander à qui, au sein de nos institutions, revient le primat sur cette question ; l'évolution vers une forme de cour suprême se rattache à ce débat.

M. Hugues Portelli. - Les praticiens du droit ont bien noté que la Cour de cassation accordait la priorité au contrôle de conventionnalité sur le contrôle de constitutionnalité. Avec la QPC, le contrôle de constitutionnalité devient une opportunité de procédure, et la sévérité du Conseil constitutionnel fait figure de garant en la matière. Or cette sévérité s'est récemment relâchée : sur la question de l'évaluation des études d'impact, il est apparu que le Conseil n'avait pas le temps de faire sérieusement son travail. En tant que futur - et éventuel - président, pensez-vous que le Conseil a les moyens matériels et humains d'exercer la plénitude de ses fonctions ?

Vous engagez-vous à ce que le futur président du Conseil constitutionnel soit bien son président en titre, et non son secrétaire général ? Vous engagez-vous à ne pas déjeuner avec les parlementaires pour leur demander ou déconseiller des amendements ou des saisines sur les textes en discussion ? Que ferez-vous quand vous aurez à connaître de lois que vous avez portées ?

M. Jean-Yves Leconte. - Le Conseil constitutionnel a été saisi en 1962 par le président du Sénat parce que le président de la République avait soumis une révision constitutionnelle au référendum au titre de l'article 11, sans passer par l'article 89. Au vu des évolutions qu'il a connues depuis lors, le Conseil rendrait-il aujourd'hui une décision différente ?

L'article 89 interdit toute modification de la Constitution lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. Y voyez-vous une incompatibilité avec l'initiative d'une réforme constitutionnelle dans le contexte de guerre mis en avant par le Gouvernement ?

M. Laurent Fabius. - La QPC repose sur des conditions strictes : l'applicabilité de la loi au litige, l'absence de déclaration préalable de conformité et le caractère sérieux ou nouveau de la question, la troisième condition ayant pour objet d'éviter les manoeuvres dilatoires. Un équilibre semble avoir été trouvé. Après des réticences initiales, la Cour de cassation assure un filtrage satisfaisant. Les délais d'examen sont respectés. Un droit nouveau a été ouvert, mais sans que cette ouverture soit excessive.

Il ne me semble pas opportun de lier le chiffre de soixante parlementaires à la notion de groupes, qui reste très relative... Un chiffre doit être fixé indépendamment de situations politiques par nature changeantes. En ces matières, la décision appartient au constituant. Je reprendrai votre formule, monsieur Mézard : ni espoir, ni désespoir !

L'institution américaine de la Cour suprême est le produit d'une tradition très différente. En France, ce modèle impliquerait une fusion de la Cour de cassation et du Conseil d'État, rattachés au Conseil constitutionnel... L'équilibre français me paraît satisfaisant.

Les décisions de la Cour de cassation touchant à la notion de liberté individuelle n'appellent pas de commentaire de ma part. J'ai conscience de l'attachement du Sénat et de votre commission, et de la valeur de votre contribution, à la protection des libertés publiques. Témoins, le rôle remarquable de votre assemblée pour inscrire les activités de renseignement dans le cadre des principes juridiques fondateurs et vos discussions lors des deux lois de prorogation de l'état d'urgence. Ces préoccupations sont au coeur de l'activité du Conseil constitutionnel.

Le respect des délais d'examen des QPC par la Cour de cassation et le Conseil d'État d'une part, le Conseil constitutionnel d'autre part n'empêche pas la vigilance. Du côté de la juridiction administrative, l'affaire ne sera pas instruite tant que la question du contrôle ne sera pas résolue. Dans l'ordre judiciaire, les audiencements semblent avoir été perturbés mais aucune difficulté particulière ne m'a été signalée.

Les études d'impact doivent être conduites dans le cadre défini par la loi. Le Conseil constitutionnel a du travail mais, à ma connaissance, aucun de ses membres ne fait preuve de mauvaise volonté... Quant à moi, je n'ai pas la réputation de ne pas remplir pleinement les fonctions qu'on me confie - on me reprocherait plutôt le contraire ! Enfin, je ne vois pas à quels déjeuners vous faites allusion, monsieur Portelli. Nous sommes dans une société ouverte où un salut ne peut être tenu pour une atteinte à l'indépendance ! Quelqu'un a dit que les membres du Conseil constitutionnel n'ont rien à attendre, ni à redouter : voilà un bon adjuvant à cette indépendance.

Naturellement, je ne siégerai pas lorsque notre instance examinera une loi que j'ai portée ; toutefois, la jurisprudence n'appelle pas un déport automatique qui serait difficile à mettre en oeuvre, compte tenu de la composition du Conseil constitutionnel. Sur les QPC, la règle dit qu'en cas de demande de révocation par l'une des parties, le membre visé se déporte ou, s'il ne le souhaite pas, les autres membres du collège en décident. La décision doit être juste, mais aussi perçue comme telle.

La loi votée directement par le peuple français possède une force particulière dont il faut tenir compte dans le contrôle. Il serait difficile de revenir sur cette approche. L'expression directe a une force particulière. Dès lors que le Conseil constitutionnel sera probablement saisi des textes d'application de la réforme constitutionnelle, je ne saurais me prononcer devant vous sous peine de me trouver en porte-à-faux. Ces questions seront examinées au regard de la défense des libertés publiques et des nécessités de l'État, tout particulièrement dans les périodes les plus difficiles.

M. Jean-Pierre Sueur. - J'ai une position prudente sur l'étude d'impact : il ne convient pas que le Conseil constitutionnel ait à examiner chaque ligne de chaque étude... L'évaluation de l'impact d'un projet de loi relève du débat politique. Rapporteur pour avis sur les crédits du Conseil constitutionnel, je serai peut-être appelé à vous rendre visite...

M. Philippe Bas, président. - Si la démarche est considérée comme déontologique !

M. Laurent Fabius. - À condition que nous ne déjeunions pas ensemble...

M. Jean-Pierre Sueur. - Dans ces fonctions, j'ai constaté que le budget de fonctionnement du Conseil constitutionnel avait baissé continûment au cours des six dernières années. Le personnel a été redéployé pour le traitement des QPC. Dans notre dernier rapport, j'ai écrit qu'il me paraissait difficile d'aller plus loin.

M. Alain Richard. - Deux observations. D'abord, le Conseil constitutionnel n'est en rien un constituant. Ensuite, l'accès des citoyens au juge constitutionnel, réclamé de longue date par ma famille politique, ne saurait faire l'économie d'un filtrage. La Cour suprême des États-Unis traite de 300 à 700 affaires par an, soit le dixième du volume traité par nos trois juridictions suprêmes. En effet, une question n'arrive devant elle que par la voie judiciaire, après un examen collégial à deux niveaux par des juges qualifiés. Ainsi s'assure-t-on de la pertinence des questions remontées. Compte tenu de l'appétit que suscite, au barreau, la QPC, devenue un signe extérieur de prestige et un objet de compétition, il me paraît dangereux de lever tout contrôle.

Le Conseil constitutionnel a conservé cette appellation bien que tous le reconnaissent comme une juridiction. Or, au fond, rien ne nous donne la possibilité de demander conseil à ce Conseil ! Ce dernier n'a que deux outils de communication : ses décisions - dans une rédaction plus ou moins explicite et pédagogique - et les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, destinés aux usagers, qui donnent une forme accessible aux raisonnements de l'institution. L'improvisation n'a pas sa place sur cette question ; il faut un outil de dialogue a posteriori.

M. René Vandierendonck. - Lorsque j'étais jeune directeur de cabinet du maire de Roubaix, vous étiez jeune Premier ministre. Lors d'une visite dans notre ville, vous aviez utilisé l'image mécanique du couple pour décrire l'articulation entre le pouvoir d'adaptation des normes par les préfets - la déconcentration - et le transfert de compétences aux collectivités - la décentralisation. Puisque nous dialoguons ici pour la dernière fois en tant qu'élus territoriaux avant votre entrée dans cette noble institution, j'attire votre attention sur le caractère problématique du pouvoir d'adaptation des normes par les préfets.

M. Laurent Fabius. - Jean-Pierre Sueur et Alain Richard ont sagement souligné que le succès de la QPC ne devait pas tourner à l'effet de mode. J'en ai rappelé les conditions juridiques, à l'application desquelles il appartient au Conseil d'État et à la Cour de cassation de veiller. Après des débuts incertains, ces critères sont correctement appréciés. Il faut néanmoins rester vigilant, d'où l'idée du bilan. Le Conseil d'État et la Cour de cassation ont eu à traiter 2 600 dossiers QPC depuis le 1er mars 2010, dont 538 ont été transmis au Conseil constitutionnel. Dans trois cas, la QPC a été examinée directement par le Conseil faute du respect du délai des trois mois. Les chiffres, les commentaires que j'ai entendus laissent penser que la situation est maîtrisée.

Le Conseil constitutionnel fait-il mentir son titre ? On a suggéré une extension de la saisine à d'autres autorités. L'organisation du Conseil d'État et ses effectifs l'autorisent à juger à la fois en saisine préalable et au contentieux, dans des formations différentes. Au Conseil constitutionnel, ce serait impossible. Au-delà de l'aspect pratique, quelle marge restera au Parlement si le Conseil peut être saisi en amont et en aval ? Imperatoria brevitas, certes, mais les jugements doivent être à la fois concis et compréhensibles. L'intelligibilité est devenue un élément important du travail du Conseil constitutionnel. Mais je ne suis pas favorable aux saisines en amont, qui paralysent.

Je n'avais pas souvenance des déclarations que me prête René Vandierendonck ; sur le fond, je suis partisan de la décentralisation, mais en conservant à l'État sa force car la République est une et indivisible. Cette audition est probablement ma dernière expression publique sur nombre de sujets. J'ai toujours été heureux de m'exprimer devant le Sénat ; la politique n'est pas la guerre civile, on peut y tenir des propos forts en restant courtois. C'est ce que j'ai toujours vécu ici.

M. Philippe Bas, président. - Nous avons prolongé cette audition en sachant que c'était la dernière...

La réunion est suspendue à 12 h 25

La réunion est reprise à 12 h 30

Vote et dépouillement du scrutin sur la proposition de nomination du Président de la République aux fonctions de membre du Conseil constitutionnel

Au cours d'une seconde réunion tenue dans la matinée, la commission procède au vote et au dépouillement simultané du scrutin sur la proposition de nomination du Président de la République aux fonctions de membre du Conseil constitutionnel au sein des commissions des lois des deux assemblées.

M. Philippe Bas, président. - Je vous rappelle que nous sommes en contact avec la commission des lois de l'Assemblée nationale afin de procéder de manière simultanée.

MM. Jean-Yves Leconte et Mathieu Darnaud sont désignés en qualité de scrutateurs.

M. Philippe Bas, président. - Voici les résultats du scrutin :

Nombre de votants : 20.

Nombre de suffrages exprimés : 20.

Pour 18.

Blanc : 2.

À l'Assemblée nationale, il y a eu 22 votants, 21 suffrages exprimés et 20 votes pour et 1 vote contre.

Le cumul de nos deux commissions des lois donne le résultat suivant :

Nombre de votants : 42

Nul : 3

Suffrages exprimés : 39

Pour : 38

Contre : 1

Le seuil des trois cinquième des votants étant de 24, les commissions des lois de l'Assemblée nationale et du Sénat ne font pas d'objection à la nomination de M. Laurent Fabius au Conseil constitutionnel.

Vote et dépouillement du scrutin sur la proposition de nomination du Président du Sénat aux fonctions de membre du Conseil constitutionnel

La commission procède au vote et au dépouillement du scrutin sur la proposition de nomination du Président du Sénat aux fonctions de membre du Conseil constitutionnel.

M. Philippe Bas, président. - Nous passons au second vote, sur la candidature proposée par M. le Président du Sénat, celle de M. Michel Pinault.

Il est procédé au vote.

M. Philippe Bas, président. - Voici les résultats du scrutin :

Nombre de votants : 20

Bulletins blancs : 0

Nombre de suffrages exprimés : 20

Pour : 16

Contre : 4

La commission a donné un avis favorable à la nomination de M. Michel Pinault pour siéger au sein du Conseil constitutionnel.

Modernisation des règles applicables à l'élection présidentielle - Examen d'un amendement au texte de la commission

La commission examine un amendement sur son texte n° 390 (2015-2016) pour la proposition de loi organique n° 278 (2015-2016), adoptée par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, de modernisation des règles applicables à l'élection présidentielle.

M. Philippe Bas, président. - M. Anziani va nous expliquer si ses échanges avec le rapporteur ont pu aboutir à la modification de l'amendement n° 49.

M. Alain Anziani. - Nous sommes parvenus à un accord sur une nouvelle rédaction de l'amendement, ouvrant la voie à une suppression de l'article 4 de la proposition de loi organique. Nous aboutissons donc à une période intermédiaire divisée par deux par rapport au droit en vigueur, pendant laquelle il y aura un principe d'égalité des candidats pour la durée de parole et le principe de l'équité pour le temps d'antenne. On revient ainsi à la situation actuelle, mis à part le fait que la période intermédiaire est divisée par deux.

M. Philippe Bas, président. - Je propose donc que l'avis de sagesse donné hier par la commission sur cet amendement soit transformé en avis favorable. Si cet amendement est adopté, je propose que la commission mandate le rapporteur pour proposer, par cohérence, la suppression de l'article 4.

Il en est ainsi décidé.

La commission émet un avis favorable à l'amendement n° 49 rectifié bis.

La réunion est levée à 12 h 45