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12 mai 2010 : Entraide judiciaire en matière pénale ( texte déposé au sénat - première lecture )

 

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N° 444

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2009-2010

Enregistré à la Présidence du Sénat le 12 mai 2010

PROJET DE LOI

autorisant la ratification du deuxième protocole additionnel à la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale,

PRÉSENTÉ

au nom de M. François FILLON,

Premier ministre

Par M. Bernard KOUCHNER,

ministre des affaires étrangères et européennes

(Envoyé à la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le Règlement.)

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

La convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 constitue le cadre conventionnel de base pour la coopération judiciaire en matière pénale entre les États membres du Conseil de l'Europe, ainsi qu'Israël, seul État non membre à y avoir adhéré. Elle a été complétée par un premier protocole additionnel le 17 mars 1978, qui supprime la possibilité de refuser l'entraide pour des infractions fiscales, étend la coopération à la notification des actes visant à l'exécution d'une peine et à des mesures analogues et complète l'échange de renseignements relatifs au casier judiciaire.

La France a ratifié ces deux instruments en 1967 et 1991.

Le deuxième protocole additionnel procède des difficultés rencontrées dans l'application de la convention, mises en évidence par les travaux du comité d'experts sur le fonctionnement des conventions européennes dans le domaine pénal (PC-OC).

Approuvé par le comité des ministres du Conseil de l'Europe en septembre 2001 et signé par la France le 8 novembre de la même année, il a pour but d'améliorer et de compléter la convention et son protocole additionnel en actualisant, en assouplissant et en élargissant les possibilités d'entraide judiciaire en matière pénale. Les formes de coopération qu'il instaure sont inspirées des conventions conclues dans le cadre de l'Union européenne, en particulier la convention d'entraide judiciaire entre les États membres de l'Union européenne du 29 mai 2000, et - pour ce qui concerne l'observation transfrontalière - la convention d'application de l'accord de Schengen du 19 juin 1990, que la France a déjà ratifiées.

Il compte à ce jour seize États Parties1(*), dont neuf États membres de l'Union européenne. Il est entré en vigueur le 1er février 2004.

Après un court préambule rappelant notamment le caractère additionnel de l'instrument, les dispositions du protocole, constituées de trente-cinq articles, s'articulent autour de trois chapitres :

Le chapitre Ier regroupe un ensemble de dispositions modifiant, réécrivant ou complétant les stipulations de la convention du 20 avril 1959. Ces dispositions sont relatives au champ d'application de la convention (article 1er), à la présence des autorités de la Partie requérante (article 2), au transfèrement temporaire, sur le territoire de la Partie requérante, de personnes détenues (article 3), aux voies de communication (article 4), aux frais (article 5) et à la désignation des autorités judiciaires (article 6).

Le chapitre II regroupe les dispositions qui complètent la convention, soit en assouplissant et en renforçant les formes traditionnelles de l'entraide, soit en y ajoutant de nouveaux modes de coopération. Ces dispositions sont relatives :

- dans le premier cas, à la possibilité de report de l'exécution des demandes d'entraide (article 7), au respect du formalisme demandé par la Partie requérante (article 8), à la transmission spontanée d'informations (article 11), à la restitution du produit des infractions (article 12), aux langues des actes de procédures et décisions judiciaires à remettre (article 15), à la remise par voie postale des actes de procédure (article 16), à la protection des témoins (article 23), aux mesures provisoires (article 24), à la confidentialité (article 25) et à la protection des données (article 26).

- dans le second cas, à l'audition par vidéoconférence et conférence téléphonique (articles 9 et 10), au transfèrement, dans le cadre de l'entraide, des personnes condamnées (articles 13 et 14), à l'observation transfrontalière (article 17), aux livraisons surveillées (article 18), aux enquêtes discrètes (article 19) et aux équipes communes d'enquête (article 20).

Enfin, le chapitre III regroupe les dispositions finales traditionnelles dans les conventions du Conseil de l'Europe (signature et entrée en vigueur, adhésion, application territoriale, réserves, dénonciation et notifications).

Les dispositions du protocole sont plus précisément les suivantes :

L'article 1er, relatif au champ d'application de la convention, réécrit son article 1er en y apportant plusieurs ajouts. Outre l'affirmation du principe selon lequel les demandes d'entraide doivent être exécutées avec célérité, il opère essentiellement une double extension du champ de l'entraide pénale.

D'une part, le paragraphe 3, qui reproduit les dispositions de l'article 49 a de la convention d'application de l'accord de Schengen remplacées par l'article 3, paragraphe 1, de la convention du 29 mai 2000, permet la mise en oeuvre de la coopération judiciaire « dans les procédures pour des faits qui sont punissables selon le droit national de la Partie requérante ou de la Partie requise au titre d'infractions aux règlements poursuivies par des autorités administratives dont la décision peut donner lieu à un recours devant une juridiction compétente, notamment en matière pénale ». Cette extension du champ de l'entraide répond aux spécificités des systèmes juridiques de certains États dont le droit permet la poursuite de certaines infractions pénales devant des autorités administratives (notamment en matière d'infractions routières) dont les décisions peuvent donner lieu à recours devant une juridiction ayant compétence en matière pénale.

D'autre part, le paragraphe 4, qui reproduit dans une formulation sensiblement différente le principe énoncé par l'article 3, paragraphe 2, de la convention du 29 mai 2000, interdit de refuser l'entraide pénale aux seuls motifs que les faits visés peuvent engager la responsabilité d'une personne morale dans la Partie requérante.

L'article 2 complète l'article 4 de la convention, auquel il ajoute un alinéa essentiellement incitatif destiné à encourager la participation des autorités requérantes et des « personnes en cause » à l'exécution des demandes d'entraide.

L'article 3 réécrit l'article 11 de la convention relatif au transfèrement d'une personne détenue dans la Partie requise pour les besoins d'une procédure pénale dans la Partie requérante. En effet, la rédaction actuelle de l'article 11 de la convention paraît restreindre les possibilités de transfèrement des personnes détenues pour les besoins d'une procédure pénale au seul cas dans lequel ces personnes sont requises en qualité de « témoins » ou pour les besoins d'une « confrontation ». Pour répondre aux difficultés pratiques résultant de ce libellé, l'article modifié permet le transfèrement d'une personne détenue, de manière plus générale, « aux fins d'instruction », mais à l'exclusion de sa comparution aux fins de jugement (qui s'apparenterait à une extradition).

L'article 4 réécrit l'article 15 de la convention relatif aux formes et voies de transmission des demandes d'entraide.

S'agissant de la forme des demandes, il pose le principe selon lequel ces dernières doivent être adressées « sous forme écrite », et permet qu'elles soient faites « par voie de moyens électroniques de communication, ou par tout autre moyen de télécommunication, à condition que la Partie requérante soit prête à produire à tout moment, sur demande, une trace écrite de l'expédition ainsi que l'original » (paragraphe 9). Il autorise cependant tout État Partie à indiquer, par voie de déclaration, les conditions dans lesquelles il acceptera et mettra en exécution les demandes reçues par voie électronique ou tout autre moyen de télécommunication. La France envisage de faire usage de cette possibilité de déclaration afin de préserver le formalisme minimal nécessaire à l'authentification de la demande.

S'agissant de la communication des demandes d'entraide, contrairement aux instruments en vigueur au sein de l'Union européenne, l'article 4 n'érige pas en principe la transmission directe entre autorités judiciaires, mais établit plusieurs modes de communication :

- il maintient le principe de transmission entre ministère de la Justice, tout en autorisant parallèlement la transmission directe entre autorités judiciaires, non limitée aux cas d'urgence (paragraphe 1) ;

- il autorise la transmission directe entre autorités judiciaires et administratives des demandes d'entraide afférentes aux procédures administratives susceptibles d'un recours devant une juridiction ayant compétence en matière pénale (paragraphe 3) ;

- il autorise la transmission directe des demandes d'entraide relatives aux enquêtes discrètes et livraisons surveillées, directement entre autorités compétentes (paragraphe 4).

À l'instar de la convention du 29 mai 2000, il prévoit cependant plusieurs dérogations :

En premier lieu, il maintient la possibilité d'adresser les demandes d'extraits de casier judiciaire « directement au service compétent » (en France, le service du casier judiciaire national - paragraphe 5). De la même façon, « les demandes de copie des sentences et mesures visées à l'article 4 du protocole additionnel à la convention » pourront être adressées directement aux autorités compétentes.

En deuxième lieu, il réserve aux ministères de la Justice la transmission des demandes de transfèrement de personnes détenues (paragraphe 2).

En troisième lieu, lorsque la transmission directe est possible, elle pourra, en cas d'urgence, intervenir par le biais d'Interpol (paragraphe 7).

En outre, le paragraphe 8 offre aux États parties la possibilité, par voie de déclaration, de se réserver le droit de soumettre l'exécution des demandes d'entraide judiciaire, ou de certaines d'entre elles, à une ou plusieurs conditions limitativement énumérées. La France entend faire usage de cette possibilité de réserve afin d'aligner les modes de transmission des demandes d'entraide au titre de la convention révisée sur celles acceptées dans le cadre de la convention du 29 mai 2000.

L'article 5, qui réécrit l'article 20 de la convention, maintient le principe de « gratuité » de l'entraide et ajuste la portée des tempéraments qu'il comporte en fonction des dispositions de la convention révisée, qui introduisent d'autres possibilités de transfert de détenus, et instaurent de nouveaux modes de coopération impliquant une répartition plus équitable des frais occasionnés (audition par vidéoconférence ou par conférence téléphonique). Il élargit également les possibilités de dérogations en réservant explicitement les « frais importants ou extraordinaires ». En l'état, en effet, l'article 20 de la convention pose le principe selon lequel les demandes d'entraide ne donnent lieu au remboursement d'aucuns frais, à l'exception des indemnités et frais de voyage des témoins et experts et des frais de transfèrement des personnes détenues.

L'article 6 réécrit l'article 24 de la convention afin de faire de la désignation des autorités judiciaires compétentes pour la mise en oeuvre de l'entraide, qui n'est qu'une simple faculté, une obligation. Par ailleurs, il autorise également les États parties à modifier ultérieurement leur déclaration. La France entend saisir cette opportunité pour modifier et actualiser les déclarations faites antérieurement, afin de tenir compte des évolutions du système judiciaire français.

L'article 7 permet expressément à la Partie requise d'ajourner l'entraide dès lors que l'exécution de la demande pourrait porter préjudice à une enquête ou une procédure menée sur son territoire. Pareillement, il oblige la Partie requise, plutôt que de refuser l'entraide ou d'y surseoir, à examiner la possibilité d'y faire droit partiellement ou sous réserve de certaines conditions. Enfin, il l'oblige à motiver sa décision de surseoir à l'entraide, à l'instar de ce que la convention prévoit déjà pour les refus d'entraide, et à informer la Partie requérante des raisons qui rendent impossible son exécution ou qui risquent de la retarder de manière significative.

Afin de favoriser l'admissibilité dans la Partie requérante, des éléments de preuve recueillis en exécution d'une demande d'entraide, l'article 8 énonce le principe selon lequel la Partie requise doit exécuter la demande d'entraide en se conformant aux « formalités » et « procédures » prescrites par la Partie requérante, sous réserve que ces exigences ne soient pas « contraires aux principes fondamentaux de son droit ».

L'article 9, qui reproduit presque intégralement les dispositions de l'article 10 de la convention du 29 mai 2000, introduit la possibilité pour les États Parties de procéder à l'audition des témoins et experts par vidéoconférence, lorsque leur comparution, dans l'État requérant, est inopportune ou impossible.

Le paragraphe 8 permet d'étendre l'usage de l'audition par vidéoconférence aux personnes poursuivies pénalement ou aux « suspects », sous réserve que les Parties s'accordent sur la tenue d'une telle audition et ses modalités. Aux termes du paragraphe 9 cependant, chaque État Partie peut déclarer qu'il n'entend pas se prévaloir de cette disposition. Comme pour la convention de l'Union européenne du 29 mai 2000, la France entend faire usage de cette possibilité de réserve, afin d'exclure l'application du paragraphe 8 aux personnes poursuivies pénalement qui comparaissent devant la juridiction de jugement, dans le but de maintenir le principe de la comparution personnelle des personnes concernées.

L'article 10, dont les dispositions reproduisent presque intégralement l'article 11 de la convention du 29 mai 2000, introduit la possibilité, dans le cadre d'une demande d'entraide, d'auditionner les témoins et experts par conférence téléphonique (moyen audio-phonique), lorsque ces derniers y consentent. Son application est limitée au respect du droit national de chacune des parties puisque l'audition par téléconférence ne peut être demandée par l'autorité judiciaire requérante que pour autant que « son droit le prévoie », et l'acceptation par la Partie requise est subordonnée à la condition que la méthode ne soit pas « contraire aux principes fondamentaux de son droit ». En l'état, comme pour la convention du 29 mai 2000, cette double condition fait obstacle à la mise en oeuvre de cette forme de coopération par la France dont la législation ne permet pas l'audition par téléconférence.

L'article 11, qui emprunte à l'article 7 de la convention du 29 mai 2000, permet l'échange spontané d'informations entre les Parties.

Contrairement à la convention du 29 mai 2000, le paragraphe 4 ajoute une possibilité de réserve en permettant aux Parties de déclarer que des informations spontanées ne pourront leur être adressées sans qu'elles aient été préalablement avisées de la nature de l'information qu'il est proposé de leur transmettre. Toute Partie peut ainsi éviter de se retrouver en situation de recevoir une communication d'informations assortie de restrictions d'utilisation incompatibles avec son droit interne (par exemple lorsque le droit national impose une obligation d'intervenir).

La France n'envisage pas de faire usage de cette possibilité de réserve dans la mesure où la convention ayant une valeur supérieure à la loi, les conditions qui assortissent la transmission d'une information par une autorité étrangère s'imposent aux autorités qui la reçoivent et prévalent sur les règles qui, en droit interne, définissent les modalités d'utilisation des données communiquées.

L'article 12, dont les dispositions sont identiques à celles de l'article 8 de la convention du 29 mai 2000, prévoit la possibilité pour la Partie requise, sur demande de la Partie requérante, de mettre à la disposition de cette dernière le produit des infractions, notamment aux fins de restitution aux propriétaires légitimes. La Partie requise peut, à cette fin, renoncer au renvoi des objets transmis, sans préjudice des droits des tiers de bonne foi.

Les articles 13 et 14 ajoutent à la convention, qui ne prévoit qu'une seule hypothèse de transfèrement temporaire d'une personne détenue dans le cadre de l'entraide pénale (article 11), deux autres cas de figure.

En premier lieu, l'article 13, dont la rédaction est comparable à celle de l'article 9 de la convention du 29 mai 2000, autorise deux Parties à organiser le transfèrement temporaire d'une personne détenue dans la Partie requérante, si l'exécution d'une demande d'entraide nécessite sa présence dans la Partie requise. La mise en oeuvre de cette disposition est subordonnée à la conclusion d'un accord entre les autorités compétentes des deux Parties et au maintien en détention de la personne concernée durant le temps de son transfert.

En second lieu, l'article 14 permet à la Partie requérante d'obtenir la remise temporaire d'une personne condamnée sur son territoire et transférée ensuite sur le territoire de la Partie requise pour y purger sa peine, lorsque ce retour est nécessaire pour les besoins d'une procédure de révision de la décision de condamnation.

Cette dernière disposition, qui ne répond pas spécifiquement aux besoins de l'entraide pénale, vise surtout à combler une lacune de la convention sur le transfèrement des personnes condamnées de 1983.

L'article 15 vise à apporter une réponse aux problèmes linguistiques rencontrés lors de la transmission des actes de procédures et des pièces judiciaires : la convention de 1959 n'imposant la traduction dans la langue de la Partie requise que pour la demande d'entraide elle-même et non pour le contenu des notifications et actes judiciaires, ces derniers ne sont souvent établis que dans la langue de la Partie requérante, que le destinataire ne comprend pas nécessairement.

Afin de répondre à cette difficulté, l'article 15, dont les dispositions empruntent à l'article 5, paragraphe 3, de la convention du 29 mai 2000, prévoit que, dans les cas où il existe des raisons de penser que le destinataire ne maîtrise pas la langue dans laquelle les pièces devant lui être remises sont rédigées, la Partie requérante doit joindre une traduction desdites pièces, ou au moins de leurs passages les plus importants, dans une langue comprise de l'intéressé. Ils doivent en outre être accompagnés d'un « court sommaire de leur contenu traduit » à l'intention des autorités de la Partie requise.

L'article 16, dont les dispositions sont inspirées par l'article 5, paragraphes 1 et 4, de la convention du 29 mai 2000, a pour objet de permettre la transmission directe, par voie postale, des actes de procédures et décisions judiciaires à leurs destinataires lorsque ceux-ci se trouvent sur le territoire d'une autre Partie. Il ne s'agit toutefois que d'une simple faculté, la Partie requérante étant libre d'apprécier si elle entend procéder de la sorte ou transmettre les actes et pièces à la Partie requise aux fins de remise à leurs destinataires.

En effet, la convention et son premier protocole additionnel prévoient diverses hypothèses de coopération entre États aux fins de remise des actes et décisions judiciaires. Elles concernent, de manière générale, toutes les remises d'actes et décisions judiciaires dans le cadre d'une demande d'entraide (citations, notification, etc. - article 7 de la convention), ou certaines formes de coopération consistant en la notification des actes d'exécution d'une condamnation (article 3 du protocole additionnel). À ce jour, si la remise elle-même s'effectue par simple transmission des actes à leurs destinataires, sans formalisme particulier, sauf demande expresse de la Partie requérante, elle s'inscrit néanmoins nécessairement dans la mise en oeuvre d'une demande d'entraide judiciaire à cette fin adressée par la Partie requérante à la Partie requise.

L'article 17, qui est inspiré de l'article 40 de la convention d'application de l'accord de Schengen, autorise la coopération entre États Parties pour l'exécution d'une mesure d'observation transfrontalière lorsqu'une telle mesure, commencée sur le territoire d'une Partie dans le cadre d'une enquête judiciaire, doit être poursuivie sur le territoire d'une autre.

Il distingue deux cas d'observation transfrontalière :

- l'observation transfrontalière « ordinaire », qui s'inscrit dans le cadre d'une demande d'entraide judiciaire, et suppose donc son acceptation par la Partie requise, laquelle peut être assortie de conditions (par exemple quant à sa durée ou son extension territoriale) ;

- l'observation transfrontalière « en urgence », qui peut être engagée en l'absence de toute demande d'entraide pénale, lorsque, « pour des raisons particulièrement urgentes, l'autorisation préalable de l'autre Partie ne peut être demandée ». Cette dernière n'est possible que lorsque l'enquête judiciaire se rapporte à une liste d'infractions pénales limitativement énumérées et à la double condition que le franchissement de la frontière soit communiqué immédiatement durant l'opération et qu'une demande d'entraide soit transmise sans délai. Elle prend nécessairement fin à la demande de la Partie sur le territoire de laquelle elle a lieu, ou à l'expiration d'un délai de cinq heures.

Contrairement à l'observation transfrontalière en urgence, qui ne peut viser que l'auteur présumé de l'infraction, l'observation transfrontalière ordinaire peut également être mise en oeuvre à l'égard de toute personne pouvant conduire à l'identification ou à la localisation de l'auteur présumé.

Conformément à l'article 33, la France entend faire usage de la possibilité de réserve offerte par l'instrument afin d'exclure l'application des dispositions relatives à l'observation frontalière en urgence. En effet, cette forme d'observation n'est soumise à aucune autorisation préalable des autorités françaises, alors même que le champ d'application du protocole n'est pas limité au territoire métropolitain de la République (contrairement à la convention d'application de l'accord de Schengen) et que les articles 30 et 31 ouvrent la voie à l'adhésion au protocole d'États non membres du Conseil de l'Europe. À défaut d'une réserve, ces dispositions combinées ouvriraient la voie à une extension non maîtrisée, et donc inopportune, des possibilités de pénétration d'agents étrangers sur le territoire national.

L'article 18, dont les dispositions sont identiques à celles de l'article 12 de la convention du 29 mai 2000, fournit un cadre juridique pour la coopération entre les États Parties en matière de livraisons surveillées. Il leur impose en effet de prévoir, pour toute infraction pouvant donner lieu à extradition, la possibilité d'autoriser des livraisons surveillées sur leur territoire, à la demande d'un État requérant et au cas par cas. L'opération ainsi autorisée s'effectue conformément au droit de la Partie requise, qui en conserve la direction et le contrôle.

L'article 19, dont les dispositions sont identiques à celles de l'article 14 de la convention du 29 mai 2000, prévoit la possibilité pour les Parties d'accorder l'entraide pour la réalisation « d'enquêtes discrètes », définies comme des enquêtes pénales menées par des agents intervenant en secret ou sous une identité fictive (« opérations sous couverture » ou « infiltration »). Il ne prévoit qu'une simple faculté dont la mise en oeuvre est subordonnée à un accord entre les Parties, pris au cas par cas, et à l'application de la législation de la Partie sur le territoire de laquelle l'opération est menée.

L'article 20, dont les dispositions sont identiques à celles de l'article 13 de la convention du 29 mai 2000, établit la possibilité de mettre en place des équipes communes d'enquête entre les États Parties au protocole. À cette fin, il fixe les conditions dans lesquelles ces équipes peuvent être créées et définit leurs modalités de fonctionnement, qui reposent sur un accord conclu au cas par cas entre les autorités compétentes des Parties. Ces équipes, composées d'agents de plusieurs États Parties, peuvent agir sur les territoires de ces derniers, sous la responsabilité d'un représentant de l'autorité territorialement compétente.

Les articles 21 et 22 définissent le régime de responsabilité pénale et civile des fonctionnaires de l'une des Parties impliqués dans certaines formes de coopération mises en oeuvre au titre du protocole (observations transfrontalière, livraisons surveillées, enquêtes discrètes et équipes communes d'enquête), lorsqu'ils interviennent sur le territoire d'un autre État Partie. Ils reproduisent presqu'à l'identique les articles 15 et 16 de la convention du 29 mai 2000, 42 et 43 de la convention d'application de l'accord de Schengen (pour ce qui concerne l'observation transfrontalière), mais ne sont applicables que pour autant que les Parties n'en ont pas convenu différemment

À l'effet de renforcer la protection des témoins exposés à des risques d'intimidation ou de représailles, l'article 23 prévoit que les autorités compétentes de la Partie requérante et de la Partie requise « font de leur mieux pour convenir des mesures visant à assurer la protection de la personne concernée, en conformité avec leur droit national ».

L'article 24 permet à la Partie requise d'ordonner, à la demande de la Partie requérante, les mesures provisoires prévues par sa législation en vue de préserver des moyens de preuve, de maintenir une situation existante ou de protéger des intérêts juridiques menacés (mesures conservatoires).

L'article 25 impose à la Partie requise, sur demande de la Partie requérante, de préserver la confidentialité de la demande d'entraide et de son contenu, sauf lorsque cela n'est pas compatible avec l'exécution de ladite demande, et lui impose d'informer la Partie requérante lorsqu'elle ne peut se conformer à cet impératif. Il a pour objet d'éviter qu'en application des règles de procédure en vigueur dans la Partie requise, la demande d'entraide et son contenu ne soient divulgués dans des circonstances qui pourraient compromettre le bon déroulement des investigations dans la Partie requérante.

L'article 26 définit les règles de protection des données à caractère personnel applicables aux données transmises entre les Parties en conséquence de l'exécution d'une demande faite au titre de la convention ou de l'un de ses protocoles.

À l'instar de l'article 23 de la convention du 29 mai 2000, il repose sur un « principe de spécialité » qui définit limitativement les finalités pour lesquelles les données transmises peuvent être utilisées par la Partie à laquelle elles ont été communiquées, sauf à ce que cette dernière obtienne, pour toute autre utilisation, l'accord de la personne concernée ou de la Partie à l'origine de la transmission. Pour certaines formes de coopération (échanges spontanés d'informations et équipes communes d'enquêtes), d'autres dispositions du protocole prévoient également des dispositions spécifiques de protection des données reposant pareillement sur l'affirmation d'un principe de spécialité.

En outre, deux dispositions complémentaires renforcent le niveau de protection des données à caractère personnel transmises en exécution de la convention ou de l'un de ses protocoles :

D'une part, afin de tenir compte du fait que la convention et le deuxième protocole sont ouverts à l'adhésion d'États non membres du Conseil de l'Europe, toute Partie peut refuser la transmission de données « protégées au titre de sa loi nationale » lorsque la Partie à laquelle elles devraient être transmises n'est pas liée par la convention pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel du 28 janvier 1981 (sauf à ce que la Partie à laquelle les données doivent être transmises ne s'engage à leur conférer le même niveau de protection que dans la Partie d'origine).

D'autre part, toute Partie peut, par déclaration, exiger que, « dans le cadre de procédures pour lesquelles elle aurait pu refuser ou limiter la transmission ou l'utilisation de données à caractère personnel conformément aux dispositions de la convention ou d'un de ses protocoles, les données à caractère personnel qu'elle transmet à une autre Partie ne soient utilisées par cette dernière aux fins visées [par cet article] qu'avec son accord préalable ».

Cette dernière disposition est une généralisation à toutes les Parties qui en feraient la déclaration de la réserve ouverte par le paragraphe 5 de l'article 23 de la convention du 29 mai 2000 au seul profit du Luxembourg, visant à garantir cet État membre contre tout risque d'utilisation des données à caractère personnel qu'il communique dans des procédures pour lesquelles il pouvait restreindre ou refuser l'entraide, notamment les infractions fiscales.

L'article 27 permet aux Parties d'indiquer quelles autorités elles considèrent comme autorités administratives au sens de l'article 1, paragraphe 3, de la convention.

L'article 28 régit l'articulation entre le protocole et les accords bilatéraux et multilatéraux conclus entre les Parties.

L'article 29 donne compétence au « Comité européen pour les problèmes criminels » pour suivre l'application de la convention et de ses protocoles et pour faciliter, en tant que de besoin, le règlement amiable de toute difficulté d'application.

Les dispositions finales, regroupées dans le chapitre III, définissent les règles procédurales applicables au protocole (entrée en vigueur, adhésion, dénonciation...). L'article 33 énonce plus particulièrement le régime applicable aux possibilités de réserve offertes par les dispositions du protocole, sous réserve de l'accomplissement par les Parties de certaines formalités déclaratives.

En premier lieu, il indique que les réserves émises au titre de la convention s'appliquent au protocole, sauf déclaration expresse de la Partie concernée.

En second lieu, contrairement à la convention du 29 mai 2000, il permet à tout État Partie de se prévaloir du droit de ne pas accepter, en tout ou partie, les modes de coopération prévus aux articles 16 (remise par voie postale), 17 (observation transfrontalière), 18 (livraisons surveillées), 19 (enquêtes discrètes) et 20 (équipes communes d'enquête). Ces possibilités de réserve ont pour but de permettre aux Parties d'exclure certains modes de coopération considérés comme les plus intrusifs. Les réserves émises à ce titre peuvent être levées à tout moment.

La France n'entend faire usage de cette possibilité de réserve que pour exclure l'application des dispositions relatives à l'observation transfrontalière en urgence (article 17, paragraphe 2).

*

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Telles sont les principales observations qu'appelle le deuxième protocole à la convention relative à l'entraide judiciaire en matière pénale qui, comportant des dispositions de nature législative, est soumis au Parlement conformément aux dispositions de l'article 53 de la Constitution.

PROJET DE LOI

Le Premier ministre,

Sur le rapport du ministre des affaires étrangères et européennes,

Vu l'article 39 de la Constitution,

Décrète :

Le présent projet de loi autorisant la ratification du deuxième protocole additionnel à la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, délibéré en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État, sera présenté au Sénat par le ministre des affaires étrangères et européennes, qui sera chargé d'en exposer les motifs et d'en soutenir la discussion.

Article unique

Est autorisée la ratification du deuxième protocole additionnel à la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, signé à Strasbourg le 8 novembre 2001, et dont le texte est annexé à la présente loi.

Fait à Paris, le 12 mai 2010

Signé : FRANÇOIS FILLON

Par le Premier ministre :

Le ministre des affaires étrangères et européennes,

Signé : BERNARD KOUCHNER

* 1 Albanie, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Croatie, Danemark, Estonie, Lettonie, Lituanie, Pologne, Portugal, République tchèque, Roumanie, Serbie, Slovaquie, Suisse, Israël.