4. QUELS SONT LES NOUVEAUX SEUILS DE PROCÉDURE ET DE PUBLICITÉ ?
Articles 27, 28, 39, 40, 80 et 138
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L'essentiel (Seuils concernant les collectivités territoriales) Les seuils de procédure : La procédure d'appel d'offres n'est obligatoire qu'à partir de : => 230.000 euros HT pour les marchés de services et fournitures ; => 5,9 millions d'euros HT pour les marchés de travaux ; => pour les marchés de travaux dont le montant est compris entre 230.000 euros HT et 5,9 millions d'euros HT : la personne responsable du marché a le choix entre trois procédures (appel d'offres, marché négocié avec publicité et mise en concurrence, ou « dialogue compétitif »). Pour tous les marchés dont le montant est inférieur à 230.000 euros HT , l'article 28 du code autorise les acheteurs publics à recourir à la « procédure adaptée ». Les seuils de publicité : => Marchés inférieurs à 90.000 euros HT : publicité « adaptée » au montant et à l'objet du marché. => Marchés de fournitures et de services : - entre 90.000 euros et 230.000 euros HT : Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) ou journal d'annonces légales ( JAL ) et, le cas échéant, presse spécialisée ; - supérieurs à 230.000 euros HT : BOAMP et Journal officiel de l'Union européenne ( JOUE ). => Marchés de travaux : - entre 90.000 euros et 5,9 millions d'euros HT : BOAMP ou JAL, et, le cas échéant, presse spécialisée ; - supérieurs à 5,9 millions d'euros HT : BOAMP et JOUE. |
4.1. QUELS SONT LES NOUVEAUX SEUILS DE PROCÉDURE APPLICABLES ?
a) Le relèvement des seuils de procédure
constitue la principale nouveauté du code des marchés
publics publié le 8 janvier 2004.
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En dessous de ces seuils
, les
marchés publics peuvent être conclus selon
« une
procédure adaptée
». Ces marchés ne sont
donc pas obligatoirement assujettis aux règles de passation
formalisées définies par le code (par exemple : l'appel
d'offres). En revanche, ils doivent
impérativement respecter,
à l'occasion de leur passation, les principes fondamentaux
définis par les directives européennes et
réaffirmés à
l'article premier du nouveau
code
: liberté d'accès à la commande
publique
,
égalité de traitement des
candidats
et
transparence des procédures
. Ces
principes
« exigent une définition préalable des
besoins de l'acheteur public, le respect des obligations de publicité et
de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus
avantageuse »
11
(
*
)
.
Pour les marchés conclus selon une procédure
adaptée, c'est donc à l'acheteur public qu'il appartient de
définir les modalités de publicité et les règles de
procédure «
adaptées »
à leur objet (et à leur montant), et respectant
les principes fondamentaux posés à l'article premier du
code. En cas de contentieux, « l'adaptation » auxdits
principes des règles et procédures ainsi définies par
l'acheteur public
relèvera de l'appréciation du
juge
: on se dirige ainsi vers une définition
jurisprudentielle de la « procédure
adaptée ».
Dans tous les cas, un marché dont le
montant est supérieur ou égal à
90.000 euros
HT
À noter
donne
obligatoirement
lieu à
publication d'un
avis d'appel public à la concurrence
(article 40).
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Les marchés dont le montant est inférieur à 3.000 euros bientôt exonérés de l'obligation de mise en concurrence ? En réponse à une question de M. Jean-Jacques Gaultier, député, M. Christian Jacob, ministre délégué aux PME, a indiqué le 18 mai 2004 que : « Le Gouvernement envisage toutefois d'introduire dans le code des marchés publics une disposition spécifique dispensant les acheteurs de l'obligation de procéder à une mise en concurrence pour les achats d'un montant inférieur à 3.000 euros. Un projet de décret sera prochainement soumis au Conseil d'Etat. » (A la date de rédaction de la présente étude, ce décret n'était pas encore publié). |
Au-dessus des nouveaux seuils de procédure , les marchés sont normalement conclus selon la procédure d'appel d'offres, sous réserve des procédures (et des conditions) particulières prévues par le code : marchés de services visés à l'article 30, marchés négociés, marchés de conception-réalisation, marchés de maîtrise d'oeuvre, etc.
b)
L'abandon, pour la
détermination des seuils applicables, de la référence
obligatoire à la nomenclature réglementaire des
« catégories homogènes » de fournitures et de
services
Pour évaluer le montant d'un marché, il
convient de prendre en compte :
- marchés de
travaux : la valeur globale des travaux se rapportant à une
même opération
, opération qui peut porter sur un
ou plusieurs ouvrages. Selon la circulaire d'application du nouveau code
des marchés publics :
« l'opération de travaux, au
sens du code, est un ensemble de travaux qui, en considération de leur
objet, des procédés techniques utilisés ou de leur
financement ne peuvent être dissociés et que le maître
d'ouvrage a décidé d'exécuter dans une même
période de temps et sur une zone géographique
donnée »
.
-
marchés de fournitures
et de services
:
le caractère homogène des
besoins
. Toujours selon la circulaire d'application,
« l'homogénéité des besoins est une notion
qui peut varier d'un acheteur à l'autre, et qu'il lui appartient
d'apprécier en fonction des caractéristiques des activités
qui lui sont propres et de la cohérence de son action »
.
En ce domaine,
la nomenclature réglementaire des
« catégories homogènes » de fournitures et de
services
,
visée à l'article 27 du
précédent code des marchés publics (2001)
, et qui
avait été jugée inadaptée par de nombreux acheteurs
publics,
n'est plus une référence
obligatoire
.
Il appartient désormais à l'acheteur public,
pour comparer le montant de ses besoins aux nouveaux seuils de
procédure, d'estimer
« de manière sincère et
raisonnable la valeur totale des fournitures ou des services qu'il
considère comme homogènes et qu'il souhaite
acquérir »
.
A cette fin, l'acheteur public est
invité
« à adopter une classification propre de
(ses achats) selon une typologie qui soit cohérente avec (son)
activité...étant entendu que le niveau le plus fin de cette
typologie regroupe des produits ou services de même nature où le
besoin homogène trouve tout son sens »
.
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Pour davantage de précisions sur l'évaluation du montant d'un marché au regard des seuils de procédure et de publicité Voir : => article 27 du code des marchés publics ; => article 9 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 (Ces documents sont consultables dans la seconde partie de la présente étude). |
c)
La définition, par
l'acheteur public,
du niveau
auquel les besoins de fournitures et de
services sont évalués
L'article 5 du
nouveau code dispose que
« l'autorité compétente
détermine le niveau auquel les besoins de fournitures et de services
sont évalués »
. Il ajoute que
« ce
choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux
règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent
code »
.
Le « niveau »
d'appréciation des besoins ainsi évoqué à l'article
5 du code doit être compris au sens de
niveau administratif ou
fonctionnel
, et non financier (montant du marché). Le montant
total d'un marché peut ensuite être apprécié au
niveau de l'
« unité fonctionnelle »
ainsi
définie.
Dès lors, et comme le souligne fort justement la circulaire d'application : « la question se pose de savoir à quel niveau et par qui doit s'apprécier ce besoin ».
En fait, « le niveau de prise en compte des besoins se situe normalement au niveau de la personne publique elle-même. Le choix de tout niveau inférieur d'agrégation doit être justifié par des éléments objectifs ».
À noter
Le code des marchés publics proscrit expressément un découpage excessif des besoins qui aurait pour effet de se soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence .
4.2. QUELS SONT LES NOUVEAUX SEUILS DE PUBLICITÉ À RESPECTER ?
Les nouvelles règles de publicité
sont les suivantes
:
a) En dessous du seuil de
90.000 euros HT
:
une « publicité
adaptée » et définie par l'acheteur public
.
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Quelques précisions sur les seuils de procédure fournies par M. Grand d'Esnon, directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances (Extraites des débats en ligne organisés sur Internet lors de la publication du nouveau code en janvier 2004 ) « Q : Plusieurs achats de faibles montants qui se répètent pourront-ils être additionnés a posteriori pour vérifier l'application d'un seuil ? « R : Si ces achats sont effectués sur une année, il est évident que c'est le montant total qui est le bon repère. Ceci conduit à rappeler que les acheteurs doivent effectuer une estimation préalable de leurs besoins avant de lancer les marchés et non pas le faire « au fil de l'eau ». « Q : Merci de bien préciser ce qui se « cache » derrière l'expression « unité fonctionnelle », avec un petit exemple, SVP « R : Exemple : quand un hôpital décide de constituer un nouveau bloc opératoire, l'ensemble des matériels nécessaires peut constituer une unité fonctionnelle, alors même qu'ils appartiennent à des catégories différentes. « Q : Si l'on utilise la notion d'unité fonctionnelle, doit-on, pour apprécier le montant à comparer aux seuils, totaliser tous les achats de fournitures ou services composant cette unité fonctionnelle, ou peut-on computer les seuils famille par famille au sein de l'unité fonctionnelle ? « R : Quand on utilise l'unité fonctionnelle, c'est le seul référent permettant de savoir si on est au-dessus de seuils ou pas. On ne raisonne plus, dans ce cas là, par famille. « Q : Comment créer sa propre nomenclature interne (marchés de fournitures et de services) ? « R : La nomenclature de 2001 peut constituer une bonne base de départ. A chaque acheteur public de la modifier pour qu'elle corresponde à la réalité de ses achats. « Q : Peut-on créer une nomenclature en fonction des marchés déjà existants dans une collectivité locale ? « R : Oui, c'est même la logique fondamentale du présent code. Chaque collectivité doit définir sa nomenclature en fonction de la spécificité de ses besoins. » |
Le choix des modalités de publicité relève, en ce cas, de la seule responsabilité de l'acheteur public afin de garantir une mise en concurrence effective et la transparence de la procédure d'attribution du marché. Selon la circulaire d'application : « l'exigence de transparence va se traduire notamment par le choix de supports de publicité pertinents assurant une véritable mise en concurrence » . Sont ainsi mentionnés par la circulaire : la presse écrite, l'affichage et l'Internet.
À noter
Dans un premier temps, la publicité des marchés publics (inférieurs à 90.000 euros HT) sur les sites Internet des collectivités territoriales ne peut être considérée que comme une publicité complémentaire . Ce n'est que lorsque l'usage d'Internet se sera suffisamment développé, et que les collectivités locales disposeront ou utiliseront des plateformes d'achat à forte audience que l'on pourra considérer ce moyen de publicité comme unique et suffisant ( précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances ).
Par ailleurs, « pour les marchés de très faibles montants , on doit considérer que la mise en concurrence de plusieurs prestataires ou fournisseurs constitue en elle-même un élément de publicité suffisant » .
Le code des marchés publics ne donne pas de définition ou d'indication chiffrée relative à ces « marchés de très faibles montants » . Il appartient donc à la personne responsable du marché d'apprécier si, notamment au regard du budget total de la collectivité concernée, l'achat en cause peut être considéré comme étant de « très faible montant ». Cette appréciation relèvera, alors, de sa responsabilité.
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Quelles modalités de publicité pour les achats de faible montant? 12 ( * ) « ...le mode de publicité retenu doit être adapté au secteur concerné, à l'objet du marché et au montant de celui-ci. « Lorsque la publication d'une annonce détaillée dans la presse écrite apparaît trop coûteuse au regard du montant de l'achat , il existe d'autres solutions. On peut par exemple envisager une publication sommaire dans la presse renvoyant pour les détails au site internet de l'acheteur, ou utiliser le bulletin municipal ou encore l'affichage en mairie. « Pour les achats de faible montant, l'obligation de publicité n'implique pas forcément publication . La mise en concurrence avérée de plusieurs prestataires ou fournisseurs constitue alors en elle-même un élément de publicité suffisant. La demande de quelques devis doit rester le bon réflexe . S'agissant des achats d'un montant très peu significatif , pour lesquels une mise en concurrence deviendrait un élément d'alourdissement inutile, le bon sens doit inciter l'acheteur à privilégier la solution la plus simple en s'adressant directement au fournisseur de son choix.
« Il est à noter par ailleurs que le
développement des plates-formes d'achat par internet constituera
à l'avenir une excellente solution. L'obligation faite à chaque
acheteur d'être en mesure de recevoir des offres
dématérialisées à partir du
1
er
janvier 2005 devrait inciter les collectivités
publiques à étudier les solutions qu'offrent ces nouvelles
technologies
dès à
présent
. »
|
b) Entre le seuil de 90.000 euros HT et les seuils communautaires 13 ( * ) : les avis d'appel public à la concurrence (AAPC) sont obligatoirement publiés, soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (et, dans ce cas, obligatoirement par téléprocédure), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.
On peut trouver la liste des journaux habilités à recevoir des annonces légales dans chaque préfecture .
« Le code invite, en outre, l'acheteur à
compléter, si nécessaire, sa publicité obligatoire par une
publicité supplémentaire dans un organe de presse
spécialisée. C'est à l'acheteur d'apprécier, compte
tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en
cause, l'opportunité d'une telle publication
complémentaire ».
c)
Au-dessus des seuils des procédures
formalisées : l'acheteur public procède obligatoirement
à une publicité nationale
(Bulletin officiel des
annonces des marchés publics)
et européenne
(Journal officiel de l'Union européenne).
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« Pour l'évaluation du montant du
marché, il est nécessaire d'additionner la totalité des
lots. En revanche,
seuls ceux qui seront passés selon les
procédures au-dessus de seuils feront l'objet de la publicité
correspondante
. » (précision fournie par le directeur
des affaires juridiques du ministère de l'économie et des
finances).
|
Les avis d'appel public à la concurrence (français et européens) doivent être établis conformément à des modèles obligatoires. Ces modèles peuvent être « télédéchargés » à partir du site Internet du ministère de l'économie et des finances (rubrique « Formulaires ») :
http://www.minefi.gouv.fr/minefi/publique/marches_publics/
|
« A partir du seuil de 750.000 euros HT pour les fournitures et les services et de 5,9 millions d'euros HT pour les travaux, un avis de pré-information est adressé pour publication à l'Office des publications de l'Union européenne , conformément aux modèles fixés par arrêté du ministre chargé de l'économie ». A noter : - Envoi obligatoire que si réduction du délai de réception des offres décidé par la PRM (articles 57-II, 62-II et 65) ;
-
Contenu
: => Voir II et III de
l'article 39
|
d) La publicité après l'attribution du marché
Pour les marchés dont le montant est supérieur à 230.000 euros HT , la PRM envoie pour publication, dans un délai de 30 jours à compter de la notification du marché , un avis d'attribution (publié dans l'organe qui a assuré la publicité de l'avis d'appel public à la concurrence).
Enfin, l'article 138 du code définit une obligation nouvelle en matière de publicité : l'acheteur public doit désormais, au cours du premier trimestre de chaque année, publier une liste des marchés conclus l'année précédente ainsi que le nom de leurs attributaires.
À noter
Un arrêté du 27 mai 2004 précise les modalités d'application de cet article 138, notamment en ce qui concerne les marchés publics relevant de la procédure adaptée . Cet arrêté est consultable dans la seconde partie de la présente étude (textes de référence).
NOUVEAUX SEUILS APPLICABLES AUX PROCÉDURES DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS
(Règles générales)
|
Marchés de fournitures et de services |
(Euros hors taxe)
|
Directives européennes |
Ancien code des marchés publics (2001) |
Nouveau code des marchés publics (2004) |
||||
|
Entités Centrales (Etats) |
Autres pouvoirs adjudicateurs |
Etat |
Collectivités territoriales |
Etat |
Collectivités territoriales |
|
|
Pas de procédure obligatoire |
Marchés « sans formalités préalables » 90.000 € |
Marchés passés « selon une Procédure adaptée » et à partir de 90.000 € |
Marchés passés « selon une Procédure adaptée » et à partir de 90.000 € |
|||
|
154. 014 € |
236. 945 € |
Mise en concurrence simplifiée Exception Achat direct de denrées alimentaires (foires, marchés, lieux de production) : marchés sans formalités préalables 130.000 € |
Mise en concurrence simplifiée Exception Achat direct de denrées alimentaires (foires, marchés, lieux de production) : marchés sans formalités préalables 200.000 € |
Publication obligatoire d'un avis d'appel public à la concurrence 150.000 € |
Publication obligatoire d'un avis d'appel public à la concurrence 230.000 € |
|
|
Au-delà des seuils : Respect des règles et procédures obligatoires |
||||||
Nota : seuils européens applicables à compter du 1 er janvier 2004 (Journal officiel de l'Union européenne du 19 décembre 2003)
NOUVEAUX SEUILS APPLICABLES AUX PROCÉDURES DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS
(Règles générales)
|
Marchés de travaux |
(Euros hors taxe)
|
Directives européennes |
Ancien code des marchés publics (2001) |
Nouveau code des marchés publics (2004) |
|
|
Tous pouvoirs adjudicateurs |
Etat |
Collectivités territoriales |
Etat et Collectivités territoriales |
|
Pas de procédure obligatoire |
Marchés « sans formalités préalables » 90.000 € |
Marchés passés « selon une procédure adaptée » et à partir de 90.000 € |
|
|
5.923.624 € |
Mise en concurrence simplifiée 130.000 € |
Mise en concurrence simplifiée 200.000 € |
Publication obligatoire d'un avis d'appel public à la concurrence 230.000 € Procédure de passation au choix de l'acheteur public : - soit appel d'offres - soit marché négocié avec publicité et mise en concurrence - soit dialogue compétitif 5.900.000 € |
|
Appel d'offres |
|||
|
Procédures obligatoires |
Appel d'offres (ou procédures particulières dans les cas autorisés) |
||
Nota : seuil européen applicable à compter du 1 er janvier 2004 (Journal officiel de l'Union européenne du 19 décembre 2003).
* 11 Circulaire d'application du nouveau code des marchés publics. Sauf indication contraire, les citations reprises dans le présent chapitre sont extraites de cette circulaire.
* 12 Réponse du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie à la question orale de M. Stéphane Demilly, député (mardi 6 avril 2004).
* 13 Soit 230.000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services, et 5,9 millions d'euros HT pour les marchés de travaux.