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LES CONDITIONS LEGALES DU DIVORCE

Table des matières





NOTE DE SYNTHESE

L'Irlande, seul pays européen qui interdisait encore le divorce, s'est récemment prononcée par référendum en faveur de sa légalisation. La principale condition de l'admission au divorce devrait être la séparation pendant quatre des cinq années précédant la demande, sous réserve que les intérêts des conjoints et des enfants soient protégés.

Il a donc paru intéressant de faire le point sur les conditions légales du divorce dans plusieurs pays européens : l'Italie, qui l'a introduit en 1970, et d'autres qui en ont libéralisé l'accès assez récemment (l'Allemagne en 1976, l'Angleterre et le Pays de Galles en 1969 et 1984, la France en 1975, la Norvège en 1991, la Suède en 1988).

En Angleterre et au Pays de Galles, la législation devrait être prochainement modifiée, un livre blanc remettant en cause les conditions du divorce ayant été publié en avril 1995.

On a ainsi constaté que :

- la faute reste de fait un élément important des conditions du divorce, sauf dans les pays scandinaves ;

- la demande conjointe ou acceptée permet dans tous les pays d'accélérer la procédure du divorce ;

- tous les pays cherchent à subordonner le prononcé du divorce à la protection du conjoint et des enfants.

I - SAUF DANS LES PAYS SCANDINAVES, LA FAUTE RESTE DE FAIT UN ELEMENT IMPORTANT DES CONDITIONS DE DIVORCE.

1) En Norvège et en Suède, il n'est jamais fait référence au divorce pour faute.

En Norvège, sauf dans certains cas exceptionnels comme la violence ou la bigamie, l'élément déterminant du divorce est la séparation qui permet aux époux de n'invoquer aucun motif précis.

En Suède, le seul motif reconnu par la loi est la volonté de l'un ou des deux époux d'obtenir le divorce, le conjoint non consentant ne pouvant s'y opposer.

2) En France et indirectement en Italie, le divorce pour faute est le motif le plus souvent invoqué lorsque l'un des conjoints est non consentant.

En France, deux motifs de divorce sont possibles lorsque l'un des époux s'oppose au divorce : la faute ou la rupture de la vie commune. Compte tenu de ses conditions de mise en oeuvre (séparation minimum de six ans et divorce systématiquement prononcé aux torts du demandeur), ce dernier motif n'est utilisé qu'en dernier recours. Le divorce pour faute reste donc utilisé dans un cas sur deux.

En Italie, les conditions du divorce se présentent, en apparence, comme en Norvège. Il existe deux formes de divorce : le divorce immédiat réservé à des cas très exceptionnels, et le divorce différé, fondé sur la séparation des époux. Celle-ci, qui peut être consensuelle ou judiciaire, doit toujours avoir été déclarée par le juge préalablement à la demande de divorce. Dans le cas d'une demande de séparation consensuelle, le juge se contente d'homologuer la séparation. Il n'en est pas de même lors d'une demande de séparation judiciaire où l'époux demandeur devra prouver que " ... se sont produits des faits tels qu'ils rendent intolérable le maintien de la vie commune ou qu'ils portent un préjudice grave à l'éducation des enfants... " Aussi bien qu'en théorie la notion de faute ait disparu au profit de la notion de faillite du couple, dans la pratique, la séparation judiciaire est accordée dans les mêmes circonstances qu'un divorce pour faute dans les autres pays.

3) En Angleterre et au Pays de Galles, dans la législation actuelle, la faute permet d'apporter la preuve de l'échec du mariage.

Bien que le seul motif légal justifiant la dissolution du mariage soit son échec irrémédiable, les époux doivent apporter la preuve de cet échec. Celle-ci est établie dans cinq circonstances. Trois de celles-ci, fondées sur l'abandon ou la séparation, exigent des délais d'attente. De ce fait, la preuve de l'échec du mariage repose, dans la majorité des cas de divorce, sur les deux autres (adultère et impossibilité du maintien de la vie commune due au comportement du défendeur), c'est-à-dire sur la faute du conjoint.

Le projet de réforme envisagé par le gouvernement britannique permettrait de remédier à ceci puisqu'il ne serait plus nécessaire d'établir la preuve de l'échec du mariage à l'aide de faits précis.

4) En Allemagne, la faute permet de déroger au délai légal de séparation.

Bien que le divorce pour faute ait été aboli et que l'échec du mariage fondé sur la séparation des époux soit le seul cas de divorce prévu par la loi, la preuve du comportement fautif du conjoint permet d'écourter le délai légal de séparation.

II - DANS TOUS LES PAYS, L'ACCORD DES CONJOINTS PERMET D'ACCELERER LA PROCEDURE DU DIVORCE.

1) En Allemagne, en Norvège, et sous certaines conditions en Suède, le divorce est alors prononcé d'office.

En Allemagne, lorsque les époux sont d'accord pour divorcer, l'accord pouvant résulter d'une demande conjointe ou acceptée, la loi leur impose simplement d'avoir vécu séparément pendant un an, et le juge n'exerce aucun contrôle des motifs. En revanche, lorsque l'initiative du divorce est unilatérale, le délai de séparation exigé est de trois ans, l'échec du mariage n'étant constaté d'office que si le défendeur ne conteste pas la réalité de la séparation.

En Norvège, c'est une autorité administrative qui traite l'ensemble des divorces non contentieux. Aucun contrôle de fond de l'affaire n'est exercé dès lors que les époux ne contestent pas le motif du divorce, c'est-à-dire la séparation depuis un ou deux ans suivant les cas.

Le système suédois est à la fois plus simple et plus complexe. En effet, s'il n'existe aucun délai préalable au dépôt des demandes de divorce, la loi impose un délai de réflexion de six mois lorsqu'un seul des époux veut divorcer et lorsqu'il y a des enfants à charge. En cas d'accord des conjoints, le divorce n'est prononcé sur le champ que s'ils n'ont pas d'enfant de moins de 16 ans ou lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans au moins.

2) En Angleterre et au Pays de Galles, le fait de ne pas contester les faits allégués par l'autre époux permet de recourir à une procédure sommaire.

Aucune demande de divorce ne peut être déposée avant l'expiration d'un délai d'un an suivant le mariage.

Cependant, quelles que soient les circonstances invoquées par le demandeur afin de prouver l'échec du mariage, le fait que le défendeur accepte le divorce ou renonce à défendre son point de vue devant un tribunal permet de recourir à une procédure spéciale beaucoup plus rapide qu'une procédure normale. Cette formule, également très économique, évite à la fois l'examen au fond et la comparution des parties. Compte tenu de sa facilité d'accès, cette procédure est utilisée pour 98 % des divorces, les défendeurs hésitant à se lancer dans une procédure beaucoup plus longue et coûteuse.

En revanche, le projet de réforme prévoit une procédure identique quelle soit la cause de l'échec du mariage.

3) En France, le divorce par consentement mutuel est beaucoup plus simple et rapide.

Qu'il s'agisse d'une requête conjointe ou d'une demande acceptée, le juge ne contrôle pas les motifs du divorce et peut se contenter d'homologuer les conventions de règlement des conséquences du divorce des époux.

4) En Italie, la procédure préalable à la procédure de divorce est plus courte lorsqu'il y a accord des époux.

Dès lors que le juge a prononcé la séparation, qu'elle soit consensuelle ou judiciaire, un délai de trois ans est exigé avant le dépôt d'une demande de divorce.

Toutefois, la procédure de séparation consensuelle, où le juge se contente d'une homologation de la séparation, est plus rapide que la séparation judiciaire.

III - TOUS LES PAYS CHERCHENT A SUBORDONNER LE PRONONCE DU DIVORCE A LA PROTECTION DU CONJOINT ET DES ENFANTS.

Cette volonté s'est longtemps traduite par la seule existence de clauses permettant aux juges de refuser ou de différer le divorce.

Même si elles ne sont que très rarement appliquées, elles subsistent encore en Allemagne, en Angleterre et au Pays de Galles, en France et en Italie.

Toutefois, la tendance qui se dessine actuellement est plutôt d'inciter les couples à parvenir à un accord sur les conséquences du divorce, notamment en ce qui concerne les dispositions relatives aux enfants, avant le jugement de divorce.

Cet objectif, bien qu'il n'ait pas été atteint dans la pratique, était un de ceux de la réforme allemande de 1976.

En France, en Italie et en Suède, les conséquences du divorce sont examinées lors du jugement de divorce.

A défaut d'accord entre les parties, le juge peut :

- en France, fixer lui-même les conséquences du divorce,

- en Italie, différer le jugement,

- en Suède, écarter les dispositions contraires à l'intérêt des enfants.

En Norvège, le juge n'a pas à s'assurer que les intérêts des parties sont respectés. Il doit seulement s'assurer qu'elles ont assisté à une procédure de médiation visant à leur permettre d'aboutir à un accord sur les conséquences du divorce. Celles-ci font cependant l'objet d'un traitement distinct.

Enfin, le projet de réforme anglais prévoit d'imposer aux couples de se mettre d'accord sur les conséquences du divorce avant le jugement de divorce. Dans cette perspective, des formules de médiation seraient mises en place.

*

* *

On constate une tendance générale à faciliter l'accès au divorce et à respecter la volonté des époux. Celle-ci se traduit notamment par le développement de formules consensuelles et d'incitations destinées à permettre des accords sur les conséquences du divorce, avant le jugement. Cependant, sauf en Scandinavie, la notion de faute demeure, indirectement ou non, un fondement important du divorce.

ALLEMAGNE

La loi du 14 juin 1976, qui a modifié le code civil, a aboli le divorce pour faute. Ce faisant, la réforme visait également à faire coïncider le jugement de divorce avec l'examen des conséquences du divorce. Cet objectif ne semble pas avoir été atteint : en général, le divorce est prononcé dans un premier temps et ses conséquences sont examinées ensuite, dans des délais plus ou moins longs.



Les types de divorce

Les délais préalables à la demande de divorce

L'intervention du juge

Les circonstances permettant de refuser ou de différer le divorce

Le code civil prévoit désormais un cas unique de divorce : l'échec du mariage.

Aux termes de l'article 1565, alinéa premier du code civil : " Un mariage peut être dissous lorsqu'il a échoué ".

Il y a échec si la communauté de vie n'existe plus et qu'il est improbable qu'elle puisse être restaurée.

Conformément à l'article 1566 du code civil, l'échec du mariage est constaté d'office :

- lorsque les époux vivent séparés depuis plus d'un an et qu'ils sont d'accord pour divorcer, l'accord pouvant résulter d'une demande conjointe ou de l'acceptation, par le défendeur, de la demande introduite par son conjoint ;

- ou lorsque les époux vivent séparés depuis trois ans. Dans ce cas, l'accord des deux époux n'est pas exigé, et l'initiative du divorce peut être unilatérale.


En principe, les époux doivent avoir vécu séparément pendant un an avant de pouvoir demander le divorce.

Ce délai peut être écourté si le demandeur établit que le fait de maintenir le mariage représenterait " une dureté que l'on ne saurait exiger de lui ".

Dans ce cas, les raisons invoquées par le demandeur reposent sur le comportement du défendeur ce qui, dans les faits, revient à alléguer le divorce pour faute.

Lorsque l'échec du mariage est constaté d'office, le juge n'a pas à exercer de contrôle des motifs.

Dans les autres cas, le juge doit vérifier qu'il y a bien échec irrémédiable du mariage, c'est-à-dire absence de communauté de vie. La séparation peut être constatée même si les époux vivent sous le même toit s'il est prouvé qu'ils sont indépendants l'un de l'autre.

La charge de la preuve incombe à l'époux demandeur.

Selon l'article 1568 du code civil, le juge peut refuser le divorce si le maintien du mariage, pour des raisons particulières, s'avère exceptionnellement indispensable dans l'intérêt des enfants mineurs ou du défendeur.

Le juge n'a cependant recours à cette clause que très rarement.

L'article 1568 comportait un alinéa 2 permettant d'écarter cette clause au bénéfice du demandeur lorsque la séparation durait depuis plus de cinq ans. La Cour constitutionnelle ayant déclaré cette disposition non conforme à la Constitution par arrêt du 21 octobre 1980, cet alinéa a été abrogé par une loi du 20 février 1986.

ANGLETERRE ET PAYS DE GALLES

La législation actuelle du divorce a été introduite par le Divorce Reform Act de 1969, dont les dispositions ont été insérées dans le Matrimonial Causes Act de 1973 modifié ultérieurement. Toutefois, face aux contestations qu'elle suscite, le gouvernement projette de la modifier prochainement et a publié en avril 1995 un livre blanc sur les réformes qu'il envisage de proposer.





Les types de divorce

Les délais préalables à la demande de divorce

L'intervention du juge

Les circonstances permettant de refuser ou de différer le divorce

A) La législation actuelle

Un seul motif
justifie la dissolution du mariage : son échec irrémédiable.

Chaque époux peut donc demander le divorce en apportant la preuve de cet échec. Cette preuve peut être établie dans les cinq circonstances suivantes :

1) le défendeur a commis un acte d'adultère rendant intolérable au demandeur le maintien de la vie commune ;

2) le défendeur s'est comporté de telle façon que le demandeur ne peut raisonnablement continuer à vivre avec lui ;

3) le défendeur a abandonné le demandeur depuis au moins deux ans ;


Dans tous les cas, la demande ne peut pas être présentée devant le tribunal avant l'expiration d'un délai d'un an suivant le mariage.

Le délai était de trois ans dans le Divorce Reform Act de 1969. Il a été ramené à un an par le Matrimonial and Family Proceedings Act de 1984.

En principe, quel que soit l'argument invoqué, le juge doit vérifier :

- l'existence objective de l'un des cinq faits admis comme preuve de l'échec du mariage ;

- le caractère irrémédiable de l'échec. Ainsi, le juge peut admettre qu'il y a séparation même si les époux cohabitent, mais il doit dans ce cas vérifier qu'il y a bien un rejet intentionnel des liens du mariage.

Dans la pratique, ce contrôle du juge est quasi inexistant. En 1973, a été introduite une procédure spéciale, initialement limitée aux cas de séparation depuis au moins deux ans, mais qui a été étendue en 1977 à toutes les affaires ne donnant pas lieu à contestation.

Le juge doit refuser le divorce s'il estime que la rupture n'apparaît pas irrémédiable, même si les faits sur lesquels le divorce peut être fondé sont établis. Cette clause n'est cependant jamais appliquée.

Lorsque le divorce est fondé sur la séparation depuis cinq ans au moins, le tribunal peut rejeter la demande s'il estime que le divorce aurait des conséquences trop graves pour le défendeur.

Le tribunal peut différer le jugement de divorce tant que les dispositions prises en faveur des enfants mineurs ne se révèlent pas satisfaisantes. Il peut adopter la même solution au profit du défendeur, mais seulement lorsque le demandeur a invoqué une séparation d'au moins deux ans.


4) les époux vivent séparément depuis au moins deux ans et le défendeur ne s'oppose pas au divorce ;

5) les époux vivent séparément depuis cinq ans au moins.

 

Cette procédure très sommaire permet, d'une part, de présenter la requête de divorce sous forme d'une simple déclaration sous serment sans qu'il y ait examen du fond de l'affaire, et, d'autre part, d'éviter la comparution personnelle des parties.

Cette procédure rapide -entre quatre et six mois- et économique est adoptée pour 98 % des divorces.

Si le divorce est prononcé très rapidement, ses conséquences ne sont examinées qu'ultérieurement dans des délais plus ou moins longs.


Dans la pratique, ces clauses sont surtout utilisées par les juges comme moyen de pression pour garantir au défendeur un divorce dans des conditions matérielles équitables.


Le nombre de divorces prononcés en Angleterre et au Pays de Galles, relativement élevé par rapport aux autres pays européens, ne cesse de croître.

Alors que la réforme de 1969 avait comme ambition d'inciter au divorce par consentement mutuel fondé sur la séparation après un délai de deux ans, il semble que l'inverse se soit produit. Actuellement les époux préfèrent recourir à la procédure spéciale d'emblée, sans attendre un délai de deux ans. Il s'ensuit qu'environ 75 % des divorces sont fondés sur l'adultère ou le comportement intolérable du conjoint, moins de 20 % sur la séparation de deux ans et un peu plus de 5 % sur une séparation de cinq ans.

Les critiques recensées par le livre blanc envers la législation actuelle convergent notamment autour des points suivants :

- le système n'incite pas à préserver les mariages qui peuvent l'être,

- le divorce peut être obtenu sans aucune considération de ses conséquences,

- le système, encourageant le divorce pour faute et donc le conflit entre les parents, rend les choses plus difficiles pour les enfants,

- le système est injuste et discriminatoire car le défendeur se doit de reconnaître ses fautes ou d'engager une procédure normale beaucoup plus onéreuse.


Les types de divorce

Les délais préalables à la demande de divorce

L'intervention du juge

Les circonstances permettant de refuser ou de différer le divorce

B) Le projet de réforme

L'échec irrémédiable du divorce resterait le seul motif justifiant le divorce.

Toutefois, il ne serait plus nécessaire d'établir la preuve de cet échec par des faits précis. Celui-ci serait démontré dès lors qu'à l'échéance d'un délai de réflexion, la demande de divorce serait réitérée.

Le délai d'un an entre le mariage et le dépôt de la demande de divorce serait maintenu.

Un délai d'un an au moins entre la demande initiale de divorce et la réitération de cette demande serait imposé.

De ce fait, aucun divorce ne pourrait donc être prononcé avant un délai total de deux ans à compter du mariage.


A l'échéance du délai de réflexion, le ou les époux pourraient effectuer les démarches afin que le divorce soit prononcé par le tribunal.

Le juge devrait au préalable s'assurer que les conditions nécessaires (entretien d'information, accord sur les conséquences du divorce) sont réunies.

En effet, le ou les époux à l'origine de la demande de divorce devraient, avant toute démarche, avoir assisté à un entretien d'information obligatoire sur la procédure de divorce.

De même, dans l'hypothèse où un seul des époux serait à l'origine de la demande, l'autre serait immédiatement informé de ses droits et du déroulement d'un divorce en général.

Par ailleurs, les couples devraient mettre à profit la période de réflexion afin de parvenir à un accord sur les conséquences du divorce. Dans cette perspective, les couples seraient fortement incités à recourir à un médiateur.

Bien que cette médiation soit facultative, le tribunal aurait le pouvoir d'adresser d'office les époux à un médiateur désigné, qui devrait ensuite déposer un rapport de cette entrevue devant le tribunal.


Dans l'immédiat, les clauses permettant de refuser ou de différer le divorce seraient maintenues. En outre, le divorce serait différé à défaut d'information préalable des parties ou d'accord sur les conséquences du divorce.


FRANCE

La loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 a modifié la partie du code civil relative au divorce et élargi les cas dans lesquels le divorce est possible en instaurant le divorce par consentement mutuel ainsi que le divorce pour rupture de la vie commune. Les motifs de divorce sont prévus par les articles 230 à 246 du code civil tels qu'ils résultent de cette loi.

Quant à la procédure de divorce, elle a été récemment modifiée par la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 qui a institué un juge aux affaires familiales compétent pour prononcer tous les types de divorce.











Les types de divorce

Les délais préalables à la demande de divorce

L'intervention du juge

Les circonstances permettant de refuser ou de différer le divorce

Il existe trois types de divorce :

- le divorce par consentement mutuel ;

- le divorce par rupture de la vie commune ;

- le divorce pour faute.


 

Dans toute procédure de divorce, deux phases existent :

- une phase de tentative de conciliation confiée au juge aux affaires familiales ;

- une phase active débouchant sur le jugement de divorce qui est prononcé par le juge aux affaires familiales.

A la demande d'une des parties, le juge aux affaires familiales peut cependant renvoyer l'affaire à une audience collégiale.


 

1) Le divorce par consentement mutuel

Deux possibilités sont admises :

a) Le divorce sur requête conjointe

 
 
 

Les deux époux sont d'accord sur le principe même du divorce comme sur ses modalités et conséquences.


Il ne peut être demandé au cours des six premiers mois du mariage.

Lorsque la conciliation échoue, le juge aux affaires familiales doit établir une ordonnance de non-conciliation. Les époux doivent attendre de 3 mois à 9 mois à compter de la date de cette ordonnance pour réitérer leur demande de divorce.

La deuxième phase de la procédure, c'est-à-dire le divorce proprement dit, est simple et rapide. Le juge ne contrôle pas les motifs du divorce, mais doit vérifier qu'aucun des époux n'est lésé et que l'intérêt des enfants est respecté.

Il n'homologue les conventions des époux qu'après les avoir entendus à chacune des phases de la procédure. Il peut demander aux époux de modifier leurs conventions sur plusieurs points.

Par ailleurs, il doit vérifier qu'aucun des époux n'est frappé d'incapacité et que leur accord est donné librement.


Le juge peut refuser l'homologation de la convention et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux.

b) Le divorce sur demande acceptée

L'un des époux demande le divorce en invoquant des faits qui, selon lui, rendent intolérable le maintien de la vie commune, et l'autre admet la demande et ses motifs.

Dans ce cas les époux n'ont pas nécessairement à être d'accord sur les modalités et les conséquences du divorce.

Il s'agit donc d'un compromis puisque ce type de divorce est à la fois un divorce par consentement mutuel quant aux motifs, et un divorce pour fautes réciproques, les conséquences du divorce étant tranchées par le juge.


Aucune condition de durée du mariage n'est requise.

La procédure comporte également deux étapes :

- une phase " gracieuse " où le juge doit obtenir l'accord de l'époux défendeur par écrit, dans le mois de réception du mémoire du demandeur, et par oral, lors de l'établissement de l'ordonnance de non-conciliation ;

- une phase " contentieuse " où le juge prononce automatiquement le divorce, les conditions de fond étant acquises, et statue sur les conséquences du divorce.

A défaut d'accord du défendeur ou de comparution devant le juge aux affaires familiales, la procédure s'arrête d'elle même. Le demandeur doit alors entamer une nouvelle procédure fondée sur un autre motif.

2) Le divorce pour rupture de la vie commune

L'un des époux peut introduire une demande unilatérale fondée :

- sur la rupture irrémédiable de la vie commune, matérialisée par une séparation de fait,

- ou sur l'altération grave des facultés mentales du conjoint, ne laissant pas d'espoir raisonnable de reprise de la vie commune.


La séparation de fait ou l'altération des facultés mentales du conjoint doivent exister de façon continue depuis au moins six ans avant l'introduction de la demande de divorce.


En cas de séparation de fait, le juge contrôle la durée et le caractère continu de la séparation ainsi que les garanties offertes par le demandeur pour faire face aux charges qui lui incombent.

Lorsque la demande est fondée sur l'altération grave des facultés mentales du conjoint, le juge doit vérifier la gravité de la maladie mentale, ainsi que sa durée.


Le juge peut refuser le divorce lorsqu'il est établi que le divorce aurait, soit pour le défendeur, compte tenu de son âge et de la durée du mariage, soit pour les enfants, des conséquences matérielles ou morales d'une exceptionnelle dureté.

L'application de cette clause est assez rare.


Le divorce est toujours prononcé aux torts de celui qui a pris l'initiative de la procédure.

Le conjoint défendeur peut toujours répliquer par une demande reconventionnelle en divorce pour faute, sans que le demandeur initial puisse répliquer en invoquant à son tour les fautes éventuelles du défendeur.


 

Il ne peut prononcer le divorce :

- qu'au vu d'un rapport médical établi par trois experts ;

- qu'après une mise en tutelle ou sous curatelle du conjoint malade.

Le demandeur continue à être tenu à une obligation de secours, notamment pécuniaire, à l'encontre du malade et le motif du divorce ne doit pas être mentionné dans le jugement autrement que par référence éventuelle à l'article 238 du code civil.


En cas d'aliénation mentale, le juge peut également refuser le divorce, en invoquant notamment les conséquences possibles du divorce sur la maladie.

Le juge peut même refuser le divorce d'office, sans que le représentant du malade ait besoin d'invoquer la clause d'exceptionnelle dureté.

3) Le divorce pour faute

Le divorce pour faute peut être prononcé dans deux cas :

- en cas de condamnation du défendeur à une peine de réclusion,

- en cas de violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune.

Ce dernier cas recouvre de nombreuses situations comme l'adultère, l'inobservation des obligations financières, la négligence des enfants, l'abandon sans raison valable, le refus de relations sexuelles ou la cruauté.


Aucun délai n'est exigé.


Lorsque le défendeur a commis un grave délit, le divorce peut être prononcé automatiquement par le juge. Dans les autres cas, le juge doit examiner tous les griefs qui lui sont soumis et vérifier qu'ils sont suffisamment graves et que les faits reprochés ont été commis sciemment.

Il doit vérifier que les deux conditions cumulatives du divorce pour faute sont remplies :

- violation grave ou renouvelée,

- rendant intolérable le maintien de la vie commune.


La réconciliation ultérieure aux faits invoqués dans la demande empêche de les invoquer comme cause de divorce. Le juge doit alors déclarer la demande irrecevable.


L'époux défendeur peut introduire une demande reconventionnelle en divorce. Si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés. C'est aussi le cas, même en l'absence de demande du défendeur, si les débats font apparaître des torts à la charge de l'un et de l'autre.

Vingt ans après la loi de 1975, le divorce pour faute reste la procédure utilisée dans un cas sur deux environ.


 
 
 

IRLANDE



Les électeurs irlandais se sont prononcés, lors du référendum du 24 novembre 1995, en faveur de la légalisation du divorce. Jusqu'à ce jour, le divorce restait interdit par l'article 41 de la Constitution, les juges étant uniquement habilités à prononcer la séparation judiciaire dans certains cas précis (1(*)).

Un projet d'amendement à la Constitution a donc été rédigé par le gouvernement, autorisant les tribunaux à prononcer la dissolution d'un mariage lorsqu'ils sont convaincus que :

- à la date du dépôt de la demande, les époux ont vécu séparément pendant une période globale minimum de quatre ans, dans les cinq ans précédant la demande ;

- il n'existe aucun espoir raisonnable de réconciliation entre les époux ;

- les dispositions prévues en faveur de chaque conjoint, des enfants ou de toute autre personne spécifiée par la loi sont, compte tenu des circonstances, équitables ;

- les autres conditions prévues par la loi sont respectées.

On ignore encore les dispositions exactes de la future loi sur le divorce. Cependant, il semble que la procédure envisagée soit similaire à celle qui existe actuellement en matière de séparation judiciaire et dont les principales caractéristiques sont :

- le droit des époux à une consultation gratuite auprès d'un service de médiation familiale chargé de les aider à parvenir à un accord sur les termes de leur séparation ;

- le prononcé de la séparation par un tribunal lors d'une audience collégiale ;

- l'examen des conséquences de la séparation en même temps que le jugement de séparation ;

- la possibilité donnée au tribunal de différer la séparation tant que les dispositions prises en faveur des enfants à charge ne sont pas satisfaisantes.


ITALIE

Le divorce a été introduit dans la législation italienne par la loi n° 898 du 1er décembre 1970 sur la dissolution du mariage, elle-même modifiée par la loi n° 151 du 19 mai 1975 portant réforme du droit de la famille et par la loi n° 74 du 6 mars 1987. Ces dispositions ont été en partie codifiées.








Les types de divorce

Les délais préalables à la demande de divorce

L'intervention du juge

Les circonstances permettant de refuser ou de différer le divorce

Aux termes de l'article premier de la loi de 1970, le mariage peut être dissous lorsque le juge " établit que l'union spirituelle et matérielle entre les conjoints ne peut être maintenue ou reconstituée ".

Le droit italien admet deux types de divorce : le divorce immédiat, qui permet de régler des situations exceptionnelles et le divorce différé, qui concerne la quasi-totalité des divorces.

 

Tous les divorces, qu'ils soient ou non contentieux, doivent faire l'objet d'une audience préliminaire où le juge doit tenter une réconciliation des parties.


La réconciliation rend caduque la demande de divorce.

1) Le divorce immédiat est possible, à la seule demande de l'époux victime, dans trois hypothèses :

- condamnation du conjoint pour des délits graves commis avant ou pendant le mariage ;

- obtention du divorce ou remariage à l'étranger, par le conjoint étranger ;

- non-consommation du mariage.


Aucun délai préalable n'est exigé.


Il se peut que le tribunal prononce le divorce, considérant qu'un époux est incapable de rester marié à la suite d'une mise en cause judiciaire suivie d'un acquittement pour :

- un crime puni d'au moins 15 ans d'emprisonnement ;

- un crime impliquant les relations sexuelles ou la prostitution ;

- l'homicide d'un enfant ou d'un époux ;

- inceste.

 

2) Le divorce différé

Le divorce peut être accordé aux époux vivant séparément et de manière continue depuis une certaine période.

La séparation peut être consensuelle ou judiciaire. Dans les deux hypothèses, elle doit avoir été déclarée lors d'une comparution devant le juge.

Le divorce n'est pas accordé automatiquement après expiration du délai de séparation. Les époux doivent introduire une demande en divorce. La cause du divorce est la séparation, et la réalité du délai est attestée par le jugement ou l'homologation de séparation.


Depuis la loi du 6 mars 1987, le délai de séparation préalable à l'intro-duction de la demande de divorce est de trois ans dans toutes les hypothèses alors qu'il était de cinq ou sept ans auparavant.

Le délai court à compter du prononcé de la séparation par le juge.

Le loi de 1987, en imposant un délai uniforme de trois ans de séparation, a supprimé les délais supplémentaires autrefois impartis pour protéger le conjoint non consentant.

Lors de l'introduction de la demande de divorce, le juge doit vérifier la réalité de la séparation.

La séparation n'implique pas nécessairement une résidence séparée, mais il ne doit plus exister de liens affectifs entre les époux.

La charge de la preuve que la séparation a été interrompue incombe à l'époux défendeur.

En cas de réconciliation postérieure au jugement de séparation, une nouvelle demande de séparation ne peut être fondée que sur des faits postérieurs à la réconciliation.

a) La séparation consensuelle

Elle correspond à un divorce par consentement mutuel : les époux demandent conjointement la séparation, ou bien un époux la demande et l'autre l'accepte.

 

Le juge se contente alors d'une homologation de la séparation.

Il doit cependant vérifier que la volonté de vivre séparément est exprimée dans la demande.

L'homologation de la séparation crée une présomption de permanence de la séparation.


Le juge peut cependant refuser l'homologation de la séparation consensuelle lorsqu'il estime que les dispositions accessoires ne sont pas conformes à l'intérêt des enfants.

b) La séparation judiciaire

Chacun des conjoints peut demander au juge la séparation judiciaire lorsque " même indépendamment de la volonté de l'un des époux ou des deux, se sont produits des faits tels qu'ils rendent intolérable le maintien de la vie commune ou qu'ils portent un préjudice grave à l'éducation des enfants ".

Cette nouvelle rédaction de l'article 151, qui résulte de la loi de 1975, a remplacé la séparation pour faute, que seul l'époux " innocent " pouvait réclamer, par une séparation fondée sur la notion de faillite plus que sur celle de faute. Toutefois, les faits généralement invoqués pour justifier la séparation judiciaire sont globalement les mêmes que ceux considérés comme fautes dans d'autres pays. Il s'agit notamment de l'adultère, la cruauté ou le refus de relations sexuelles.

La séparation de fait, qui a été prise en compte à titre transitoire entre 1970 et 1975, a cessé d'être un motif de divorce distinct dès lors que la loi autorise l'un des conjoints ou les deux à demander officiellement au juge de prononcer ou d'homologuer la séparation.


 

Une fois que les conditions de fond du divorce sont établies, le divorce est prononcé, mais n'est définitif que si les parties déclarent accepter le jugement.

Le juge a tous pouvoirs et peut refuser de prononcer le divorce même si les motifs sont prouvés.

Dans la pratique, cette faculté n'est jamais employée par le juge.

Lorsque les parties ne sont pas d'accord sur les conséquences du divorce, le procès est différé.

NORVEGE

Déjà réformé en 1969, le droit du divorce a fait l'objet de modifications fondamentales lors de l'adoption, le 4 juillet 1991 de la loi n° 47 sur le mariage, entrée en vigueur le 1er janvier 1993.









Les types de divorce

Les délais préalables à la demande de divorce

L'intervention du juge

Les circonstances permettant de refuser ou de différer le divorce

La nouvelle loi a consacré le droit pour chaque époux de divorcer, sans avoir à invoquer un motif précis. Seules la violence et la bigamie ont été conservées par le législateur comme motifs spécicifiques de divorce en raison de la recrudescence de la première.

Le divorce peut ainsi être demandé dans plusieurs circonstances :

1) En cas de séparation

 

Les conséquences du divorce font toujours l'objet d'un traitement distinct de l'acte de divorce. Le juge n'a pas à s'assurer que les intérêts de chaque partie sont respectées.

Seuls les divorces faisant l'objet d'une défense sont examinés par les tribunaux. La plupart étant non contentieux, ils sont ordonnés par une autorité administrative : le gouverneur du comté. Celui-ci n'effectue aucun contrôle de fond des affaires qui lui sont soumises et se contente de contrôler les délais suivant le type de divorce invoqué. Il peut cependant convoquer les parties lorsqu'il l'estime nécessaire.


Il n'en existe aucune si les délais imposés par la loi sont respectés et que les époux ont, le cas échéant, assisté à la procédure de médiation.

 
 

Par ailleurs, le juge doit s'assurer que les parents d'enfants de moins de 16 ans, désirant se séparer ou divorcer après une séparation de fait, ont préalablement tenté une médiation.

Cette médiation doit leur permettre d'essayer de s'accorder sur l'autorité parentale et les conséquences du divorce pour les enfants.


 

a) La séparation légale

Lorsqu'un acte de séparation a été établi, l'un des époux peut, à l'expiration d'un certain délai à compter de la rédaction de l'acte, demander le divorce.


Le délai entre l'acte de séparation et la demande de divorce est d'un an.

Aucun délai n'est prescrit entre le mariage et l'acte de séparation, qui peut être obtenu au bout de six à huit semaines.


Ces types de divorce sont tous ordonnés par le gouverneur du comté.

Il n'en existe aucune autre.


b) La rupture de la vie commune

Lorsque les époux ont cessé de vivre ensemble depuis une certaine période, l'un des époux peut demander le divorce. Dans ce cas, aucun acte de séparation n'est exigé, la déclaration du ou des époux suffisant.


Les époux doivent avoir vécu séparément pendant au moins deux ans.

Généralement, ces divorces sont du ressort du gouverneur de comté. Cependant, lorsque l'un des époux conteste les conditions de fond de ce type de divorce, c'est-à-dire la séparation de fait pendant deux ans, l'affaire est examinée par un tribunal. La charge de la preuve incombe au demandeur.


Lorsque l'affaire est portée devant un tribunal, et que celui-ci estime qu'il n'y a pas eu rupture de la vie commune pendant deux ans, le divorce n'est pas prononcé.


2) Dans certains cas exceptionnels

a) En cas de bigamie ou pour certains mariages consanguins


Ce type de mariage étant illégal, seul l'époux non responsable, ou directement le gouverneur du comté, peuvent engager une procédure de divorce.


Aucun délai n'est exigé.

Seul un tribunal est habilité à examiner ce type de demandes de divorce.

L'affaire est alors examinée au fond, la charge de la preuve incombant au demandeur.

Si les conditions de fond ne sont pas réunies, le divorce n'est pas prononcé.


b) En cas de violence

Lorsque l'un des conjoints a volontairement :

- attenté à la vie de l'autre conjoint ou des enfants,

- ou les a maltraités,

- ou a eu un comportement gravement menaçant et effrayant,

le conjoint victime peut demander le divorce.


La demande de divorce doit être déposée dans les six mois après que le conjoint victime a eu connaissance des faits, et au plus tard deux ans après que les faits ont eu lieu.

 
 

SUEDE

Le droit du divorce a été réformé par la loi n° 645 du 5 juin 1973, qui l'a considérablement simplifié. Elle a supprimé la séparation du corps judiciaire et le divorce pour faute. Il n'existe plus qu'un seul motif de divorce assorti parfois d'un délai de réflexion. De même, elle a abrogé le chapitre consacré à la médiation entre époux, rendant facultative les tentatives de conciliation. La Suède est le premier pays européen à avoir admis historiquement le droit inconditionnel de chaque époux au divorce, sans qu'il soit nécessaire de justifier de l'échec du mariage.

La loi du 14 mai 1987, quant à elle, n'a introduit que des modifications formelles.





Les types de divorce

Les délais préalables à la demande de divorce

L'intervention du juge

Les circonstances permettant de refuser ou de différer le divorce

La loi ne reconnaît qu'un motif de divorce : la volonté de l'un ou des deux époux d'obtenir le divorce. Le conjoint, même non consentant, ne peut empêcher le divorce.

En cas de bigamie, ou pour certains mariages consanguins, le Procureur du Royaume peut être à l'origine de la demande de divorce.


Il n'existe aucun délai préalable au dépôt d'une demande de divorce.

Toutefois, un délai de réflexion d'une durée de six mois à compter du dépôt de la demande est exigé :

- lorsqu'un seul des époux veut divorcer,

- lorsque l'un au moins des époux a un ou plusieurs enfants à charge de moins de 16 ans.

A l'issue de ce délai, l'un au moins des époux doit formuler une nouvelle demande pour que le divorce soit prononcé.


Lorsqu'une demande de divorce est présentée, le tribunal doit examiner dès que possible si le jugement peut être prononcé sur le champ. C'est notamment le cas :

- si les époux sont d'accord pour divorcer et n'ont pas d'enfant de moins de 16 ans,

- si les époux vivent séparés de fait depuis deux ans au moins,

- lorsque l'un des époux est bigame ou pour certains mariages consanguins.

C'est le tribunal, après que son président a exposé les faits, qui décide si le délai de réflexion se révèle nécessaire compte tenu des dispositions législatives applicables.

Lorsqu'un délai de réflexion s'impose, le divorce est différé jusqu'à l'échéance de ce délai. Le divorce ne peut alors être prononcé qu'à condition qu'une nouvelle demande ait été faite au tribunal.

A défaut de nouvelle demande dans les six mois suivant l'échéance du délai de réflexion, la procédure de divorce est caduque.

 
 

Les époux ne sont pas tenus de vivre séparément pendant le délai de réflexion.

La loi n'exige pas que les époux règlent eux-mêmes les conséquences de leur divorce. Ils peuvent laisser cette tâche au tribunal. Dans la pratique, les conjoints parviennent fréquemment à un accord que le tribunal incorpore dans le jugement.

Ce dernier peut toutefois s'écarter des dispositions contraires à l'intérêt des enfants.


 


(1) Adultère, comportement intolérable, abandon, séparation de fait depuis au moins un an lorsque les parties sont d'accord pour se séparer ou depuis au moins trois ans sur demande d'un seul des conjoints, échec du mariage dans la mesure où le tribunal est convaincu qu'aucune relation n'existe entre les époux depuis au moins un an.