3. QUELLES SONT LES PRINCIPALES ÉTAPES D'UN MARCHÉ PUBLIC ?
3.1. PREMIÈRE ÉTAPE : LA PRÉPARATION DU MARCHÉ
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a) La définition préalable des besoins (articles 1 er et 5) |
« Le choix de la procédure à mettre en oeuvre se détermine en fonction du montant des prestations à réaliser. C'est pourquoi il est indispensable de procéder en amont à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend, d'une part, le choix de la procédure et, d'autre part, la réussite ultérieure du marché. « Une bonne évaluation des besoins n'est pas simplement une obligation juridique mais est d'abord une condition impérative pour que l'achat soit réalisé dans les meilleures conditions économiques (...) « Il peut arriver que l'acheteur ait des difficultés à déterminer son besoin . Lorsque l'incertitude porte à la fois sur les objectifs à atteindre et sur les moyens d'y parvenir, l'acheteur peut recourir soit à la procédure des marchés de définition, soit à la procédure de dialogue compétitif. « Lorsque l'incertitude porte sur l'étendue des besoins à satisfaire, l'acheteur peut faire usage soit du marché à bons de commande, soit du marché à tranches. » 10 ( * ) |
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b) Marché « isolé », groupement de commandes ou centrale d'achats ? (articles 8 et 9) |
«Les acheteurs publics peuvent, en fonction de leurs attentes, notamment économiques, faire le choix d'acheter seuls, soit de se grouper ou encore de recourir à une centrale d'achats . Ce choix doit être guidé par le souci permanent d'abaisser les prix et les coûts de gestion. « Les groupements (article 8) , dépourvus de personnalité morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, par exemple, réaliser des économies d'échelle . Ils permettent également à plusieurs maîtres d'ouvrage de se regrouper pour choisir le ou les mêmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les types de marchés, mais sont particulièrement adaptés au domaine des fournitures courantes . « Le code prévoit plusieurs degrés, plus ou moins larges, de participation des membres à un groupement de commandes (...) « L'acheteur peut aussi décider de ne pas procéder lui-même aux procédures de passation des marchés mais de recourir à une centrale d'achat . Le recours direct à une centrale d'achat est en effet autorisé par le code ( article 9 ) , à la condition toutefois que la centrale d'achat respecte elle-même les règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le code. » |
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c) Marché unique ou marché alloti ? |
« C'est la personne responsable du marché qui décide de passer un marché unique ou séparé en lots . Pour se faire, elle procède à une analyse des avantages économiques, financiers et techniques que chacune de ces formes de marchés procure. « L'allotissement est utile lorsque l'importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d'une seule entreprise, chaque lot, d'importance moindre, pouvant être exécuté par des entreprises petites ou moyennes (...) « l'allotissement est un procédé qui permet également d'étendre le champ de la concurrence à des entreprises compétitives qui ne sont pas nécessairement aptes à réaliser l'intégralité du marché. « L'enjeu d'un allotissement efficace est d'en définir le niveau adéquat pour ouvrir la concurrence tout en bénéficiant d'économies d'échelle (...) « Lorsque l'acheteur public n'a pas la capacité technique de coordonner les actions des titulaires des différents lots, ou lorsque des économies d'échelle le justifient, il sera préférable de conclure un marché unique . « Si l'acheteur a recours à un marché global ayant pour objet à la fois la construction et la maintenance d'un ouvrage , il devr a faire apparaître de manière séparée leurs coûts afin de distinguer les dépenses liées à l'investissement de celles liées à la maintenance et à l'exploitation , sans qu'il soit possible de compenser l'un par l'autre. Le fait de surévaluer les dépenses d'exploitation constitue un paiement différé interdit par le code des marchés publics . » |
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d) La détermination des critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse (article 53) |
La liste des critères de choix mentionnés à l'article 53-II du code est-elle limitative ? « Les critères de choix des offres, mentionnés à l'article 53 du code des marchés publics, sont donnés à titre informatif. Il n'est pas impératif de recourir systématiquement à un critère de cette liste, d'autant que la liste, introduite par « notamment », n'est pas limitative . De plus, le troisième alinéa de l'article 53 précise expressément que d 'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. « Par conséquent, il appartient à la personne publique, en fonction de l'objet du marché, de déterminer quel est l'ensemble de critères le mieux adapté au jugement des offres qu'elle souhaite recevoir . « Il convient de rappeler qu'en application de l'article 1er du code des marchés publics, la recherche de l'offre économiquement la plus avantageuse est une obligation qui s'impose à elle en tant qu'acheteur public . Il s'ensuit que la personne publique peut parfaitement retenir des critères de jugement des offres ne figurant pas, au sens strict, dans la liste de l'article 53. Elle peut ainsi choisir d'ajouter un critère esthétique à l'ensemble des critères qu'elle juge pertinents, dès lors que ce critère remplit les conditions dégagées par la jurisprudence tant nationale que communautaire. « Pour cela , les critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse pris en compte par la personne responsable du marché devront être justifiés par l'objet du marché et expressément mentionnés dans l'avis de publicité ou dans le règlement de consultation . Ces critères sont objectifs , c'est-à-dire qu'ils doivent respecter les principes fondamentaux qui régissent le droit de la commande publique et particulièrement ne pas être discriminatoires . » (Réponse du ministre de l'économie et des finances à une question écrite de M. Jean-Claude Beaulieu, député) Peut-on retenir le prix comme unique critère de choix ? Oui : « si, compte tenu de l'objet du marché, le personne publique ne retient qu'un seul critère, ce critère doit être le prix » (article 53-II du code). Peut-on modifier, en cours de procédure de passation, les critères de choix préalablement portés à la connaissance des candidats au marché ? Non . « Une fois les critères portés à la connaissance des candidats potentiels à l'attribution du marché (dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation), il n'est plus possible d'en modifier la liste soit par addition, soit par soustraction, ou en en changeant la pondération ou le classement » (circulaire d'application) |
3.2. SECONDE ÉTAPE : LA PASSATION DU MARCHÉ
Voir => chapitre 4 : Quels sont les nouveaux seuils de procédure et de publicité à respecter ?
=> chapitre 5 : Quelle est la procédure de passation applicable ?
3.3. TROISIÈME ÉTAPE : L'EXÉCUTION DU MARCHÉ
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a) La sous-traitance |
« Le recours par l'entrepreneur à d'autres entreprises pour exécuter des prestations qu'il n'a pas les moyens techniques et financiers d'assurer lui-même favorise la diffusion de la commande publique au sein des entreprises spécialisées et des PME (...) « Les conditions dans lesquelles l'entrepreneur peut faire appel à un ou plusieurs sous-traitants, leur acceptation et l'agrément de leurs conditions de paiement ainsi que les modalités de règlement de leurs prestations sont détaillés aux articles 112 à 117 du code . « Il importe de rappeler que la sous-traitance ne peut être utilisée que dans les marchés de travaux et de services .. » |
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b) Les avances (articles 87 et 88) => 90.000 euros HT dans le code 2001 => 20 % dans le code 2001 |
« Le régime (...) des avances vise à faciliter l'exécution des marchés et assurer l'égalité d'accès aux marchés entre les entreprises disposant d'une trésorerie suffisante pour démarrer l'exécution des prestations et celles qui n'en disposent pas. « Tel est le cas, notamment, des petites et moyennes entreprises et de la majorité des associations qui oeuvrent dans des secteurs économiques susceptibles de se voir appliquer le code des marchés publics (...) « S'agissant des dispositions régissant l'avance forfaitaire ... le montant ( du marché ou de la tranche ) à partir duquel cette avance est accordée au titulaire est de 50.000 euros H T . « S'agissant des règles régissant l'avance facultative ...(son) montant est fixé à 30 % du marché, du bon de commande ou de la tranch e. Il peut être porté à 60 % dans la mesure où le candidat présente des garanties suffisantes. Par ailleurs, quand une avance facultative est accordée au titulaire du marché, elle se substitue à l'avance forfaitaire. » |
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c) Les acomptes (article 89) |
« A la différence des avances, les acomptes sont versés pour des prestations réalisées en cours d'exécution du marché : l'acompte rémunère un service fait. « La périodicité de versement des acomptes est de 3 mois maximum ; dans certains cas prévus à l'article 89, elle peut être ramenée à 1 mois. Quelles que soient les dispositions du marché, cette demande ne peut être refusée. » |
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c) Les avenants et les marchés complémentaires |
« L'avenant est l'acte par lequel les parties à un contrat conviennent d'adapter ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. « La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l'exécution du contrat, c'est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. Il y a lieu de considérer qu'une augmentation par avenant de 15 % à 20 % ou plus du prix d'un marché est susceptible d'être regardée par le juge administratif comme bouleversant l'économie du contrat (...). « Il convient de rappeler que tout projet d'avenant à un marché de fournitures, de travaux ou de services entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d'appel d'offres et que l'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis (art. 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995). « L'avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35 [III] du code) qui sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial. » |
* 10 Circulaire d'application du nouveau code des marchés publics. Sauf indication contraire, les citations figurant dans le présent chapitre sont extraites de cette circulaire.