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EXPOSÉ GÉNÉRAL

Selon les dernières statistiques connues (« comptes du commerce » de l'INSEE), la part de marché du grand commerce dans le secteur alimentaire est passée d'un peu plus de 60 % en 1993 à près de 64 % en 1998 ; dans le secteur non alimentaire, cette part est passée, durant la même période, de 34 à 38,5 %.

En sens inverse, le petit et moyen commerce, ainsi que le secteur artisanal, ont vu leur part de marché dans les secteurs alimentaire et non alimentaire régresser respectivement de 36,5 à 32,3 % et de 45,2 à 41 % entre 1993 et 1998.

Le rapport d'information sur l'évolution de la distribution déposé au mois de janvier 2000 par le député Jean-Yves Le Déaut, ainsi que les Assises de la Distribution qui se sont tenues le même mois sous le patronage du Premier ministre, ont parfaitement mis en lumière cette tendance apparemment inexorable que les interventions périodiques du législateur peinent à juguler. Notre pays ne se distingue pas, à cet égard, des pays voisins. D'après une étude réalisée en 1999, les cinq premiers distributeurs détenaient dans leurs pays respectifs les parts de marché suivantes :

- Suède 88 %

- Allemagne 75,2 %

- France 72,8 %

- Grande-Bretagne 67 %

Seules l'Italie et l'Espagne connaissent des taux de concentration nettement inférieurs : 35 ,8 % de part du marché italien pour les cinq premiers distributeurs italiens, 38,9 % du marché espagnol pour les cinq premiers distributeurs espagnols.

En France, c'est surtout le mouvement de concentration des centrales d'achat qui a plus particulièrement retenu l'attention des observateurs ; ainsi que le relève le rapport d'information du député Le Déaut, les fournisseurs de produits de grande consommation pouvaient, en 1992, s'adresser à dix-huit grands acheteurs.

Après la création de « Lucie » (Leclerc-Système U) et la fusion de Carrefour et de Promodès, ces grands acheteurs n'étaient plus que cinq en 2000 : Carrefour/Promodès, Leclerc/Système U, Auchan, Cora/Casino (Opera) et Intermarché).

Au mois d'août 1999, 93,60 % des produits alimentaires commercialisés dans notre pays transitaient par ces centrales d'achat.

Face à une grande distribution en situation d'oligopole, on trouve en France chez les producteurs de biens de consommation, 70.000 entreprises et 400.000 agriculteurs.

Comme on le voit, le jeu n'est pas égal.

Une concurrence saine et loyale exige de la transparence dans la négociation commerciale. L'inégalité des forces en présence ne peut que favoriser les abus de toutes sortes qu'il s'agisse des délais de paiement, d'une « coopération commerciale » qui ne rétribue aucun service effectif, des pénalités imposées unilatéralement par l'enseigne au fournisseur, de la menace permanente du déréférencement ou de la rupture abusive des relations commerciales.

Ces sujets ont été déjà abordés par le Parlement lors de la discussion de la loi n° 96-580 du 1er juillet 1996 relative à la loyauté et l'équilibre des relations commerciales, mais aussi à l'occasion du débat sur la loi n° 99-574 du 9 juillet 1999 d'orientation agricole. L'objectif était de mettre en place des règles du jeu claires et dissuasives permettant de faire face à un ensemble de pratiques abusives qui, sans nécessairement empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence, portent manifestement préjudice à la « loyauté » et à « l'équilibre » des relations commerciales.

En 1996, votre rapporteur pour avis avait rapporté pour le Sénat la loi du 5 juillet relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat.

Cette loi a modernisé et actualisé la loi du 27 décembre 1973 (dite loi Royer) qui reconnaissait notamment à des commissions départementales le pouvoir d'autoriser l'implantation des grandes surfaces. La loi de 1973 avait été déjà substantiellement modifiée par la loi du 29 janvier 1993 relative à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (dite loi « Sapin ») qui a créé la commission nationale d'équipement commercial.

Depuis 1996, sont ainsi soumis à autorisation de la commission départementale, les projets de constructions nouvelles entraînant une surface de vente supérieure à 300 m². Les extensions de surfaces existantes de même que certains changements d'activités, sont également soumis à autorisation. Les demandes portant sur des surfaces de vente supérieures à 1.000 m² doivent comporter une étude d'impact, celles qui excèdent 6.000 m² sont soumises à enquête publique.

La loi de 1996 a, par ailleurs, mis en place un observatoire départemental de l'équipement commercial chargé de guider les choix des commissions départementales.

En 1993 (circulaire du 20 mars 1993) et en 1996 (loi du 12 avril 1996 dite « DDOF ») deux périodes de « gel » des autorisations ont été décidées. A partir de 1996, les surfaces maximales de vente autorisées ont été portées de 1 million à 600.000 m².

Constatant notamment la progression très importante des magasins en libre-service de « hard discount » (dont la surface se situe, pour la majorité d'entre eux, entre 600 et 800 m²), le législateur de 1996 avait mis en lumière le niveau largement inadéquat des seuils d'autorisation retenus jusque là.

D'une manière générale, votre commission avait jugé indispensable de rendre plus rigoureux le dispositif existant. Elle avait souhaité trouver un meilleur équilibre entre le principe de liberté du commerce et de l'industrie et les préoccupations d'emploi, d'aménagement du territoire et d'environnement.

Elle avait aussi estimé que la restauration de l'équilibre souhaitable entre les différentes formes de commerce, de même que la redynamisation des « villes-centres », passaient par :

- des mesures permettant le développement des commerces de proximité ;

- une réforme de la taxe professionnelle perçue sur les implantations et extensions de grandes surfaces, d'hôtels ou de complexes cinématographiques ;

- des mesures incitant les enseignes à créer des petites surfaces commerciales en zone rurale et à respecter les normes environnementales.

Les dispositions adoptées ont eu un impact certainement positif. Elles s'inscrivaient dans une logique initiée en 1973 et poursuivie en 1993 selon laquelle l'intervention législative devait, en priorité, se consacrer à limiter quantitativement l'expansion continue de la grande distribution.

Il apparaît, désormais, prioritaire de rééquilibrer les rapports entre fournisseurs et distributeurs dans le cadre existant.

En effet, comme le soulignait notre regretté collègue Jean-Jacques Robert dans son rapport sur la loi du 1er juillet 1996 : « Notre carte commerciale montre que la France est aujourd'hui à quasi saturation en termes de grandes surfaces. Or, nous ne reviendrons pas en arrière ». Il relevait que les pouvoirs publics avaient favorisé cette modernisation de la distribution, dont les effets positifs n'ont pas été négligeables :

- en termes de lutte contre l'inflation et d'amélioration du pouvoir d'achat des consommateurs ;

- en termes de perfectionnement d'un savoir-faire, que nos grands groupes exportent aujourd'hui avec succès dans le monde entier.

Jean-Jacques Robert soulignait cependant que la spécificité française résidait dans la place prépondérante prise par les hypermarchés et dans les pratiques commerciales que cette forme de commerce a développées.

Il relevait qu'un nombre limité de magasins étaient devenus un point de passage quasi obligatoire pour les industriels qui veulent faire connaître leurs produits au consommateur, d'où un rapport de force déséquilibré au détriment des fournisseurs et une tension des relations entre industriels (ou agriculteurs) et distributeurs, plus exacerbée en France que dans les autres pays.

Cette tension, indiquait-il, se manifeste au cours des négociations commerciales, mais résulte également du non-respect par les distributeurs de la parole donnée ou du contrat conclu. 

Notre collègue insistait sur le climat difficile des négociations commerciales entre fournisseurs et grands distributeurs.

« Contrairement, écrivait-il, au climat professionnel mais courtois qui existe en Grande-Bretagne ou au comportement ferme mais moyennement agressif qui prévaut en Allemagne, le climat des négociations commerciales entre distributeurs et producteurs, en France, est le plus souvent mauvais. Certains acheteurs utilisent divers moyens de pression pour obtenir de meilleurs prix d'achat que leurs concurrents et pour mettre le fournisseur dans une situation d'infériorité ».

Le dispositif adopté en 1996 tirait les conséquences de dix années d'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

Ce texte fondamental a actualisé un environnement législatif que dominaient encore les ordonnances du 30 juin 1945, l'une relative « aux prix » et l'autre « à la constatation, la poursuite et la répression des infractions à la législation économique ».

Rappelons brièvement quelles furent les innovations essentielles de l'ordonnance de 1986.

Il s'est agi, tout d'abord, de poser le principe de la libre détermination des prix.

En corollaire, fut consacré le principe de la transparence du marché. La transparence tarifaire a été renforcée, les factures ont dû mentionner les rabais et ristournes dont le principe était acquis et le seuil de revente à perte s'est désormais apprécié compte tenu du prix mentionné sur la facture.

Les auteurs de l'ordonnance ont, encore, souhaité incriminer, au même titre que les ententes et abus de position dominante, une nouvelle pratique anticoncurrentielle, l'abus de dépendance économique.

La réforme a, aussi, mis en oeuvre la dépénalisation des pratiques discriminatoires, du refus de vente et des ventes subordonnées. Certaines de ces pratiques n'ont été cependant dépénalisées que pour autant qu'elles ne visaient pas les consommateurs (le refus de vente ou la subordination de vente à l'égard de consommateurs constituant toujours une contravention).

On relève que si les discriminations, refus de vente et ventes subordonnées, ne constituent plus des délits pénaux, elles engagent toujours la responsabilité civile de leur auteur et justifient une action de l'administration, devant le juge civil ou commercial. D'autre part, de nombreuses restrictions individuelles de concurrence continuent à être pénalement sanctionnées (prix imposés, revente à perte...).

La recherche et la constatation des infractions ont obéi à des règles de procédure nouvelles, tendant à se rapprocher du droit commun, supprimant notamment la faculté pour l'administration de proposer une transaction aux contrevenants.

L'ordonnance a, enfin, institué un nouveau conseil de la concurrence dont les compétences en matière de contrôle des ententes et abus de domination ont été renforcées, cet organisme disposant d'un pouvoir propre de décision et de sanction.

Il est apparu dès cette époque que la concentration de la grande distribution avait placé les grandes surfaces dans une situation dominante par rapport aux producteurs et qu'il convenait de combler les lacunes d'une législation plutôt encline, jusque là, à protéger le client contre son fournisseur.

Au demeurant, le petit commerce spécialisé avait, pour sa part, connu une évolution se traduisant par l'apparition de nouvelles formes de distribution, telles que la franchise ou la distribution sélective. La volonté de certains fabricants de faire appel à des distributeurs aptes à diffuser leurs produits dans les meilleurs conditions a ainsi justifié le réexamen de l'incrimination de refus de vente.

Au moment du dépôt du projet de loi qui allait devenir la loi du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales, M. Yves Galland, ministre délégué aux Finances et au Commerce extérieur soulignait que « de nombreux producteurs ont le sentiment que la grande distribution abuse de sa puissance d'achat dans la négociation avec des pratiques parfois déloyales ».

La loi du 1er juillet 1996 a, ainsi, simplifié les règles de facturation, réformé l'interdiction de la revente à perte, interdit certaines pratiques abusives de prix de prédation, prohibé les primes de référencement sans contrepartie réelle, les menaces de déférencement pour obtenir des avantages financiers importants et les ruptures brutales et abusives de relations commerciales. La réforme a, aussi, assoupli les règles relatives au refus de vente, qui désavantageaient les fournisseurs dans leurs rapports avec les grandes surfaces, et renforcé la législation contre les ventes « sauvages ».

Toutes les raisons qui ont motivé les dispositions adoptées en 1996 sont à nouveau invoquées dans la discussion portant sur le titre 1er (« moralisation des pratiques commerciales ») de la deuxième partie (« régulation de la concurrence ») du présent projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques.

Ce sont ces dispositions dont votre Commission des Affaires économiques a décidé de se saisir pour avis.

Elles tendent pour la plupart à « perfectionner » des mécanismes qui ont fait preuve d'une relative inefficacité face à « l'inventivité » d'une grande distribution qui a souvent trouvé les moyens de contourner les règles fixées par le législateur.

Il convient donc de rendre plus rigoureux le dispositif existant tout en étant conscient que les solutions retenues devront sans doute être complétées et actualisées dans un avenir proche.

Nous sommes en effet dans un secteur -le commerce- extrêmement vivant et fluctuant où la norme ne peut être qu'évolutive.

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Les auteurs de la réforme se sont fixés un double objectif :

- favoriser le développement de meilleures pratiques commerciales entre fournisseurs et distributeurs notamment par une meilleure identification des pratiques abusives, et la création d'un nouvel organisme, la « commission d'examen des pratiques commerciales » ;

- perfectionner les dispositions existantes en ce qui concerne les pratiques les plus choquantes ou l'abus de dépendance économique.

Le projet renforce ainsi les sanctions contre les pratiques abusives et facilite la réparation des préjudice subis par les entreprises. A cet égard, il est prévu un accroissement des moyens d'action de l'Etat auprès des tribunaux pour faire sanctionner l'atteinte à l'ordre public économique.

Initialement, ce titre du projet de loi comportait cinq articles.

L'article 27 encadre les opérations promotionnelles sur les fruits et légumes frais pour tenir compte des périodes sensibles de campagne de commercialisation de certains d'entre eux en privilégiant la négociation interprofessionnelle.

L'article 28 crée une commission des pratiques commerciales chargée de suivre l'évolution de la distribution et des relations entre producteurs et distributeurs et de « mettre en valeur les bons usages commerciaux » en publiant notamment des recommandations et des avis ainsi qu'un rapport annuel.

L'article 29 précise, dans une nouvelle rédaction de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la notion d'avantages discriminatoires : coopération commerciale ou toute forme de marge arrière sans contrepartie proportionnée ; avantages en liaison avec l'abus de dépendance ou de puissance d'achat. Cet article frappe de nullité les pratiques illicites les plus flagrantes : rétroactivité des accords ou des remises ou ristournes et droit d'accès au référencement sans contrepartie.

Le texte proposé par l'article 36 de l'ordonnance précise, encore, que le fait d'obtenir des avantages dérogatoires sous la menace d'un déréférencement total ou partiel engage la responsabilité de son auteur.

Il prévoit, aussi, une obligation de préavis écrit avant toute rupture des relations commerciales ; des arrêtés ministériels pouvant imposer des délais ou des conditions particulières pour des catégories de produits dont la commercialisation présenterait des difficultés.

La réforme permet, enfin, au ministre de demander, le cas échéant en référé, aux tribunaux, la nullité des clauses illicites et la réparation du préjudice subi (le droit actuel ne lui reconnaît que la possibilité de demander la cessation des pratiques abusives).

L'article 30 complète l'article L. 214-1 du code de la consommation en prévoyant expressément la possibilité de réglementer les mentions concernant le mode de production en ce qui concerne tant l'étiquetage que la publicité relatifs aux produits.

Enfin, l'article 31, par l'insertion de deux nouveaux articles dans le code de la consommation et d'un nouvel article dans le code rural, encadre l'utilisation simultanée des marques commerciales et des signes officiels d'identification que sont l'appellation d'origine contrôlée, le label, la certification de conformité, le mode de production biologique et la dénomination « montagne ».

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L'Assemblée nationale a apporté au projet de loi initial un certain nombre de compléments.

Avant l'article 27 (article 27 A), elle a adopté un article additionnel qui vise à assouplir le régime des « ententes ».

Celles-ci sont actuellement prohibées par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui interdit, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendant à :

- limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

- faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

- répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.

L'article 9 de l'ordonnance déclare nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par l'article 7 ou l'article 8 (position dominante et abus de l'état de dépendance économique).

Un certain nombre d'ententes sont cependant déclarées explicitement licites par l'article 10 de l'ordonnance.

Ce sont celles :

- qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application ;

- dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques, qui peuvent consister à organiser, pour les produits agricoles ou d'origine agricole, sous une même marque ou enseigne, les volumes et la qualité de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un prix de cession commun, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès.

Le texte ajoute que certaines catégories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du Conseil de la concurrence.

Comme en 1996, l'Assemblée nationale a souhaité spécifier que la création ou le maintien d'emplois sont aussi inclus dans le concept de « progrès économique ».

Votre commission des affaires économiques avait, alors, estimé qu'une « telle notion ne pouvait être retenue » en jugeant « extrêmement difficile d'évaluer a priori l'effet réel d'une pratique sur l'emploi ».

Il paraît donc pour le moins hasardeux, soulignait-elle, de permettre des pratiques anticoncurrentielles pour une sauvegarde ou une création d'emplois qui pourrait se révéler très hypothétique.

Notre commission avait aussi fait valoir que les autorités de contrôle pouvaient d'ores et déjà intégrer des considérations relatives à l'emploi lorsqu'elles établissent le bilan économique de la pratique concertée. Elle avait évoqué l'affaire « Métro-Saba », à l'occasion de laquelle la Cour de Justice des Communautés européennes avait retenu des considérations sociales pour accorder l'exemption en admettant que « la conclusion de programmes de livraison pour une durée raisonnable constitue, pour ce qui concerne le maintien de l'emploi, un élément de stabilisation, (...) (qui entre) dans le cadre des objectifs que l'article 85-3 du Traité de Rome permet de viser ».

Après l'article 27, l'Assemblée nationale a adopté un dispositif destiné à faire face aux crises conjoncturelles dans le secteur des fruits et légumes frais.

Elle a, aussi, étendu hors du champ de la seule relation distributeur-fournisseur, l'obligation de faire figurer dans un contrat écrit en double exemplaire les conditions de la coopération commerciale (article 27 ter).

Pour les produits et services destinés à la consommation courante des ménages, les députés ont prévu, lorsque le délai de paiement convenu entre les parties est supérieur à quarante-cinq jours, calculés à compter de la date de livraison des produits ou de prestation du service, que l'acheteur devra fournir, à ses frais, une lettre de change ou un effet de commerce d'un montant égal à la somme due contractuellement à son fournisseur, le cas échéant augmentée des pénalités de retard de paiement.

Le texte adopté ajoute que si le délai de paiement de la lettre de change ou de l'effet de commerce conduit à dépasser le délai de paiement prévu par le contrat de vente, les pénalités de retard seront automatiquement appliquées sans demande du fournisseur (article 28 ter).

Après l'article 31, l'Assemblée nationale a adopté un certain nombre d'autres dispositions relatives :

- à l'étiquetage des produits vendus sous marque de distributeur ;

- à la protection de certaines dénominations en matière de chocolats ;

- à la protection de certains appellations ou références dans le domaine de la volaille ;

- à la faculté pour les coopératives de commerçants détaillants de réaliser notamment des campagnes publicitaires temporaires pouvant comporter un prix promotionnel unique ;

- à la définition du prix de revente pour le calcul du seuil de revente à perte.

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Les propositions de votre commission s'articuleront notamment autour de deux idées :

- le législateur ne peut remettre en cause le principe de la coopération commerciale qui relève de la libre négociation contractuelle. Il convient cependant de s'assurer que cette coopération s'inscrit bien dans le cadre voulu par la loi telle qu'elle a été précisée par les circulaires « Scrivener » du 10 janvier 1978 et « Delors » du 22 mai 1984.

Cette dernière a rappelé que les conditions générales de vente n'interdisent pas aux clients de proposer aux fournisseurs des services particuliers, ni aux parties de « mener ensemble des actions se traduisant, pour chacune, par des avantages équilibrés ». Elle a défini la coopération commerciale comme « l'accord contractuel conclu entre un fournisseur et un distributeur qui, dans le cadre de leur politique respective, décident de collaborer pour augmenter, à un moindre coût, leur efficacité commerciale ».

L'accord de coopération commerciale se distingue des opérations promotionnelles en ce qu'il est conclu pour une période relativement longue (plusieurs mois) alors que les opérations promotionnelles sont de courte durée, répétitives ou ponctuelles.

Le rapport au Parlement sur « les pratiques tarifaires entre les entreprises en France », établi par la DGCCRF conformément aux dispositions de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1989 a reconnu que la coopération commerciale pouvait certes se justifier par le distributeur. Elle n'en reste pas moins, a-t-il estimé, une source importante de discrimination dans la mesure où fréquemment il y a une difficulté évidente à établir une relation entre le service et la rémunération qui y est afférente.

Il y a donc bien lieu de garantir « l'effectivité » de la coopération commerciale. Tout indique qu'un des effets -malheureux- de la loi du 1er juillet 1996 qui a mieux encadré le régime de la revente à perte et pesé sur les marges « avant », fut de générer une « fuite en avant » des « marges arrière », c'est-à-dire l'ensemble des rabais et ristournes obtenus de façon « plus ou moins consensuelle » et qui n'apparaissent pas sur la facture d'achat ou de vente des biens ou services . Selon les indications fournies à votre rapporteur, les remises atteindraient d'ailleurs, dans certains cas, jusqu'à 35 % du prix des produits au titre de la « coopération commerciale ».

- En deuxième lieu, il importe que les relations contractuelles entre distributeurs et fournisseurs se déroulent dans un cadre de transparence et non dans une opacité qui favorise tous les abus.

Dans ce domaine comme dans d'autres, il serait hautement souhaitable « d'anticiper » le droit communautaire plutôt que de le subir. Sur un sujet traité par le projet de loi -les délais de paiement- dans les transactions commerciales- une directive du Parlement européen et du Conseil vient d'être publiée.

Les solutions retenues, au niveau communautaire, paraissent à la fois raisonnables et de nature à améliorer sensiblement la situation notamment en France où les délais sont encore trop longs dans les secteurs qui ne font pas l'objet de prescriptions législatives.